Справа № 560/18155/21
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2023-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року

м. Київ

справа №560/18155/21

провадження №К/990/22554/22, №К/990/22846/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу №560/18155/21

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Тернопільської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Ковальчук А.М.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Шидловського В.Б., суддів - Боровицького О.А. Курка О.П.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №227 про неуспішне проходження начальником Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створену відповідно до наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) проходження етапу атестації у виді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 875к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури з 15 листопада 2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру негайно поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органах прокуратури з 15 листопада 2021 року або на рівнозначній посаді в Тернопільській обласній прокуратурі;

- стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 листопада 2021 року по день фактичного ухвалення судового рішення.

2. На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації за результатами складеного 04 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, залишила поза увагою чинне рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року, яким позивача було виключено зі списку осіб, які не склали відповідний іспит з огляду на обставини, що істотно вплинули на його перебіг та результат. Згодом зазначене рішення П`ятнадцятої кадрової комісії стало підставою для видання незаконного наказу про звільнення позивача з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури, у якому як юридичну підставу звільнення вказано підпункт 2, пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, однак не визначено жодної з підстав звільнення, передбачених статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №227 про неуспішне проходження прокурором атестації;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №875к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 15 листопада 2021 року;

- зобов`язано Тернопільську обласну прокуратуру поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області з 15 листопада 2021 року;

- стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з15 листопада 2021 року до 17 лютого 2022 року у сумі 25 228,50 грн.

Рішення суду в частині поновлення позивача на публічній службі в органах прокуратури та стягнення на його користь заробітної плати за один місяць в сумі 8 027,25 грн звернуто до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Також суд стягнув на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 681 грн за рахунок бюджетних асигнувань Тернопільської обласної прокуратури.

4. Свої висновки місцевий адміністративний суд мотивував тим, що П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, використала як підставу результати складеного позивачем 04 листопада 2020 року іспиту, який на той час відповідно до рішення Першої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся. Залишивши поза увагою згадане рішення Першої кадрової комісії та прийнявши оспорюване рішення, Пятнадцята кадрова комісія, за висновком суду, порушила право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом №113 ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221). Суд першої інстанції звернув увагу й на ту обставину, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим також порушили пункт 4 розділуПорядку №221, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії. З огляду на ці обставини суд першої інстанції дійшов висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року №227, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки, врахувавши стан здоров`я позивача, Перша кадрова комісія призначила йому новий час та дату складання іспиту. Крім цього згадане рішення ухвалено за відсутності мотивів та обставин його прийняття. Таким чином, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання цього рішення протиправним і скасування. Задовольняючи вимоги щодо скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що ці вимоги є похідними від вимог про визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання уповноваженої кадрової комісії призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Хмельницький окружний адміністративний суд мотивував свої висновки тим, що такі повноваження відповідача є дискреційними і суд не може у них втручатися.

5. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 28 червня 2022 року рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року залишив без змін.

Короткий зміст касаційних скарг

6. Тернопільська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року, у яких Офіс Генерального прокурора просив скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову, а Тернопільська обласна прокуратура ставила питання про скасування цих судових рішень у частині задоволення позову з ухваленням протилежного рішення в названій частині.

7. Як на підставу касаційного оскарження цих судових рішень Тернопільська обласна прокуратура посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зокрема зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо:

- пунктів 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділуцього Порядку;

- пунктів 16 та 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX в контексті правової оцінки і тлумачення прийняття кадровою комісією рішення з врахуванням особливостей обставин, що виникли у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та надалі прийняттям рішення віддаленого у часі від пройденого етапу атестації новоствореною (іншою) кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

8. Офіс Генерального прокурора у своїй скарзі як підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі послався на пункти 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

9. Зокрема, щодо пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначив, що суд апеляційної інстанції ухвалив судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, якій викладено в постановах: а) від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20 стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділуЗакону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора; б) від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19 (№640/25298/19) щодо: ознайомлення позивача з умовами, процедурами проведення атестації та погодження на їх застосування, наявність можливих наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Закону №113-IX; наявність у позивача права відмовитися від проведення такої атестації і право не подавати заяву чи окремо оскаржувати Порядок №221 з огляду на вимоги пунктів 9, 10 розділуцього Порядку. Крім цього скаржник зауважив, що суди попередніх інстанцій при ухвалені оскаржуваних рішень не врахували висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах №640/18679/18, №804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15 стосовно застосування статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

10. Наявність підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, цей скаржник мотивує відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносин, зокрема, пункту 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113за наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийняття в подальшому кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з ненабранням мінімального прохідного балу.

11. Мотиви поданих відповідачами касаційних скарг загалом зводяться до того, що позивач на виконання пункту 10 Порядку № 221 власноруч подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, чим фактично надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Подання такої заяви є правом, а не обов`язком прокурора, водночас реалізація такого права свідчить про усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач не набрав необхідної кількості балів (прохідного балу), при цьому проходження ним тестування 04 листопада 2020 року було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складалися. До того ж, Першою кадровою комісією за результатами проходження позивачем атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне чи неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати, у подальшому новий час та дату складання іспиту кадрова комісія не визначила, графік складання іспиту, зокрема, позивача, не затвердила, тому висновки судів про те, що рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року було реалізовано скаржники вважають помилковими.

Також скаржники наполягають на тому, що Законом № 113та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. У розглядуваному випадку підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.

З огляду на наведене відповідачі переконані в тому, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, а також прийнятий на їх підставі наказ про звільнення позивача з посади прокурора, є законними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій - помилковими.

Позиція інших учасників справи

12. Позивач подав відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому просив цю скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. Загалом наведені у відзиві доводи відтворюють основні мотиви позовної заяви та висновки судів попередніх інстанцій, якими обґрунтовано наявність правових підстав для задоволення вимог позивача.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

13. 22 серпня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Тернопільської обласної прокуратури на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі №560/18155/21.

14. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи № 560/18155/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року задоволено клопотання Тернопільської обласної прокуратури про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску такого строку поважними та поновлено процесуальний строк. Цією ж ухвалою відкрито касаційне провадження за скаргою Тернопільської обласної прокуратури та встановлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року відмовлено Тернопільській обласній прокуратурі у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі №560/18155/21.

17. 23 серпня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора.

18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року задоволено клопотання Офісу Генерального прокурора про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску такого строку поважними та поновлено процесуальний строк. Цією ж ухвалою відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора та встановлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року відмовлено Офісу Генерального прокурора у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі №560/18155/21.

20. Ухвалою Верховного Суду від 07.06.2023 закінчено підготовчі дії у цій справі; об`єднано касаційні скарги Тернопільської обласної прокуратури (№К/990/22554/22) та Офісу Генерального прокурора К/990/22846/22) в одне касаційне провадження; справу № 560/18155/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

21. ОСОБА_1 21 лютого 2012 року прийняв присягу працівника прокуратури та із цього часу до 15 листопада 2021 року обіймав посади в органах прокуратури України (т.1, а.с.32 33).

22. 10 жовтня 2019 року позивач звернувся із заявою на ім`я Генерального прокурора про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора (т.2, а.с.43).

23. 04 листопада 2020 року ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрав 88 балів з 93-х потрібних для успішного складання іспиту. Ці результати відображено у відповідній відомості, ознайомлення з якою засвідчено підписом позивача (т.2, а.с.42).

24. 04, 06 та 10 листопада 2020 року позивач звертався із заявами на ім`я голови Першої кадрової комісії, у яких просив надати йому можливість повторно скласти іспит, посилаючись на технічну несправність комп`ютера та погане самопочуття. Також указував на те, що статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» не передбачено обов`язку прокурора проходити тестування за системою «Psymetrics» (т.2, а.с.36-39).

25. За результатами розгляду заяв позивача Перша кадрова комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року, відповідно до якого на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено заяву, зокрема, ОСОБА_1 задовольнити, виключити його зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначити новий час і дату складання цього іспиту (т.2, а.с.59- 66).

26. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» (т.1, а.с.90).

27. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 (зі змінами) утворено П`ятнадцяту кадрову комісію з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т.1, а.с.91).

28. 09 серпня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (оформлено протоколом № 1) розглянула питання про організацію проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (питання № 2 порядку денного).

Під час вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) установлено, що Першою - Четвертою кадровими комісіями, повноваження яких станом на час розгляду цього питання вже було припинено, прийнято процедурні рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту. П`ятнадцята кадрова комісія дійшла висновку, що без вивчення матеріалів, на підставі яких прийнято такі рішення, неможливо включення цих прокурорів до відповідного графіку.

За результатами розгляду зазначеного питання комісія прийняла рішення про витребування в кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту. Згідно з актом приймання-передачі відповідні матеріали з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було передано П`ятнадцятій кадровій комісії (т.2, а.с.111 звор. - 114).

29. 26 серпня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (оформлено протоколом № 7) розглянула питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (питання № 47 порядку денного). За результатом розгляду цього питання всі 4 члени Комісії одностайно віддали голоси проти включення ОСОБА_1 до відповідного графіку (т.2, а.с.129 звор.).

30. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком (додаток № 1 до протоколу засідання Комісії від 13 вересня 2021 року № 11), до якого за № 227 включено, зокрема, ОСОБА_1 (т.2, а.с.166).

31. Того ж дня П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване рішення від 13 вересня 2021 року № 227 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складення іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим начальник Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію (т.2, а.с.171).

32. Наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 875к ОСОБА_1 з 15 листопада 2021 року звільнено з посади начальника Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) (т.2, а.с.201).

ІІІ. Позиція Верховного Суду

33. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

34. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

35. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходить із такого.

36. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

37. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади з органів прокуратури на підставі такого рішення.

38. Надаючи оцінку наведеним у касаційних скаргах доводам щодо перегляду судових рішень з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Верховний Суд виходить з таких міркувань.

39. Стосовно наведених у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора доводів про неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах №640/18679/18, №804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі №813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15 стосовно застосування статті 235 КЗпП України, колегія суддів зазначає таке.

40. Указані скаржником постанови Верховного Суду містять висновок про те, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося з порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі; у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

41. Колегія суддів зазначає, що вказаний висновок щодо застосування частини першої статті 235 КЗпП України є усталеним, разом із цим, оскільки поновлення позивача на посаді є наслідком визнання судами протиправними і скасування відповідного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказу про його звільнення, тому оцінку релевантності зазначеної позиції Верховного Суду спірним правовідносинам, а також обґрунтованості у цьому контексті висновків щодо поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, буде надано після перевірки законності підстав звільнення позивача і лише якщо підтвердяться висновки судів про їх незаконність. В протилежному випадку врахування або неврахування апеляційним судом позиції Верховного Суду, наведеної у згаданих постановах, саме собою не матиме жодного юридичного значення.

42. Щодо посилання скаржника на неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 20 жовтня 2021 року у справах №420/4196/20 та №280/25298/19 (№640/25298/19), слід погодитися з тим, що у цих та багатьох інших постановах Верховний Суд вже неодноразово досліджував питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.

43. У наведених справах правова позиція Верховного Суду полягає у тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з поетапною атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

44. Варто зауважити, що у наведених справах юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113є для цього достатньою підставою.

45. Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив, що « наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділуПорядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

46. Суд зауважує, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, застосована до спірних правовідносин у цій справі, відрізняється від тієї, яку аналізував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року «Про внесення змін до розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень»). Тобто посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.

47. Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113колегія суддів констатує, що:

набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;

рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113.

48. Щодо посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України Верховний Суд зазначає таке.

49. Наявність цієї підстави касаційного перегляду Офіс Генерального прокурора мотивував відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пункту 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113за наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийняття в подальшому кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з ненабранням мінімального прохідного балу.

50. Тернопільська обласна прокуратура у касаційній скарзі навела аналогічні доводи, а також послалася на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділуцього Порядку.

51. Колегія суддів ураховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформулював правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділуІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах № 380/21729/21 та № 280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, № 380/22495/21, № 560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, № 120/15448/21-а, № 260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.

52. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.

53. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

54. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

55. У зв`язку з імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113 (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

56. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

57. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства, а також сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

58. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Установлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

59. Положення Закону № 113щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка є не складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113), а самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113, носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).

60. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону). Таким наразі є Порядок № 221.

61. Пунктом 21 розділу І Закону № 113передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».

62. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

63. Суть запровадженого Законом № 113етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

64. Частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру», в редакції до внесення змін Законом № 113, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

65. З набранням чинності Законом № 113стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (зокрема, на підставі підпункту 12 пункту 21 розділу І Закону № 113у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).

66. Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».

67. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

68. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

69. При цьому, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

70. Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

71. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

72. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

73. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

74. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

75. Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

76. Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

77. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ цього ж Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

78. Відповідно до пунктів 3- 5 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

79. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

80. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації (т.1, а.с.474).

81. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

82. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах № 380/21729/21, № 280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.

83. Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.

84. Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

85. Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд зауважує, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії (про нього йдеться у протоколі засідання комісії від 20 листопада 2020 року № 12) за результатами розгляду заяв позивача, які було подано після завершення проходження тестування, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити новий час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

86. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

87. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221, яким керувалася Перша кадрова комісія ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

88. Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто за умов, коли відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

89. Судами у цій справі встановлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (т.2, а.с.42). Позивач не заперечує той факт, що тестування ним було завершено, а із заявою до Першої кадрової комісії з проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту.

90. У цьому контексті варто зауважити, що у разі дійсного виникнення технічних проблем або погіршення самопочуття безпосередньо під час тестування і якщо характер цих обставин насправді унеможливлює подальше його проходження, логічною і послідовною для стороннього спостерігача видавалася б поведінка прокурора, який в силу цих об`єктивних причин не завершує/перериває проходження тестування і саме у зв`язку із цим ставить питання про призначення іспиту на іншу дату. Посилання ж на технічні несправності та погане самопочуття після завершення тестування, ураховуючи типовість і поширеність подібних заяв прокурорів під час складення іспиту у межах цієї атестації, здатне викликати обґрунтований сумнів у добросовісності прокурора при зверненні з такою заявою (заявами).

91. Суди першої та апеляційної інстанції зауважили, що позивач до заяви від 10 листопада 2020 року, у якій просив комісію надати змогу повторно скласти іспит з мотивів поганого самопочуття та несправної техніки, додав докази звернення до лікаря терапевта.

У розглядуваному випадку йдеться про копію написаного від руки тексту щодо начебто пройденого позивачем огляду 04 листопада 2020 року у лікаря терапевта і підписаного особою, яку неможливо ідентифікувати (т.2, а.с.38).

У цьому випадку суди обмежилися лише констатацією факту подання такого «доказу» та не оцінили його на відповідність вимогам належності, допустимості та достовірності відповідно до статей 73- 75 КАС України.

Таким чином, у справі, яка переглядається, суди не встановлювали обставин дійсного звернення позивача 04 листопада 2020 року до лікаря терапевта та його стану здоров`я.

Колегія суддів повторює, що в силу вимог частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

92. Крім цього, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, зазначив, що П`ятнадцятою кадровою комісією не було враховано рішення Першої кадрової комісії, відповідно до якого іспит щодо позивача визнано таким, що не відбувся.

93. Колегія суддів зауважує, що матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 04 листопада 2020 року таким, що не відбувся, натомість містять протокол засідання цієї комісії від 20 листопада 2020 року № 12, на якому розглянуто заяви прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено виключити його зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначити новий час і дату складання цього іспиту (т.2, а.с.59- 66).

94. Водночас приписи Порядку № 221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

95. Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

96. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

97. Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

98. Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.

99. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

100. У подальшому кадрова комісія не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

101. З огляду на викладене, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділуПорядку № 221.

102. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

103. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональними повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

104. Із системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.

105. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 04 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.

106. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

107. Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

108. У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Першої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

109. Висновок судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії щодо позивача є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки ухвалено за відсутності мотивів та обставин його прийняття, Верховний Суд вважає помилковим та зазначає таке.

110. Оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №227 містить належне обґрунтування - набрання начальником Гусятинського відділу Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області Миколаївим І.В. 88 балів, що є меншим за прохідний бал - 93, яке є достатнім та не потребує додаткового мотивування, з огляду на те, що Порядком №221 визначено єдину та достатню підставу для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, що мало місце у даному випадку, та про що зазначено відповідачем у спірному рішенні.

111. Висновки судів попередніх інстанції про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією положень пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221, колегія суддів уважає також помилковими, оскільки у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування.

112. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

113. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

114. Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

115. Отже, склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.

116. Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

117. Також, Верховний Суд вважає за потрібне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону № 113та Порядку № 221, та, окрім того, є процедурним.

118. Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

119. При цьому, суд касаційної інстанції при оцінці спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформульовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права.

120. Зважаючи на указане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

121. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

122. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

123. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон №113, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1 в/2016.

124. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

125. З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву 10 жовтня 2019 року.

126. Отже, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

127. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

128. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

129. Переглянувши рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційних проваджень, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень у частині задоволених позовних вимог та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині. В решті названі судові рішення підлягають залишенню без змін.

IV. Висновки щодо судових витрат

130. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Касаційну скаргу Тернопільської обласної прокуратури задовольнити.

3. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі №560/18155/21 скасувати в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 .

4. Ухвалити в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Тернопільської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів - відмовити.

5. В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року в справі №560/18155/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду