Справа № 420/2126/23
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2023-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/2126/23
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В. Дата і місце ухвалення 07.04.2023р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді : Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року по справі за позовом Комунального некомерційного підприємства "Міська дитяча лікарня №2" Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

03.02.2023 року Комунальне некомерційне підприємство "Міська дитяча лікарня №2" Одеської міської ради звернулось до суду першої інстанції з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку» про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі від 25.01.2023 року № UA-2022-12-27-012351-a.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07.04.2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

Апелянт посилався на те, що за результатами моніторингу закупівлі було встановлено порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації (далі -ТД) відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Апелянт вказував на те, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» надано довідку у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, однак надана учасником ТОВ «Фабрика смаку» особиста медична книжка кухара ОСОБА_1 , який буде залучений до організації харчування, не містить чинної дати проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції, чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 1 Додатку 1 до ТД.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.04.2023 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

22.05.2023 року Комунальне некомерційне підприємство "Міська дитяча лікарня №2" Одеської міської ради подало до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби, в якому виклало свої заперечення щодо задоволення поданої апеляційної скарги та просило залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження згідно з положеннями статті 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 27.12.2022 року Комунальне некомерційне підприємство «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради в системі електронних закупівель оприлюднило інформацію про проведення відкритих торгів UA-2022-12-27-012351-a «Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях» ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 28 лютого 2023 року, очікувана вартість предмета закупівлі: 700000,00 UAH.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.01.2023 року за наслідками розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» визначено переможцем щодо закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Південним офісом Держаудитслужби згідно ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23, та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.01.2023 року № 10 було проведено, крім іншого, моніторинг закупівлі UA-2022-12-27-012351-a від 27.12.2022 року.

На основі проведеного моніторингу Південний офіс Держаудитслужби 25.01.2023 року відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» склав висновок № UA-2022-12-27-012351-a про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей; за результатами аналізу питання надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону; за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, - порушень не установлено.

У висновку про результати моніторингу Південний офіс Держаудитслужби зазначив, що відповідно до п. 5 розділу 1 Додатку № 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації Замовником встановлено вимоги щодо підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію як надання довідки у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, завіреної печаткою (у разі використання) з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі з обов`язковим зазначенням: прізвища, імені, по батькові та займаної посади. Також у п. 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації Замовник визначив, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.

У висновку зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» надано довідку у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг. У зазначеній довідці учасником зазначено наявність двох кухарів, які будуть залучені до організації харчування, а саме: ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Також, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» надано особисті медичні книжки кухарів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , у пункті 3 яких зазначено, що дата наступного медичного огляду - 15.02.2023 та 09.12.2022 відповідно. Тобто за результатом проведеного моніторингу встановлено, що надана учасником ТОВ «Фабрика смаку» особиста медична книжка кухара ОСОБА_1 , який буде залучений до організації харчування, не містить чинної дати проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції, чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 17.01.2023 року щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» умовам пункту 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації, Замовником 24.01.2023 року оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в якому зазначено, що було допущено технічну помилку яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухара ОСОБА_1 , в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у вказаного кухара була наявна вже нова особиста медична книжка. Також, Замовник зазначив, що у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, більше одного кухара. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у товариства, в тому числі, іншого кухара - ОСОБА_2 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду.

Однак, Південний офіс Державної аудиторської служби дійшов висновку, що надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки у пункті 6 розділу 1 Додатку І «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації Замовник вимагає від учасника надання у складі тендерної пропозиції особових медичних книжок персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування, саме кухарів (у множині), а не кухара (в однині), як про це зазначає Замовник у наданому поясненні на запит Південного офісу Держаудитслужби.

Отже, у висновку зазначено, що на порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Фабрика смаку», у зв`язку із невідповідністю його вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком Південного офісу Держаудитслужби, комунальне некомерційне підприємство «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради оскаржила його до суду першої інстанції.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради, з огляду на наступне:

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 32 ч.1 цієї статті визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 7 Закону № 922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

В свою чергу, статтею 16 Закону № 922 визначено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

12.10.2022 року Кабінетом Міністрів України було ухвалено постанову № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», якою встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Пунктом 3 Особливостей визначено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно п. 37-39 Особливостей оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною.

Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронна система закупівель визначає тендерну пропозицію, ціна/приведена ціна якої є найнижчою.

Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення її електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

У разі відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції відповідно до цих особливостей замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, що розташовані за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цими особливостями.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

В свою чергу, абз. 6 п.п. 2 п. 41 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Частиною 2 ст. 22 Закону № 922 передбачено, відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У цій справі предметом оскарження є висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-27-012351-a, в якому встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» вимогам тендерної документації в частині надання особових медичних книжок персоналу - сторінок із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування з відміткою про допуск до роботи, що, на думку відповідача, повинно було мати наслідком, відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку»».

У Додатку 1 до тендерної документації Замовником визначено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до умов п. 6 п. 1 Додатку1 необхідною умовою є надання особових медичних книжок персоналу - сторінок із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи.

Судом встановлено та не заперечується сторонами у справі, що учасником торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції не було надано медичної книжки кухара ОСОБА_1 , який буде залучений до організації харчування, із чинною датою проходження медогляду. Встановлено, що до тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» додало особисту медичну книжку кухара ОСОБА_1 , у пункті 3 якої зазначено, що дата наступного медичного огляду - 09.12.2022 року, тобто учасником не виконано вимоги пункту 6 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації та не надано у складі тендерної пропозиції особистої медичної книжки із чинною датою проходження вказаним працівником медогляду.

Надаючи оцінку встановленому порушенню, суд першої інстанції посилався на те, що тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (учасник) відповідала вимогам установленим у тендерній документації Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради (замовник), а тому у замовника були відсутні передбачені законом підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Суд встановив, що під час проведення процедури моніторингу закупівлі UA-2022-12-27-012351-a було встановлено, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухара ОСОБА_1 , в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухара ОСОБА_1 була наявна вже нова особиста медична книжка, відповідно до якої він пройшов медичний огляд 09.12.2022 року.

Суд дійшов висновку про те, що вказані обставини є формальними (несуттєвими) та не впливають на зміст пропозиції.

Крім того суд зазначив, що у тендерній документації замовником не було встановлено вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухара. Тобто, на думку суду першої інстанції, надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність в тому числі іншого кухара - ОСОБА_2 , та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду, було достатньою підставою для позивача - замовника вважати відповідність такої тендерної пропозиції вимогам установленим у тендерній документації.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне:

За змістом тендерної документації учасник відкритих торгів повинен був надати підтверджуючу інформацію стосовно відповідності його кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст. 16 Закону № 992. Однією з умов підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам було надання учасником довідки із зазначенням інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особових медичних книжок персоналу із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування, з відміткою про допуск до роботи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 21 «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що обов`язкові попередні (до прийняття на роботу) та періодичні профілактичні медичні огляди працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб, проводяться за рахунок роботодавців у порядку, встановленому законодавством.

Дані про результати обов`язкових профілактичних медичних оглядів працівників, зазначених у частині першій цієї статті, заносяться до їх особистих медичних книжок та інших медичних документів і підлягають обліку у відповідних органах державної санітарно-епідеміологічної служби.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, порядок проведення цих оглядів та видачі особистих медичних книжок встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Особи, які відмовляються або ухиляються від проходження обов`язкових профілактичних медичних оглядів, відсторонюються від роботи, а неповнолітні, учні та студенти - від відвідування відповідних закладів.

За положеннями постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2001 р. № 559, професія кухара та кухонного парцівника входить до переліку професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам.

Таким чином, наявність медичної книжки із чинним підтвердженням проходження обов`язкового профілактичного медичного огляду є обов`язковою умовою допущення кухара до роботи.

Колегія суддів вважає, що за вимогами тендерної документації учасник повинен надати підтверджуючу інформацію на кожного працівника, який зазначений у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації.

В свою чергу, дійсно у тендерній документації замовником не було встановлено вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з предмету закупівлі, обсягу надання послуг, кваліфікації кухара, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю тощо.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що у поданій ТОВ «Фабрика смаку» довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, учасник самостійно вказав двох кухарів, а тому і документи у підтвердження кваліфікації та можливості виконання ними послуг, обумовлених предметом закупівлі, повинні були бути подані учасником на обох зазначених у довідці кухарів.

Колегія суддів вважає, що вимога Замовника щодо надання документів у підтвердження кваліфікаційного критерію є обов`язковою до виконання та не може трактуватись як право вибору учасника надавати такі документи чи не надавати.

При цьому, колегія суддів не погоджується з думкою суду першої інстанції стосовно того, що не виконання вказаних вимог є формальним порушенням та не впливає на відповідність учасника кваліфікаційним вимогам, з огляду на те, що відсутність у складі тендерної пропозиції медичної книжки працівника з чинною датою проходження медогляду свідчить про неможливість надання ним послуг, визначених предметом закупівлі, що прямо впливає на можливість взагалі виконання товариством предмету закупівлі.

Таким чином ненадання учасником в даному випадку медичної книжки з чинною датою проходження кухарем медогляду, на думку колегії суддів, є суттєвим порушенням вимог тендерної документації та безпосередньо впливає на відповідність учасника висунутому кваліфікаційному критерію та можливість виконання ним заявлених у закупівлі послуг.

Посилання на те, що заявлений учасником працівник - кухар ОСОБА_1 фактично мав медичну книжку з чинною датою проходження медогляду, а тому тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» відповідала вимогам тендерної документації є безпідставними, з огляду на те, що саме зміст та комплектність тендерної пропозиції дають можливість встановити її відповідність тендерній документації.

В даному випадку ТОВ «Фабрика смаку» не було подано саме у складі тендерної пропозиції всіх належних документів, які підтверджують відповідність його учасника кваліфікаційним вимогам, а також дають підстави вважати його тендерну пропозицію такою, що відповідає тендерній документації.

Таким чином, на момент розгляду тендерної пропозиції вона фактично не відповідала вимогам п.п. 6 п. 1 Додатку 1 до тендерної документації, а тому підлягала відхиленню замовником. Однак цього в даному випадку здійснено замовником не було, що призвело до порушення процедури проведення закупівлі.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), колегія суддів зазначає наступне:

Так, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів вважає, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови КМУ від 12.10.2022 року № 1178 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Колегія суддів вважає, що відповідач визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Зазначена правова позиція відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 04 травня 2023 року у справі № 640/17543/20.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Отже, враховуючи все вищевикладене колегія суддів доходить висновку, що позовні вимоги КНП «»Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення, про відмову у задоволенні позовних вимог Комунального некомерційного підприємства "Міська дитяча лікарня №2" Одеської міської ради.

Відповідно до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду 07 квітня 2023 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Комунального некомерційного підприємства "Міська дитяча лікарня №2" Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи -Товариства з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку» про визнання протиправним та скасування висновку.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя-доповідач А.В. Бойко
Судді О.А. Шевчук А.Г. Федусик