Справа № 500/656/23
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2023-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/656/23

02 червня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Пасічник А.З.

представника відповідачів Марцун А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач), через представника адвоката Пасічника Андрія Зіновійовича, звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1,) та Тернопільської обласної прокуратури (далі відповідач 2), в якій просив суд:

«Визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур № 1 від 15.12.2022 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від 31 січня 2023 року № 57к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури з 02 лютого 2023 року.

Поновити ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній заступника керівника місцевої прокуратури з 02 лютого 2023 року.

Стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 лютого 2023 року по дату ухвалення рішення судом, без урахування належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів».

Доводи сторін.

В основі доводів позивача лежить група окреслених ним процедурних порушень, що на його переконання свідчить про протиправність оскаржуваних рішень, зокрема наступне.

Рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур № 1 від 15.12.2022 (далі Рішення № 1) прийняте безвідносно до позиції, що викладена в постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.03.2022. За своєю правовою суттю оскаржуване рішення повторює негативне для позивача рішення Четвертої кадрової комісії від 19.01.2021. Позивач наголошував на тому, що дане рішення порушує принцип незалежності прокурора, для якого передбачена особлива процедура призначення та звільнення.

Рішення № 1 вважає протиправним та необґрунтованим, оскільки є прийняте без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Зокрема, наголошує на тому, що адвокат ОСОБА_2 виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ст.369-2 КК України, що спростовує будь-які сумніви в добросовісності позивача.

Що стосується придбання автомобіля Renault Scenic 2005 року випуску за 6 000 грн, то на переконання позивача, ним роз`яснення Національного агентства з питань запобігання корупції, з приводу зазначення декларації вартості набуття транспортного засобу за договором купівлі-продажу, а не ринкової вартості. Між тим, позивач звертає увагу на те, придбаний ним транспортний засіб є автомобілем бюджетного класу та мав значні пошкодження станом на час придбання.

Також, позивач пояснює, що після відчуження транспортного засобу ним у встановленому порядку на сайті Національного агентства з питань запобігання корупції подано повідомлення про зміни в майновому стані. Не відображення отриманого доходу у щорічній декларації за 2018 рік пов`язує із «неуважністю під час складання декларації».

Наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури від 31.01.2023 № 57к, яким позивача звільнено із займаної посади, позивач називає протиправним, оскільки ґрунтується на протиправному Рішенні № 1. Додатково позивач наголосив на тому, що притягнення його до відповідальності на підставі пп.1 п.19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ до відповідальності у вигляді звільнення із займаної посади, яке було здійснено безпідставно, є свідченням протиправного втручання у його приватне життя, що в свою чергу, свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція).

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (із змінами; далі Порядок № 221), не містить критеріїв оцінювання прокурора під час співбесід та прийняття рішення щодо успішного та неуспішного проходження атестації. Наведене, порушення призводить до прийняття немотивованого рішення під час співбесіди, оскільки не можливо встановити яким критеріям не відповідає (або відповідає) прокурор під час проходження співбесіди. Законодавча неузгодженість на даній стадії призводить до неможливості встановити відповідність або невідповідність ОСОБА_1 вимогами до професійної компетентності.

Заява прокурора про намір пройти атестацію містить згоду на обробку персональних даних і застосування процедур та умов проведення атестації. На думку позивача, така обов`язкова умова, як подання заяви зазначеної форми свідчить про очевидне відповідачів у особисті права і свободи позивача. Також, позивач наголошував, що п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» має дискримінаційний характер, оскільки призводить до порушення рівності можливостей та поводження в галузі праці з огляду на запровадження штучного поділу посадових осіб, до яких застосовується визначена її диспозицією відповідальність у вигляді звільнення особи з посади, адже відповідно до п.8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, визначається перелік осіб, щодо яких не застосовується положення про проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, що включають в себе і положення про їх звільнення у разі не подання заяви про переведення або неуспішного проходження атестації (том 1 а.с.1-9, том 2 а.с.111-112).

Відповідачі проти задоволення позовних вимог заперечили. Позиція відповідачів зводилась до того, що доводи позивача щодо порушення процедури проведення атестації є безпідставними. На їх переконання, аргументи позивача є абстрактними та не мають змістового навантаження. Зокрема, на їх переконання слід виходити з того, що станом на дату проведення атестації Закон України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ), Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII), Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок № 221), Порядок роботи кадрових комісії, затверджений наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233), є чинними нормативно-правовими актами, що регламентують правовідносини під час проведення атестації прокурорів та прийняття рішень за її наслідками. Тож твердження позивача та його представника про невідповідність вказаних нормативно-правових актів вимогам Конституції України та міжнародним договорам, в тому числі Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, є безпідставними. Відповідачі у вказаних правовідносинах по відношенню до позивача реалізують публічно-владні управлінські функції на підставі законодавства. Тому, відповідачі перш за все, повинні виконувати вимоги статті 19 Конституції України, а відтак діяти відповідно до тих норм, які є чинними станом на дату виникнення правовідносин.

Що стосується проходження позивачем атестації після ухвалення Восьмим апеляційним адміністративним судом постанови від 02.03.2022 у справі № 500/1984/21, яким позивача поновлено на роботі, то відповідачі вказали наступне. Пунктом 3.2 розділу IV Порядку № 221 визначається, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Відповідачі наголосили, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам етики професійної етики і доброчесності. В контексті цього, встановлення придбання позивачем транспортного засобу Renault Scenic 2005 року випуску за ціною 6000 грн (що явно нижче ринкових цін, які коливались в межах 6-7,2 тис. доларів США), недекларування доходу та правочину за яким позивачем відчужено за 80 000 грн, раніше придбаний за 6000 грн транспортний засіб Renault Scenic 2005 року випуску, а також наявність обставин, які в 2016 році стали підставою для службового розслідування стосовно ОСОБА_1 . Відносно останньої обставини, то вона стосувалась процесуальних відносин між адвокатом та прокурором.

Так, адвокат Мартинюк В.І. вимагав у засудженого ОСОБА_3 неправомірну вигоду для передачі співробітнику прокуратури ОСОБА_1 за вирішення питання про неподання апеляційної скарги на вирок суду. Незважаючи на те, що адвоката ОСОБА_2 було виправдано у вчиненні злочину та він зміни свої покази, посилаючись на тиск працівників Служби безпеки України та слідчого прокуратури, комісія дійшла висновку, що підтвердження інформації про такий тиск в матеріалах справи відсутнє. Водночас, сам факт участь співробітника прокуратури у такій справі, в сукупності із наведеними вище обставинами, дають підстави для висновку про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (том 1 а.с.39-66, том 2 а.с.88-100).

Процесуальні дії (рішення) у справі, заяви та клопотання сторін.

02.03.2023 позивач звернувся до суду із указаним позовом через систему «Електронний суд».

02.03.2023 здійснено автоматизований розподіл справи, визначено головуючого суддю у справі суддю Мандзія О.П.

06.03.2023 судом постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі та вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання у справі на 12:00 год. 23.03.2023 (том 1 а.с.20, 21).

23.03.2023 Офісом Генерального прокурора подано відзив на позовну заяву (том 1 а.с.39-255, том 2 а.с. 1-77а).

23.03.2023 Офісом Генерального прокурора подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду (том 2 а.с.78-85).

24.03.2023 Тернопільська обласна прокуратура подала відзив на позовну заяву (том 2 а.с.88-104).

10.04.2023 представник позивача подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи, який призначався на 12:00 год. 10.04.2023 (том 2 а.с.106).

10.04.2023 о 12:00 год. відбулось підготовче судове засідання, в яке з`явилась представник відповідачів Марцун А.М.

В судове засідання не з`явився позивач та його представник, який подав до суду клопотання про відкладення підготовчого судового засідання.

Суд постановив протокольну ухвалу, якою задовольнив клопотання представника позивача. Підготовче судове засідання відкладено до 10:00 год. 27.04.2023 (том 2 а.с.107,108).

27.04.2023 представником позивача подано заяву про зміну підстав позову (том 2 а.с. 111-112).

27.04.2023 о 12:00 год. відбулось підготовче судове засідання, в яке з`явились позивача та представник відповідачів. У судове засідання не з`явився представник позивача.

Суд постановив протокольну ухвалу, якою прийняв заяву про зміну підстав позову. Підготовче судове засідання відкладено до 11:00 год. 10.05.2023 (том 2 а.с.141, 142).

10.05.2023 об 11:00 год. відбулось підготовче судове засідання, в яке з`явились позивач та представник відповідачів. У судове засідання не з`явився представник позивача.

10.05.2023 суд постановив ухвалу, якою визнав поважними причини пропуску звернення до адміністративного суду та поновлено строк звернення до адміністративного суду за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі. Відмовлено в задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про залишення позовної заяви без розгляду (том 2 а.с.147-152).

Суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду на 24.05.2023 об 11:00 год. (том 2 а.с.145-146).

24.05.2023 відбувся розгляд справи по суті.

В судове засідання з`явились позивача та представник відповідачів.

У судове засідання не з`явився представник позивача.

Під час розгляду справи по суті кожна із сторін підтримала позиції наведені нею раніше у заявах по суті.

Суд постановив протокольну ухвалу якою розгляд справи по суті відклав до 14:10 год. 02.06.2023 (том 2 а.с.155, 156).

01.06.2023 подав до суду клопотання про приєднання доказів.

02.06.2023 о 14:10 год. відбувся розгляд справи по суті.

Суд постановив протокольну ухвалу якою відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про приєднання до матеріалів справи диску із відеозаписом співбесіди позивача, оскільки інформація яка міститься на оптичному тиску не підписана електронним цифровим підписом представника позивача.

Обставини встановлені судом.

Наказом Прокуратури Тернопільської області від 15.12.2015 № 1205-к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури (том 1 а.с.11).

08.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 2 а.с.102).

19.01.2021 Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 166 про неуспішне проходження атестації (далі Рішення № 166) (том 1 а.с.11-13).

Зокрема, як убачається із розділу «Щодо невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності та професійної етики», Четверта кадрова комісія за результатами дослідження вироку Бучацького районного суду від 21.09.2016, яким засуджено ОСОБА_3 за ч.ч.2,3 ст.185 із застосуванням ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі із встановлення іспитового строку на три роки, встановила, що такий вирок не відповідає позиції прокурора Теребовлянської прокуратури. У довідці про результати судового розгляду кримінального провадження, яка була підготовлена процесуальним керівником на надана ОСОБА_1 зазначено лише відомості згідно з вироком суду та взагалі не зазначено відомості відповідно до ст.409 КПК України щодо підстав скасування вироку та позиції щодо апеляційного оскарження.

Проте, з`ясовано, що рішення про необхідність оскарження цього вироку в апеляційному порядку було погоджено заступником керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Юсипівим Р.В. лише після того, як 13.10.2016 розпочато кримінальне провадження № 0000132 за зверненням ОСОБА_3 про вимагання у нього адвокатом ОСОБА_2 для працівника прокуратури ОСОБА_1 неправомірної вигоди в сумі 2500 доларів США за вирішення питання щодо неподання прокуратурою апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду від 21.09.2016 стосовно ОСОБА_3 .

У той же час, установлено, що апеляційна скарга була подана 19.10.2016.

Водночас, вагомим, на переконання Четвертої кадрової комісії, стало те, що прокурор ОСОБА_1 не зумів пояснити, з яких причин апеляційна скарги подана лише 19.10.2016, не навів об`єктивних причин, які б могли перешкоди подати апеляційну скаргу раніше у зв`язку із чим, на думку Четвертої кадрової комісії, не зумів спростувати наявний сумнів щодо особистої зацікавленості в такому зволіканні із поданням апеляційної скарги та відповідності вимогам доброчесності та професійності придатності.

Також, у Рішенні № 166 вказано, що прокурор ОСОБА_1 не відповідає вимогам доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхніми офіційними доходами, враховуючи що доходи ОСОБА_1 та його близьких є нижчими, ніж ринкова вартість набутого майна, зокрема щодо прибудови приватного будинку з допоміжними приміщеннями.

У зв`язку з викладеним, Четверта кадрова комісія дійшла висновку, що заступник керівника Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.01.2021 № 166, наказом Тернопільської обласної прокуратури від 15.03.2021 № 126к, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 16.03.2021 (том 1 а.с.12).

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.03.2022 у справі № 500/1984/21 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 07.09.2021 скасовано та прийнято постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.01.2021 № 166 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ Тернопільської обласної прокуратури від15.03.2021 № 126к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника керівника теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області від 17.03.2021. Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.03.2021 по 02.03.2022 в розмірі 360743 грн 26 копійок (том 1 а.с.163-184).

Наказом Тернопільської обласної прокуратури від 04.04.2022 №204к ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області.

15.12.2022 відбулось засідання Чотирнадцятої комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). На засіданні комісії ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації заступником керівника Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 (том 1 а.с.90,91).

Із розділу 3 «Обставини, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора» Рішення № 1 вбачається наступне.

Щодо вартості набуття рухового майна, комісія зазначила, що відповідно до декларацій особи, уповноваженої на виконання держави або місцевого самоврядування, 26.10.2015 ОСОБА_1 набув у власність автомобіль Рено Сценік (Renault Scenic) 2005 року випуску. Вартість на дату набуття вказана 6000 грн. Для з`ясування причин суттєвої різниці між вартістю вказаного авто та ринковою ціною подібного автомобіля члени комісії на електронну пошту ОСОБА_1 надіслали повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних із матеріалами атестації. У своїй письмовій відповіді на запитання комісії ОСОБА_1 повідомив, що у зв`язку із відсутністю в нього з дружиною коштів на придбання автомобіля ринкової вартості, вони вирішили придбати пошкоджений автомобіль та його ремонтувати. Даний автомобіль був несправний та суттєво пошкоджений. Документів на придбання автомобіля не збереглось. Водночас, ОСОБА_1 не зміг пояснити комісії, які саме пошкодження були в автомобіля, де здійснювався його ремонт, чому вартість придбання не відповідає навіть вартості окремих запчастин до автомобіля. Прокурор заперечно відповів на питання щодо можливої наявності посилання на оголошення про купівлю автомобіля; фотографій пошкоджень, квитанцій про оплату запчастин чи ремонту; актів виконаних робіт тощо.

Комісія підкреслила, що той факт що відповідно до інформації зі спеціалізованих сайтів продажу автомобілів вартість транспортного засобу Renault Scenic 2005 року випуску на час придбання його ОСОБА_1 у 2015 році становила 6000 дол. США, що за офіційним курсом НБУ на дату купівлі прокурором автомобіля, становило понад 127 тис. грн.

З огляду на це, в комісії наявний обґрунтований сумнів, що прокурором вказано достовірну інформацію щодо ціни придбання ним 26.10.2015 Рено Сценік (Renault Scenic) 2005 року випуску.

Щодо недекларування доходу та правочину, комісія зазначила, що ОСОБА_1 продав автомобіль Рено Сценік (Renault Scenic) 2005 року випуску 05.06.2018 за 80 000 грн., про що 09.06.2018 на сайті Національного агентства з питань запобігання корупції подав повідомлення про зміну в майновому стані. Поряд з цим, у щорічній декларації за 2018 рік ОСОБА_1 не зазначив про отримання доходу від відчуження даного транспортного засобу.

Порушення ОСОБА_1 вимог щодо декларування доходів, надає комісії підстави мати обґрунтований сумнів у відповідності прокурора вимога професійної компетентності та доброчесності прокурора.

Щодо обставин, які стали підставою для проведення службового розслідування, комісія вказала, що в ході службового розслідування встановлено, що за результатами судового розгляду 21.09.2016 Бучацьким районним судом Тернопільської області постановлено вирок, яким ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

18.10.2016 прокурором Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Гриньків М.М. підготовлено та 19.10.2016 подано апеляційну скаргу на вказаний вирок. Водночас, за 5 днів до того, а саме 13.10.2016 прокуратурою Тернопільської області розпочато кримінальне провадження за заявою ОСОБА_3 про вимагання у нього адвокатом ОСОБА_2 неправомірної вигоди для передачі співробітнику прокуратури ОСОБА_1 за вирішення питання щодо неподання прокуратурою апеляційної скарги на вказаний вирок.

В матеріалах службового розслідування є інформація про те, що допитаний 19.10.2016 як підозрюваний, ОСОБА_2 зазначив, що грошові кошти, надані ОСОБА_3 , він мав намір передати заступнику керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Юсипівим Р.В. за вирішення питання щодо неподання прокуратурою апеляційної скарги. Хоча в подальшому ОСОБА_2 змінив свої покази, пославшись на тиск працівників Служби безпеки України та слідчого прокуратури, Комісія констатує той факт, що підтвердження інформації про такий тиск у матеріалах справи відсутнє.

Таким чином, незважаючи на те, що за результатами службового розслідування комісія прийшла до висновку, що відомості, які стали підставою для його призначення, не знайшли свого підтвердження, у Четвертої кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відсутності в діях ОСОБА_1 порушень.

В підсумку, комісія прийшла до висновку, що наведені вище факти, як окремо, так і в сукупності дають комісії підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

У зв`язку із цим, заступник керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (том 1 а.с.74-85).

Наказом Тернопільської обласної прокуратури від 31.01.2023 № 57к (далі Наказ № 57к), на підставі рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур гарнізонів ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури (том 2 а.с.101).

Не погоджуючись із Рішенням № 1 та Наказом № 57к позивач звернувся до окружного адміністративного суду із даним позовом.

Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не) правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Норми права застосовані судом.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок № 221).

Атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (п.1 Порядку № 221).

Відповідно до абзацу 3 п. 2 Порядку № 221, проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно з п.3 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Пунктами 5, 6 розділу І Порядку № 221, унормовано, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктами 9, 10 розділу І Порядку № 221, визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Пунктом 8 розділу IV Порядку № 221, передбачено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Згідно з п.9 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Відповідно до п.п.10, 11 розділу IV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

За змістом п.п.12-14 розділу IV Порядку № 221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктами 15, 16 розділу IV Порядку № 221, визначено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 32 розділу V Порядку № 221, передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221, встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

За змістом п.п.12,13 Порядку № 233, рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Мотивована оцінка суду аргументів сторін щодо наявності (відсутності) підстав для задоволення позову на підставі критеріїв ч. 2 ст. 2 КАС України.

Верховний Суд вже неодноразово викладав висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі № 420/4777/20, від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 15.09.2022 у справі №380/4314/21, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 17.11.2022 у справі №520/9948/2020, від 29.11.2022 у справі №420/7494/20, від 23.02.2023 у справі №160/23222/21, від 28.02.2023 у справі №400/3152/21, від 18.05.2023 у справі №280/2836/21, 31.05.2023 у справі № 160/5323/21 та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож суд враховує їх під час вирішення спору і надалі зауважує таке.

Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

Частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

З набранням чинності Законом №113-ІХ, стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Верховний Суд у згаданих вище постановах, порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, указав, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин, та дійшов висновку, що у подібних правовідносинах застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому, рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень (позиція, викладена в постанові КАС ВС від 31.05.2023 у справі № 160/5323/21).

При цьому, суд перевіряючи рішення кадрової комісії, не втручається у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджує пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясовує, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Суд установив, що позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до третього. Після цього, комісія прийняла рішення про неуспішне проходження співбесіди, наслідком чого стало рішення від 19.01.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . В підсумку позивача було звільнено з посади заступника керівника Теребовлянської міської прокуратури, відповідно до наказу Тернопільської обласної прокуратури від 15.03.2021 № 126к. Проте позивач оскаржив рішення про своє звільнення до суду. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.03.2022 у справі № 500/1984/21 ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника керівника Теребовлянської міської прокуратури.

Поряд з цим, за правилами п.32 розділу V Порядку № 221, ОСОБА_1 , після поновлення на посаді заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області, допущений до проведення співбесіди (третього етапу атестації).

З огляду на аналізовані правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за яким саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

У цій справі судом установлено, що за результатами співбесіди кадровою комісією ухвалене Рішення №1. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних (позиція, викладена в постанові КАС ВС від 31.05.2023 у справі № 160/5323/21).

Таким чином оцінка відповідності прокурора критеріям професійної етики здійснюється кадровою комісією крізь призму вищеозначених етичних вимог, встановлених до професії прокурора, і стандартів, що стосуються його позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності.

Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо придбання автомобіля Renault Scenic 2005 року випуску за ціною 6 000 грн.

Суд знаходить обґрунтованими доводи комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності в цій частині зважаючи на таке.

Суд погоджується із тим, що в комісії виник обґрунтований сумнів щодо пояснень позивача, наданих ним під час співбесіди, з огляду й на те, що позивач не зміг пояснити які пошкодження були наявні в транспортного засобу, де здійснювався ремонт, чому вартість окремих запчастин до автомобіля перевищує вартість автомобіля.

У той же час, позивач не зміг спростувати існування обґрунтованого сумніву під час розгляду справ по суті.

Суд звертає увагу на те, що вартість металобрухту у 2015 році, тотожному вазі вказаного авто (близько 1400 кг), перевищує 6000 грн.

Позивач стосовно таких обставин не зміг надати спростовуючи пояснень.

Більше того, під час розгляду справи по суті в позивача запитувались будь-які інші засоби доказування, якими він може підтвердити вартість придбаного автомобіля, наявність пошкоджень в транспортного засобу, документальне підтвердження вартості придбаних деталей до автомобіля або вартості виконаних робіт з ремонту автомобіля, фотознімки пошкоджень транспортного засобу, контактні дані особи в якої придбано вказаний транспортний засіб тощо.

Суд підкреслює, що у межах процедури атестації прокурор повинен не тільки надати пояснення з приводу питань, які виникли до нього у членів комісії, а має бути готовим надавати відповідні докази на підтвердження своїх пояснень, які б спростували сумніви комісії щодо невідповідності його цьому критерію.

Сумнів у доброчесності прокурора у спірній ситуації, на переконання суду, відповідає сумніву пересічного громадянина, як члена суспільства довірою якого повинен користуватись прокурор.

Разом з тим, з метою дотримання інших прав та інтересів позивача, суд не може дійти висновку, що вартість придбаного автомобіля є іншою (більшою або меншою). Суд лише здійснює перевірку обґрунтованості сумніву в комісії щодо достовірності зазначеної ціни придбаного автомобіля. З огляду на це, суд констатує, що такий сумів виник обґрунтовано, оскільки прокурор не зміг надати пояснень та їх документальне підтвердження стосовно вказаної ним ціни придбаного автомобіля.

Що стосується невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, кадрова комісія вказує, що позивач не зазначив в щорічній декларації за 2018 рік (том 1 а.с.240-246) інформацію про отриманий дохід від відчуження транспортного засобу Renault Scenic 2005 року випуску в сумі 80 000 грн.

З цього приводу суд зазначає наступне.

На переконання суду, визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Наведене, в свою чергу, свідчить, що кадрова комісія здійснюючи перевірку декларації позивача діяла на підставі закону, у межах повноважень, які надані законом, а також у спосіб, що визначений законом.

Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31.05.2021, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401).

Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352, 353).

Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що не зазначення у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2018 рік інформації про отриманий дохід у зв`язку із відчуженням автомобіля Renault Scenic 2005 року випуску, викликало в комісії обґрунтований сумів, з чим в повній мірі погоджується суд.

Поряд з цим, суд не може погодитись із виникненням в комісії обґрунтованого сумніву щодо невідповідності прокурора ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, в частині наявності обставин, які стали підставою для службового розслідування (кримінальне провадження стосовно ОСОБА_2 ).

Судом встановлено, що ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 09.11.2022 у справі № 595/1975/16-к вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 14.04.2022, яким ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України (в редакції Закону України № 770-VII від 10.11.2015) та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діяння ознак складу злочину.

Як видно з ухвали Тернопільського апеляційного суду 09.11.2022 у справі №595/1975/16-к, згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні №000132 ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що працюючи адвокатом Ради адвокатів Тернопільської області на підставі свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю № 10 від 02.08.2013, виданого на підставі рішення Ради адвокатів Тернопільської області № 7 від 02.08.2013, вимагав та одержав неправомірну вигоду для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за таких обставин.

Так, у ОСОБА_2 , який згідно договору від 19.02.2016 здійснював захист ОСОБА_3 , жителя с. Пишківці Бучацького району Тернопільської області, у кримінальному провадженні за фактом вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, виник умисел на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_3 в сумі 2500 доларів США, що еквівалентно, згідно курсу НБУ станом на 18.10.2016 - 64 457 грн 97 копійок, для передачі працівнику Теребовлянської місцевої прокуратури за прийняття уповноваженими особами рішення щодо невнесення апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 21.09.2016 про засудження ОСОБА_3 до чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання зі встановленням іспитового строку терміном на 3 роки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та отримання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_3 що за невнесення працівниками прокуратури апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 21.09.2016, яким ОСОБА_3 на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання зі встановленням іспитового строку терміном на 3 роки, необхідно надати грошові кошти в сумі 2 500 доларів США, що еквівалентно, згідно курсу НБУ станом на 18.10.2016 - 64 457 грн. 97 копійок, для передачі працівнику Теребовлянської місцевої прокуратури.

У той же час, суд апеляційної надаючи правову оцінку пред`явленому обвинуваченню дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_2 обвинувачення в одержанні неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, на яких підставах визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченого, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання. За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів, суд дійшов правильного висновку, що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено того, що в діях ОСОБА_2 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України і виправдав його.

Також, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду, що показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не підтверджують інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_2 обставини вчинення кримінального правопорушення.

Як слідує з показань свідка ОСОБА_1 він повністю заперечив будь-які домовленості з ОСОБА_2 щодо надання йому неправомірної вигоди за невнесення апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 21.09.2016 про засудження ОСОБА_3 і пояснив, що апеляційна скарга на вказаний вирок була подана у визначений законом строк. Його показання стороною обвинувачення не спростовані, а наведені в апеляційній скарзі прокурора міркування про неправильну їх оцінку судом першої інстанції не підтверджуються дослідженими судом доказами.

Крім того, як вбачається із ухвали Тернопільського апеляційного суду від 09.02.2022, за клопотанням сторони обвинувачення під час апеляційного розгляду кримінального провадження, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, допитано свідка ОСОБА_3 який підтвердив свої показання, надані ним в суді першої інстанції, за змістом яких, працівники СБУ вивезли його з дому до цегельного заводу, де заставляли написати заяву про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вимагають гроші для передачі ОСОБА_1 , а також зазначив, що заплатив гроші адвокату ОСОБА_2 за надані йому адвокатські послуги.

Окрім того, в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_3 ствердив, що адвокат Мартинюк В.І. розрахувався за нього з потерпілими і кошти, які він повинен був заплатити ОСОБА_2 це виключно за його роботу. Також, даний свідок підтвердив обставини написання ним заяви щодо вимагання грошей ОСОБА_2 , що було зроблено під тиском і за ініціативи працівників СБУ.

На переконання суду апеляційної інстанції наведені показання свідків також спростовують доводи сторони обвинувачення щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_2 ознак вимагання та одержання неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (том 2 а.с.129-140).

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Аналізована ухвала Тернопільського апеляційного суду від 09.11.2022 дає підстави дійти висновку про те, що дії по вимаганню адвокатом Мартинюком В.І. у засудженого ОСОБА_3 неправомірної винагороди для передачі прокурору Юсипіву Р.В. за неподання прокуратурою апеляційної скарги на вирок засудженому ОСОБА_3 не знайшли свого підтвердження.

Крім того, суд критично оцінює твердження комісії про те, що прокурор мав своїм обов`язком подати апеляційну скаргу раніше 19.10.2016, оскільки прокурор має своїм обов`язком подати апеляційну скаргу в межах строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.395 Кримінального процесуального кодексу України, апеляційна скарга на вирок суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок Монастириського районного суду проголошено 21.09.2016, отже останнім днем для подання апеляційної скарги вважається 21.10.2016. Оскільки, апеляційна скарга була подана 19.10.2016, то це свідчить, що прокурор вчинив дії по складанні та поданні апеляційної скарги на вирок суду в межах строку на апеляційне оскарження.

Тому, суд не погоджується із доводами відповідачів та висновком комісії, про те, що незважаючи на виправдувальний вирок щодо ОСОБА_2 (встановлення відсутності факту вимагання неправомірної винагороди для передачі прокурору Юсипіву Р.В.) у кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відсутності в діях ОСОБА_1 порушень.

Суд звертає увагу на те, що дії, які мали місце у даному кримінальному провадженні пройшли судову перевірку, відтак легітимізовані вироком суду.

На переконання суду таке рішення кадрової комісії підриває авторитет до органів правосуддя та порушує конституційні та конвенційні права особи.

Стаття 129 Конституції України наголошує на тому, що серед засад судочинства фігурують « 2) забезпеченість доведення вини; 9) обов`язковість судових рішень».

Стаття 24 Конституції України наголошує на неприпустимості встановлення привілеїв чи обмежень.

Конвенція про захист прав та основоположних свобод 1950 року, визначає, що «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення …» (п.1 ст.6); «Користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою» (ст.14).

Відтак, суд вбачає, що констатація причетності особи до злочинних дій, після того, коли факт відсутності складу злочину підтверджено судовим рішення, яке набрало законної сили, порушує означені конституційні та конвенційні гарантії для «кожної особи», в тому числі прокурора Юсипіва Р.В.

Визначаючись з тим, чи відповідає прийняте Рішення № 1 критеріям, передбаченим ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з того, що під час розгляду справи по суті знайшов своє підтвердження обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 критеріям доброчесності та професійної компетентності, з мотивів, які наведені вище.

З огляду на це, комісія дійшла вірного висновку, що прокурор Юсипів Р.В. неуспішно пройшов атестацію, а відтак, наказ від 31.01.2023 № 57к про звільнення ОСОБА_1 відповідає критеріям, передбаченим ч.2 ст.2 КАС України.

Як наслідок, суд знаходить підстави для ухвалення рішення суду про відмову в задоволенні позову повністю.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 08 червня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач:

- Офіс Генерального прокурора (місцезнаходження/місце проживання: вул. Різницька,13/15,м. Київ,Центральна Частина Києва, Київ,01011, код ЄДРПОУ/РНОКПП 00034051);

- Тернопільська обласна прокуратура (місцезнаходження/місце проживання: вул. Листопадова, 4,м. Тернопіль,46001, 02910098);

Головуючий суддя Мандзій О.П.