Справа № 400/5830/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/5830/21

Головуючий І інстанції: Малих О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року (м.Миколаїв, дата складання повного тексту рішення суду - 14.02.2022р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання дій протиправними та скасування припису, -

В С Т А Н О В И В:

23.07.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Управління ДАБК ММР, в якому просив суд визнати протиправними дії відповідача та скасувати приписи від 22.02.2021р. №8 та від 23.03.2021р. №15 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні приписи Управління ДАБК ММР від 22.02.2021р. №8 та від 23.03.2021р. №15 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності є протиправними та такими, що підлягає скасуванню, оскільки останні ґрунтуються на необґрунтованих та помилкових висновках формально проведеної перевірки без участі позивача або його уповноваженого представника.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано приписи Управління ДАБК ММР про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.02.2021р. №8 та від 23.03.2021р. №15. У задоволенні решті позовних вимог - відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судові витрати у сумі - 908 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач 14.02.2023р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального і процесуального права, просив скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.02.2022р. та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01.03.2023р. дану апеляційну скаргу - залишено без руху.

16.03.2023р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління ДАБК ММР та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

18.04.2023р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач заперечував щодо її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Відповідно до ст.311 КАС України, розгляд даної справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність достатніх підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

29.01.2021р. начальником Управління ДАБК ММР було прийнято наказ №20 про проведення позапланової перевірки під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 , у період з 09.02.2021р. по 22.02.2021р.

Підставою для проведення перевірки стало звернення гр. ОСОБА_2 до Генерального прокурора від 31.12.2020р. №265123-20, що надійшло до Миколаївської ОДА від 19.01.2021р. №Л-452-1/ц-о щодо здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю за відповідною адресою.

Листом від 01.02.2021р. №50/22.01-13-21/1 позивача було повідомлено про початок перевірки 09.02.2021р. о 09:30 год. за адресою: АДРЕСА_1 та про необхідність створення умов для проведення такої перевірки, передбачених «Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553).

29.01.2021р. начальником Управління ДАБК ММР видано направлення №21 для проведення позапланової перевірки стосовно дотримання суб`єктом містобудування - ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил: виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 .

Строк дії направлення з 09.02.2021р. по 22.02.2021р.

22.02.2021р. посадовою особою Управління ДАБК ММР - Констандакі Р.А., з залученням начальника Відділу комунального господарства та благоустрою управління комунального господарства та благоустрою адміністрації Центрального району ММР Кондрат С.В., складено акт №16/2021 про те, що позивач не допустив посадових осіб органу ДАБК на вказаний вище об`єкт для проведення позапланової перевірки, чим порушив положення п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і пп.1 п.11 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553).

У той же день, головним спеціалістом відділу інспекційної роботи Управління ДАБК ММР Констандакі Р.А. у присутності позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення, згідно з яким, ОСОБА_1 у період з 05.02.2021р. по 22.02.2021р. не допустив посадових осіб Управління на об`єкт будівництва для здійснення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч.2 ст.188-42 КУпАП.

Також, 22.02.2021р. головним спеціалістом відділу інспекційної роботи Управління ДАБК ММР Констандакі Р.А складено припис №8 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

З метою усунення виявлених порушень вимагалося усунути виявлені порушення, шляхом допущення посадової особи Управління ДАБК ММР на об`єкт перевірки та надання документів зазначених у листі від 01.02.2021р. №50/22.01-13-21/1 у термін до 09.03.2021р.

Від підпису примірника припису позивач відмовився.

Зазначені матеріали, складені за результатами позапланової перевірки, направлено на адресу ОСОБА_1 поштою (номер поштового відстеження: №381) та вручено йому: 24.02.2021р.

02.03.2021р. начальником Управління ДАБК ММР було прийнято наказ №53 про проведення позапланової перевірки виконання вимог припису від 22.02.2021р. №8 на відповідному об`єкті.

02.03.2021р. начальником Управління ДАБК ММР видано направлення №44 для проведення позапланової перевірки стосовно дотримання суб`єктом містобудування - ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил: виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 .

Строк дії направлення з 10.03.2021р. по 23.03.2021р.

Листом від 02.03.2021р. №152/22.01-23-21/1 позивача було повідомлено про початок перевірки 10.03.2021р. о 09:00 год. за адресою: АДРЕСА_1 та про необхідність створення умов для проведення такої перевірки, передбачених «Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553).

Вказані документи направлено на адресу позивача (номер поштового відстеження: №870) та вручено йому: 02.04.2021р.

23.03.2021р. заступником начальника Управління ДАБК ММР Савчуком О.С. було складено акт №31/2021 про те, що позивач не допустив посадових осіб органу ДАБК на об`єкт проведення перевірки, не надав документів, зазначених у листі від 01.02.2021р. №50/22.01-13-21/1, а також, на виконання вимог припису від 09.03.2021р., не повідомив про стан його виконання, чим порушив положення п.3 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.3 п.11 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553).

У той же день, заступником начальника Управління ДАБК ММР Савчуком О.С. було складено відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення за вказаними в акті від 23.03.2021р. №31/2021 фактами.

Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч.1 ст.188-42 КУпАП.

23.03.2021р. заступником начальника Управління ДАБК ММР Савчуком О.С. було складено припис №15 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

З метою усунення виявлених порушень вимагалося усунути встановлене порушення, шляхом допущення посадової особи Управління ДАБК ММР на об`єкт проведення перевірки та надання документів, зазначених у листі від 01.02.2021р. №50/22.01-13-21/1 у термін до 05.04.2021р.

Акт, припис та протокол, що складені за результатами позапланової перевірки, направлено на адресу ОСОБА_1 (номер поштового відстеження: №261) та вручено йому: 02.04.2021р.

Не погоджуючись із правомірністю винесених відповідачем вказаних вище приписів, позивач звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності спірних рішень відповідача.

Проте, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не може повністю погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції та вважає їх частково необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правовідносини, які виникають у сфері містобудівної діяльності, врегульовано нормами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. №3038-VI, а також «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553).

У відповідності до ст.41 Закону №3038-VI, державним архітектурним-будівельним контролем є сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, зокрема, мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, які підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов`язкові для виконання приписи відносно: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Аналогічні положення також закріплені у Порядку №553.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п.5 Порядку №553).

За приписами п.7 Порядку №553, положення якого кореспондуються зі ст.41 Закону №3038-VI, позаплановою перевіркою є перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю, а також звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або ж збудували об`єкт будівництва (п.9 Порядку №533).

Як передбачено пп.1 п.11 Порядку №533, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, серед іншого, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

У той же час, відповідно до п.12 згаданого вище Порядку, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, серед іншого, зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законом; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законом; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, стосовно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

При цьому, у разі відмови суб`єкта містобудування, відносно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови об`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, такий суб`єкт містобудування несе відповідальність за наведені дії у вигляді накладення штрафу.

Суб`єкт же містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у свою чергу, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (п.13 Порядку №533).

Згідно з п.14 Порядку №533, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю відносно усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

За приписами п.п.16,17 Порядку №533, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил, окрім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або ж припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Як встановлено з матеріалів даної справи, підставою для прийняття оскаржуваних приписів від 22.02.2021р. №8 та від 23.03.2021р. №15 стало недопущення позивачем посадових осіб Управління ДАБК ММР на об`єкт будівництва, розташованого за адресою: вул. Велика Морська, 102/4, м.Миколаїв, під час проведення ними позапланових заходів державного контролю. Саме такий склад правопорушення зазначено у спірних рішеннях відповідача.

У контексті обставин даної справи системний та цільовий способи тлумачення вказаних норм дають судовій колегії підстави дійти висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Вказаному вище праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що законом не передбачено порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 19.06.2018р. у справі №810/3517/17, від 22.10.2018р. у справі №153/876/17, від 10.07.2019р. у справі №521/17659/17, від 31.10.2019р. у справі №822/681/16 та від 14.11.2019р. у справі №822/680/16.

Так, як встановлено колегією суддів з матеріалів справи, відповідач в період з 09.02.2021р. по 22.02.2021р. мав провести позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил за адресою: вул. Велика Морська, 102/4, м.Миколаїв, яка, згідно з листом від 01.02.2021р. №50/22.01-13-21/1, повинна розпочатися була 09.02.2021р. о 09:30 год. та завершитися не пізніше 22.02.2021р.

Позивачем, як вбачається зі змісту адміністративного позову, не заперечувався факт отримання ним направлення на проведення перевірки від 29.01.2021р. №21, а також матеріалами цієї справи підтверджено отримання позивачем і листа Управління ДАБК ММР від 01.02.2021р. №50/22.01-13-21/1, у якому, зокрема, було зазначено про необхідність забезпечення умов перевірки, у тому числі бути присутнім при перевірці та надати документи, що за позицією посадових осіб відповідача, необхідні для проведення перевірки.

Також, у спірному приписі від 22.02.2021р. №8 та протоколі про адміністративне правопорушення від 22.02.2021р. чітко зафіксовано, що під час виїзду на місце 09.02.2021р. ОСОБА_1 було ознайомлено з підставою перевірки, надано копію направлення для проведення позапланового заходу. У свою чергу, позивач надав копію свідоцтва про право власності на житлову будівлю літ. В-1 загальною площею: 101,3 кв.м. (житлова площа: 75,3 кв.м.). Однак, позивач не допустив на об`єкт будівництва посадову особу Управління ДАБК ММР, мотивуючи наявністю на об`єкті матеріальних цінностей.

Під час повторного виїзду на місце 17.02.2021р. у присутності ОСОБА_3 потрапити на об`єкт не надалось можливим.

Надаючи оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з листом від 01.02.2021р. №50/22.01-13-21/1 перевірка повинна була розпочатися 09.02.2021р. о 09:30 год., проте акт про недопущення посадових осіб відповідача був складений лише 22.02.2021р. і без зазначення дати та часу фіксування спірного факту не допуску посадових осіб Управління ДАБК ММР на об`єкт перевірки.

У контексті зазначеного вище, судова колегія наголошує на тому, що акт про недопущення посадових осіб відповідача повинен складатися одразу при встановленні обставин зафіксованих за його змістом.

Аналогічної правової позиції дотримується і Верховний Суд у своїй постанові від 04.02.2021р. у справі №815/2255/17.

Так, перевірка суб`єкта містобудування повинна була розпочатися Управлінням ДАБК ММР 09.02.2021р. о 09:30 год., проте у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, що саме у визначений час відповідач здійснив вихід на об`єкт контролю за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема, відсутній акт від 09.02.2021р. про недопущення посадових осіб саме 09.02.2021р.

Не містять матеріали справи і доказів повторного виходу на об`єкт та складення відповідного акту про не допуск посадових осіб відповідача і 17.02.2021р., хоча у протоколі про адміністративне правопорушення та приписі від 22.02.2021р. зазначено те, що під час повторного виїзду на місце 17.02.2021р. потрапити на об`єкт не надалось можливим.

Водночас, акт про недопущення був складений відповідачем лише 22.02.2021р.

Жодного спростування вищевказаних висновків апелянтом не наведено та відповідних доказів не надано.

Окрім того, як вже було встановлено колегією суддів та підтверджується матеріалами справи, 02.03.2021р. начальником Управління ДАБК ММР видано наказ №53 про проведення перевірки виконання вимог припису від 22.02.2021р. №8 на відповідному об`єкті, а також направлення №44 для проведення позапланової перевірки щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а саме: виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 .

02.03.2021р. листом №152/22.01-23-21/1 позивача було повідомлено щодо початку перевірки 10.03.2021р. о 09:00 год. за адресою: АДРЕСА_1 та про необхідність (обов`язковість) його особистої участі або його уповноваженого представника при здійсненні заходів державного нагляду (контролю).

Вказані вище документи дійсно були направленні ОСОБА_1 поштою 04.03.2021р. (номер поштового відстеження №870), однак вручені особисто лише - 02.04.2021р.

За результатами позапланової перевірки, проведеної у період з 10.03.2021р. по 23.03.2021р., посадовою особою відповідача було складено акт від 23.03.2021р. №31/2021, за змістом якого, під час проведення позапланової перевірки виконання вимог спірного припису від 22.02.2021р. №8 з виїздом на місце 10.03.2021р., позивач був відсутній на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому, під час повторного виїзду 23.03.2021р., ОСОБА_1 також був відсутній за вказаною адресою.

Як наслідок, заступником начальника Управління ДАБК ММР було складено оскаржуваний припис від 23.03.2021р. №15 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, шляхом допущення посадової особи Управління ДАБК ММР на об`єкт проведення перевірки, а також надання зазначених у листі від 01.02.2021р. №50/22.01-13-21/1 документів у термін до 05.04.2021р.

Дійсно, факт відсутності відповідної особи у встановлений в повідомленні час законодавство кваліфікує як відмову суб`єкта містобудування у допуску посадових осіб контролюючого органу. Втім, як уже зазначалося судом вище, для забезпечення присутності суб`єкта містобудування (чи його уповноваженого представника) під час проведення перевірки відповідач, в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки, повинен вичинити певні дії стосовно належного і своєчасного його повідомлення про дату та час її проведення.

У той же час, колегія суддів констатує відсутність у матеріалах справи будь-яких належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 вчасно отримав повідомлення про дату, час та місце проведення перевірки (10.03.2021р. о 09:00 год.) та, будучи обізнаним, свідомо ухилився від допуску посадових осіб на об`єкт, який підлягав перевірці.

Колегія суддів також наголошує й на тому, що доказ отримання рекомендованого листа від 04.03.2021р. (номер поштового відстеження №870), на який безпосередньо і посилається апелянт як на доказ належного та своєчасного повідомлення ОСОБА_1 про проведення перевірки свідчить, що вказане повідомлення було отримано позивачем лише - 02.04.2021р., тобто після закінчення даної перевірки.

Доказів того, що позивач умисно ухилявся від отримання зазначеного листа в матеріалах даної справи не виявлено та під час судового розгляду не встановлено.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем при проведенні перевірки було порушено вимоги Порядку №553, у зв`язку з чим суд 1-ї інстанції правомірно скасував спірні приписи.

Доводи апеляційної скарги відповідача не містять належних та документально підтверджених міркувань, які б спростовували вказані вище висновки.

Поряд із цим, в оскаржуваному рішенні суд 1-ї інстанції зазначив, що ОСОБА_1 не проводилося реконструкції, перебудови чи надбудови приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а лише проводився ремонт покрівлі через її аварійний стан, не змінюючи, при цьому, геометричних розмірів будинку.

Колегія суддів вважає такі висновки 1-ї першої інстанції передчасними, оскільки Управлінням ДАБК ММР відповідні обставини не встановлювалися та у встановленому законодавством порядку не фіксувалися.

Отже, вказані вище висновки суду 1-ї інстанції є необгрунтованими та такими, що взагалі виходять за межі предмету спору.

Зміст ч.2 ст.19 Конституції України у взаємозв`язку з ч.2 ст.2 КАС України дає змогу дійти висновку про те, що діяльність органів державної влади здійснюється відповідно до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу «заборонено все, окрім дозволеного законом, та дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Судова колегія наголошує, що правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади. Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

У п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.01.2011р. по справі «Рисовський проти України» Суд зазначив про те, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Окрім того, Європейський Суд з прав людини у рішенні у справі «Суомінен проти Фінляндії» №37801/97 від 01.07.2003р., яке, відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», підлягає застосуванню судами як джерело права, вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, зазначивши обґрунтування своїх рішень.

Тобто, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або ж відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати та дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Разом із тим, суб`єкт владних повноважень має уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи.

Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим, а висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватись лише на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Отже, застосування для відповідача несприятливого наслідку, повинно бути законним, а також прийнятим із урахуванням всіх важливих обставин справи та з дотриманням балансу інтересів суб`єкта владних повноважень із мірою застосованих наслідків.

Подібні правові висновки знайшли своє відображення також в постанові П`ятого апеляційного адміністративного від 30.11.2021р. у справі №490/1911/21, від 22.03.2022р. у справі №400/6409/21.

Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За правилами ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано апелянтом при розгляді справи в судах обох інстанцій.

Як передбачено ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч.4 ст.317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або ж зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Підсумовуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно встановив обставини справи та надав їм належну правову оцінку, проте дійшов помилкового висновку щодо невчинення позивачем дій з реконструкції, перебудови чи надбудови приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку із чим судове рішення підлягає зміні у відповідній частині на підставі ч.4 ст.317 КАС України. В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.308,311,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради - задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року змінити, шляхом виключення з його мотивувальної частини висновків суду 1-ї інстанції про те, що ОСОБА_1 не проводилося реконструкції, перебудови або ж надбудови приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а лише проводився ремонт покрівлі через її аварійний стан, не змінюючи, при цьому, геометричних розмірів будинку.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 09.06.2023р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко