Справа № 420/7318/23
Суддя: Скупінська О.В.
Дата ухвалення: 2023-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7318/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Скупінської О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

В С Т А Н О В И В :

До Одеського окружного адміністративного суду 06 квітня 2023 року надійшла позовна заява комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-28-005747-а від 30.03.2023.

Позовні вимоги КНП «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради обґрунтовує тим, що відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 30.01.2023 вирішено визначити учасників ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга», ТОВ «Тонар К» переможцями процедури закупівлі. За результатами процедури закупівлі між Комунальним некомерційним підприємством «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариством з обмеженою відповідальністю «Тонар К», товариством з обмеженою відповідальністю «Ольга» укладено Рамкову угоду № 1 від 16.02.2023. В свою чергу, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 22.03.2023 № 67 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-11-28-005747-а, яка проводилась комунальним некомерційним підприємством «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради. В період з 22.03.2023 по 30.03.2023 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг, за наслідками якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-28- 005747-а від 30.03.2023, згідно з яким: «За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону». У зв`язку з цим, оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач, вважає висновки відповідача про встановлені порушення необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства. У даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушенням вимог порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону невідхилення Позивачем тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» фактично через ненадання останнім особистої медичної книжки із чинною датою проходження медогляду на кухаря ОСОБА_1 , хоча учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухаря - ОСОБА_2 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду, а також, як встановлено, учасником процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» через технічну помилку надано попередню особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_1 серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_1 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12AAB № 775395. Крім того, у даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушенням вимог порушення абзаців 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону невідхилення позивачем тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» фактично через ненадання останнім всіх актів виконаних робіт до аналогічного договору, незважаючи на наявність інших підтверджуючих документів наявності досвіду виконання аналогічного договору та відсутність вимоги у тендерній документації про надання всіх актів виконаних робіт. Також, у даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушенням вимог порушення абзаців 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону невідхилення позивачем тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» фактично через зазначення у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації в якості кухаря ОСОБА_3 , яка прийнята на посаду завідувача виробництва, хоча учасник процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у вказаній довідці зазначив про наявність у ТОВ «Ольга», в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_4 та додано її наказ - (розпорядження) про прийняття на роботу кухарем, а також, як встановлено, ОСОБА_3 є завідувачем виробництва, а тому може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості кухаря. Південним офісом Держаудитслужби не враховано принцип співмірності наслідків такого реагування тому порушенню, яке виявлене та ризиків, яке воно утворює, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів послуг і публічними інтересами. При цьому, фактичні обставини свідчать про відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К» та ТОВ «Ольга» кваліфікаційним критеріям та вимогам, установлених ст. 16 Закону; іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником.

Ухвалою судді від 10.04.2023 прийнято до розгляду позовну заяву комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради; відкрито провадження у адміністративній справі за позовною заявою комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

24.04.2023 року (вх.№12906/23) від представника Південного офісу Держаудитслужби до суду надійшов відзив на позов разом із додатками, згідно переліку, який у ньому викладено.

У відзиві відповідач зазначає, що ознайомившись із адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради Південний офіс Держаудитслужби вважає, що позовна заява є необґрунтованою, а доводи Комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» Одеської міської ради підлягають відхиленню.

Як зазначено у відзиві, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені такі порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель:

1. на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону

2. на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОНАР К» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та допустив його до аукціону;

3. на порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, щодо наявності B учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону

На думку відповідача, позиція позивача, викладена у цій позовній заяві, не спростовує факту встановлений в оскаржуваному висновку порушень, оскільки відповідно до частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Як стверджує відповідач, законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань. Оскільки вибір способу усунення порушення, як і його нормативно- правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, то Позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на думку Позивача можуть бути більш ефективними, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На думку позивача, доводи комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня № 2» про порушення їх прав, свобод чи інтересів є абстрактними не містять жодного обґрунтування негативного впливу спірним висновком Південного офісу Держаудитслужби на їх конкретні реальні індивідуально виражені права, свободи чи інтереси та свідчать про незгоду позивача з указаним висновком, що не є тотожним порушенню права, свободи чи інтересу.

Зважаючи на вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради.

27.04.2023 (вх.№ЕП/15033/23) від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій вказано, що заперечення Південного офісу Держаудитслужби, викладені у відзиві на позовну заяву, є безпідставними і необґрунтованими, та такими, що не спростовують обставини протиправності висновку Південного офісу Держаудитслужби від 30.03.2023, які підтверджені належними та допустимими доказами.

28.04.2023 (вх.№ЕП/15265/23) від представника товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга» до суду надійшли пояснення щодо відзиву.

02.05.2023 (вх.№ЕС/15413/23) та 03.05.2023 (вх.№14121/23) від представника відповідача до суду надійшли заперечення.

08.06.2023 (вх.№ЕП/21460/23) від представника позивача до суду надійшла заява разом із копією постанови Верховного суду від 04.05.2023 по справі №160/5890/22.

Станом на дату вирішення даної справи інших заяв на адресу суду не надходило.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, відповіді на відзив, заперечень, пояснень і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Комунальне некомерційне підприємство «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради 28.11.2022 оголосило процедуру закупівлі, а саме: Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях) з кодом за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-28-005747-a/print/open/pdf).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 17.02.2023 UA-2022-11-28-005747-a ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", ТОВ "ТОНАР К", ТОВ "ОЛЬГА" допущено до аукціону.

30.01.2023 Уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-11-28-005747-a послуги з надання харчування в дитячих лікарнях.

16 лютого 2023 року між комунальним некомерційним підприємством «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради та ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", ТОВ "ТОНАР К", ТОВ "ОЛЬГА" укладено рамкову угоду №1 відповідно до якої предметом цієї Угоди для цілей Закону України «Про публічні закупівлі» є: ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях).

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 22.03.2023 року № 67, здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2022-11-28-005747-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-28-005747-a від 30.03.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

У висновку вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено таке. Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо). Учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (файл « 18. Довідка про працівників.pdf»), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 14 (чотирнадцяти) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 2 (два) кухарі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Також, учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано особові медичні книжки на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) (файл « 19.Мед.книжки.pdf»), саме стосовно 14 (чотирнадцяти) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Проте, у наданій учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції особовій медичній книжці кухаря ОСОБА_1 відсутні сторінки із чинними датами проходження медогляду, а саме: дата наступного медичного огляду 09.12.2022, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції та допущення його Замовником до аукціону (дата подання тендерної пропозиції 26.12.2022, дата допущення до аукціону 09.01.2023), чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД. Отже, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону. Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати: довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), складена і заповнена за наведеною Замовником формою, що підтверджується: - оригіналом або копією зазначеного договору; - оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором; - оригіналом відгуку від замовника. Відгук за цим договором повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку та повинен містити інформацію щодо дати укладення та номеру договору (якщо договору присвоєно номер), окрім цього, відгук повинен містити інформацію про дотримання учасником умов договору, а також рекомендації щодо можливості співпраці з таким учасником. Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір, предмет якого відноситься до коду державного класифікатора 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги. Учасником ТОВ «ТОНАР К» надано у складі тендерної пропозиції довідку б/д б/н про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі (файл « 3.Кваліфікаційні документи (аналогічний договір).pdf», стор. 1), згідно з якою учасник повідомляє про наявність досвіду виконання одного аналогічного договору від 30.01.2020 № 6, укладеного з Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області, сума договору: 2 265 342,00 грн, інформація про виконання: виконаний в повному обсязі. Учасником ТОВ «ТОНАР К» на підтвердження зазначеної учасником у довідці б/д б/н інформації надано у складі тендерної пропозиції договір про закупівлю від 30.01.2020 № 6, додаткові угоди від 05.05.2020 № 1 та від 03.06.2020 № 2 до зазначеного договору, згідно з якими зменшено загальну вартість цього договору з 2 811 192,00 грн до 2 265 342,00 грн, відгук від Дальницької сільської ради Овідіопольського району Одеської області по зазначеному договору та акти виконаних робіт з надання послуги: б/д б/н за період 30.01-31.01.2020 на суму 1 056,00 грн, б/д б/н за період 30.01-31.01.2020 на суму 17 952,00 грн, б/д б/н за період 03.02-14.02.2020 на суму 5 214,00 грн, б/д б/н за період 03.02-14.02.2020 на суму 89 760,00 грн, б/д б/н за період 17.02-21.02.2020 на суму 3 758,00 грн, б/д б/н за період 17.02-21.02.2020 на суму 64 256,00 грн, б/д б/н за період 02.03-11.03.2020 на суму 5 472,00 грн, б/д б/н за період 02.03-11.03.2020 на суму 93 344,00 грн, б/д б/н за період 02.09-15.09.2020 на суму 8 024,00 грн, б/д б/н за період 02.09-15.09.2020 на суму 136 320,00 грн, б/д б/н за період 16.09-30.09.2020 на суму 8 710,00 грн, б/д б/н за період 16.09-30.09.2020 на суму 149 920,00 грн, б/д б/н за період 01.10-09.10.2020 на суму 5 652,00 грн, б/д б/н за період 01.10-09.10.2020 на суму 96 992,00 грн, б/д б/н за період 30.11-30.11.2020 на суму 628,00 грн, б/д б/н за період 30.11-30.11.2020 на суму 10 848,00, від 18.12.2020 № 18 за період 01.12-14.12.2020 № 3 834,00 грн, від 18.12.2020 № 20 за період 15.12-29.12.2020 на суму 105 152,00 грн, від 21.12.2020 № 19 за період 15.12-29.12.2020 на суму 6 048,00 грн, від 21.12.2020 № 21 за період 01.12-14.12.2020 на суму 67456,00 гривень. Водночас загальна сума за зазначеними актами виконаних робіт з надання послуги складає 880396,00 грн, чим не підтверджено інформацію, зазначену у довідці учасника б/д б/н, про виконання аналогічного договору від 30.01.2020 № 6 у повному обсязі, що не відповідає вимогам Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД. Отже, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОНАР К» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та допустив його до аукціону. Також, відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці. Учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг (файл « 1. Кваліфікаційна частина.pdf», стор. 30), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, ОСОБА_3 буде залучена до надання послуг на посаді кухаря. Також учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано накази про призначення на посаду саме стосовно 6 (шести) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Разом з тим оскільки учасником ТОВ «ОЛЬГА» визначено конкретний перелік працівників, які саме будуть залучені до надання послуг за предметом закупівлі, то він повинен підтвердити їх наявність згідно з умовами ТД Замовника. Проте відповідно до наданого учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 02.08.2021 № 55-к ОСОБА_3 призначена на посаду завідувача виробництвом (код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Слід зазначити, що відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 № 327 (далі КП), професія «кухар» відноситься до коду КП 5122 (Кухарі), а завідувач виробництва до коду КП 1225 (Керівники виробничих підрозділів у закладах ресторанного господарства, готелях та інших місцях розміщення), як і зазначено у наказі (розпорядженні) від 02.08.2021 № 55-к про прийняття на роботу ОСОБА_3 . Отже, учасником ТОВ «ОЛЬГА» не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, згідно з умовами ТД Замовника, чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД. Також відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально - технічної бази у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки. Учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (файл « 1. Кваліфікаційна частина.pdf», стор. 30), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 1 (один) водій автотранспортних засобів ОСОБА_5 . Також учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції стосовно ОСОБА_5 надано медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом за формою 083/о серії НОМЕР_1 , особову медичну книжку серії 10ЯЯЩ № 305398 та наказ (розпорядження) від 05.08.2021 № 57-к про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів. Водночас відповідно до пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993 № 340 (із змінами), особи допускаються до керування транспортними засобами за наявності у них національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами відповідної категорії. Посвідчення водія є документом, що посвідчує особу та її спеціальний статус у частині підтвердження права його власника на керування транспортними засобами. Проте учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції не надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_5 , чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД. Отже, на порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону.

У розділі Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства встановлено:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання рамкової угоди та її оприлюднення, відповідності умов рамкової угоди змісту тендерних пропозицій переможців процедури закупівлі, порушень не установлено.

Так, відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується з висновком за результатами моніторингу закупівлі UA-2022-11-28-005747-а від 30.03.2023, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи дану адміністративну справу, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст.2 Закону України Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі також Закон 922-VIII).

Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст.8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 №552 Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд зазначає, що висновок від 30.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-28-005747-а має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

У постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 та ч.2 статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 3 вказаної статті визначено, що у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч.ч 3 - 5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з ч.1 ст.17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

Щодо висновку відповідача про те, що в порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону, суд зазначає таке.

Так, судом встановлено, що відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).

Учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (файл « 18. Довідка про працівників.pdf»), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 14 (чотирнадцяти) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 2 (два) кухарі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Також, учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано особові медичні книжки на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) (файл « 19.Мед.книжки.pdf»), саме стосовно 14 (чотирнадцяти) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що у наданій учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції особовій медичній книжці кухаря ОСОБА_1 відсутні сторінки із чинними датами проходження медогляду, а саме: дата наступного медичного огляду 09.12.2022, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції та допущення його Замовником до аукціону (дата подання тендерної пропозиції 26.12.2022, дата допущення до аукціону 09.01.2023).

В той же час, судом встановлено, що ТОВ «Фабрика смаку» своїм листом від 31.03.2023 повідомлено позивача про те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-11-28-005747-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_1 серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_1 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395.

Відповідно до вказаної медичної книжки кухар ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_1 пройшов медичний огляд 09.12.2022, що також підтверджується Медичною картою огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.

У зв`язку з цим, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав позивачу особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_1 із чинною датою проходження медогляду (до 09.06.2023), як працівника, якого буде залучено до організації харчування.

Тобто фактично у кухаря ОСОБА_1 станом на дату подання тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» були медичні книжки із чинною датою проходження медогляду.

В той же час, суд зазначає, що у тендерній документації позивач не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Так, судом встановлено, що ТОВ «Фабрика смаку» надало у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_2 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду.

З урахуванням вищевикладеного, враховують кваліфікаційні критерії, що встановлені позивачем у тендерній документації, суд дійшов висновку, що ТОВ «Фабрика смаку» відповідало кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також Додатку 1 до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду.

Щодо висновку відповідача про те, що на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТОНАР К» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та допустив його до аукціону, суд зазначає таке.

Судом встановлено, що відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати: довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), складена і заповнена за наведеною Замовником формою, що підтверджується: - оригіналом або копією зазначеного договору, -оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором, - оригіналом відгуку від замовника. Відгук за цим договором повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку та повинен містити інформацію щодо дати укладення та номеру договору (якщо договору присвоєно номер), окрім цього, відгук повинен містити інформацію про дотримання учасником умов договору, а також рекомендації щодо можливості співпраці з таким учасником. Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір, предмет якого відноситься до коду державного класифікатора 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги.

Так, учасником ТОВ «ТОНАР К» надано у складі тендерної пропозиції довідку б/д б/н про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі (файл « 3.Кваліфікаційні документи (аналогічний договір).pdf», стор. 1), згідно з якою учасник повідомляє про наявність досвіду виконання одного аналогічного договору від 30.01.2020 № 6, укладеного з Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області, сума договору: 2 265 342,00 грн, інформація про виконання: виконаний в повному обсязі.

Учасником ТОВ «ТОНАР К» на підтвердження зазначеної учасником у довідці б/д б/н інформації надано у складі тендерної пропозиції договір про закупівлю від 30.01.2020 № 6, додаткові угоди від 05.05.2020 № 1 та від 03.06.2020 № 2 до зазначеного договору, згідно з якими зменшено загальну вартість цього договору з 2 811 192,00 грн до 2 265 342,00 грн, відгук від Дальницької сільської ради Овідіопольського району Одеської області по зазначеному договору та акти виконаних робіт з надання послуги: б/д б/н за період 30.01-31.01.2020 на суму 1 056,00 грн, б/д б/н за період 30.01-31.01.2020 на суму 17 952,00 грн, б/д б/н за період 03.02-14.02.2020 на суму 5 214,00 грн, б/д б/н за період 03.02-14.02.2020 на суму 89 760,00 грн, б/д б/н за період 17.02-21.02.2020 на суму 3 758,00 грн, б/д б/н за період 17.02-21.02.2020 на суму 64 256,00 грн, б/д б/н за період 02.03-11.03.2020 на суму 5 472,00 грн, б/д б/н за період 02.03-11.03.2020 на суму 93 344,00 грн, б/д б/н за період 02.09-15.09.2020 на суму 8 024,00 грн, б/д б/н за період 02.09-15.09.2020 на суму 136 320,00 грн, б/д б/н за період 16.09-30.09.2020 на суму 8 710,00 грн, б/д б/н за період 16.09-30.09.2020 на суму 149 920,00 грн, б/д б/н за період 01.10-09.10.2020 на суму 5 652,00 грн, б/д б/н за період 01.10-09.10.2020 на суму 96 992,00 грн, б/д б/н за період 30.11-30.11.2020 на суму 628,00 грн, б/д б/н за період 30.11-30.11.2020 на суму 10 848,00, від 18.12.2020 № 18 за період 01.12-14.12.2020 № 3 834,00 грн, від 18.12.2020 № 20 за період 15.12-29.12.2020 на суму 105 152,00 грн, від 21.12.2020 № 19 за період 15.12-29.12.2020 на суму 6 048,00 грн, від 21.12.2020 № 21 за період 01.12-14.12.2020 на суму 67 456,00 гривень.

Суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що загальна сума за зазначеними актами виконаних робіт з надання послуги складає 880 396,00 грн.

В той же час, у листі-відгуку Дальницької сільської ради було вказано, що послуги з організації харчування відповідно до договору від 30.01.2020 № 6, надавалися своєчасно за графіком, претензій та нарікань щодо організації процесу харчування та якості наданих послуг не має та що обов`язки згідно вищевказаного договору стосовно кількості, якості, строків надання послуг виконані повністю.

Тобто, замовником послуг за вказаних договором від 30.01.2020 № 6 підтверджено його повне виконання на суму 2 265 342,00 грн.

Суд зазначає, що позивачем було вказано про необхідність надання учасником торгів довідки про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), складена і заповнена за наведеною Замовником формою, що підтверджується: - оригіналом або копією зазначеного договору; - оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором; - оригіналом відгуку від замовника.

При цьому кваліфікаційним критерієм не було встановлено необхідність надання усіх актів приймання-виконання робіт.

Щодо висновку відповідача про те, що на порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону, суд зазначає таке.

Так, відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.

Судом встановлено, що учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі будуть залучені, зокрема:- кухар ОСОБА_4 ;- кухар ОСОБА_3 .

Також учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано накази про призначення на посаду саме стосовно 6 (шести) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Разом з тим оскільки учасником ТОВ «ОЛЬГА» визначено конкретний перелік працівників, які саме будуть залучені до надання послуг за предметом закупівлі, то він повинен підтвердити їх наявність згідно з умовами ТД Замовника.

У складі тендерної пропозиції надано також й наказ (розпорядження) № 79/к від 17.09.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_6 , назва структурного підрозділу виробництво, посада кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника також містяться у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі.

Відповідач вважає, що відповідно до наданого учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 02.08.2021 № 55-к ОСОБА_3 призначена на посаду завідувача виробництвом (код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Так, відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 № 327 (далі КП), професія «кухар» відноситься до коду КП 5122 (Кухарі), а завідувач виробництва до коду КП 1225 (Керівники виробничих підрозділів у закладах ресторанного господарства, готелях та інших місцях розміщення), як і зазначено у наказі (розпорядженні) від 02.08.2021 № 55-к про прийняття на роботу ОСОБА_3 .

Разом з цим, з поданої тендерної пропозиції вбачається, що ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_6 працюють в одному структурному підрозділі виробництві ТОВ «Ольга», де ОСОБА_4 кухар, ОСОБА_6 кухонний робітник, а ОСОБА_3 завідувач.

Тобто, ОСОБА_3 є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга», а саме завідувачем виробництва, яка керує роботою кухаря та кухонного робітника.

Суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що ОСОБА_3 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації Замовника, на відміну, наприклад, від ОСОБА_6 , яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря.

Позаяк, суд зазначає, що позивач як замовник не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.

Тобто на підтвердження відповідності критеріям щодо наявності на посаді у ТОВ «ОЛЬГА» кухаря у складі тендерної пропозиції було надано документи щодо кухаря ОСОБА_4 .

Також судом встановлено, що відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально - технічної бази у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки.

Учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (файл « 1. Кваліфікаційна частина.pdf», стор. 30), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 1 (один) водій автотранспортних засобів ОСОБА_5 .

Також судом встановлено, що учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції стосовно ОСОБА_5 надано медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом за формою 083/о серії НОМЕР_1 , особову медичну книжку серії 10ЯЯЩ № 305398 та наказ (розпорядження) від 05.08.2021 № 57-к про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів.

Суд вважає обґрунтованими твердження відповідача про те, що відповідно до пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993 № 340 (із змінами), особи допускаються до керування транспортними засобами за наявності у них національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами відповідної категорії та що посвідчення водія є документом, що посвідчує особу та її спеціальний статус у частині підтвердження права його власника на керування транспортними засобами.

Знайшли своє підтвердження і доводи відповідача про те, що учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції не надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_5 .

В той же час, суд зазначає, що з наданих до суду доказів судом встановлено, що у ОСОБА_5 наявне посвідчення водія серії НОМЕР_2 згідно якого він має право на керування такими категоріями транспортних засобів: А, В, С.

Суд зазначає, що усі встановлені відповідачем недоліки не є такими, що могли бути усунені учасниками закупівлі у встановлений замовником строк, так як відповідні документи на кухаря та водіїв, щодо виконання аналогічного договору були наявні у ТОВ «ОЛЬГА», ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Тонар К»

В свою чергу, відповідно до ч.9 ст.26 Закону України Про публічні закупівлі, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно з абз.5 п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Як вбачається з матеріалів справи в даному випадку не має місце невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

В свою чергу, замовник вчасно не надав час учаснику процедури закупівлі для виправлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, вважаючи подані учасником документи такими, що в повній мірі відповідають вимогам встановленим замовником.

При цьому, з урахуванням того, що учасники тендерної процедури мали необхідні документи щодо кухаря та водія, виконання аналогічного договору, у разі відхилення замовником тендерної пропозиції учасника на підставі абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі без надання часу на усунення недоліків тендерної документації, зазначене б безумовно призвело до порушення прав учасника процедури закупівлі.

З огляду на встановлені судом обставини, позивачем (замовником) виконані вимоги абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі.

Суд також враховує, що станом на дату вирішення даної адміністративної справи відомості щодо оскарження процедури чи результатів закупівлі на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу відсутні.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості товарів, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах Спорронґ і Льоннрот проти Швеції від 23 вересня 1982 року, Джеймс та інші проти Сполученого Королівства від 21 лютого 1986 року, Щокін проти України від 14 жовтня 2010 року, Сєрков проти України від 07 липня 2011 року, Колишній король Греції та інші проти Греції від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст.1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті суспільний, публічний інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення суспільного, публічного інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття суспільний інтерес має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі Колишній король Греції та інші проти Греції). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить суспільний інтерес (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі Трегубенко проти України).

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання.

Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності суд приходить до висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу надання послуг харчування в дитячих лікарнях дітям.

Суд враховує, що частиною першою статті 3 Закону №922-VІІІ визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, з огляду на встановлені обставини справи, суд приходить до висновку, що укладення між комунальним некомерційним підприємством «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради та ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", ТОВ "ТОНАР К", ТОВ "ОЛЬГА" рамкової угоди №1 відповідно до якої предметом цієї Угоди для цілей Закону України «Про публічні закупівлі» є: ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях) жодним чином не порушило зазначених принципів та не обмежило прав інших Учасників.

Так, суд враховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі №922/2987/20, де Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України Про публічні закупівлі неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України Про публічні закупівлі. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Держаудитслужба України не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 по справі №420/5590/19.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання даного адміністративного позову сплачений судовий збір в розмірі 2684,00 грн, що підтверджується квитанцією №ПН842 від 05.04.2023.

Враховуючи, що адміністративний позов підлягає задоволенню, з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок її бюджетних асигнувань на користь комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради необхідно стягнути 2684,00 грн.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-28-005747-а від 30.03.2023.

Стягнути на користь комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи:

Позивач: Комунальне некомерційне підприємство «Міська дитяча лікарня №2» Одеської міської ради (65038, м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 81, );

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, );

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (65039, м. Одеса, вул. Середньофантанська, 19-Б, офіс 263, );

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» (65045, м. Одеса, проспект Олександрівський, 11, );

Товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» (67801, Одеська область, Овідіопольський район, смт Овідідополь, вул. Вертелецького, 1-В, )

Суддя Олена СКУПІНСЬКА