Справа № 160/6143/23
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2023-06-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 червня 2023 року Справа № 160/6143/23
29 березня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Виконавчого комітету Криворізької міської ради (далі позивач) до Державної аудиторської служби України (далі відповідач), третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі третя особа), в якій просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 09 березня 2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-06-004438-а (квадракоптери, інтелектуальні батареї та камера до квадракоптера) Виконавчого комітету Криворізької міської ради в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника Фізичної особи- підприємця ОСОБА_1 , як таку що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (встановлення порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»).
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-06-004438-а від 09 березня 2023 року (далі Висновок), згідно п. 1 Констатуючої частини якого встановлено порушення учасником закупівлі (не надано довідку та відповідні документи, які підтверджують право Xtreme.sk s.r.o представництва виробника SZ DJI Technologe Co., Ltd) та продаж його продукції на території України, чим не дотримано вимоги п. 5 Розділу 3 тендерної документації. При цьому згідно п. 3 Констатуючої частини Висновку зобов`язань щодо усунення порушень відповідачем не висунуто, натомість повторно процитовано п. 2 Констатуючої частини Висновку. Лише в подальшому листом від 14.03.2023 року №003100-14/2869-2023 відповідач повідомив про збій в електронному кабінеті Держаудитслужби, через який у Висновку не було відображено п. 3 Констатуючої частини з належним змістом, в зв`язку з чим відповідне зобов`язання висловлено у цьому листі. При цьому позивачем як замовником під час процедури закупівлі публікувалося роз`яснення, що відповідна довідка складається безпосередньо учасником та може містити інформацію, щодо підтвердження статусу учасника закупівлі на рівні офіційного дилера, представника або дистриб`ютора на території України.
Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/6143/23 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року відкрито провадження по справі, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).
17 квітня 2023 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано відзив, який надійшов від представника відповідача в системі «Електронний Суд». Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі, зазначає, що згідно Висновку зафіксовано виявлене порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII). Так, надана переможцем торгів фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , довідка від 18.01.2023 року №01/021 не свідчить про право представництва виробника та продаж його продукції на території України, оскільки за змістом вказаної довідки фізична особа-підприємець має чинний договір з офіційним дистриб`ютором виробника (SZ DJI Technology Co. Ltd.) компанією Xtreme.sk s.r.o., тобто переможець не має права представництва та продажу продукції безпосередньо виробника, оскільки має правовідносини лише з офіційним дистриб`ютором.
Від третьої особи письмові пояснення, клопотання до суду не надійшли.
У відповідності до ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
06 січня 2023 року позивачем в системі «Prozorro» опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-01-06-004438-a, яким оголошено закупівлю: предмет закупівлі: квадрокоптери, інтелектуальні батареї та камера до квадрокоптера, очікувана вартість предмета закупівлі: 15411616,00 грн, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 15 січня 2023 року.
В п. 5 (Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону) Розділу 3 (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) тендерної документації позивач встановив, що як частину пропозиції учасник подає документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям (стаття 16 Закону), а саме: - наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій: Довідку в довільній формі про право представництва виробника та продаж його продукції на території України (надати документ що підтверджує такі права).
Переможцем закупівлі UA-2023-01-06-004438-a визнано фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , з яким в подальшому укладено Договір від 31.01.2023 року №77 (далі Договір) та Специфікацію від 31.01.2023 року №77 (додаток №1 до Договору). Видатковою накладною від 03.02.2023 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 передав позивачу товари, які закуповувалися в рамках закупівлі UA-2023-01-06-004438-a, за що позивачем платіжним дорученням від 09.02.2023 року №196 сплачено на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 320000,00 грн, платіжним дорученням від 09.02.2023 року №197 - 13540000,00 грн.
09 березня 2023 року відповідачем щодо процедури закупівлі UA-2023-01-06-004438-a складено Висновок, згідно п. 1 Констатуючої частини якого за результатами моніторингу установлено, що пунктом 5 розділу 3 тендерної документації замовник встановив вимогу що учасники торгів для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» в складі тендерної пропозиції повинні надати, зокрема довідку в довільній формі про право представництва виробника та продаж його продукції на території України (надати документ, що підтверджує такі права). На виконання зазначених вимог учасник ФОП ОСОБА_1 надав Довідку від 18.01.2023 року 301/021 з інформацією «стосовно наявності чинного договору №120220 від 06.06.2022 року з офіційним дистриб`ютором продукції торгової марки DJI на території Європейського союзу компанією Xtreme.sk s.r.o., згідно якого має офіційне право на імпорт та продаж продукції DJI на території України та скасовану копію договору на поставку товару від 06.06.2022 року №120220, предметом якого є продаж товару «Продавцем» - резидентом Словаччини Xtreme.sk s.r.o. та купівля товару «Покупцем» - ФОП ОСОБА_1 (пункт 1.1. Договору). Пунктом 1.5. Договору «Покупцю» надається ексклюзивне право на ввезення та продаж на території України продукції торгової марки DJI (SZ DJI Technology Co., Ltd), зокрема DJI Enterprice». Однак учасником ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції не надано довідку та відповідні документи, які підтверджують право Xtreme.sk s.r.o. представництва виробника (SZ DJI Technology Co., Ltd) та продає його продукції на території України, чим не дотримано вимоги пункту 5 Розділу 3 тендерної документації. Згідно із пунктом 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до закону, проводять закупівлі відповідно до закону з урахуванням цих Особливостей. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та уклав з ним договір про закупівлю. Відповідно до оприлюдненого в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю Договір від 31.01.2023 року №77 виконано в повному обсязі на суму 13860000,00 грн.
Пункти 2 (висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства) та 3 (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) Констатуючої частини Висновку містять тотожне речення: за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДРОН ЦЕНТР СЕРВІС», відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, правомірності внесення змін до нього та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, звіту про виконання договору про закупівлю від 14.02.2023 року, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не установлено.
Листом від 14.03.2023 року №003100-14/2869 відповідач повідомив позивача про те, що за результатом моніторингу встановлено, що замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та уклав з ним договір про закупівлю. Зазначене порушення відображено у висновку про результати моніторингу процедури публічної закупівлі від 09.03.2023 року №243, який опубліковано в електронній системі закупівель. Однак при оприлюдненні висновку на веб-порталі уповноваженого органу через технічний збій в електронному кабінеті Держаудитслужби у пункті 3 констатуючої частини форми висновку замість зобов`язань щодо усунення порушення повторно відобразився текст пункту 2 цієї частини. з огляду на порушення, зафіксовані у висновку Держаудитслужба, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону зобов`язує здійснити заходи, спрямовані на недопущення надалі таких порушень, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідно до відомостей з веб-сайту компанії DJI (dji.com) компанія Xtreme.sk s.r.o. є дилером продукції компанії DJI, що підтверджується скріншотом, наданим позивачем, не заперечувалося відповідачем та встановлено судом шляхом безпосередньої перевірки вмісту вказаного веб-сайту шляхом окремого пошуку інформації по сайту по словам «XTREME», «Slovakia».
Згідно п. 1.5. Договору на поставку товару від 06.06.2022 року №120220, укладеним між резидентом України фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 як покупцем та резидентом Словаччини Xtreme.sk s. r. o. як продавцем, покупцю надається ексклюзивне право на ввезення та продаж на території України продукції торгової марки DJI (SZ DJI Technology Co,. Tld). зокрема DJI Enterprice.
Під час процедури спірної закупівлі в системі «Prozorro» позивачу було поставлено запитання: «Доброго дня, замовник. Вами встановлена наступна вимога: "Довідку в довільній формі про право представництва виробника та продаж його продукції на території України (надати документ що підтверджує такі права)". Просимо Вас надати відповідь дана довідка надається в складі тендерної пропозиції учасника та повинна бути надана від кого? Від виробника адресована учаснику? Документ що підтверджує такі права - що саме ви маєте на увазі? просимо Вас надати обґрунтовану відповідь».
На це позивачем була надана відповідь: «Довідка в довільній формі складається безпосередньо учасником та може містити: інформацію, щодо офіційності походження обладнання, його авторизацію та надання офіційного гарантійного обслуговування на території України; інформацію про авторизацію та місцезнаходження сервісного центру, що буде надавати послуги гарантійного та післягарантійного ремонту на території України запропонованого обладнання; інформацію, щодо підтвердження статусу учасника закупівлі на рівні офіційного дилера/представника/дистрибьютора на території України. Мета документа що підтверджує право представництва виробника та продажу його продукції - це підтвердження статусу учасника закупівлі на рівні офіційного дилера/представника/дистрибьютора на території України та право продажу учасником запропонованої продукції на території України. Такий документ не обов`язково повинен бути виданий безпосередньо виробником учаснику».
Вважаючи Висновок протиправним позивач звернувся до суду з цієї позовною заявою.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон №922-VIII.
Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною 2 ст. 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно із ч. 3 ст. 16 Закону №922-VIII, Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Частиною 3 ст. 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно з ч. 4 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Застосовуючи вказані положення законодавства до обставин даної справи, суд зазначає наступне.
Суд зазначає, що невідповідність висновку відповідача, який є предметом оскарження, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 26.01.2023 року по справі №400/3947/20, від 26.01.2023 року по справі №160/3289/21, від 01.12.2021 у справі №160/8403/19.
Суд звертає увагу на тому, що за обставин цієї справи відповідачем разом з відзивом до суду надано примірник Висновку, який за змістом відрізняється від Висновку, що міститься в системі «Prozorro» та був наданий позивачем. Так, в наданому відповідачем примірнику Висновку відредаговано п. 3 Констатуючої частини (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель) (у разі наявності таких порушень), згідно якого зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
В зв`язку з цим суд наголошує на тому, що відповідач фактично змінив Висновок після його оприлюднення в системі «Prozorro», жодних пояснень з цього приводу не надав, правових підстав для таких дій не навів. Надаючи оцінку такій поведінці відповідача суд зауважує, що законодавством не передбачено існування двох висновків щодо однієї процедури закупівлі із відмінним змістом.
Згідно ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Досліджуючи зміст п. 3 Констатуючої Висновку суд зазначає, що в ньому будь-яке зобов`язання відсутнє. Зі змісту назви цього пункту вбачається, що зобов`язання здійснюється у разі наявності порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Отже, відсутність зобов`язання щодо усунення порушень вказує на відсутність таких порушень, що в свою чергу не узгоджується зі змістом Висновку в іншій частині. Більш того, відсутність зобов`язання у висновку за умови наявності у Висновку в цілому зауважень позбавляє позивача будь-якої правової визначеності, в першу чергу в частині можливості усунення порушень та однозначного висновку про те, що відповідні обставини все ж визнані контролюючим органом порушення.
Також суд відхиляє твердження відповідача в листі від 14.03.2023 року №003100-14/2869-2023 про те, що відсутність зобов`язуючої частини Висновку є результатом технічного збою, оскільки будь-яких доказів з цього приводу відповідачем не надано. Разом з цим, суд не визнає правомірними дії відповідача щодо розподілу висновку за результатом моніторингу на частини, одна з яких міститься безпосередньо у висновку (весь зміст, крім зобов`язання щодо усунення порушень), а інша частині (таке зобов`язання) наводить в листі, який надається згодом. Відповідачем не обґрунтовано можливість та законність таких дій.
Викладене є достатньою підставою для скасування Висновку як правового акту, ухваленого з порушенням вимог законності та правової визначеності.
Разом з цим, виходячи з засади офіційного з`ясування всіх обставин суд вважає за доцільне проаналізувати зміст Висновку в іншій частині.
Так, суд звертає увагу на те, що в п. 2 Констатуючої частини (висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, порушень законодавства) відповідачем про наявність порушень (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) не вказано, що також вказує на необґрунтованість Висновку як індивідуального правового акту, оскільки ані в пункті щодо наявності порушень, ані в пунктів щодо зобов`язання вчинити дії щодо виявлених порушень відсутня інформація про виявлені порушення та зобов`язання вчинення дій відповідно.
Щодо зауваження, наведеного в п. 1 Констатуючої частини Висновку, воно полягає в тому, що довідка фізичної особи-підприємця на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію засвідчує, що він має право на продаж продукції компанії DJI, яку купляє в офіційного дистриб`ютора компанії Xtreme.sk s.r.o., однак не надано довідку та відповідні документи, які підтверджують право Xtreme.sk s.r.o. представництва виробника (DJI).
Передусім суд наголошує на тому, що відповідач констатував в цьому аспекті порушення п. 5 Розділу 3 тендерної документації, яка передбачала надання довідки про право представництва виробника та продаж його продукції на території України. Тобто, йдеться про підтвердження учасником можливості легально розповсюджувати на території України товар закордонного виробника. На підтвердження такого права переможцем надано довідку, згідно якої він має право розповсюджувати товар закордонного виробника, яке ним купується у закордонного дилера. В свою чергу відповідач своє зауваження адресував відсутності підтвердження права закордонного дилера реалізовувати продукцію закордонного виробника.
Надаючи оцінку зауваженню відповідача з цього приводу суд вказує, що порушення п. 5 розділу 3 тендерної документації відсутнє, оскільки це положення в цілому не встановлює будь-якого правила щодо підтвердження повноважень закордонного дилера. Відповідно, відповідачем безпідставно констатовано порушення цього положення, адже воно не передбачає відповідного правила поведінки, а тому не може бути порушено невиконанням такого непередбаченого ним правила.
Окрім цього суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи містяться докази на підтвердження офіційного статусу закордонного дилера, при цьому сам відповідач, посилаючись на відсутність такого підтвердження, не стверджував, що дилер є неофіційним, доказів цього також не надав. Відповідно, зауваження відповідача, по-перше, не свідчить про порушення вказаної ним норми тендерної документації, по-друге є недоведеним за своїм змістом.
В свою чергу позивачем належним чином доведено офіційним статус закордонного дилера, в зв`язку з чим суд погоджується з тим, що підтвердження права переможця закупівлі реалізовувати продукцію офіційного закордонного дилера виробника відповідає положенню п. 5 розділу 3 тендерної документації щодо обов`язку підтвердити право представництво і продажу продукції закордонного виробника, оскільки офіційним дилером таке право щодо себе набуто легально, переможцю закупівлі передано також легально, в зв`язку з чим останній вважається таким, що має право представництва і продажу продукції закордонного виробника, по суті. Набуття такого права не безпосередньо від закордонного виробника, а від офіційного закордонного дилера вказаного не спростовує, оскільки визначальним в цьому аспекті є підтвердження саме легальності представництва і продажу. Суд повторно зазначає, що факт такої нелегальності відповідачем не доведено, підстави для констатації порушення п. 5 розділу 3 тендерної документації не обґрунтовані.
Також суд зазначає, що у Висновку відповідач визначав своє зауваження саме як ненадання переможцем довідки та відповідних документів, які підтверджують право Xtreme.sk s.r.o. представництва виробника та продаж його продукції на території України. Водночас, у відзиві відповідач висунув додаткове (до вказаного у Висновку) зауваження, згідно якого стверджує, що переможцем торгів не надано довідку про право представництва виробника. Тобто, відповідач фактично змінив адресата свого зауваження у висновку відповідач вказував на відсутність у закордонного дилера права реалізовувати продукцію закордонного виробника, в той час як у відзиві відповідач вже додатково також вказував на відсутність безпосередньо у позивача права реалізовувати продукцію закордонного виробника. Наведене має значення в контексті розуміння питання відсутність яких документів була визнана відповідачем порушенням тендерної документації на підтвердження офіційного статусу закордонного дилера (тобто, угода закордонного виробника та закордонного дилера) або на підтвердження набуття переможцем права на реалізацію продукції безпосередньо від закордонного виробника (угода переможця та закордонного виробника). Адже правомірність Висновку оцінюється саме в частині обґрунтованості констатації відповідачем порушення п. 5 розділу 3 тендерної документації та встановленого цим пунктом правила поведінки. При цьому суд звертає увагу на те, що зауваження відповідача в редакції відзиву дійсно є релевантним вказаному положенню тендерної документації, однак у Висновку відповідачем було висловлено змістовно інше зауваження. Законодавством України не передбачено інституту відкладеного обґрунтування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі або зміни такого обґрунтування після ухвалення відповідного висновку. Обґрунтованість індивідуального акту визначається передусім виходячи зі змісту такого акту, а не наведених після його ухвалення мотивів, які прямо суперечать змісту самого акту.
Щодо доводів відповідача в частині способу усунення порушення суд повторює, що у Висновку була відсутня зобов`язуюча частина, в зв`язку з чим ці аргументи судом відхиляються як нерелевантні обставинам справи. Також суд звертає увагу на те, що частина правової позиції відповідача у відзиві суперечить стверджуваним ним самим обставинам справи, зокрема, відповідач наводив нормативне обґрунтування, судову практику та власні доводи щодо нібито обґрунтованості зобов`язання позивача розірвати укладений з переможцем торгів договір, однак в наданому відповідачем разом з відзивом примірнику Висновку, щодо якого судом вже надано правову оцінку, зобов`язання про розірвання договору не міститься. Відповідно, правова позиція відповідача не відповідає стверджуваним ним самим обставинам справи.
Суд звертає увагу також на те, що за обставин цієї справи оцінює виключно правомірність Висновку, а не законність процедури закупівлі в цілому.
Окрім усього вищенаведеного суд зазначає, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
В матеріалах справи містяться докази на підтвердження укладення договору на закупівлі та його фактичного виконання.
Згідно з частинами першою та другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд, відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Всупереч наведеним вимогам відповідачем не доведено правомірності та обґрунтованості винесення Висновку.
Отже, висновок Держаудитслужби від 09 березня 2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-06-004438-а (квадракоптери, інтелектуальні батареї та камера до квадракоптера) Виконавчого комітету Криворізької міської ради є протиправним та підлягає скасуванню.
За вказаних обставин, позовні вимоги підлягають задоволенню.
При зверненні до суду позивачем сплачено суму судового збору у розмірі 2684,00 грн, що підтверджується копією платіжної інструкції від 22.03.2023 року №710.
Отже, відповідно до положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачений позивачем судовий збір за подання позову до суду в сумі 2684,00 грн підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 09 березня 2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-06-004438-а (квадракоптери, інтелектуальні батареї та камера до квадракоптера) Виконавчого комітету Криворізької міської ради.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко