Справа № 160/6310/23
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2023-06-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 червня 2023 року Справа № 160/6310/23
30 березня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунальної установи «Дніпровський міський територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг)» Дніпровської міської ради (далі позивач) до Державної аудиторської служби України (далі відповідач), в якій просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 17.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-21-021981-а.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-21-021981-а від 17 березня 2023 року (далі Висновок), яким встановлено порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII), що полягає у прийнятті пропозиції учасник, який не відповідав кваліфікаційному критерію, а саме всупереч пп. 4.4. розділу 1, п. 5 Розділу 3 тендерної документації надав договір суборенди, строк дії якого є коротшим ніж строк дії договору, який укладено за результатами закупівлі. Зазначає, що переможцем закупівлі надано довідку від 22.12.2022 року №9 та супутніх документів, серед яких договір суборенди від 01.12.2022 року №01/12-22, строк дії якого дійсно вказано як «до 01.12.2023 року», однак п. 6.2. відповідного договору містить умову щодо автоматичної пролонгації. Також вказує на невідповідність Висновку вимогам законодавства щодо порядку його заповнення, фактичну згоду відповідача з тим, що повідомлення про намір укласти договір містить усю необхідну інформацію, однак зобов`язує розірвати укладений з переможцем договір. Окремо зауважує, що відповідачем не вказано норму права, згідно якої можуть бути припинені договірні відносини.
Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/6310/23 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2023 року відкрито провадження по справі, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).
20 квітня 2023 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано відзив, який надійшов від представника відповідача в системі «Електронний Суд». Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі, зазначає, що строк надання послуг згідно пп. 4.4. розділу 1 тендерної документації до 31.12.2023 року, на виконання п. 5 розділу 3 тендерної документації переможець закупівлі надав довідку від 22.12.2022 року №9 щодо наявності в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі. Згідно такої довідки переможця договір суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 року №01/12-22 діє до 01.12.2023 року, тобто строк дії є коротшим ніж строк надання послуг за предметом закупівлі, положення про автоматичну пролонгацію відсутні, що вказує на невиконання п. 5 розділу 3 тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII. Посилання позивача на п. 6.2. відповідного договору є необґрунтованими, оскільки відсутня гарантія продовження дії договору, наводить приклад судової практики. Також вказує, що Висновок заповнено належним чином, що підтверджується прикладом судової практики, а зобов`язальна частина висновку відповідає законодавству.
20 квітня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла заява позивача про долучення документів до матеріалів справи, до якої додано додаткову угоду від 31.12.2022 року №1 до договору суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 року №01/12-22, згідно якого строк його дії спливає 31.12.2023 року. Однак, суд не бере до уваги ці докази, оскільки разом з ними не подано доказів на підтвердження направлення їх копій іншим учасникам справи, що є порушенням ч. 9 ст. 79 Кодексу адміністративного судочинства України.
25 квітня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач посилається на невідповідність зауваження відповідача у Висновку вимогам законодавства, вважає його самостійним тлумаченням та розширенням переліку кваліфікаційних критеріїв ст. 16 Закону №922-VIII, в іншій частині повторює власні аргументи з позовної заяви.
02 травня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від третьої особи надійшли пояснення щодо позову. Зазначає, що тендерною документації не вимагалося підтвердження права користування транспортними засобами не менш ніж до 31.12.2023 року, натомість містилося формулювання «наявність обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг з харчування протягом встановленого цією документацією періоду», що було підтверджено третьою особою довідкою від 22.12.2022 року №9, з якою дійсно було надано договір суборенди транспортного засобу від 01.12.2023 року №01/12-22, строк дії якого до 01.12.2023 року. Також вказує, що згідно ч. 9 ст. 26 Закону №922-VIII в разі, якщо б позивач вважав пропозицію третьої особи такою, що не відповідає законодавству, вона б не підлягала відхилення, натомість третій особі як учаснику було б надано вимогу про усунення невідповідностей в документах протягом 24 годин. Також вказує, що договір суборенди від 01.12.2022 року №01/12-22 у п. 6.2. містить умову пролонгації. Також вказує, що наразі до договору суборенди транспортного засобу від 01.12.2023 року №01/12-22 укладено додаткову угоду від 31.12.2022 року №1, якою строк його дії продовжено до 31.12.2023 року. Щодо вимоги про розірвання договору зазначає, що законодавчі підстави для розірвання договору відсутні, відповідачем порушено принцип пропорційності.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 травня 2023 року у задоволенні клопотання представника Комунальної установи «Дніпровський міський територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг)» Дніпровської міської ради за правилами загального позовного провадження відмовлено.
08 травня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від третьої особи надійшли уточнюючі пояснення щодо позову без змін їх по суті. Однак, суд не бере до уваги ці докази, оскільки разом з ними не подано доказів на підтвердження направлення їх копій іншим учасникам справи, що є порушенням ч. 9 ст. 79 Кодексу адміністративного судочинства України.
У відповідності до ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
17 березня 2023 року відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-21-021981-a, згідно п. 1 Констатуючої частини якого, серед іншого, вказано, що відповідно до п. 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовник зазначив, що «для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції наступні документи, зокрема: довідку в довільній формі щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг з харчування, протягом встановленого цією документацією періоду. Учасник процедури закупівлі ТОВ «ГАРНА СТРАВА ДНІПРО» у своїй тендерній пропозиції надав довідку щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, достатнього для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі від 22.12.2022 року №9, в якій зазначена інформація про оренду автотранспорту. Для підтвердження права користування відповідним автотранспортом учасник надав: договір оренди транспортного засобу від 08.11.2019 року №1539, договір про внесення змін, згідно яких строк оренди до 31.12.2025 року, договір суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 року №01/12-22, відповідно до якого строк суборенди до 01.12.2023 року (включно). При цьому договір суборенди не містить умов його пролонгації. Отже, термін оренди за договором суборенди встановлено до 01.12.2023 року (включно), що є меншим строку надання послуг, передбаченого в пп. 4.4. розділу 1 тендерної документації (31.12.2023 року), чим не дотримано вимоги п. 5 розділу 3 тендерної документації замовника. Таким чином, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону №922-VIII, визначив його переможцем та уклав з ним договір. Відповідно до п. 2 Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ГАРНА СТРАВА ДНІПРО» установлено порушення вимог абз. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та Особливостям, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII порушень не встановлено. Згідно п. 3 Констатуючої частини Висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Згідно п. 2.1. Договору суборенди транспортного засобу від 01.12.2022 року №01/12-22 третя особи як суборендар отримала в суборенду від Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» транспортні засоби, строк дії договору 1 один рік по перше грудня дві тисячі двадцять третього року включно. Відповідно до п. 6.2. цього договору питання, не урегульовані у цьому договорі (в тому числі і межі відповідальності при невиконанні чи неналежному виконанні умов договору, розірвання договору тощо) вирішуються відповідно до чинного цивільного законодавства.
В подальшому позивачем та ТОВ «ГАРНА СТРАВА ДНІПРО» укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 12.01.2023 року №05 зі строком надання послуги: до 31 грудня 2023 року.
Вважаючи Висновок протиправним позивач звернувся до суду з цієї позовною заявою.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон №922-VIII.
Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною 2 ст. 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно із ч. 3 ст. 16 Закону №922-VIII, Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Частиною 3 ст. 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно з ч. 4 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Статтею 764 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо наймач продовжує володіти та/або користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.
Застосовуючи вказані положення законодавства до обставин даної справи, суд зазначає наступне.
За своїм змістом Висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону 922-VIII.
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Суд зазначає, що невідповідність висновку відповідача, який є предметом оскарження, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 26.01.2023 року по справі №400/3947/20, від 26.01.2023 року по справі №160/3289/21, від 01.12.2021 у справі №160/8403/19.
Єдиним зауваженням відповідача до процедури закупівлі був строк дії договору суборенди, згідно якого переможець має право користування транспортними засобами до 01.12.2023 року, при строку дії надання послуги, щодо якої проводилася закупівля до 31.12.2023 року, при цьому положень про пролонгацію не передбачено. Позивач свою позицію обґрунтовував тим, що відповідний договір у п. 6.2. містив загальну бланкетну норму, згідно якої неврегульовані договором питання регулюються згідно законодавства, а тому застосуванню підлягає ст. 764 Цивільного кодексу України, за змістом якої передбачена автоматична пролонгація договору в разі продовження користування майном. Відповідач у відзиві наполягав на тому, що таке правове врегулювання свідчить про мінливість характеру дій між контрагентами, що також не може гарантувати точності продовження дії зазначеного договору суборенди безпосередньо до 31.12.2023 року.
З цього приводу суд зазначає, що визнає наявним щодо договору суборенди від 01.12.2022 року №01/12-22 положення про його пролонгацію, оскільки відповідно до змісту ст. 764 Цивільного кодексу України безпосередньо, а також враховуючи загальну бланкетну норму п. 6.2. цього договору відсутні підстави вважати, що пролонгація передбачена не була. Так, зміст наявного правового регулювання вказує на те, що має місце загальне правило, згідно яким якщо сторони не врегулювали це питання окремо та не домовилися про припинення користування майном, відповідне право користування (різновидом якого є суборенда) є продовженим. Відповідно, відповідач безпідставно за наявності загального правила згідно положень безпосередньо Цивільного кодексу України про пролонгацію суборенди та відсутності протилежного врегулювання цього питання сторонами договору стверджував, що договір суборенди від 01.12.2022 року №01/12-22 робив зауваження до строку дії договору виходячи з відсутності в ньому положення про пролонгацію, оскільки відповідний правовий результат (пролонгація) настає в силу положення Цивільного кодексу України, в той час як сторони в договорі можуть лише не поширити таке положення Цивільного кодексу України на їх правовідносини, що за обставин цієї справи здійснено не було, натомість сторони в п. 6.2. навпаки узгодили бланкетне положення, яке підкреслює позицію сторін щодо в т.ч. передбаченого законодавством правила про пролонгацію правочину та правовідносин.
Встановлюючи обов`язковим при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, частина п`ята статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України презюмує застосування норм права у подібних правовідносинах.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 26.04.2023 року у справі №480/3318/21.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Аналогічний правовий висновок міститься у Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 року у справі №910/719/19.
В свою чергу за обставин цієї справи тендерна документація не передбачала конкретних умов щодо надання саме копій договорів, вимог до їх чинності та наявності саме в таких договорах умови про пролонгацію. Відповідно, суд не вбачає підстав для застосування цього правового висновку до обставин цієї справи.
Враховуючи, що Висновок як індивідуально-правовий акт ґрунтується на двох позиціях, одна з яких має визначальне значення, однак визнана судом необґрунтованою, Висновок також набуває властивості необґрунтованого правового акту, що є підставою для його скасування.
При цьому суд погоджується з тим, що «обов`язок підтвердити наявність протягом встановленого цією документацією періоду … придатних транспортних засобів для доставки продуктів харчування» передбачає обов`язок підтвердити наявність таких транспортних засобів саме протягом всього строку надання відповідної послуги, тобто до 31.12.2023 року, в зв`язку з чим відхиляє відповідні доводи третьої особи.
Відповідно, суд вказує, що третьою особою дійсно не було підтверджено наявність в неї транспортних засобів або права на їх використання за період з 02.12.2023 року по 31.12.2023 року, однак з урахуванням можливості пролонгації на цей період чинного договору суборенди від 01.12.2023 року №01/12-22, суд вважає відповідне зауваження відповідача необґрунтованим.
Окрім цього, суд вважає за необхідне проаналізувати обставини цієї справи в аспекті пропорційності застосованого до позивача засобу впливу.
Під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.
Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».
У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності)
Суд не вважає пропорційним втручання у права і свободи позивача шляхом розірвання укладеного договору, оскільки відповідачем не підтверджено висловлені у Висновку твердження про необ`єктивність та упередженість визначення переможця, зокрема не надано жодних доказів щодо участі інших учасників у закупівлі, переваги їх тендерних пропозицій, наявності підстав визнати таких учасників переможцями через повну відповідність вимогах тендерної документації їх пропозицій і так далі. За умови недоведеності настання негативних наслідків для мети використання процедури публічної закупівлі розірвання договору, укладеного за результатом такої закупівлі, є непропорційним.
При цьому за обставин цієї справи суд враховує, що окрім пропорційності втручання в права та законні інтереси позивача, має місце також суспільний інтерес в результаті розгляду цієї справи. Так, спірна закупівля проводилася щодо надання послуг з харчування (кейтерингових послуг) позивачу.
Положення про позивача затверджено рішенням Дніпровської міської ради від 23.01.2019 №47/40 (з наступними змінами) (далі Положення), відповідно до п. 1 якого Комунальна установа «Дніпровський міський територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг)» Дніпровської міської ради (далі - Територіальний центр) є бюджетною установою, що утворюється, ліквідується, реорганізовується Дніпровською міською радою в порядку, передбаченому чинним законодавством України, підпорядковується департаменту соціальної політики Дніпровської міської ради.
Згідно п. 4 Положення на отримання соціальних послуг у Територіальному центрі мають право: особи похилого віку; особи з інвалідністю; особи з невиліковними хворобами, хворобами, що потребують тривалого лікування (з числа осіб працездатного віку на період до встановлення їм групи інвалідності, але не більше як на чотири місяці); особи з психічними та поведінковими розладами; особи з частковою або повною втратою рухової активності, пам`яті; особи, які перебувають у складних життєвих обставинах у зв`язку з малозабезпеченістю, безробіттям і зареєстровані в державній службі зайнятості як такі, що шукають роботу; діти з інвалідністю віком від 3 до 18 років; особи / сім`ї, які опинилися у складних життєвих обставинах через шкоду, завдану пожежею, стихійним лихом, катастрофою, бойовими діями, терористичним актом, збройним конфліктом, тимчасовою.
Пунктом 8 Положення встановлено, що основними завданнями Територіального центру є: виявлення громадян, зазначених у пункті 4 цього Положення, формування електронної бази даних таких громадян, визначення (оцінювання) їх індивідуальних потреб у наданні соціальних послуг; забезпечення якісного надання соціальних послуг; установлення зв`язків з підприємствами, установами та організаціями всіх форм власності, фізичними особами, родичами громадян, яких обслуговує Територіальний центр, з метою сприяння в здійсненні надання соціальних послуг громадянам, зазначеним у пункті 4 цього Положення; внесення відомостей про отримувачів соціальних послуг до Реєстру надавачів та отримувачів соціальних послуг; здійснення моніторингу надання соціальних послуг та оцінювання їх якості.
Також рішенням Дніпровської міської ради від 23.01.2019 №47/40 (з наступними змінами) затверджено Перелік соціальних послуг, умови та порядок їх надання Комунальною установою «Дніпровський міський територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг)» Дніпровської міської ради (далі Перелік), згідно п. 1.1. якого Комунальна установа «Дніпровський міський територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг)» Дніпровської міської ради (далі - Територіальний центр) надає такі соціальні послуги: догляд вдома; паліативний догляд; денний догляд; денний догляд для дітей з інвалідністю; соціальна адаптація; натуральна допомога.
Відповідного до п. 1.2. Положенням Територіальний центр забезпечує надання соціальних послуг: особам похилого віку, Особам з інвалідністю, Особам з невиліковними хворобами, хворобами, що потребують тривалого лікування (з числа осіб працездатного віку на період до встановлення їм групи інвалідності, але не більше як на чотири місяці), Особам з психічними та поведінковими розладами, Особам з частковою або повною втратою рухової активності, пам`яті, Особам, які перебувають у складних життєвих обставинах у зв`язку з малозабезпеченістю, безробіттям і зареєстровані в державній службі зайнятості як такі, що шукають роботу, Дітям з інвалідністю віком від 3 до 18 років, Особам з інвалідністю унаслідок нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання, які отримують соціальну допомогу на постійний сторонній догляд, побутове та спеціальне медичне обслуговування відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності». Особам / сім`ям, які опинилися у складних життєвих обставинах через шкоду, завдану пожежею, стихійним лихом, катастрофою, бойовими діями, терористичним актом, збройним конфліктом, тимчасовою окупацією.
Відповідно до п. 3.13. Переліку харчуванням забезпечуються отримувачі соціальної послуги денного догляду в межах затвердженого кошторису за умови перебування у відділенні не менше 6 годин на день. Під час дії на території України або у м. Дніпрі надзвичайного або воєнного стану отримувачі соціальної послуги денного догляду забезпечуються харчуванням незалежно від годин перебування.
Узагальнюючи вищевказане, а також виходячи з наявних в матеріалах справи доказів суд зазначає, що позивач фактично є установою, яка здійснює соціальні функції, однією з яких є годування соціально незахищених верств населення, щодо здійснення чого позивачем і здійснювалася закупівля послуги. Відповідно, розірвання договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 12.01.2023 року №05 з необхідністю призведе до припинення третьою особою виконання своїх зобов`язань за цим договором перед позивачем, наслідком чого стане погіршення соціального становища відповідних соціально незахищених верств населення. Так, згідно додатку №2 до вказаного договору третьою особою позивачеві у 8 районах міста Дніпро, а всього в 13 пунктах надається послуга з харчування в обсязі 5580 порцій щоденно. Відповідно, саме цей обсяг соціальних послуг на невизначений час з необхідністю буде припинено в разі розірвання договору від 12.01.2023 року №05, що очевидно є більшим суспільно-негативним наслідком, ніж ймовірна неможливість виконати третьою особою свої зобов`язання за вказаним договором в період з 02.12.2023 року по 31.12.2023 року, при цьому суд підкреслює неминучість та ймовірність зазначених наслідків, а також значну відмінність в обсязі негативного впливу. Наведене зумовлено в т.ч. і визначеним за третьою особою обов`язком виконати умови договору, положеннями про відповідальність в разі невиконання умов цього договору і відсутністю підстав вважати, що в порушення неспростованої за обставин цієї справи презумпції добросовісності третьої особи як учасника правовідносин нею не будуть виконані її обов`язки.
Суд висновує, що за обставин цієї справи відповідачем в порушення вимог, які ставляться до його діяльності за ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не враховано неминучі негативні наслідки для прав і законних інтересів осіб, які є пов`язаними з чинністю договору від 12.01.2023 року №05 та які значно переважають ймовірні негативні наслідки, які можуть настати в разі невиконання третьою особою своїх зобов`язань за цим договором. В цьому аспекті йдеться як ймовірність настання відповідних наслідків, так і про їх обсяг, тривалість та інтенсивність.
Окремо суд звертає увагу на те, що відповідачем не висловлено аргументів та не наведено доводів на підтвердження того, що в зв`язку із не підтвердженням третьою особою в своїй тендерній пропозиції наявність у нього права користування транспортним засобом в період з 02.12.2023 року по 31.12.2023 року настали негативні наслідки для інтересів інших учасників закупівлі, в т.ч. було порушено умови конкуренції.
Отже, суд приходить до висновку, що це порушення не вплинуло на проведення процедури торгів в цілому та не призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 27.05.2021 року по справі №520/646/19.
Також суд надає правову оцінку зобов`язальній частині Висновку.
Передусім суд зазначає, що зобов`язання розірвати договір є можливим варіантом правової поведінки уповноваженого суб`єкта, що неодноразово підтверджувалося Касаційним адміністративним судом (наприклад, постанова від 31.01.2023 року у справі №260/2993/21).
Водночас, за обставин цієї справи зобов`язуюча частина Висновку не відповідає належній мірі однозначності та конкретики, наведеній в т.ч. у вказаній постанові Касаційного адміністративного суду. Так, правову невизначеність для особи створює не безпосереднє зобов`язання спірний договір, а «зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору», що не є однозначним та конкретним варіантом правової поведінки.
Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.
Окрім усього вищенаведеного суд зазначає, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
В матеріалах справи містяться докази на підтвердження укладення договору про закупівлю.
Отже, суд приходить до висновку про необґрунтованість, непропорційність та неконкретність Висновку.
Згідно з частинами першою та другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд, відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Всупереч наведеним вимогам відповідачем не доведено правомірності та обґрунтованості винесення Висновку.
Отже, висновок Державної аудиторської служби України від 17.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-21-021981-а є протиправним та підлягає скасуванню.
За вказаних обставин, позовні вимоги підлягають задоволенню.
При зверненні до суду позивачем сплачено суму судового збору у розмірі 2684,00 грн, що підтверджується копією платіжної інструкції від 28.03.2023 року №9300-8552-6107-9784.
Отже, відповідно до положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачений позивачем судовий збір за подання позову до суду в сумі 2684,00 грн підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 17.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-21-021981-а.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко