Справа № 440/11294/22
Суддя: Л.М. Петрова
Дата ухвалення: 2023-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року м. ПолтаваСправа № 440/11294/22

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Петрової Л.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Виконавчого комітету Полтавської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа: Приватне підприємство "Явір-2000" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач - Виконавчий комітет Полтавської міської ради звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Приватне підприємство "Явір-2000" про визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого 29.11.2022, про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40, пров. Ломаний, 36) номер закупівлі UA-2021-12-07-014048-с.

В обґрунтування позову зазначено, що виконавчим комітетом Полтавської міської ради 07 грудня 2021 року в електронній системі закупівель розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі послуги ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40, пров. Ломаний, 36) номер закупівлі UA-2021-12-07-014048-с. 31.12.2021 уповноваженою особою з питань організації та проведення процедур закупівель виконавчого комітету Полтавської міської ради О.Приходько відповідно до протоколу № 25 прийнято рішення про намір укласти договір з учасником - переможцем торгів закупівлі ДК 021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40, пров. Ломаний, 36) номер закупівлі ПА-2021-12-07-014048-с ПП «ЯВІР-2000» (Код , Україна, 36009, м. Полтава, вул. Степана Кондратенка, 6, на суму 2 558 733,6 грн. з ПДВ грн.). 12 січня 2022 року між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради (Замовник) та Приватним підприємством «Явір-2000» (Учасник) укладено договір про закупівлю № 1 відповідно до умов якого Учасник приймає на себе зобов`язання протягом 2022 року надати Замовнику охоронні послуги ДК 021:2015: 79710000-4 Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40, пров. Ломаний, 36) (далі - Послуги) відповідно до Технічних вимог до охорони приміщень Замовника, визначених у Додатку 1 до цього Договору, а Замовник прийняти та оплатити Послуги. Послуги з охорони надаються за місцем знаходження адміністративних будинків Замовнику а саме: Україна, м. Полтава, вул. Соборності, 36; Україна, м. Полтава, вул. Соборності, 40; Україна, м. Полтава, пров. Ломаний, 36. Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області здійснено моніторинг процедури закупівлі за предметом «Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40, пров. Ломаний, 36) (ДК 021:2015:79710000-4 Охоронні послуги)» (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером Ш: ІІА-2021-12-07- 014048-с), проведеної Виконавчим комітетом Полтавської міської ради. 06 грудня 2022 року між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та Приватним підприємством «Явір-2000» укладено додаткову угоду № 1 до договору № 1 від 12.01.2022. Відповідно до умов вказаної додаткової угоди №1 від 06.12.2022: 1) виключено підпункт 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю; 2) викладено пункт 11.5.8 у новій редакції: «Зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41»; 3) внесено відповідні зміни до пунктів 5.1., 10.1 щодо строку дії Договору з 12 січня 2022 року та відповідно внесено зміни до пунктів 3.1, 3.2 Договору, додатку № 3 до Договору щодо зменшення ціни Договору з урахуванням зміни строку дії Договору. Таким чином, вказані обставини підтверджують виконання Виконавчим комітетом Полтавської міської ради вказаних зобов`язань, покладених відповідно до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-014048-с, затвердженого 29.11.2022, в частині внесення змін до договору № 1 від 12.01.2022. Крім того, зазначено про відсутність законодавчо визначених підстав щодо визначення договору про закупівлю, укладеного 12.01.2022 між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та Приватним підприємством «Явір-2000», нікчемним.

Ухвалою суду від 04.01.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі 440/11294/22, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

23.01.2023 до суду від третьої особи надійшли пояснення на позов в яких зазначено, що третя особа погоджується із викладом обставин, які зазначені у позові.

14.02.2023 до суду надійшов відзив на позов в якому вказано, що щодо правових підстав на проведення моніторингу процедури закупівлі Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зазначено, що за дорученням заступника Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком. Зазначено, що моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-07-014048-с доручено провести Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області. Тому Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 15 пункту 10 Положення № 8 прийнято наказ від 15.11.2022 № 45-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель», в тому числі, закупівлі: UA-2021-12-07-014048-с, яка проведена Виконавчим комітетом Полтавської міської ради. Так, відповідач зазначає, що викладеним спростовуються доводи позивача з цього приводу, оскільки Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області здійснило моніторинг закупівлі, яка відбувалась на території Полтавської області, за дорученням заступника Голови Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством. Указано, що метою моніторингу процедури закупівлі є запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Пункт 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241, передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. На виконання вищезазначених вимог у пункті 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі здійснено посилання на статті 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та зазначено конкретні зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення наслідків виявленого порушення частини третьої статті 22 Закону шляхом внесення змін до Договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України щодо виключення підпункту 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю та приведення положень підпункту 11.5.8 пункту 11.5 Договору про закупівлю у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на дату проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-07-014048-с; здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення; визнати недійсними умови, визначені пунктом 10.1 Договору про закупівлю в частині дії договору в період з 01.01.2022 до дати укладання цього договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України; припинити зобов`язань за договором про закупівлю від 12.01.2022 № 1, укладеним з ПП «Явір-2000», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Зазначені зобов`язання мають прямий зв`язок із встановленими моніторингом порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, і вони не є взаємосуперечними або взаємовиключаючими, як намагається довести позивач. Крім того, зазначено, що позивач за роз`ясненнями змісту зобов`язань, визначених у висновку не звертався. Окрім того, позивачу достеменно було відомо, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не підтверджено факт усунення замовником усіх порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, поза як в електронній системі закупівель орган державного фінансового контролю про це не зазначав. Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення частини третьої статті 22 Закону включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. Зважаючи, що на момент проведення моніторингу процедури закупівлі виявлене порушення частини третьої статті 22 Закону усунути не можливо, оскільки торги завершені, проте, зазначене порушення мало наслідки: положення підпунктів 11.5.2 та 11.5.8 пункту 11.5 укладеного Договору про закупівлю від 12.01.2022 № 1 містили інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, Замовнику у Висновку надано зобов`язання: «здійснити заходи щодо усунення наслідків виявленого порушення частини третьої статті 22 Закону шляхом внесення змін до Договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України щодо виключення підпункту 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю та приведення положень підпункту 11.5.8 пункту 11.5 Договору про закупівлю у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на дату проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-07-014048-с». Відповідно до розміщеної в електронній системі інформації, зазначене зобов`язання замовником виконано шляхом внесення змін до Договору про закупівлю додатковою угодою від 06.12.2022 №1. Крім того, зазначено, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ПП «Явір-2000» документально не підтвердив наявність не менше ніж 20-ти охоронників згідно кваліфікаційного критерію. Зазначено, що відповідно абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Отже, у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю. При цьому стаття 31 Закону встановлює обов`язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції, що робить укладання договору взагалі неможливим. Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі має відповідати насамперед такій ознаці, як відповідність його тендерної пропозиції всім критеріям та умовам, що визначені в тендерній документації. Учасник, чия пропозиція була акцептована попри невідповідність вимогам тендерної документації, не є переможцем у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». Не відхиливши тендерну пропозицію ПП «Явір-2000», як того вимагають приписи статті 31 Закону, Замовник уклав з цим учасником договір про закупівлю від 12.01.2022 № 1, тобто вчинив правочин, зміст якого суперечить Закону України «Про публічні закупівлі».

23.02.2023 до суду від Виконавчого комітету Полтавської міської ради надійшла відповідь на відзив в якій зазначено, що доводи Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про дотримання визначеного законом порядку під час складання оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07- 014048-с, затвердженого 29.11.2022, є необґрунтованими.

Розгляд даної справи, відповідно до статті 258, частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників.

Суд, вивчивши матеріали справи, встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

З матеріалів справи вбачається, що за дорученням заступника Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком.

Моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-07-014048-с доручено провести Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

У період з 15.11.2022 по 29.11.2022 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-07-014048-с, яка проведена Виконавчим комітетом Полтавської міської ради.

За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 18 частини другої та частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Явір-2000» встановлено порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує:

- здійснити заходи щодо усунення наслідків виявленого порушення частини третьої статті 22 Закону шляхом внесення змін до Договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України щодо виключення підпункту 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю та приведення положень підпункту 11.5.8 пункту 11.5 Договору про закупівлю у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на дату проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-07-014048-с;

- здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення;

- визнати недійсними умови, визначені пунктом 10.1 Договору про закупівлю в частині дії договору в період з 01.01.2022 до дати укладання цього договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України;

- припинити зобов`язань за договором про закупівлю від 12.01.2022 № 1, укладеним з ПП «Явір-2000», втому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись із висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого 29.11.2022, про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40, пров. Ломаний, 36) номер закупівлі UA-2021-12-07-014048-с, звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За приписами статті 1 Закону № 922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі визначені статтею 16 Закону № 922-VIII, частиною 1 якої передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктом 1 частиною 2 статті 16 Закону №922-VIII встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Згідно із частиною 2 статті 20 Закону №922-VIII під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

З матеріалів справи вбачається, що в ході проведення моніторингу виявлено, зокрема порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником та оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Відповідно до висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону тендерна документація не містить вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник на порушення частини третьої статті 22 Закону включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що тендерна документація на закупівлю послуг з охорони, що затверджена рішенням уповноваженої особи замовника (протокол від 07.12.2021 № 4) та розміщена в електронній системі закупівель 07.12.2021, не містить вказаної вимоги, що є порушенням пункту 18 частини другої статті 22 Закону.

Відповідач зазначив, зважаючи, що на момент проведення моніторингу процедури закупівлі таке порушення усунути не можливо, оскільки торги завершені, замовнику у Висновку надано зобов`язання: «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення».

Також у висновку зазначено про порушення позивачем вимог частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в підпункті 11.5.2 пункту 11.5 проекту договору про закупівлю (додаток 4 до тендерної документації) щодо випадків зміни істотних умов договору замовник зазначив зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, при цьому, предметом даної закупівлі є послуги.

Крім того, в підпункті 11.5.8 пункту 11.5 проекту договору про закупівлю замовник зазначив про зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 36 Закону «Про публічні закупівлі». Але стаття 36 Закону не містить частини шостої, і норми цієї статті не регулюють внесення змін до договору про закупівлю.

Як наслідок, зміст підпунктів 11.5.2 та 11.5.8 пункту 11.5 в укладеному договорі про закупівлю від 12.01.2022 № 1 є тотожним до змісту цих підпунктів проекту договору.

Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення частини третьої статті 22 Закону включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.

Зважаючи, що на момент проведення моніторингу процедури закупівлі виявлене порушення частини третьої статті 22 Закону усунути не можливо, оскільки торги завершені, проте, зазначене порушення мало наслідки: положення підпунктів 11.5.2 та 11.5.8 пункту 11.5 укладеного Договору про закупівлю від 12.01.2022 № 1 містили інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, Замовнику у Висновку надано зобов`язання: «здійснити заходи щодо усунення наслідків виявленого порушення частини третьої статті 22 Закону шляхом внесення змін до Договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України щодо виключення підпункту 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю та приведення положень підпункту 11.5.8 пункту 11.5 Договору про закупівлю у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на дату проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-07-014048-с».

Відповідачем підтверджено, що відповідно до розміщеної в електронній системі інформації, зазначене зобов`язання Замовником виконано шляхом внесення змін до Договору про закупівлю додатковою угодою від 06.12.2022 № 1.

Зазначене, також підтверджено наданими позивачем до суду доказами.

Відповідачем під час моніторингу встановлено порушення частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону.

Відповідно до частини десятої статті 3 Закону забороняється укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Також, відповідно до частини третьої статті 41 Закону забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

В ході проведення моніторингу встановлено, що пунктом 10.1 Договору про закупівлю від 12.01.2022 № 1 визначено: «Договір набуває чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2022 року, в частині розрахунків - до повного їх завершення та розповсюджується на правовідносини, що склалися між Сторонами з 01 січня 2022 року».

Тобто, Договір про закупівлю від 12.01.2022 № 1 передбачає можливість оплати за отримані послуги в період з 01.01.2022 до дати укладання договору.

З метою усунення виявленого порушення частини десятої статті 3 та частини третьої статті 41 Закону у Висновку надано зобов`язання: «визнати недійсними умови, визначені пунктом 10.1 Договору про закупівлю в частині дії договору в період з 01.01.2022 до дати укладання цього договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України».

Відповідачем зазначено, що відповідно до розміщеної в електронній системі інформації, зазначене зобов`язання Замовником виконано шляхом внесення змін до Договору про закупівлю додатковою угодою від 06.12.2022 № 1.

Таким чином, з матеріалів справи встановлено, що відповідно до умов вказаної додаткової угоди №1 від 06.12.2022: 1) виключено підпункт 11.5.2 пункту 11.5 Договору про закупівлю; 2) викладено пункт 11.5.8 у новій редакції: «Зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41»; 3) внесено відповідні зміни до пунктів 5.1., 10.1 щодо строку дії Договору з 12 січня 2022 року та відповідно внесено зміни до пунктів 3.1, 3.2 Договору, додатку № 3 до Договору щодо зменшення ціни Договору з урахуванням зміни строку дії Договору.

Отже, вказані обставини підтверджують виконання Виконавчим комітетом Полтавської міської ради вказаних зобов`язань, покладених відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-07-014048-с, затвердженого 29.11.2022, в частині внесення змін до договору № 1 від 12.01.2022.

Щодо висновку покладення відповідно до висновку на Виконавчий комітет Полтавської міської ради

зобов`язань щодо припинення за договором про закупівлю від 12.01.2022 № 1, укладеним з ПП «Явір-2000», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, позивач зазначає наступне.

Так на переконання позивача відповідачем згідно з оскаржуваним Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-07-014048-с, затвердженим 29.11.2022, покладено на виконавчий комітет Полтавської міської ради взаємосуперечні та взаємовиключаючі одне одного зобов`язання щодо внесення змін до договору про закупівлі (пункти 1, 2 висновку) та про застосування до вказаного договору відповідних наслідків щодо недійсності/нікчемності договору (пункт 4 висновку).

Також позивач стверджує, що відповідачем ні під час проведення моніторингу закупівлі, ні безпосередньо в оскаржуваному висновку не було зазначено в чому полягає нікчемність договору про закупівлю № 1, укладеного 12.01.2022 між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та Приватним підприємством «Явір-2000».

Водночас відповідач зазначає, що позивачем допущено порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону тому зобов`язання: «припинити зобов`язань за договором про закупівлю від 12.01.2022 № 1, укладеним з ПП «Явір-2000», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», яке є абсолютно логічним та відповідає законодавству.

Надаючи оцінку доводам учасників справи щодо зазначеного, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з частиною другою статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Замовник в розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації відповідно до підпункту 2 пункту 5.1 та пункту 5.2 встановив такий кваліфікаційний критерій, як «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та вимагав надання учасниками документально підтвердженої інформації про їх відповідність цьому кваліфікаційному критерію згідно додатку 1 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 2.1 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації для підтвердження вищезазначеному кваліфікаційному критерію учасники повинні надати довідку у довільній формі, «що містить інформацію про персонал із зазначенням осіб (П.І.П., посади, рівень освіти, досвід роботи), які безпосередньо будуть залучені до виконання зобов`язань договору, вкладеному за результатами процедури закупівлі. Крім осіб із числа персоналу, які будуть залучені до виконання зобов`язань за договором учасник повинен зазначити інформацію про не менше ніж 20-ти охоронників, яких учасник планує залучати до виконання умов договору безпосередньо на постах та для посилення постів охорони в разі виникнення нештатних ситуацій».

Згідно з пунктом 2.5 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційному критерію учасники повинні надати «документ з Міністерства внутрішніх справ України на кожного працівника зазначеного в довідці пункту 2.1. цього Розділу, який підтверджує, що такі особи не мають непогашеної чи не знятої судимості за скоєння умисних злочинів».

Відповідач зазначає, що учасник ПП «Явір-2000» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників (охоронників), в якій зазначив інформацію про наявність 21 охоронника.

Разом з тим, в складі тендерної пропозиції щодо п`яти охоронників, що зазначені у вищезазначеній довідці, передбачені пунктом 2.5 документи відсутні. Зокрема, щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Тобто, в ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник ПП «Явір-2000» документально не підтвердив наявність не менше ніж 20-ти охоронників згідно кваліфікаційного критерію.

Суд зазначає, що позивачем не надано до суду доказів спростування зазначеного.

Відповідно абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі має відповідати насамперед такій ознаці, як відповідність його тендерної пропозиції всім критеріям та умовам, що визначені в тендерній документації. Учасник, чия пропозиція була акцептована попри невідповідність вимогам тендерної документації, не є переможцем у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд погоджується, з доводами відповідача стосовно того, що не відхиливши тендерну пропозицію ПП «Явір-2000», як того вимагають приписи статті 31 Закону, Замовник уклав з цим учасником договір про закупівлю від 12.01.2022 № 1, тобто вчинив правочин, зміст якого суперечить Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У даному випадку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Зазначена правова позиція викладена, зокрема у постанові Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21.

Водночас замовник протягом строку, визначеного абзацом другим частини восьмої статті 8 Закону (з 29.11.2022 по 06.12.2022), не припинив зобов`язань за Договором про закупівлю, який ще діяв до 31.12.2022, та не усунув встановлене порушення абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на вищезазначене, суд дійшов висновку, що вимоги Виконавчого комітету Полтавської міської ради щодо визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого 29.11.2022, про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015:79710000-4 - Охоронні послуги (Послуги з охорони будівлі (вул. Соборності, 36, вул. Соборності, 40, пров. Ломаний, 36) номер закупівлі UA-2021-12-07-014048-с, необґрунтовані та задоволенню не підлягають.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні у зв`язку з відмовою у задоволенні позову.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 3, 6-10, 139, 229, 241-245, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Виконавчого комітету Полтавської міської ради (вул. Соборності, 36, м. Полтава, Полтавська область, 36000, ) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області ( вул. Спаська, 42-А, м. Миколаїв, 54001, ), третя особа: Приватне підприємство "Явір-2000" (вул. Степана Кондратенка, 6, м. Полтава, 36007, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Л.М. Петрова