Справа № 560/16146/21
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2023-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року

м. Київ

справа №560/16146/21

адміністративне провадження № К/990/13832/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Загороднюка А.Г., Калашнікової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 560/16146/21

за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року (суддя - Петричкович А.І.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року (суддя-доповідач Курко О.П., судді: Боровицький О.А., Шидловський В.Б.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (позивач) звернувся до суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач 1, П`ятнадцята кадрова комісія), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (далі - відповідач 2, Спеціалізована прокуратура), за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 216 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження ним атестації (далі - рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 216);

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури № 689к від 23 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури;

- поновити його на посаді прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з дати звільнення;

- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру зарахувати весь час вимушеного прогулу в загальний трудовий стаж;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- встановити судовий контроль та допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, запровадженим Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) для продовження роботи в органах прокуратури необхідно було успішно пройти атестацію у порядку визначеному цим Законом. Під час проходження другого етапу атестації через незадовільний стан здоров`я під час здачі іспиту позивач не набрав прохідний бал. З огляду на це він звернувся до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) із заявою про повторну здачу іспиту. Перша кадрова комісія його заяву задовольнила, виключила його із списку прокурорів, що неуспішно пройшли тестування з призначенням нової дати складання іспиту (протокол №12 від 20 листопада 2020 року). Новий час та дату складання іспиту так і не було призначено. Натомість, майже через рік, новоутворена кадрова комісія не призначила нову дату складання іспиту, а за кількістю набраних за результатами складання іспиту (другий етап) балів (90) прийняла спірне рішення про неуспішне проходження ним атестації. Позивач уважає, що указане рішення, як і наказ про його звільнення є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень приймати рішення про неуспішне проходження ним атестації через те, що іспит позивача на загальні здібності і навички проводився іншою кадровою комісію. На підставі викладеного, просить скасувати їх та поновити його на посаді в органі прокуратури з одночасною виплатою на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини

3. До звільнення позивач обіймав посаду прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України.

4. На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

6. В рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) у зв`язку із чим його було допущено до наступного (другого етапу) атестації.

7. Для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора № 474 від 07 жовтня 2020 року встановлено прохідний бал (93)

8. У період з 04 по 08 листопада 2020 року ОСОБА_1 хворів, що підтверджується довідкою Головного військово-медичного клінічного ордена Червоної зірки центру «ГВКГ» за №1528/3266 від 04 листопада 2020 року.

9. Разом з тим позивач з`явився для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

10. За результатом указаного іспиту, який відбувся 04 листопада 2020 року, позивач набрав 90 балів, тому Першою кадровою комісією його було включено до списку осіб, які під час здачі цього іспиту набрали менше прохідного балу (93).

11. На наступний день після проведення тестування, позивач подав до Першої кадровій комісії заяву, в якій ставив питання про надання можливості повторно пройти другий етап атестації у зв`язку із незадовільним станом здоров`я під час іспиту.

12. Перша кадрова комісія відповідно до протоколу №12 від 20 листопада 2020 року - задовольнила подану заяву, вирішила виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які (04 листопада 2020 року) не пройшли іспит та призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. При цьому, конкретної календарної дати складання іспиту не визначила.

13. У липні 2021 року наказом Генерального прокурора №236 визнано такими, що втратили чинність накази про створення Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

14. У цьому ж місяці наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій було передано матеріали атестації попередніх кадрових комісій.

15. 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №216 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди (третій етап) та припиняє участь в атестації.

16. На підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону №689к від 23 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та з військової служби на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №216 відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ.

17. Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся з позовом до суду.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

18. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року, позов задоволено частково.

19. Визнано протиправним та скасовано спірні рішення №216 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ №689к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури. Зобов`язано відповідача поновити його на цій ж посаді. Стягнуто з Спеціалізованої прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу у розмірі 80 640,00 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

20. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що П`ятнадцятою кадровою комісією порушено процедуру проходження атестації позивача, оскільки при проходженні останнім другого етапу атестації, попередньою кадровою комісією задоволено його заяву про повторну здачу іспиту, а тому відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 П`ятнадцята кадрова комісією була зобов`язана призначити та повідомити ОСОБА_1 про нову дату та час складання іспиту, чого здійснено не було.

21. Суди обох інстанцій зауважили, що питання про внесення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вже було вирішено Першою кадровою комісією (протокол №12, який є чинним), і відповідно до Порядку №233 кадрові комісії не наділені повноваженнями щодо скасування чи перегляду раніше прийнятих іншими кадровими комісіями рішень стосовно результатів проходження прокурорами атестації.

22. Натомість П`ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб`єкта владних повноважень, прийняла протилежне рішення - про невключення позивача до плану графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (протокол №7), та в подальшому - оскаржуване рішення №216 про неуспішне проходження позивачем атестації.

23. За такої умови суди дійшли до висновку, що не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено Першою кадровою комісією.

24. На думку судів попередніх інстанцій, оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №216 є протиправним, так як не відповідає принципам належного урядування та правової визначеності, а кадрова комісія під час його прийняття діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України (частина друга статті 19 Конституції України).

25. З огляду на те, що на підставі вищевказаного рішення прийнято наказ №689к про звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури, то, на думку судів попередніх інстанцій, такий є протиправним та підлягає скасуванню. Як наслідок, похідні вимоги щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої його звільненно без законної підстави та стягнення на його користь заробіток за час вимушеного прогулу, також підлягають задоволенню.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

26. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла касаційна скарга, в якій він просить скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року, та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову повністю.

27. Як на підставу оскарження судових рішень Офіс Генерального прокурора, зокрема, посилається, на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій застосували норми матеріального права, без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 2804314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 420/4196/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/20, від 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20, від 17 листопада 2021 року у справах № 340/1673/20, № 140/8233/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20, від 29 листопада 2021 року у справі № 200/4759/20-а.

28. Аргументи касаційної скарги зводяться до того, що Перша кадрова комісія прийняла процедурне рішення, яким задовольнила заяву позивача про призначення нової дати та часу складання іспиту, однак остаточне рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 (про неуспішне проходження прокурором атестації), ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональними повноваженнями є правонаступником ліквідованої кадрової комісії.

29. На обґрунтування підстав оскарження відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17, розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 7 Порядку № 221 в контексті ухвалення П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури у зв`язку із не набранням під час іспиту мінімального прохідного балу (другий етап) за наявності: процедурного рішення іншої кадрової комісії щодо задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту (другий етап) та прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією, на противагу йому, рішення про відсутність підстав для включення прокурора до графіку складення повторно іспиту (другий етап).

30. На думку скаржника, неправильне застосування зазначених вище норм полягає у тому, що за умови ненабрання достатньої кількості балів та відсутності обставин, передбачених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (у позивача було право відкласти дату іспиту у разі поганого самопочуття, проте таким правом він не скористався), судами попередніх інстанцій скасовано правомірне рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації, яке за наведених обставин було єдиним легітимним варіантом.

31. Ухвалою від 21 червня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу генерального прокурора. Відмовив у задоволенні його клопотання про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.

32. Спеціалізована прокуратура надала пояснення, у яких підтримала вимоги касаційної скарги Офісу генерального прокурора.

33. Від позивача надійшов відзиви на касаційну скаргу скаржника, у якому він просить залишити її без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін. Зазначає, що суди попередніх інстанцій правильно встановили усі обставини справи та ухвалили судові рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

34. Верховний Суд ухвалою від 08 червня 2023 року провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Джерела права й акти їхнього застосування

35. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

36. Відповідно до статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (тут і далі - Закон № 1697-VII у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

37. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

38. Внесеними законодавчими змінами, з-поміж іншого, передбачалося скорочення кількості прокурорів органів прокуратури до 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

39. Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

40. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

41. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

42. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

43. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

44. Відповідно до пунктів 16- 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

45. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

46. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

47. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

48. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

49. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

50. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

51. За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І Порядку № 221 (тут і далі - у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

52. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

53. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

54. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

55. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

56. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

57. Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

58. За приписами пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

59. Відповідно до пунктів 3- 6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

60. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

61. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

62. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Оцінка висновків судів та позиція Верховного Суду

63. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

64. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

65. Касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо:

суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

66. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

67. Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Водночас, особливістю спірних правовідносин є наявність рішення іншої кадрової комісії (у нашому випадку це Перша кадрова комісія) про призначення позивачу нової дати та часу складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

68. Надаючи оцінку доводам касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом уже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, №160/6596/20, № 2804314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 420/4196/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №520/5000/20, від 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20, від 17 листопада 2021 року у справах № 340/1673/20, № 140/8233/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20, від 29 листопада 2021 року у справі № 200/4759/20-а, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

69. Правова позиція Верховного Суду, висловлена у перелічених постановах, на які покликається у касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, полягає у тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, запровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї із подій, зазначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

70. У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

71. Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), « Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

72. Принагідно зауважити, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, текст якої написаний у попередньому розділі цієї постанови, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє у редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року №1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї із подій, зазначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

73. З огляду на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ колегія суддів констатує, що:

набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є підставою для ухвалення рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;

рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

74. Окрім того, на підставі системного аналізу законодавчих приписів, колегія суддів зауважує, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

75. Що стосується доводів відповідача (пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України) про відсутності висновку щодо питання застосування норми права, то необхідно зазначити, що питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 24 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі № № 380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справах № 500/8296/21, №560/16514/21 та № 580/9908/21 та багатьох інш.

76. Зокрема, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

77. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у цій справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

78. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним до комісії наступного дня після завершення проходження тестування - 20 листопада 2020 року, комісією вирішено призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

79. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

80. Зі змісту цієї норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не буде завершене.

81. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується той факт, що тестування ним було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії з проханням призначити повторний іспит він звернувся лише на наступний день після складення іспиту.

82. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора звертає увагу на те, що протокол Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року №12 не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся з причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як-то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

83. Так, матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 04 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 20 листопада 2020 року, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і позивача, щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

84. Водночас і приписи Порядку № 221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

85. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем тестування було завершено, що дає підстави вважати складений ним іспит таким, що відбувся.

86. Поряд з цим, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

87. Відтак, отримані ОСОБА_1 результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації. Попри це, Перша кадрова комісія не прийняла рішення, передбаченого пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням і приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

88. Більше того, у подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тож у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту позивачем були відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку №221.

89. Як зазначалося вище, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 було ліквідовано, зокрема, Першу кадрову комісію.

90. Тому, з метою продовження проходження прокурорами атестації створено П`ятнадцяту кадрову комісію (наказ Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239).

91. Після надходження матеріалів атестації П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нового часу (дати) складання іспиту (другий етап), зокрема і позивачем (за умови відсутності виключних підстав, визначених пунктом 7 Порядку№ 221), урахувавши чинні результати його тестування від 04 листопада 2020 року і те, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, дійшла до висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації і ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221.

92. У цьому зв`язку Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12, констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій зробили помилкові висновки про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення Першої кадрової комісії, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

93. Також Суд звертає увагу, що практика Верховного Суду в аспекті питання вмотивованості рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233 є усталеною. Зокрема, у перелічених вище постановах Суду зазначено, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

94. В оскаржуваному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

95. Також колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що принцип правової визначеності не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковим висновок апеляційного суду щодо порушення принципу легітимного очікування, оскільки такі очікування можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

96. Варто зазначити, що після подання касаційної скарги у цій справі сформований правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 у подібних правовідносинах, який викладено у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а та у подальшому неодноразово застосований судом касаційної інстанції під час розгляду аналогічних справ, зокрема, у постановах від 22 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі №380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31 січня 2023 року у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14 лютого 2023 року у справі №560/16338/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21 та багатьох інших.

97. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи.

98. Тому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин, відповідно до частини третьої статті 341 КАС України, уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

99. Отже, ураховуючи висновки Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

100. Тож ураховуючи, що ОСОБА_1 за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-IX і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні.

101. Таким чином, за наявності відповідного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 216 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та зважаючи, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ керівника Спеціалізованої прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 689к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

102. З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

103. У підсумку колегія суддів резюмує, що доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм законодавства, та неврахування існуючої правозастосовчої практики Верховного Суду знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

104. Отже, наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень.

105. Відповідно до частини першої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

106. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

107. Зважаючи на приписи статті 351 КАС України касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора необхідно задовольнити, а оскаржувані судові рішення скасувати з ухваленням нового рішення про відмову в позові.

Висновки щодо розподілу судових витрат

108. Ураховуючи відсутність документального підтвердження понесених суб`єктами владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 травня 2022 року у справі № 560/16146/21 скасувати.

Ухвалити у цій справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

А.Г. Загороднюк

О.В. Калашнікова ,

Судді Верховного Суду