Справа № 160/1406/23
Суддя: Маковська Олена Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2023 року Справа № 160/1406/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маковської О.В, розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 20.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000376-c.
В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000376-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04- 000376-c від 20.01.2023, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.01.2023 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Від відповідача відзив на позовну заяву не надходив. Копія ухвали від 30.01.2023 доставлена до електронного кабінету відповідача 30.01.2023, що підтверджується Довідкою про доставку електронного листа, яка міститься в матеріалах справи.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000376-c:
- вид предмета закупівлі: послуги;
- назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування);
- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;
- очікувана вартість предмета закупівлі: 1434251,25 UAH;
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.12.2021 00:00;
- мова тендерної пропозиції: українська;
- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21.12.2021 13:35, після завершення електронного аукціону;
- дата та час проведення електронного аукціону: 21.12.2021 13:12;
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: від 03.01.2022 до 30.06.2022.
В подальшому, 03.01.2022 укладено договір №16б про закупівлю послуг за публічні кошти з переможцем/виконавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5».
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області 05.01.2023 почато моніторинг процедур закупівлі, зокрема UA-2021-12-04-000376-c.
Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу, 20.01.2023 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000376-c, в якому зазначено:
-під час моніторингу проаналізовано: Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 10.12.2021 №б/н, зі змінами, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22.12.2021 №1649, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 22.12.2021, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 №16б, укладений між Замовником та ТОВ «Контракт Продрезерв 5», звіт про результати проведення процедури закупівлі від 05.01.2022, додаткові угоди від 13.05.2022 №1, від 11.08.2022 №2, від 13.09.2022 №3 та від 23.12.2022 №4 до Договору, повідомлення про внесення змін до договору, звіт про виконання договору про закупівлю 10.01.2023, пояснення Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднене в електронній системі закупівель 11.01.2023.
-аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 04.12.2021 крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000376-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 223943298,00 грн.
Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000376-c замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 226125174,00 грн;
-згідно з ч.3 ст.10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині 1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро, тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро;
-відповідно до частини 10 статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону;
-на порушення частини 10 статті 3 Закону Замовник поділив предмет закупівлі на частини та оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000376-c без застосування положень частини 3 статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку №1082.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082;
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись із таким висновком, позивач звернувся за захистом порушеного права до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону.
Згідно з ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині 1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:
-для товарів і послуг - 133 тисячам євро;
-для робіт - 5 150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Отже, вказані норми права свідчать:
по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі;
по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.
Так, відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.
У спірному випадку згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: (нова редакція) ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).
Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.
Отже, визначено аналогічні предмети закупівлі - послуги з організації харчування для закладів загальної освіти, а тому органом державного контролю зроблено висновок про поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.
Судом встановлено, що висновок контролюючого органу про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується на тому, що предмети закупівель мають один і той же код, згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування».
Проте, суд зазначає, що відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Так, якщо проаналізувати інші оголошення про проведення відкритих торгів, є очевидним, що фактичний отримувач послуг інший, інші вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Так, судом проаналізовано інформацію по трьох інших оголошеннях про проведення відкритих торгів із 185 оголошень.
Отже, суд доходить висновку, що закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови.
Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з ч. 1 - 4 ст. 180 ГК України встановлює, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
В свою чергу, ч. 1 ст. 197 ГК України встановлює, що господарське зобов`язання підлягає виконанню за місцем, визначеним законом, господарським договором, або місцем, яке визначено змістом зобов`язання.
Отже, в даному випадку, відповідачем не були враховані наведені вимоги законодавство та проігноровано те, що предмет кожного договору про закупівлю нерозривно пов`язаний із місцем надання послуг та фактичним отримувачем цих послуг.
Таким чином, суд погоджується з доводами позивача про те, що він не міг поєднати в одну закупівлю всі закупівлі послуг з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра.
Отже, всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих навчальних закладів за окремими адресами та із різною кількістю товарів.
Також відповідно до пункту 69 частини 1 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.
Таким чином, фактично, постачання послуг з організації харчування за бюджетні кошти за своєю сутністю стосується не тільки однієї окремої юридичної особи в даному випадку комунального закладу освіти, - а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного товару (майна) в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Предмет такого постачання різниться.
Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу освіти його виконання не є можливим. Отже, і виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.
Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.
Відтак, виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування для окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти.
За наведених обставин суд не погоджується з висновком відповідача про те, що позивачем здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону № 922.
Відтак, зміст прийнятого відповідачем Висновку не відповідає приписам ч.7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, що обумовлює визнання його протиправним та скасування судом не зважаючи на часткове підтвердження відображених у ньому порушень закону.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.
Керуючись положеннями статті 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 1684,00 грн. підлягає стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.
Керуючись ст.ст. 77, 139, 242-246, 250, 257 - 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 20.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000376-c.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2684,00 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Маковська