Справа № 280/5994/22
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2023-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 червня 2023 року м. Дніпросправа № 280/5994/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 січня 2023 року (суддя Чернова Ж.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить:

зобов`язати відповідача звільнити з військової служби ОСОБА_1 на підставі абзацу 6 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 04 січня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби від 19.09.2022 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби від 19.09.2022 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 через свого представника подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник вказує, що обраний судом спосіб захисту його прав не є ефективним.

Вважає, що зобов`язання відповідача до звільнення не є втручання у його дискреційні повноваження.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 20.05.2022 проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 .

Згідно свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_2 від 04.07.2022, виданого Апостолівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Криворізькому районі Дніпропетровської області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро), ОСОБА_1 та ОСОБА_2 04.07.2022 зареєстрували шлюб, про що складено відповідний актовий запис.

Відповідно до довідки МСЕК серії МСЕ-ДНА-01 №553958 від 20.08.2007 дружині позивача ОСОБА_2 з 01.07.2007 встановлено ІІІ групу інвалідності, причина: інвалідність з дитинства.

Відповідно до довідки відділу обслуговування громадян №6 (сервісний центр) Управління обслуговування громадян Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області №283 від 20.09.2022 ОСОБА_2 перебуває на обліку в Головному управлінні Пенсійного фонду України в Запорізькій області по Хортицькому району з 09.10.1991, отримує пенсію по інвалідності ІІІ групи, як інвалід з дитинства відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» зі строком -довічно.

Позивач звернувся із рапортом від 18.09.2022 до командира ВЧ НОМЕР_1 , в якому просив звільнити його зі Збройних сил України. У рапорті позивач зазначив, що його дружина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (до укладення шлюбу - ОСОБА_2 ) є інвалідом ІІІ групи (інвалід з дитинства, група інвалідності безстроково), що підтверджується довідкою МСЕК серії ДН-А-01 №553958 від 20.08.2007. З посиланням на пункт 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII вказав, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, під час воєнного стану звільняються з військової служби на підставах: п.п. г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. Таким чином ОСОБА_1 має право на звільнення з військової служби під час воєнного стану.

У якості додатків до рапорту зазначено: копія свідоцтва про шлюб, копія довідки МСЕК.

Вищевказаний рапорт також було направлено засобами поштового зв`язку на адресу Міністерства оборони України.

Крім того, позивач звернувся із рапортом від 19.09.2022 до командира 2 взводу мінометної батареї сержанта ОСОБА_4 з проханням клопотати перед вищим командуванням щодо звільнення солдата ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Як слідує із позовної заяви відповіді на вищевказані рапорти позивач не отримав.

Вважаючи, що відповідачем порушено право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції визнав протиправною бездіяльність військової частини щодо нерозгляду рапорту про звільнення з військової служби та зобов`язав відповідача розглянути рапорт.

Надаючи оцінку спірним відносинам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції розглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): (…) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (…).

В пункті 7 статті 26 Закону №2232-XII вказано, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 3 статті 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Як встановлено судом, позивач подав рапорт від 18.09.2022 на ім`я командира ВЧ НОМЕР_1 та рапорт від 19.09.2022 на ім`я командира 2 взводу мінометної батареї, я яких просить його звільнити з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.

Крім того, позивач звернувся із рапортом від 19.09.2022 до командира 2 взводу мінометної батареї сержанта ОСОБА_4 з проханням клопотати перед вищим командуванням щодо звільнення з лав Збройних Сил України відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

В матеріалах справи відсутні докази розгляду відповідачем вищевказаних рапортів та прийняття наказів за результатом такого розгляду.

Скаржник вважає, що розгляд рапорту та прийняття за його результатами наказу про звільнення не є дискреційними повноваженнями, з чим не погоджується суд апеляційної інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, кожен, чиї права і свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правого захисту» в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року № 21-87а13.

Згідно з частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до п. 7 ч.2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України в разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії, і це прямо вбачається з п. 7 ч.2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Таким чином, прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

Оскільки відповідач не розглянув рапорт позивача про звільнення з військової служби, та не прийняв будь-яке рішення, яке б породжувало для позивача юридичні наслідки, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що належним способом захисту прав позивача є зобов`язання військову частину відповідача розглянути рапорт про звільнення.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та надано встановленим обставинам належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 04 січня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко