Справа № 200/16082/21
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2023-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року

м. Київ

справа №200/16082/21

адміністративне провадження №К/990/34484/22, №К/990/3684/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Радишевської О.Р.,

Мацедонської В.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року (суддя - Т.В. Логойда)

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року (головуючий суддя -Г.М. Міронова, судді: А.А. Блохін, Е.Г. Казначеєв)

за позовом ОСОБА_1

до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,-

у с т а н о в и в:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Донецької обласної прокуратури ( далі - Донецька обласна прокуратура, відповідач -1), Офісу Генерального прокурора ( Офіс Генерального Прокурора, відповідач - 2), в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 176 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ( далі - П`ятнадцята кадрова комісія);

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2599-к про звільнення його з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області за пп. 2 п. 19 розд. II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІX ( далі - Закон № 113-ІX);

- зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру з 22 жовтня 2021 року поновити його на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області ( далі - Краматорська МП Донецької області);

- стягнути з Донецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року до дати винесення судом рішення по суті спору включно.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 176, прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2599-к.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Краматорської МП Донецької області з 23 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 22451,44 грн., з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 здійснені ним документально підтверджені судові витрати в розмірі 908 грн.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року в адміністративній справі № 200/16082/21 залишено без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року в справі №200/16082/21 залишено без змін.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що звільнення позивача є незаконним, з огляду на протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

07 грудня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник -1) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-1 просив скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

Вказав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрав 77 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та є достатньою підставою для звільнення його з органів прокуратури.

Зауважив, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Наголосив на відсутність обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати ( реалізовувати) рішення інших кадрових комісії або їх скасовувати.

Підкреслив, що ОСОБА_1 фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

09 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/34484/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

09 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду клопотання Офісу Генерального прокурора задоволено та зупинено виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року у справі №200/16082/21 в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 22451,44 грн до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

Також 31 січня 2023 року на адресу суду касаційної інстанції від Донецької обласної прокуратури (далі - Донецька обласна прокуратура, скаржник -2) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-2 просив скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

Вказав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрав 77 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та є достатньою підставою для звільнення його з органів прокуратури

06 квітня 2023 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/3684/23 за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури.

07 червня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

З 23.07.2002 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема з 15.12.2015 - на посаді прокурора Краматорської МП Донецької області.

08 жовтня 2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, яку ним подано на ім`я Генерального прокурора.

За результатами 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 84 балів, у зв`язку з чим він успішно пройшов 1-ий етап атестації, та його було допущено до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички.

04.11.2020 за результатами 2-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 77 балів (вербальний блок - 79 балів, абстрактно-логічний блок - 74 балів, середній арифметичний бал - 77), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 93 (який встановлений наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474).

04.11.2020 на засіданні Першої кадрової комісії затверджено список осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, до якого внесено позивача.

06.11.2020 позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою, в якій, посилаючись на технічні збої у роботі програми для тестування та некоректне функціонування технічного обладнання (ноутбуків), просив, зокрема надати можливість ще раз пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

20.11.2020 Першою кадровою комісією розглянуто заяви, в тому числі позивача, Перша кадрова комісія вирішила: задовольнити, зокрема заяву позивача щодо повторного складання іспиту; внести позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити його зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відповідно до п. 7 розд. І Порядку № 221, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора; відповідь про результати розгляду, зокрема заяви позивача надіслати на електронну адресу, зазначену у заяві. Прийняте рішення відображено в протоколі засідання вказаної комісії від 20.11.2020 № 12.

23.11.2020 Першою кадровою комісією на електронну пошту позивача надіслано лист, яким повідомлено про те, що його заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено; йому призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Після припинення повноважень Першої кадрової комісії матеріали атестації щодо таких прокурорів як позивач були передані до Офісу Генерального прокурора.

09.08.2021 (після припинення повноважень Першої кадрової комісії та створення П`ятнадцятої кадрової комісії) відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії на якому, заслухавши доповідну записку Офісу Генерального прокурора, вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу П`ятнадцятій кадровій комісії матеріалів атестації щодо прокурорів, щодо яких першою - четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (протокол засідання від 09 серпня 2021 року №1).

Після цього матеріали атестації щодо таких прокурорів були передані до П`ятнадцятої кадрової комісії.

25.08.2021 П`ятнадцята кадрова комісія розглянула питання про включення, зокрема позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, і за результатом його розгляду проголосувала проти ( протокол №6)

У вказаному протоколі П`ятнадцята кадрова комісія зазначила, що 04.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 77 балів, що, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено; під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило; акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розд. І Порядку №221, не складалися. ОСОБА_1 з`явився на іспит, і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до п. 11 розд. І вказаного Порядку про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

13.09.2021 вказаною Комісією щодо позивача прийнято оскаржене рішення № 176 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», додатком №1 до якого є Перелік прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93) і неуспішно пройшли атестацію, до якого включено позивача.

21.10.2021 наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2599-к, позивача звільнено із займаної посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 22.10.2021.

Вважаючи звільнення незаконним, позивач звернувся до суду із цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури, виходячи з такого.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення П`ятнадцятої кадрової від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 176 щодо ОСОБА_1 та наказ керівника Донецької обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Краматорської МП Донецької області від 21.10.2021 № 2599-к, Суд виходить з такого.

Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.

За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №176 щодо ОСОБА_1 , у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту він набрав 77 балів, що є менше за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.

Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрав 77 балів, тоді як прохідний бал - 93, Суд дійшов висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 176 щодо ОСОБА_1 є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на те, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Краматорської МП Донецької області від 21.10.2021 № 2599-к, прийнято на підставі вказаного вище рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу та задоволення позовних вимог в цій частині.

Суд зазначає, що позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню, як похідні.

Як наслідок, рішення судів попередніх інстанцій, якими задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , є необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню.

Висновок судів попередніх інстанцій про те, що за наявності нескасованого рішення Першої кадрової комісії, позивач фактично знаходився у незавершеному процесі атестації, а тому П`ятнадцята кадрова комісія могла прийняти рішення тільки після повторного складання позивачем іспиту, Суд визнає помилковим та зазначає, що позивачем завершено відповідний етап атестації та набрано за результатами іспиту 77 балів, тоді як повторне проходження прокурором атестації забороняється.

Також Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанції про те, що приймаючи оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, П`ятнадцята кадрова комісія перевищила свої повноваження, з огляду на таке.

За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак, вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

Водночас, матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів -77 балів, про що зазначено судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях та не заперечується самим позивачем.

Суд зазначає, що позивачем завершено тестування під час другого етапу атестації, тоді як про технічні збої у роботі програми для тестування та некоректне функціонування технічного обладнання (ноутбуків) до початку атестації чи під час неї кадрової комісії, він не повідомляв та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Звернення ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії із заявою про надання дозволу на повторне тестування здійснено вже після його складення, тоді як Порядок № 221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора. Суд вказує, що можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено.

Суд зазначає, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Рішення про успішне проходження атестації є підставою для допущення прокурора до наступного її етапу або, якщо воно прийнято за результатами її останнього етапу (співбесіда), є підставою для переведення прокурора у відповідну новостворену прокуратуру. Рішення про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Отже, у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21, у постанові від 24 січня 2023 року у справі №500/7878/21, у постанові від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21.

Щодо висновку судів попередніх інстанцій про те, що П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень переоцінювати висновки і рішення Першої кадрової комісії, Суд зазначає, що оскаржуване рішення прийнято не за результатами перегляду рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12, а на підставі п.7 Порядку №221, що відповідає вимогам чинного законодавства. Жодних висновків щодо обґрунтованості чи необґрунтованості рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12, оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить.

Щодо висновку суду попередньої інстанції про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією розумного строку, при прийнятті оскаржуваного рішення, Суд зазначає, що чинне законодавство не містить застережень щодо строку прийняття рішення щодо неуспішного проходження прокурором атестації після складення ним іспиту.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд;

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, оскільки суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказані судові рішення в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 09 січня 2023 року зупинено виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року у справі №200/16082/21 в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 22451,44 грн до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

Водночас, зважаючи на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, то Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, у відповідності до ч. 3 ст. 375 КАС України.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року у справі №200/16082/21 скасувати.

Ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя - доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.Е. Мацедонська

О.Р. Радишевська