Справа № 300/880/21
Суддя: Скільський І.І.
Дата ухвалення: 2023-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" травня 2023 р. справа № 300/880/21
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:
судді Скільського І.І.,
секретаря судового засідання Гевак Л.І.,
представника позивача Жируна Р.М.,
представника відповідачів Журавльової Н.Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
адвокат Жирун Р.М. (далі також представник позивача) в інтересах ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генеральної прокуратури (далі також третя кадрова комісія, відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі також відповідач-2) про визнання дій протиправними при прийнятті рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, скасування рішення №2 від 07.12.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та зобов`язання Офісу Генерального прокурора забезпечити проведення з ОСОБА_1 третього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності відповідно до вимог Порядку проходження прокурорами атестації, з урахуванням правильного виконання ним письмового практичного завдання №16 при проходженні 07.12.2020 року третього етапу атестації.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
Підготовче судове засідання, призначене на 09.04.2021 о 10:00 год., не відбулося у зв`язку із перебуванням головуючого судді Скільського І.І. у нарадчій кімнаті у розгляді іншої адміністративної справи №300/1485/21, пов`язаної з виборчим процесом.
23.04.2021 представником позивача направлено на адресу суду позовну заяву про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (уточнена), яку протокольною ухвалою суду від 06.05.2021 повернуто заявнику.
06.05.2021 підготовче судове засідання відкладено у зв`язку із клопотанням представника позивача.
07.05.2021 представником позивача подано заяву про збільшення позовних вимог по справі №300/880/21 про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, згідно якої просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 07.12.2020 «Про неспішне проходження прокурором атестації» ОСОБА_1 та визнати ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021.
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області та органах прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 15.03.2021;
- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.03.2021 по дату фактичного поновлення на роботі.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що його звільнення є незаконним та безпідставним, вчиненим з порушенням його трудових прав. Незаконність звільнення, на думку позивача, полягає у тому, що оскаржуваний наказ про звільнення містить посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та рішення кадрової комісії, тоді як зазначена норма Закону передбачає як підставу звільнення прокурора з посади реорганізацію, ліквідацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, наказ про звільнення позивача не містить конкретизації підстави звільнення позивача та на час звернення позивача з позовом до суду не існує рішень суду чи рішень органів державної влади про реорганізацію чи ліквідацію юридичної особи Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області, на момент звільнення відсутні і рішення про скорочення кількості прокурорів Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області. Звільнення позивача відбулося у період його тимчасової непрацездатності. Також вказує на вибірковість розгляду заяв про повторне проходження атестації, так як під час проходження атестації позивач перебував у хворобливому стані внаслідок захворювання на коронавірус COVID-19.
На думку позивача, атестація прокурорів проведена з порушенням вимог чинного законодавства, рішення атестаційної комісії було також прийнято з порушенням, що відповідно призвело до прийняття незаконного наказу про його звільнення із займаної посади. Просив позов задовольнити.
Офіс генерального прокурора подав відзив на позовну заяву (т.1.а.с.167-186), у якому представник відповідача із вимогами позивача не погодилася, зокрема, вказала що ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в відповідній прокуратурі та про намір пройти атестацію, з огляду на що ним надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ). Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації. А саме, склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), у зв`язку із чим був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками, виконання письмового практичного завдання. Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 07.12.2020 за результатами співбесіди членами комісії прийнято рішення №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Зі змісту рішення, комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 , вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Як зазначила представник відповідача оспорюване рішення Третьої кадрової комісії від 07.12.2020 №2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Зазначила, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, а тому доводи позивача про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Доводи позивача, про те, що з оскаржуваного рішення кадрової комісії не зрозуміло яким саме вимогам (професійній компетентності, етики чи доброчесності) він не відповідає і чому саме, ґрунтуються лише на припущеннях. Доводи позивача про те, що комісією під час прийняття рішення не враховано попередня бездоганна робота в органах прокуратури, його ділові якості та професійні знання ґрунтуються виключно на припущеннях, оскільки позивачем не надано жодного належного і достатнього доказу на підтвердження своїх доводів. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише, вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Саме до повноважень кадрових комісій входять дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Враховуючи наведене представник відповідача вважає, що третя кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності. Просила у задоволенні позову відмовити повністю.
Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), правом подання відзиву на позовну заяву не скористалась.
Представником позивача подано відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора (т.2, а.с.130-133), у якому зазначено, що посилання відповідача на неможливість застосування до спірних правовідносин вимог КЗпП України, щодо звільнення працівника з ініціативи роботодавця є безпідставними та помилковими. Вказав на те, що текс рішення №2 від 07.12.2020, не відображає фактичний перебіг співбесіди, у ньому не вірно викладено суть відповідей наданих позивачем, а цитати з відповідей ОСОБА_1 вирвано з контексту таким чином, щоби навмисно вказати на нібито його невідповідність вимогам професійної компетентності. Висновок Кадрової комісії про явне неправильне вирішення практичного завдання ОСОБА_1 не відповідає дійсності, так як правильні відповіді надано на більшість запитань практичного завдання №16. Зазначив, що згідно протоколу №14 засідання Третьої кадрової комісії від 07.12.2020 голоси членів комісії розділились 3 «за» 3 «проти», тобто рішення членів комісії не було одноголосним, що на переконання представника позивача вказує на обґрунтованість тверджень позивача щодо повноти та правильності наданих ним відповідей на практичне завдання №16. На переконання представника позивача, зазначений результат голосування зумовлений тим, що частина членів ОСОБА_2 комісії були не задоволені відповідями ОСОБА_1 , які стосувались дотримання ним професійної доброчесності та етики. Запитання щодо доброчесності, на які позивач надав вичерпні відповіді, безпідставно не відображені в рішенні Кадрової комісії, хоча в першому абзаці оскаржуваного рішення кадрова комісія вказала про те, що комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 , вимогам доброчесності та професійної етики, без жодних обґрунтувань. Також представник позивача вказав на те, що кадровою комісією не наведено жодних доказів неетичної поведінки позивача взагалі та у відносинах з третіми особами. Оскаржуване рішення не містить будь-яких суджень, щодо професійної, особистої соціальної компетентності прокурора ОСОБА_1 , його доброчесності та професійної етики, його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді. Вважає, що Кадровою комісією в оскаржуваному рішенні не наведено жодних наявних обґрунтованих сумнівів відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності (порушення строків подання інформації щодо майнового стану, невідповідність відомостей в деклараціях , вчинення адміністративних правопорушень, тощо). Представником позивача зазначено, що відповідачем не спростовано доводів позивача щодо наявності компетенції (повноважності) Кадрової комісії при винесенні оскаржуваного рішення. Просив позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі.
Представником позивача подано відповідь на відзив Івано-Франківської обласної прокуратури (т.2, а.с.151-154), у якому зазначено, що посилання відповідача на неможливість застосування до спірних правовідносин вимог КЗпП України, щодо звільнення працівника з ініціативи роботодавця є безпідставними та помилковими. Вказав на відсутність доводів відповідача щодо повно важності складу Кадрової комісії та помилковість тверджень представника відповідача про те, що останніми місяцями, які слід брати при розрахунку середнього заробітку є січень та лютий 2021. Зазначив, що з 23.01.2021 ОСОБА_1 перебував у щорічній основній відпустці, що підтверджується наказом №17к від 13.01.2021, зі змісту якого ОСОБА_1 мав стати до роботи 24.02.2021. Однак, під час перебування у відпустці, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, ОСОБА_1 з 12.02.2021 і до дня звільнення перебував на лікарняному. Таким чином, протягом двох останніх календарних місяців (лютий, березень 2021) позивач не працював, так як перебував спочатку у відпустці, а потім на лікарняному. Вважав, що для обрахунку середнього заробітку слід брати саме грудень 2020 та січень 2021. Просив позовні вимоги позивача задовольнити в повному обсязі.
Івано-Франківською обласною прокуратурою подано заперечення на відповідь на відзив (т.2, а.с.167-172), у якому представник відповідача зазначив, що звільнення позивача з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури відбулося в порядку та на підставі п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ та п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», тобто спеціальних норм Закону. Атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується всіх прокурорів, що виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер стосовно позивача. Представник відповідача вказав, що з набранням чинності Законом №113-ІХ, спірні правовідносини регулюються саме Законом України «Про прокуратуру» та розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Звернуто увагу на те, що у відповідності до п.п.8 п.22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур визначається Генеральним прокурором. Оскільки створення кадрових комісій не входить до компетенції Івано-Франківської обласної прокуратури, відповідно обласна прокуратура не надавала з даного приводу детальних пояснень у своєму відзиві, що не свідчить про визнання доводів позивача. Зазначив, що наказом Генерального прокурора №424 від 10.09.2020 затверджено персональний склад Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Наказ розміщено на сайті Офісу Генерального прокурора. На переконання представника відповідача створення кадрової комісії та її функціонування відбулося в спосіб та порядок, що передбачені законодавством. Звернуто увагу на те, що під час проведення атестації позивач жодному з членів кадрової комісії відвід не заявляв, хоча мав таку можливість, зважаючи на завчасне оприлюднення відомостей щодо її складу на вебсайті Офісу Генерального прокурора. Також представник відповідача зауважив, що твердження позивача, про визнання обласною прокуратурою розрахунковим періодом грудень 2020, не відповідають дійсності, оскільки надані суду документи про нараховані у грудні 2020 ОСОБА_1 суми заробітку підтверджують лише той факт, що позивач намагається включити у розрахунок одноразові виплати, які у відповідності до п.4 Постанови КМУ №100 взагалі не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. Просив у задоволенні позову відмовити.
Враховуючи те, що усі необхідні процесуальні дії в підготовчому провадженні виконані, та беручи до уваги висловлену учасниками справи згоду на призначення справи до розгляду по суті, судом постановлено ухвалу, про закриття підготовчого провадження та призначення справи №300/880/21 до судового розгляду по суті, що відображено у протоколі судового засідання (т.2, а.с.175).
Судові засідання неодноразово відкладалися, за клопотаннями позивача, представника позивача, оголошувались перерви у зв`язку з витребуванням додаткових доказів, а також у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, надав пояснення аналогічні, викладеним у позовній заяві та заяві про збільшення позовних вимог. Просив позов задовольнити у повному обсязі.
Представник відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечила з підстав, наведених у відзивах, просила у задоволенні позову відмови повністю.
Представник Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, належним чином повідомлений відповідно до норм КАС України, у судове засідання не з`явився.
Суд, розглянувши у відповідності до вимог КАС України справу за правилами загального позовного провадження, заслухавши позиції сторін, дослідивши в сукупності позовну заяву, відзиви на позов, відповіді на відзиви, заперечення, письмові пояснення та докази, наявні в матеріалах даної адміністративної справи, встановив такі обставини.
ОСОБА_1 , починаючи з 03.09.2002 по 15.03.2021 проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями сторінок трудової книжки позивача (т.1, а.с.130-134 та т.2, а.с.59).
ОСОБА_1 подана заява встановленого зразка про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію і успішно пройшов перші два етапи атестації:
- іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
У зв`язку з успішним проходженням перших двох етапів атестації, ОСОБА_1 був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками ОСОБА_1 виконав письмове практичне завдання.
За наслідками проведеної співбесіди, Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №2 від 07 грудня 2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
На підставі рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 07 грудня 2020 року, наказом Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12 березня 2021 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 березня 2021 року.
Незгода позивача з вищевказаним рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора та наказом Івано-Франківської обласної прокуратури стали підставою для його звернення до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, при вирішенні справи по суті суд виходить з таких підстав та мотивів.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.
Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-УІІ.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.
Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно з визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 5, 6 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 9 Порядку № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV Порядку № 221).
За пунктами 12, 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Вирішуючи питання про обґрунтованість позовних вимог, суд виходить з такого.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Третьою кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення від 07 грудня 2020 року № 2 про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення керівником Івано-Франківської обласної прокуратури наказу від 12.03.2021 за № 221к «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021.

Суд відхиляє доводи відповідачів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

З огляду на приписи підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Таким чином, суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 грудня 2021 у справі № 640/458/20, від 27 жовтня 2021 у справі № 340/3563/20, від 07 жовтня 2021 у справі № 640/449/20, від 13 травня 2021 у справі № 120/3458/20-а.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №2 від 07 грудня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку із явно неправильним вирішенням практичного завдання №16.

Зокрема Комісією у рішенні зазначено, що «відповівши на питання №2 практичного завдання №16 прокурор ОСОБА_1 вказав, що «перед тим, як внести відомості в ЄРДР за вказаним фактом злочину, прокурор повинен викликати заявника, відібрати в нього пояснення, витребувати документи, які підтверджують обставини вчинення злочину(договір оренди, документи, які підтверджують сплату коштів , інші докази що стосуються вчиненого злочину), або внести відомості в ЄРДР допитати в якості потерпілого заявника та під час допиту отримати наявні у нього документи про вчинення злочину. А також викликати справжніх власників квартири допитати їх чи відібрати пояснення, перевірити документи на право власності на квартиру, долучити до матеріалів відповідні копії (належно завірені)».

Описані ОСОБА_1 дії прокурора при отриманні заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, не відповідають вимогам ст. 214 КПК України.

З покликанням на вимоги ч.1, 4,7 статті 214 КПК України, комісією вказано, що прокурор у відповідності до вимог ст. 214 КПК України був зобов`язаний: 1) прийняти заяву про вчинення кримінального правопорушення; 2) внести відповідні відомості до ЄРДР; 3) розпочати досудове розслідування; 4) невідкладно передати наявні у нього матеріали до відповідного відділу Національної поліції та доручити проведення досудового розслідування; 5) через 24 години з моменту внесення таких відомостей до ЄРДР надати заявнику витяг з ЄРДР.

Прокурор Васильчук А.Б. на питання №2 практичного завдання №16 вказаних обов`язків не навів.

Під час проведення співбесіди ОСОБА_1 повідомив, що у разі, коли в поданій йому заяві про вчинення кримінального правопорушення він вбачає ознаки злочину, він готує відповідну заяву на ім`я керівника і після отримання його візи вносить відомості в ЄРДР. А коли він вважає, що у заяві відсутні відомості про вчинене кримінальне правопорушення, ОСОБА_1 надсилає (спрямовує) подану подану йому заяву до поліції для проведення відповідної перевірки та прийняття рішення у відповідності до ст..214 КПК України. На питання: у який строк повинні бути внесені відомості в ЄРДР, якщо заява про вчинення кримінального правопорушення подана у п`ятницю в кінці робочого дня, ОСОБА_1 відповів, що такі відомості вносяться у понеділок. І заявника він має повідомити у триденний термін з дня внесення відомостей в ЄРДР.

Такі відповіді ОСОБА_1 на питання членів Комісії з підготовленого ним практичного завдання №16 повністю суперечать вимогам ст. 214 КПК України.

Крім того, у відповіді на питання №1 прокурор Васильчук А.Б., зазначає що в діях невстановлених осіб вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України (шахрайство). І використовує термін «злочин» далі у тексті відповіді. Разом з тим, санкція ч.1 ст.190 КК України не передбачає, як основне покарання, позбавлення волі і відповідно до ч.2 ст.12 КК України склад кримінального правопорушення передбачений ч.1 ст.190 КК України є кримінальним проступком.

Стаття 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачає, що прокурор повинен фахово орієнтуватись у чинному законодавстві і він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки та знання законодавства.

Отже, прокурором ОСОБА_1 практичне завдання №16 вирішено з явними грубими помилками, зокрема, встановлено незнання вимог ст.. 214 КПК України та порушення ст.15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів що створює обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики».

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Судом встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача на підставі виконаного практичного завдання.

Суд наголошує, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Із матеріалів справи судом з`ясовано, та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем успішно пройдено попередні два іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Згідно дослідженого судом, наявного у матеріалах справи відеозапису співбесіди з ОСОБА_1 , під час такого етапу атестації позивачу були поставлені запитання, зокрема, щодо застосування на практиці статті 214 КПК України.

Однак, текст оскаржуваного рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора№2 від 07.12.2020 не відображає в повній мірі фактичний перебіг співбесіди.

Так, Позивачем було отримано практичне завдання №16 наступного змісту:

«До місцевої прокуратури надійшла заява від громадянина К. про те, що стосовно нього вчинили шахрайство: здали йому в оренду квартиру, яка насправді не належала на праві власності особам, які представились орендодавцями. Громадянин К. заплатив гроші за два місяці оренди в сумі 12 тисяч грн., підписав договір оренди, але на третій день його проживання в квартирі з`явились справжні власники та виселили його.

Прокурор, який розглядав дану заяву, підготував заявнику відповідь наступного змісту. Оскільки до заяви не долучені документи, які б підтверджували зазначені у заяві обставини, а також враховуючи, що кримінальні провадження про вчинення шахрайства підслідні органам Національної поліції, то заявнику рекомендовано зі всіма підтверджуючими документами звернутися до відділку Національної поліції за місцем вчинення правопорушення.

ПИТАННЯ:

1.Чи відповідає відповідь прокурора вимогам кримінально-процесуального закону?

2. Як прокурор повинен був діяти в цій ситуації?

3. Чи може громадяник К. вплинути на таку поведінку прокурора, яким саме чином? ».

Питання, які вказані в практичному завданні №16 є взаємопов`язаними, а надання відповіді на них передбачає необхідність посилання на одній і ті ж норми права.

Зі змісту рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 07.12.2020 року про неуспішне проходження атестації вбачається, що на питання №1 та №3 практичного завдання №16 ОСОБА_1 надано відповіді, щодо правильності яких у Кадрової комісії ні в оскаржуваному рішенні ні під час співбесіди не виникало.

Враховуючи наведене ОСОБА_1 , правильно надано відповіді на два запитання з трьох, які були у практичному завданні №16, що не може свідчити про явно неправильне в цілому вирішення ним практичного завдання №16.

Так, під час практичного виконання завдання, відповідаючи на запитання №1 ОСОБА_1 зазначив, що « Ні не відповідає. Відповідно до статті 214 КПК України прокурор при надходженні заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, що може свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви і повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. Згідно ч.7. ст. 214 КПК України після внесення відомостей до ЄРДР, прокурор повинен невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні в нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування...»

Таким чином зі змісту відповіді на практичне завдання №16 ОСОБА_1 вказав обов`язки прокурора передбачені ст. 214 КПК України, зокрема, щодо прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, внесення відповідних відомостей до ЄРДР, невідкладно передання наявних матеріалів до відповідного відділу поліції та доручити проведення досудового розслідування.

Зі змісту відповіді на запитання №2 вбачається, що ОСОБА_1 надав більш розширену відповідь стосовно дій прокурора щодо збирання даних про вчинення кримінального правопорушення до внесення відомостей в ЄРДР, які вчиняються в практичній роботі органів прокуратури і здійснювались прокурором ОСОБА_1 в ході його практичної діяльності та не деталізовані в статті ст. 214 КПК України, однак не заборонені вимогами КПК України та навпаки передбачені ст. 36 КПК України.

Зокрема, ОСОБА_1 письмово вказав, які дії прокурор може додатково вчинити впродовж 24 годин, після подання заяви про вчинене кримінальне правопорушення, для більш повного з`ясування обставин кримінального правопорушення з подальшою правильною їх кваліфікацією.

Так, у відповідності до п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України після внесення відомостей в ЄРДР, прокурор уповноважений особисто проводити слідчі (розшукові) дії та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК України.

Під час проведення співбесіди, на запитання членів Комісії, прокурор Васильчук А.Б. надав правильну відповідь, що в разі, якщо у поданій заяві про вчинення кримінального правопорушення з її змісту вбачається вчинення кримінального правопорушення, передбачено Кримінальним кодексом України, в такому випадку необхідно обов`язково внести відомості у ЄРДР. У випадку, коли особа просить внести відомості в ЄРДР про подію, яка завідомо не містить ознак складу будь-якого кримінального правопорушення, то таку заяву необхідно направити для перевірки до правоохоронного органу, який в ході перевірки заяви повинен встановити чи наявні в ній ознаки складу будь-якого кримінального правопорушення.

У відповіді на питання практичного завдання №1 прокурор ОСОБА_1 правильно зазначив, що в діях невстановлених осіб вбачаються ознаки злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України (шахрайство). Під час проведення співбесіди на запитання члена Комісії, прокурором ОСОБА_1 було уточнено, що склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 відноситься до кримінального проступку.

Суд звертає увагу на те, що, зі змісту задачі практичного завдання №16 вбачається, що майном потерпілого заволоділи шляхом шахрайства невідомі особи, а не одна особа, і у випадку конкретизації в завданні питання, скільки осіб брали участь у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація могла бути за ч. 2 ст.190 ККУ, яка відповідно до ст.12 ККУ є злочином.

Стосовно ж відповіді на додаткове запитання членів Комісії, щодо строку внесення відомостей в ЄРДР, якщо заява про вчинення кримінального правопорушення подана у п`ятницю в кінці робочого дня, то як вбачається з дослідженого у судовому засіданні відеозапису співбесіди відповідаючи на останнє запитання в кінці співбесіди ОСОБА_1 виправив допущену ним неточність у попередньо наданій відповіді щодо внесення відомостей в ЄРДР у понеділок, зазначивши, що відповідності до ст. 214 КПК України внесення відомостей в ЄРДР проводиться протягом 24 годин.

Враховуючи наведене, суд не погоджується із висновком Кадрової комісії наведеному у оскаржуваному рішенні №2 від 07.12.2020 про явно неправильне вирішення прокурором ОСОБА_1 практичного завдання №16.

При цьому суд також бере до уваги послужний список позивача, відсутність скарг та дисциплінарних стягнень, досвід його роботи, а саме з огляду на 18-річний досвід роботи в органах прокуратури позивачем не допущено порушень присяги працівника прокуратури, відтак вважає, що висновки кадрової комісії щодо професійної невідповідності позивача лише з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання є очевидно недостатніми та непереконливими.

З урахуванням наведеного у сукупності, суд констатує, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.

Враховуючи всі вищевикладені обставини та висновки, суд вважає, що рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 07 грудня 2020 про неуспішне проходження атестації прокурором Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 , не відповідає в повній мірі критерію обґрунтованості, оскільки прийняте без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття (пункт 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України), а отже - є таким, що підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку вимогам ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021, суд зазначає, що оскаржувані акти - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Так, наявність наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури, обумовлена наявністю рішення третьої кадрової комісії №2 від 07.12.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним і спірного наказу про звільнення.

Разом з цим, з приводу тверджень позивача та його представника щодо протиправності зазначення у спірному наказі про звільнення посилань на приписи пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ, суд зазначає таке.

Відповідно до змісту наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ.

Так, відповідно до змісту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Таке рішення щодо ОСОБА_1 прийнято Третьою кадровою комісією 07.12.2020 за №2 та після його надходження до Івано-Франківської обласної прокуратури вирішено питання про звільнення.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами і процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

В силу приписів пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Водночас суд звертає увагу, що тлумачення положень Закону №113-ІХ, через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

Таким чином, факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Окрім зазначеного, застосування до спірних правовідносин положень Кодексу законів про працю України суд вважає помилковим.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697-УІІ та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону № 1697-VІІ).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону №1697-VІІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі №803/31/16, від 30.07.2019 по справі №804/406/16, від 08.08.2019 по справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 по справі №804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697-VІІ.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставним, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Щодо доводів представника позивача про незаконність видання керівником Івано-Франківської обласної прокуратури наказу про звільнення позивача в період перебування ОСОБА_1 на лікарняному, суд ці доводи не приймає до уваги, оскільки у відповідності до п.19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Щодо доводів позивача та його представника про формування Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора з порушенням положень п. 3 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233, суд ці доводи не приймає до уваги, оскільки питання щодо складу комісії мають вирішуватися шляхом відводів членам комісії, однак позивач таких відводів не заявляв, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 року №424 про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також накази Генерального прокурора від 15.09.2020 року №452, від 24.11.2020 №558, від 26.11.2020 про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 року №424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» не оскаржені та позивачем не наведено будь-яких обставин, які б свідчили про протиправність при прийнятті рішення щодо нього з підстав невірного формування Комісії.

Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливають та висновків суду по суті спору не змінюють.

В контексті зазначеного, суд вважає необхідним вказати, що статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі по тексту також - Конвенція).

Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (від 9 грудня 1994 року №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов`язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

В рішенні «Салов проти України» (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд дійшов до висновку про доведеність позивачем заявлених вимог в частині визнання протиправними та скасування рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 07.12.2020 «Про неуспішне проходження атестації прокурором Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 », наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021, та про задоволення адміністративного позову в цій частині.

Вирішуючи питання поновлення позивача на роботі, суд зважає на такі обставини.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Визначаючи спосіб захисту прав ОСОБА_1 , які були порушені внаслідок незаконного звільнення, суд враховує, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим при виборі способу поновлення прав позивача суд керується Кодексом законів про працю України.

У прохальній частині позову представник ОСОБА_1 просить суд поновити позивача на посаді прокурора Окружної прокуратури міста Івано-Франківська Івано-Франківської області та органах прокуратури України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 15.03.2021.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 КЗпП України. Відтак суд, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 у справі №826/8332/17, від 31 травня 2021 у справі №0840/3202/18.

Відповідно до наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021 ОСОБА_1 звільнено з 15.03.2021 з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури.

Таким чином при вирішенні питання про поновлення на роботі, суд вважає необхідним застосувати ч. 1 ст. 235 КЗпП України та поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на раніше займаній посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області.

Стосовно дати, з якої позивач підлягає поновленню на роботі, суд зазначає наступне.

Пунктом 2.27 Інструкції «Про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993 зазначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Тому запис в трудовій книжці, а також наказ про припинення трудового договору, повинні вказувати на останній день роботи працівника, який одночасно є і днем звільнення.

Згідно зі змістом оскарженого наказу про звільнення та даних трудової книжки позивача, останнім днем роботи ОСОБА_1 є 15 березня 2021 року, відтак позивач помилково вказує про необхідність його поновлення з 15.03.2021, оскільки його право на працю порушено з 16.03.2021.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити в органах прокуратури на раніше займаній посаді, яку ОСОБА_1 займав до незаконного звільнення, а саме на посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області з 16.03.2021 (з наступного дня після дати звільнення), зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 1, 3, 4 п. 2 вказаного Порядку, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Абзацом 1 пункту 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Івано-Франківської обласної прокуратури №21-114 вих-21 від 18.03.2021, судом встановлено, що ОСОБА_1 у січні 2021 року фактично відпрацьовано 14 днів.

Враховуючи те, що позивачем у січні 2021 фактично відпрацьовано 14 днів, Івано-Франківською обласною прокуратурою правомірно у відповідності до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, здійснено розрахунок середньомісячного та середньоденного заробітку ОСОБА_1 , обчисленого виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передували місяцю, в якому відбулось звільнення а саме січень та лютий 2021.

З огляду на наведене, а також враховуючи положення Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, суд вважає помилковим твердження позивача та його представника про те, що для обрахунку середнього заробітку позивача, у спірному випадку, слід брати грудень 2020 та січень 2021.

Як наслідок здійснений представником позивача розрахунок сум середнього заробітку з урахуванням грудня 2020 та січня 2021, не підлягає врахуванню судом.

Як зазначалось судом вище, відповідно до довідки Івано-Франківської обласної прокуратури №21-114 вих-21 від 18.03.2021 (т.2, а.с.112) заробітна плата позивача за січень 2021 складала 16 283,56 грн., за лютий 2021 року 0 грн., з урахуванням фактично відпрацьованих днів у січні 2021 - 14 днів, у лютому 2021 0 днів. Середньоденна заробітна плата з урахуванням податків та зборів становить 1 163,11 грн., (16283,56 грн.: 14 днів). Середньомісячна заробітна плата з урахуванням податків та зборів становить 22 680,65 грн. (1163,11 грн. х 19,5 днів (39дні :2)).

Таким чином, загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 16 березня 2021 року по 23 травня 2023 року складає 560 днів, а загальна сума середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу 651 341,60 грн. (560 х 1 163,11 грн).

Водночас судом встановлено, що на розгляді в Івано-Франківському окружному адміністративному суді знаходилась адміністративна справа №300/1906/21 за позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльності Івано-Франківської обласної прокуратури щодо невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги, зобов`язання Івано-Франківську обласну прокуратуру здійснити нарахування та виплатити вихідну допомогу і стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги при звільненні по день ухвалення судового рішення.

За наслідками розгляду вказаної адміністративної справи №300/1906/21 Івано-Франківським окружним адміністративним судом 10.11.2021 ухвалено рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано протиправною бездіяльність Івано-Франківської обласної прокуратури (), що полягає у невиплаті позивачу вихідної допомоги. Зобов`язано Івано-Франківську обласну прокуратуру () здійснити нарахування та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) вихідну допомогу. Зобов`язано Івано-Франківську обласну прокуратуру () виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 10.11.2021 у справі №300/1906/21 набрало законної сили 08 квітня 2022 року.

На виконання зазначеного рішення суду Івано-Франківською обласною прокуратурою нараховано вихідну допомогу в сумі 22 680,65 грн. (з врахуванням податків та зборів) та виплачено платіжним дорученням №1210 від 07.07.2022 в сумі 18257,92 грн.(без врахування податків і зборів) а також нараховано середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку в сумі 311 713,48 грн.(з врахуванням податків та зборів) та виплачено платіжним дорученням №1213 від 07.07.2022 в сумі 250 929, 30 грн. (без врахування податків і зборів) (т.3, а.с.104-106).

Також судом встановлено, що наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури № 236к від 31.05.2022 ОСОБА_1 призначено з 01.06.2022 на посаду головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Івано-Франківської обласної прокуратури.

Згідно довідок Івано-Франківської обласної прокуратури про доходи та утримання податку з доходу (т.3, а.с.107 та а.с.118) за період роботи в апараті Івано-Франківської обласної прокуратури відділі ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи на посаді головного спеціаліста з червня 2022 по квітень 2023 та травень 2023 ОСОБА_1 нараховано заробітної плати всього у розмірі 340421, 83 грн. (з врахуванням податків та зборів).

З врахуванням наведеного судом встановлено, що ОСОБА_1 згідно рішення суду від 10.11.2021 по справі №300/1906/21 Івано-Франківською обласною прокуратурою нараховано та виплачено середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку в сумі 311 713,48 грн.(з врахуванням податків та зборів) а також нараховано заробітну плату за період роботи в апараті Івано-Франківської обласної прокуратури відділі ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи на посаді головного спеціаліста з червня 2022 по травень 2023 включно у розмірі 340421, 83 грн. (з врахуванням податків та зборів), що сумарно становлять 652 135,31 грн. (з врахуванням податків та зборів).

Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Згідно з частиною першою статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Крім того, відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, положеннями статей 117, 235 КЗпП України передбачена відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати.

Однак за порушення трудових прав працівника при одному звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП України, так і за статтею 235 КЗпП України, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.

Вказана правова позиція відповідає висновкам, викладеним Верховним Судом України у постанові від 18 січня 2017 у справі №6-2912цс16, постановах Верховного Суду від 15 червня 2022 у справі №280/880/21 та від 05 серпня 2020 у справі №686/20491/18.

Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, враховуючи висновки Верховного Суду щодо неможливості одночасного застосування стягнення середнього заробітку за статтею 117 КЗпП України, так і за статтею 235 КЗпП України, фактичні обставини у справі, а саме нарахування і виплату Івано-Франківською обласною прокуратурою на користь позивача на виконання рішення суду від 10.11.2021 по справі №300/1906/21 середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку в розмірі 311 713,48 грн.(з врахуванням податків та зборів), а також заробітної плати за час виконання позивачем у період вимушеного прогулу (з червня 2022 по травень 2023 включно) нижчеоплачуваної роботи в розмірі 340421, 83 грн. (з врахуванням податків та зборів), що сумарно станавлять 652 135,31 грн. (з врахуванням податків та зборів), суд дійшов висновку, про відсутність підстав для стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.03.2021 по 23.05.2023.

Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваних рішень на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що оскаржувані рішення та наказ підлягають визнанню протиправними та скасуванню, а позивач поновленню в органах прокуратури на посаді. В задоволенні решти вимог слід відмовити.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд виходить з таких підстав.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною 1 статті 132 Кодексу, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Так, позивачем при зверненні до суду з даним позовом сплачено судовий збір згідно квитанції №124 від 10.03.2021 у загальному розмірі 1816,00 грн. (т.1, а.с.1).

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 132 Кодексу, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом статті 134 Кодексу розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Судом досліджено, що витрати позивача, пов`язані з розглядом справи є витрати на професійну правничу допомогу, що надавалася адвокатом Жирун Романом Миколайовичем на підставі угоди про надання правової допомоги від 21.12.2020 (т.1, а.с.137).

При цьому, відповідно до умов, визначених в угоді від 21.12.2020 про надання правової допомоги, позивач погодив з адвокатом, що вартість наданих йому послуг становить 10 000, 00 (десять тисяч) грн. Вказана сума підлягає сплаті ОСОБА_1 , у разі ухвалення судом рішення про повне або часткове задоволення позову.

На підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу, до позовної заяви долучено детальний опис (розрахунок) наданих адвокатом Жируном Р.М. послуг у справі №300/880/21(т.3, а.с.115-116), відповідно до якого адвокатом надано наступні послуги: надання усної консультації стосовно роз`яснення юридичних наслідків розгляду судовим органом позовної заяви, роз`яснення підстав та порядку подання позову, обрання правової позиції в інтересах клієнта, подання адвокатських запитів, подання позовної заяви витрачено 10 годин 5000, 00 грн., підготовка відповідей на відзиви на позовну заяву , підготовка заяв та клопотань, аналіз законодавства, що регулює правовідносини між сторонами, аналіз судової практики з подібних правовідносин витрачено 10 годин 5000,00 грн. Як зазначено, всього в ході надання правової допомоги витрачено 20 годин робочого часу адвоката, загальна вартість яких складає 10 000,00 грн.

Відтак, розмір витрат, які позивач має сплатити за професійну правничу допомогу у розмірі 10 000,00 грн., обумовлена сторонами до сплати, належить до судових витрат.

Враховуючи наведене, виходячи з встановлених судом обставин справи та враховуючи висновки суду про задоволення позовних вимог, в частині визнання протиправними та скасування рішення Третьої кадрової комісії №2 від 07.12.2020, наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 та поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області, розмір витрат на професійну правничу допомогу суд вважає обґрунтованим, об`єктивним, розумним, а такі витрати неминучими. Визначений розмір витрат позивача відповідає складності справи та зусиллям, які були необхідними для поновлення прав позивача.

Відтак, сума витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000,00 грн., та сплаченого судового збору за звернення до суду із вимогами про скасування наказу про звільнення та рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, у загальному розмірі 1 816,00 грн., підлягають стягненню на користь ОСОБА_1 , пропорційно з Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури.

Відповідно до приписів пункту 3 частини 1 статті 371, частини 2 статті 372 КАС України, судові рішення про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, виконуються негайно.

Судове рішення, яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №2 від 07.12.2020 «Про неуспішне проходження атестації прокурором Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним і скасувати наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №221к від 12.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021.

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури Івано-Франківської області, з 16.03.2021.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) сплачену суму судового збору в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5 000 (п`ять тисяч) гривень 00 копійок.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) сплачену суму судового збору в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 5 000 (п`ять тисяч) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ;

відповідачі:

Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011;

Офіс Генерального прокурора, адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ;

Івано-Франківська обласна прокуратура, адреса: вул. Грюнвальдська, буд. 11, м. Івано-Франківськ, 76018, .

Суддя /підпис/ Скільський І.І.

Рішення суду складене в повному обсязі 02 червня 2023 р.