Справа № 520/4791/22
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2023-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 р. Справа № 520/4791/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 (головуючий суддя І інстанції: Спірідонов М.О.) по справі № 520/4791/22

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Харківській області від 09.05.2022 № 262 про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 у вигляді звільнення з Національної поліції України;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Харківській області:

поновити ОСОБА_1 на роботі в ГУНП в Харківській області на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи ВКП ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області;

виплатити на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 09.05.2022 по дату поновлення на роботі в ГУНП в Харківській області на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи ВКП ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області.

В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що факт вчинення ним дисциплінарного проступку відповідачем не доведений, висновки службового розслідування ґрунтуються на припущеннях, а тому дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення застосовано до нього безпідставно та протиправно.

Враховуючи наведене, вважав прийнятий наказ на підставі висновку службового розслідування протиправним та таким, що підлягає скасуванню, поновити позивача на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 позов задоволено.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Харківській області від 09.05.2022 року № 262 про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 у вигляді звільнення з Національної поліції України.

Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Харківській області поновити ОСОБА_1 на роботі в ГУНП в Харківській області на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи ВКП ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області, нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 09.05.2022 по дату поновлення на роботі в ГУНП в Харківській області на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи ВКП ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 09.05.2022 на роботі в ГУНП в Харківській області на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи ВКП ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області, нарахування та виплати на його користь середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

Головне управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач), не погодившись із судовим рішенням, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, просило скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позов залишити без задоволення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої судом не вірно надано оцінку доказам по справі та доводам відповідача, не враховано, що в межах розгляду цієї справи не повинно досліджуватись питання наявності або відсутності в діях позивача складу адміністративного правопорушення, а повинна надаватись правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку.

При цьому, звертає увагу, що не притягнення працівника поліції до адміністративної відповідальності за вчинення певних дій не є тотожним із застосуванням дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які несумісні з подальшим проходженням служби, оскільки останній власним прикладом та поведінкою зобов`язаний зміцнювати авторитет закону серед громадян та неухильно його дотримуватись.

Просить врахувати постанови Верховного Суду від 09.09.2020 у справі №815/2705/16, від 24.06.2021 у справі №826/7830/17, які є правозастосовними в межах розгляду вказаної справи.

Натомість, вважає, що відповідачем правомірно притягнуто ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності з огляду на встановлення службовим розслідуванням керування ним транспортним засобом за наявності ознак алкогольного сп`яніння та відмови на вимогу поліцейських пройти в установленому законом порядку огляд на стан алкогольного сп`яніння, що в свою чергу підриває авторитет Національної поліції України в очах населення.

Позивач не надав відзив на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 проходив службу в органах Національної поліції України на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу кримінальної поліції Харківського районного управління поліції № 3 ГУ НП в Харківській області.

28.04.2022 до ГУ НП в Харківській області надійшла інформація про те, що поліцейськими СРПП відділення поліції № 2 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області складено адміністративний матеріал за ч. 1 ст. 130 КУпАП відносно старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи ВКП ХРУП № 3 ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1

28.04.2022 начальником УГІ ГУНП в Харківській області направлено начальнику ГУНП в Харківській області В. Тимошку доповідну записку з проханням призначити службове розслідування з огляду на можливе порушення службової дисципліни з боку старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (а.с. 96).

У доповідній записці зазначено, що 28.04.2022 о 15:30 поліцейськими СРПП відділення поліції №2 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області за адресою: вул. Полтавське Шоссе, 212, смт Пісочин, Харківський район, Харківська область, був зупинений автомобіль Toyota Camry, д.н.з. НОМЕР_1 (реєстрації США), яким керував ОСОБА_1 . У ході спілкування поліцейських СРПП з ОСОБА_1 було встановлено, що останній перебуває з явними ознаками алкогольного сп`яніння. На вимогу поліцейських СРПП пройти медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці за допомогою газоаналізатору «DRAGER» або у медичному закладі охорони здоров`я ОСОБА_1 відмовився. Враховуючи викладене, відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ № 318122 за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Наказом від 29.04.2022 № 570 ГУНП в Харківській області "Про призначення та проведення службового розслідування", призначено службове розслідування з метою з`ясування обставин, викладених у доповідній записці УГІ ГУНП в Харківській області (а.с. 97-98)

Під час службового розслідування відповідачем опитано позивача, старшого оперуповновженого Харківського управління ДВБ НП України Семиліта В.О., інспектора СРПП відділення поліції № 2 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області Лєбєдєва С.С. та поліцейського СРПП цього ж підрозділу Багмета О.О. , заступника начальника УГІ ГУНП в Харківській області Шадріна А.О., начальника ВКП ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області Кравченка Б.Ю. , заступника начальника ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області Литвиненко Д.М., військовослужбовця ОСОБА_4 , за наслідком якого складено висновок службового розслідування від 09.05.2022 (а.с. 114-122).

За висновками службового розслідування зазначено про порушення ОСОБА_1 пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», абз. 4 п. 6 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про дорожній рух», пунктів 1, 2, 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НП України, п. 2.5 ПДР України, п. 1.6 наказу начальника ГУНП в Харківській області від 19.10.2021 № 2062 та визнано за необхідне застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби.

Пунктом 1 наказу начальника ГУНП в Харківській області від 09.05.2022 № 262 «Про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського ГУНП в Харківській області» наказано за вчинення дисциплінарного проступку застосувати до старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи ВКП ХРУП № 3 ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з Національної поліції України (а.с. 123-124).

В наказі зазначено про вчинення дисциплінарного проступку старшим лейтенантом поліції ОСОБА_1 , а саме: 28.04.2022 приблизно о 15:00 останній керував автомобілем Toyota Camry, д.н.з. НОМЕР_1 (реєстрації США), за наявності явних ознак алкогольного сп`яніння, у присутності двох свідків всупереч вимогам п. 2.5 ПДР України відмовився на вимог поліцейських пройти в установленому законом порядку огляд на ста алкогольного сп`яніння.

Наказом ГУНП в Харківській області від 09.05.2022 № 239 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено із служби в поліції за п. 6 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) (а.с. 91).

Позивач вважаючи наказ від 09.05.2022 № 262 протиправним та необґрунтованим, звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, у зв`язку з чим визнав протиправним та скасував спірний наказ, поновив позивача на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи ВКП ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.05.2022 по дату поновлення на роботі.

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

Частиною 1 ст.8 Закону №580-VIII визначено, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Частиною та другою статті 19 Закону №580-VIII визначено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 23 Закону №580-VIII поліція відповідно до покладених на неї завдань бере участь відповідно до повноважень у забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного або надзвичайного стану, зони надзвичайної екологічної ситуації у разі їх введення на всій території України або в окремій місцевості.

Згідно пункту 6 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Дисциплінарний статут Національної поліції України, затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" від 15 березня 2018 року № 2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут) визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження. Дія цього Статуту поширюється на поліцейських, осіб, які мають спеціальні звання Бюро економічної безпеки України, співробітників Служби судової охорони та осіб рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Згідно з ч.1 ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Відповідно до ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов`язує поліцейського: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; 3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; 4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; 5) вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника; 6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; 7) утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; 8) знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; 9) підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень; 10) берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів; 11) поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень; 12) дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення; 13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції;

Відповідно до ч.1 ст.11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За приписами ст.12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до ст.13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Згідно із ст.14 Дисциплінарного статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Судом встановлено, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за порушення вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», абз. 4 п. 6 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про дорожній рух», пунктів 1, 2, 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НП України, п. 2.5 ПДР України, п. 1.6 наказу начальника ГУНП в Харківській області від 19.10.2021 № 2062, що виразилось у тому, що 28.04.2022 приблизно о 15:00 останній керував автомобілем Toyota Camry, д.н.з. НОМЕР_1 (реєстрації США), за наявності явних ознак алкогольного сп`яніння, у присутності двох свідків всупереч вимогам п. 2.5 ПДР України відмовився на вимог поліцейських пройти в установленому законом порядку огляд на ста алкогольного сп`яніння.

Так, пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону № 580-VIII визначено, що поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Абзацом 4 п. 6 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про дорожній рух» передбачено, що водій зобов`язаний не допускати випадків керування транспортним засобом у стані, зокрема, алкогольного сп`яніння.

Відповідно до пунктів 1, 2, 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов`язує поліцейського бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України.

Згідно з п. 2.5 ПДР України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану, зокрема, алкогольного сп`яніння.

В якості належного доказу керування позивачем автомобілем в стані алкогольного сп`яніння відповідач посилався на висновки службового розслідування, в яких зазначено про факт зупинки автомобіля Тoyota Camry, н.з. НОМЕР_2 (реєстрації США), яким керував ОСОБА_1 1988 р.н., виявлення поліцейськими при спілкуванні з позивачем характерних ознак алкогольного сп`яніння, а саме - різкого запаху алкоголю з порожнини рота, пропонування йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у встановлений законом спосіб, відмова останнього, складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 318122 за ч. 1 ст. 130 КУпАП за відмову від проходження огляду.

Колегія суддів зазначає, що оскільки за твердженнями відповідача , про що також зазначено в наказі про звільнення, дисциплінарний проступок позивача підлягав у керуванні транспортного засобу в стані алкогольного сп`яніння, отже вказані обставини мають бути встановлені та підтверджені належними доказами.

Опитаний під час службового розслідування позивач заперечував керування автомобіля в стані сп`яніння та відмову від проходження медичного огляду, повідомляв, що 28.04.2022 приблизно о 14:00 він рухався на автомобілі Toyota Camry, н.з. НОМЕР_2 (реєстрації США), по кільцевій дорозі смт. Пісочин, наданий йому на період дії воєнного стану йому в користування волонтерами. Поблизу авторинку «ЛОСК» на блокпосту його зупинили поліцейські Харківського управління ДВБ та звинуватили у керуванні автомобілем у стані алкогольного сп`яніння та запропонували пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці за допомогою газоаналізатора «DRAGER», на що він відмовився, проте попросив проїхати до медичною закладу та пройти там освідування, на що йому було відмовлено.

У подальшому поліцейські склали відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Крім того, опитана в ході службового розслідування заступник начальника ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області підполковник поліції Литвиненко Д.М. пояснила, що 28.04.2022 приблизно о 15:30 вона за повідомленням капітана поліції Кравченка Б.Ю. здійснювала виїзд на блокпост, що розташований біля авторинку «ЛОСК», де поліцейськими СРПП ВП № 2 ХРУП №1 та працівниками Харківського управління ДВБ був зупинений старший оперуповноважений ВКП ХРУП № З ГУНП в Харківській області старший лейтенант поліції ОСОБА_1 , який керував автомобілем з ознаками алкогольного сп`яніння. По приїзду на місце ОСОБА_1 повідомив їй, що його на автомобілі Toyota Camry було зупинено на блокпосту поліцейськими, які запропонували пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора «DRAGER», але він відмовився, проте виявив бажання пройти даний огляд в Харківському обласному наркологічному диспансері, на що поліцейські йому повідомили, що у зв`язку із запровадженням воєнного стану даний медичний заклад тимчасово не працює. Після складання відносно старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, нею було вилучено у позивача закріплену за ним табельну вогнепальну зброю та службове посвідчення.

Як вірно зазначив суд першої інстанції вказані обставини не є достатніми та належними в підтвердження факту керування позивача транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, оскільки належними доказами вказаних обставин є медичний висновок, або покази зафіксовані на відповідному приладді за допомогою, зокрема газоаналізатора «DRAGER».

Відповідно до ч.1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ч.2 ст.74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За наявності ознак, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання. Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Перелік спеціальних приладів для проведення медичного освідування встановлений наказом МВС України згідно якого поліція має право перевіряти вміст алкоголю в крові виключно сучасними і сертифікованими приладами, зокрема тестерами і газоаналізаторами, як: AlcoQuant 6020; Alcotest 6510; Alcotest 6810; Alcotest 7410 Plus com; Алконт 01; Драгер.

Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів . У випадку встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.

Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння.

Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення

Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду на стан сп`яніння водіїв, затверджується Міністерством охорони здоров`я України, Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, начальниками структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Огляд може також проводитися в спеціально обладнаних пересувних пунктах (автомобілях), що належать закладам охорони здоров`я і відповідають установленим МОЗ вимогам.

Огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

Отже, належних доказів керування позивачем транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, таких як акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, акт медичного огляду відповідачем під час службового розслідування не здобуто та до суду не надано.

З матеріалів службового розслідування вбачається, що позивач не відмовлявся від проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, отже не порушував п. 2.5 ПДР України.

Крім того, цього ж дня ОСОБА_1 пройшов медичний огляд у КП «Міська клінічна лікарня швидкої невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова» Харківської міської ради, за наслідками якого в крові останнього не було знайдено вміст етилового спирту, що підтверджується довідкою про дослідження на алкоголь від 28.04.2022 (а.с. 58).

Колегія суддів зазначає, що питання встановлення або відсутності певного діагнозу позивача на стан алкогольного сп`яніння потребує спеціальних знань, зокрема медичних. Отже надана позивачем довідка про дослідження на алкоголь від 28.04.2022 є належним та допустимим доказом щодо його стану в спірних правовідносинах.

Відповідачем доказів на спростування вказаних обставин не надано.

Посилання відповідача у висновку службового розслідування на пояснення військовослужбовця ОСОБА_4 надані в телефонному режимі, про відмову позивача від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння , колегія суддів оцінює критично, оскільки матеріали службового розслідування не містять письмових пояснень від вказаної особи.

Колегія суддів також звертає увагу, що відповідачем не встановлено безпосередніх свідків відмови позивача у проходженні медичного огляду на його стан, не досліджено і відеозапис, на якому зафіксовано обставини складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .

Зазначений відеозапис не надано відповідачем і судам першої та апеляційної інстанції.

Проте, згідно постанови Полтавського районного суду Полтавської області від 22.09.2022 у справі № 545/2694/22 прийнятої за матеріалами Відділення поліції №2 Харківського районного управління поліції №1 ГУНП в Полтавській області про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП судом надавалася оцінка відеозапису. Зазначено, що ОСОБА_1 наполягав на проведенні огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я, але працівники поліції проігнорували його вимогу.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Натомість, лише пояснення старшого оперуповноваженого Харківського управління ДВБ НП України Семиліта В.О., інспектора СРПП відділення поліції № 2 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області Лєбєдєва С.С. та поліцейського СРПП цього ж підрозділу Багмета О.О. , заступника начальника УГІ ГУНП в Харківській області Шадріна А.О., в присутності яких складено протокол про адміністративне правопорушення відносно позивача не є належними та достатніми доказами наявності в його діях дисциплінарного проступку за відсутності інших доказів в підтвердження вказаних обставин.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Колегія суддів зазначає, що суб`єкт владних повноважень повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достовірними доказами.

Оскільки висновки відповідача про керування позивачем транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння зроблені лише на підставі пояснень працівників поліції, без з`ясування їх повноти та достовірності, а жодних інших належних, допустимих та достовірних доказів, в підтвердження ігнорування позивачем вимог абз. 4 п. 6 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про дорожній рух», п. 2.5 ПДР України під час службового розслідування досліджено не було та на огляд суду не надано, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про недоведеність факту порушення позивачем пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», абз. 4 п. 6 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про дорожній рух», пунктів 1, 2, 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НП України, п. 2.5 ПДР України.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про помилковість висновків суду першої інстанції щодо неправомірності спірних наказів з огляду на наявність судового рішення, яким закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .

Дійсно, відсутність адміністративного притягнення до відповідальності позивача не спростовує наявність або відсутність в його діях дисциплінарного проступку, за який, в порядку Дисциплінарного статуту, відповідач має право застосувати такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з органів Національної поліції, який входить до його компетенції.

Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію відносно того, що у вимірі обставин справ про притягнення осіб до дисциплінарної відповідальності не досліджуються питання наявності або відсутності вини позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, а надається правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку у вигляді порушення службової дисципліни.

При цьому, наявність факту притягнення до адміністративної відповідальності або відсутність такого факту не спростовує можливості притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності за відповідних підстав.

Вказані висновки висловлені Верховним Судом, зокрема у постановах від 12 грудня 2019 року у справа №816/70/16, від 01 квітня 2020 року у справа №806/647/15, від 21 січня 2021 року у справі № 826/4681/18, від 25 листопада 2022 року у справі № 600/1167/22-а.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що вказані висновки суду першої інстанції не призвели до неправильного вирішення справи з огляду на встановлені обставини судом апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності наказу від 09.05.2022 року № 262 та наявності підстав для його скасування та поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи ВКП ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції в цій частині при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не визначив його розмір, що є порушенням ст.235 КЗпП України.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Зазначене відповідає правовій позиції висловленій Верховним Судом у постанові від 24.10.2018 у справі №820/5932/16.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Крім того, колегія суддів зазначає, що середній заробіток стягується за період з наступного дня після звільнення по день прийняття рішення про поновлення особи на посаді.

Втім, задовольняючи позов шляхом стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції не було вказано розмір виплати, визначено невірний період, за який слід його стягувати, а також не проведено розрахунок розміру виплати в мотивувальній частині судового рішення, а тому в цій частині судове рішення підлягає зміні, шляхом викладення в новій редакції.

Так, виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова № 988).

Пунктом 2 Постанови №988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06.04.2016 №260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок №260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І цього ж Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку №260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин та діяв на час звільнення позивача, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Таким чином, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає присудженню на користь позивача з відповідача, правильним є обчислення календарних днів для обрахунку грошового забезпечення.

Враховуючи дату звільнення позивача зі служби (09.05.2022) та прийняття судом рішення про поновлення на посаді (18.10.2022), кількість днів вимушеного прогулу позивача складає 162 дні.

Згідно довідки про доходи ОСОБА_1 за останні два місяці роботи у ГУ НП в Харківській області від 21.06.2022 середньоденна заробітна плата позивача складає 688,57 грн (а.с. 125).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача складає 111 548,34 грн (162 дні х 688,57 грн).

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні.

За змістом частини першої ст. 317 КАС України підставами для зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з частиною четвертою вказаної статті зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Таким чином, суд першої інстанції, зробивши висновок про стягнення середнього заробітку, без зазначення точної суми за період вимушеного прогулу, неправильно застосував норми матеріального права, тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити судове рішення, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення в іншій редакції.

В іншій частині рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 по справі № 520/4791/22 - змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини в наступній редакції:

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 111 548,34 грн (сто одинадцять тисяч п`ятсот сорок вісім гривень 34 коп.) за період з 10.09.2022 по 18.10.2022.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 по справі № 520/4791/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій