Справа № 420/13121/22
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2023-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

08 червня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/13121/22

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження заяву представника апелянта ОСОБА_1 - адвоката Осокіна Сергія Юрійовича про відвід судової колегії в складі судді-доповідача Шевчук О.А., суддів - Бойка А.В., Федусика А.Г. у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2022 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.08.2022 року №1370 в частині накладення на старшого сержанта поліції на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції відділу поліцейської діяльності №2 Подільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за п. 6 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 23.08.2022 року № 1415 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за п. 6 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" старшого сержанта поліції на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції відділу поліцейської діяльності № 2 Подільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 ;

- поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції відділу поліцейської діяльності №2 Подільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 25 серпня 2022 року;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також всі судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що звільнення зі служби в поліції є незаконним, накази відповідача протиправними, оскільки ані висновок службового розслідування, ані спірні накази про звільнення не містять детального опису алгоритму дій позивача, які утворюють склад дисциплінарного проступку, не містять мотивів необхідності застосування до позивача саме найсуворішого дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції з оглядом на відсутність чинних рішень про винуватість позивача в скоєнні адміністративних правопорушень. Відповідач при винесенні оскаржених наказів, без додержання принципу пропорційності, застосував до позивача найсуворіший вид дисциплінарного стягнення - звільнення зі служби в поліції, при цьому не довів та не обґрунтував чому саме такий вид стягнення було застосовано, чим порушив права позивача на проходження публічної служби.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

07 червня 2023 року до суду від представника апелянта ОСОБА_1 - адвоката Осокіна Сергія Юрійовича надійшла заява про відвід судової колегії в складі судді-доповідача Шевчук О.А., суддів - Бойка А.В., Федусика А.Г., в якій заявник просить задовольнити дану заяву про відвід судовій колегії в складі судді-доповідача Шевчук О.А., суддів - Бойка А.В., Федусика А.Г. та передати дану справу для судового розгляду іншим суддям; розглянути дану заяву за участю апелянта та його представника - адвоката Осокіна С.Ю. в режимі відеоконференції з Котовським міськрайонним судом Одеської області. Зазначену заяву обґрунтовано тим, що в судовому засіданні, яке відбулося 07.06.2023 року в режимі відеоконференції з Котовським міськрайонним судом Одеської області, де приймали участь апелянт та його представник, судді зазначеної судової колегії свідомо допустили низку грубих та очевидних порушень вимог КАС України та прав сторони апелянта, що є підставою недовіри до даної судової колегії та створює обґрунтовані сумніви щодо неупередженості та об`єктивності зазначених суддів. Одним із доводів апеляційної скарги було те, що відповідач подав до суду першої інстанції копію електронного доказу, - відеозапису, засвідчену в порушення вимог 99 КАС України електронним підписом, що робить копію цього електронного доказу недопустимим. В судовому засіданні, яке відбулося 17.05.2023 року, представник апелянта зазначив про недопустимість цієї копії електронного доказу та звернувся до суду з клопотанням про витребування у відповідача вказаного електронного доказу та приладу, на який здійснювалася відеофіксація, це клопотання в порушення вимог ст. 99 КАС судом не було розглянуто. В судовому засіданні 07.06.2023 року судова колегія в порушення вимог ст. 308 КАС України без попереднього обговорення в судовому засіданні питання, без з`ясування думки апелянта та його представника, самостійно прийняла процесуальне безпосередньо до апеляційного суду представником відповідача та вже засвідчена електронним підписом. Незважаючи на заперечення сторони апелянта, судова колегія, порушуючи вимоги 308 КАС України, не долучивши до справи цю копію електронного доказу, спочатку переглянула цю копію відеозаписів, після чого поставила на обговорення питання щодо можливості долучення цієї копії електронного доказу. Крім того, сторона апелянта була позбавлена можливості та права прийняти участь в дослідженні вказаної копії відеозаписів, оскільки в режимі відео конференції такої можливості не було, тобто апелянт та його представник не бачили, що переглядав суд в судовому засіданні. Незважаючи на неодноразові заяви та протести представника апелянта щодо порушення права сторони апелянта бачити, що досліджує судова колегія, та взагалі права на участь в судовому розгляді, судова колегія на це ніяк не відреагувала.

Представник апелянта вказує, що упередженість суддів полягає в тому, що свідомо в порушення вимог ст. 308 КАС України, шляхом огляду та долучення за власною ініціативою до матеріалів справи засвідченої електронним підписом копії електронного доказу (відеозаписів), який надав відповідач до апеляційної інстанції, судова колегія таким чином легітимувала цю копію електронного доказу, адже до апеляційного суду ця копія була подана вже з підписом, тобто судова колегія таким чином власноручно виправила допущене відповідачем в суді 1-ї інстанції порушення вимог ст. 99 КАС України.

Такі дії суддів, на думку представника апелянта, є непорядними, неприпустимими і очевидно вказують на їх упереджені на користь відповідача, що свідчить про, щонайменше, їх зацікавленість та необ`єктивність.

Що стосується клопотання представника апелянта про розгляд даної заяви за участю апелянта та його представника - адвоката Осокіна С.Ю. в режимі відеоконференції з Котовським міськрайонним судом Одеської області, колегія суддів дійшла висновку, що воно не підлягає задоволенню, з огляду наступне.

Відповідно до ч.8, ч.11 ст. 40 КАС України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Таким чином, з огляду на вищезазначені норми, питання про відвід вирішується невідкладно, в порядку письмового провадження, і тільки за ініціативи суду, питання про відвід може вирішуватись у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

Колегія суддів дійшла висновку, що підстав для розгляду питання про відвід колегії у відкритому судовому засіданні з повідомленням учасників справи колегією суддів не встановлено, а тому у задоволенні клопотання щодо розгляду заяви про відвід колегії у відкритому судовому засіданні слід відмовити.

Перевіривши доводи заяви про відвід колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

За правилами ч.ч. 1- 3 статті 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.4 ст. 39 КАС України встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Згідно ч. ч. 3, 4 ст. 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Ветштайн проти Швейцарії" зазначив, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (див. Рішення ЄСПЛ у справі "Wettstein v. Switzerland § 43; та у справі "Micallef v. Malta], § 93).

Суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Таким чином, існує презумпція неупередженості судді.

Зі змісту поданої представником апелянта ОСОБА_1 - адвокатом Осокіним Сергієм Юрійовичем заяви про відвід судової колегії в складі судді-доповідача Шевчук О.А., суддів - Бойка А.В., Федусика А.Г. вбачається, що заявником заявлено відвід, посилаючись на п.4 ч.1 ст. 36 КАС України, відповідно до якого суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Підставами, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності суддів представник позивача зазначає, що в судовому засіданні, яке відбулося 17.05.2023 року, представник апелянта зазначив про недопустимість копії електронного доказу та звернувся до суду з клопотанням про витребування у відповідача вказаного електронного доказу та приладу, на який здійснювалася відеофіксація, це клопотання в порушення вимог ст. 99 КАС судом не було розглянуто.

З цього приводу, колегія суддів зазначає, що у судовому засіданні, яке відбулось 17.05.2023 р. представником апелянта було заявлено клопотання про витребування оригіналів відеодоказів подій, яке було розглянуто колегією суддів та протокольною ухвалою клопотання було задоволено, витребувано у Подільського районного відділу патрульної поліції відеодокази подій, які відбувались 28.07.2022 року за участю Петрунька А.В.

Відповідно до ч.1, ч.2, ч.4 ст. 99 КАС України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

В судове засідання, яке відбулось 07.06.2023 р. представником відповідача були надані витребувані відеодокази.

В заяві представник апелянта вказує, що сторона апелянта була позбавлена можливості та права прийняти участь в дослідженні вказаної копії відеозаписів, оскільки в режимі відеоконференції такої можливості не було, тобто апелянт та його представник не бачили, що переглядав суд в судовому засіданні.

Незважаючи на неодноразові заяви та протести представника апелянта щодо порушення права сторони апелянта бачити, що досліджує судова колегія, та взагалі права на участь в судовому розгляді, судова колегія на це ніяк не відреагувала.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що в судовому засіданні 07.06.2023 р. було оглянуто відеофайли, надані відповідачем. У зв`язку з тим, що позивач та його представник брали участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції та з технічних причин можливості переглянути відеодокази було неможливо, колегією суддів запропоновано стороні позивача оголосити перерву та надати позивачу та його представнику можливість ознайомитись з відеозаписом.

Після чого представником апелянта було заявлено клопотання про надання йому часу для підготовки заяви про відвід колегії суддів.

Вказане клопотання представника апелянта було задоволено, оголошено перерву.

Отже твердження, якими представник апелянта мотивує заяву про відвід колегії не свідчать про існування об`єктивно обґрунтованих обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності колегії суддів.

Заявником не наведено жодних доводів на підтвердження порушення розгляду справи та, як наслідок, упередженості або необ`єктивності у результаті розгляду справи.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до рішення від 15 жовтня 2009 року у справі «Мікаллеф проти Мальти» ЄСПЛ вказав, що «будь-який суддя щодо якого наявна достатня підстава (legitimate reason) побоювання відсутності неупередженості повинен усунутись» (Micallef v. Malta, заява № 17056/06, § 98).

У рішенні від 15 липня 2005 року у справі «Межнаріч проти Хорватії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що «слід визначити, чи існують, окрім поведінки судді, факти, які можна встановити, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості. Це означає, що, вирішуючи питання про те, чи є в тій або іншій справі достатня підстава (legitimate reason) побоюватися, що конкретному судді бракує неупередженості, позиція відповідної особи є важливою, але не є визначальною» (Meznaric v. Croatia, заява № 71615/01, § 31).

Отже, для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи.

Проте, колегія суддів вважає, що поведінка суддів не дає жодних об`єктивних підстав вважати, що вона не є безсторонньою або що їй бракує неупередженості під час розгляду справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість заявленого представником апелянта ОСОБА_1 - адвокатом Осокіним Сергієм Юрійовичем відводу судової колегії в складі судді-доповідача Шевчук О.А., суддів - Бойка А.В., Федусика А.Г.

Таким чином, керуючись ч.4 ст. 40 КАС України колегія суддів вважає подану заяву про відвід колегії суддів необґрунтованою, у зв`язку з чим є необхідність передати подану заяву про відвід для визначення судді для вирішення питання про відвід у порядку, встановленому ч.1 ст. 31 КАС України.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, 248, 321, 325, 328 КАС України, колегія суддів , -

УХВАЛИЛА:

У задоволенні клопотання представника апелянта ОСОБА_1 - адвоката Осокіна Сергія Юрійовича про розгляд заяви про відвід судової колегії в складі судді-доповідача Шевчук О.А., суддів - Бойка А.В., Федусика А.Г. за участю апелянта та його представника в режимі відеоконференції з Котовським міськрайонним судом Одеської області - відмовити.

Визнати необґрунтованим заявлений представником апелянта ОСОБА_1 - адвокатом Осокіним Сергієм Юрійовичем відвід судової колегії в складі судді-доповідача Шевчук О.А., суддів - Бойка А.В., Федусика А.Г.

Провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - зупинити.

Передати справу №420/13121/22, для вирішення заяви представника апелянта ОСОБА_1 - адвоката Осокіна Сергія Юрійовича про відвід судової колегії в складі судді-доповідача Шевчук О.А., суддів - Бойка А.В., Федусика А.Г. іншим суддею, що не входить до складу колегії.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик