Справа № 200/1765/22
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2023-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року справа №200/1765/22

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року у справі № 200/1765/22 (головуючий суддя І інстанції - Тарасенко І.М.), складене у повному обсязі 16 лютого 2023 року, за позовом Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування вимоги, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт» звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (з урахуванням збільшення позовних вимог) про:

1) визнання протиправною та скасування вимоги від 14.01.2022 № 040505-15/231-2022 «щодо усунення порушень законодавства»;

2) визнання протиправними дії відповідача щодо проведення планової виїзної ревізії позивача, за результатами якої оформлено акт від 06.12.2021 № 040505-857/02 та зобов`язати відповідача утриматися від вчинення дій пов`язаних з реалізацією результатів проведеної з порушенням планової виїзної ревізії.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 лютого 2023 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправними дії Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області щодо проведення планової виїзної ревізії Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт», за результатами якої оформлено акт від 06.12.2021 року № 040505-857/02. Визнано протиправною та скасування вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області № 040505-15/231-202 «щодо усунення порушень законодавства» від 14.01.2022 року. В іншій частині позовних вимогвідмовлено.

Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Східний офіс Держаудитслужби звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просив суд скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі

В обґрунтування апеляційної скарги наполягав на відповідності своїх дій вимогам закону, вказував на правомірність проведення ревізії на підставі плану проведення заходів державного фінансового контролю.

Зазначив, що керівництво об`єкту не заперечувало проти проведення ревізії.

Вказав на виявлення ряду порушень під час ревізії, що є підставою для направлення позивачу вимоги щодо їх усунення, яка є законною.

Представники сторін та третьої особи в судове засідання не викликались, про дату та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт» зареєстроване в якості юридичної особи, включене до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (), місцезнаходження юридичної особи: 87510, Донецька обл., м. Маріуполь, пр. Адмірала Луніна, 99.

На підставі листа ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях від 17.09.2021 р. № 78/2/6/3- 3525нд (вх. № 040500-17, 2413-21 від 24.09.2021) та листа СУ ГУ НПУ в Донецькій області від 30.09.2021 р. № 9659/20-2021 (вх. № 39-21 від 07.10.2021), Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт» було включено в план проведення заходу державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на ІV квартал 2021 року.

Наказом «Про затвердження змін до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2021 року» від 23.10.2021 р. № 534 внесено зміни до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2021 року затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 12.08.2021 р. № 423. Включено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт».

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на виконання п. 2.3.3.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2021 року проведено планову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» за період з 01.01.2018 року по 30.09.2021 року, якою встановлено ряд порушень, що відображені в акті ревізії від 06.12.2021 р. № 040505-857/02.

Акт ревізії від 06.12.2021 р. № 040505-857/02 був підписаний представником позивача 09.12.2021 р. із запереченнями, які листом від 15.12.2021 р. № 05-25/69 з додатками були надані управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.

Листом від 10.01.2022 р. № 040505-15/3-2022, який позивач отримав 11.01.2022 р., відповідачем були надіслані Державному підприємству «Маріупольський морський торговельний порт» висновки на заперечення до акту ревізії від 06.12.2021 р. № 040505-857/02, відповідно до яких заперечення позивача не були прийняті та враховані управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.

На підставі акту ревізії Позивачу була направлена вимога від 14.01.2022 р. № 040505-15/231-2022 «Щодо усунення порушень законодавства», яку він отримав 25.01.2022 року. Відповідно до змісту якої під час ревізії встановлені порушення законодавства на загальну суму 156949980,08 грн, з них, що призвели до збитків на загальну суму 148455883,54 грн, з яких не відшкодовано у сумі 148050140,11 грн, у тому числі: 1) на порушення п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» Портом понесені витрати внаслідок включення ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» до актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ2в) - робіт та витрат не передбачених первинною договірною ціною та проектно-кошторисною документацією, що призвело до завищення вартості виконаних робіт по об`єкту будівництва «Будівництво спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території Маріупольського порту на пр. Луніна, 99 у Приморському районі м. Маріуполя» за договором № 27-7/18/113 від 16.04.2018 на загальну суму 6791728,74 грн з ПДВ, чим нанесено збитки підприємству у відповідній сумі; 2) на порушення ст. 231 Господарського кодексу України, договору підряду № 27-7/18/113 від 16.04.2018 р. державним підприємством «Маріупольський морський торговельний порт» не використано право в частині застосування штрафних санкцій та не забезпечено нарахування і стягнення штрафних санкцій за невиконання ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» зобов`язань за договором підряду внаслідок чого державним підприємством недоотримано доходу на загальну суму 48368364,79 грн, що призвело до втрат фінансових і матеріальних ресурсів на зазначену суму; 3) на порушення п. 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок і розміри грошового забезпечення та заохочення військовозобов`язаних та резервістів, грошової виплати резервістам» від 23.11.2006 р. № 1644 із змінами, п. 12 Інструкції про умови виплати грошового забезпечення та заохочення військовозобов`язаних та резервістів, грошової виплати резервістам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 12.03.2007 р. № 80, (МСБО 19) «Виплати працівникам» ДП «ММТП проводилось нарахування та виплати середнього заробітку, що зберігається за працівниками, призваними на військові збори, без пред`явлення до відшкодування цих витрат за рахунок коштів, передбачених у державному бюджеті на утримання Міністерства оборони та інших центральних органів виконавчої влади, які здійснюють керівництво військовими формуваннями на загальну суму 611819,08 грн, та як наслідок нараховано ЄСВ на суму середньої заробітної плати у сумі 134600,20 грн, чим нанесено збитки державному підприємству на загальну суму 746419,28 гривень; 4) На порушення вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України від 13.04.2020 р. № 553-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29.04.2020 р. № 334 «Питання розміру оплати праці керівників, членів виконавчих органів та винагороди членів наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки» (втрата чинності від 28.10.2020 р.) зайво нараховано та виплачено заробітної плати в квітні 2020 року в.о. директора ОСОБА_1 на загальну суму 55041,93 грн та як наслідок нараховано ЄСВ на суму середньої заробітної плати у сумі 12109,22 грн, що призвело до збитків нанесених державному підприємству на загальну суму 67151,15 грн; 5) на порушення вимог абз. 2, 3 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VІІІ, ст. 15 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР, п. 7.11 Розділу 7 Колективного договору, п. 2.8 Положення про преміювання працівників порту за підсумками роботи за місяць із коштів фонду оплати праці (Додаток №5), п. 2.4 Положення про преміювання окремих категорій працівників порту за місяць (Додаток № 14, 32, 46) Колективного договору ДП ММТП на 2015-2018 роки із змінами та доповненнями, затвердженого на конференції трудового колективу 21.05.2015 у періоді з 01.01.2018 по 30.09.2021 через нарахування та виплату премій керівному складу порту за показниками та у розмірах, не передбачених Колективним договором. Положеннями про преміювання, ДП «ММТП» за рахунок державних коштів проведено необґрунтоване завищення витрат на оплату праці керівному складу Порту на загальну суму 9572357,50 грн та, як наслідок, зайво нараховано та сплачено єдиного соціального внеску у сумі 2105918,65 грн, чим нанесено збитки державному підприємству на загальну суму 11678276,15 грн; 6) На порушення пп. 5.17, 8.1. умов Договору № 6311/2016 від 15.06.2016, Орендарем ТОВ «СТТ» не забезпечено належне виконання умов договору (здійснення інвестицій в об`єкт оренди), внаслідок чого, державним підприємством недоотримано фінансових ресурсів за період з 15.06.2016 по 30.09.2021 на загальну суму 80398200,00 грн, чим завдано збитків підприємству на зазначену суму.

Крім того, ревізією встановлено факти прийняття неефективних управлінських рішень. А саме: ДП ММТП прийнято від постачальника - ТОВ «МКТ - Комюнікейшн» та оприбутковано по бухгалтерському обліку радіостанцій у кількості 16 одиниць загальною вартістю 573673,20 грн, які не відповідають умовам укладеного договору в частині не відповідності технічним характеристикам, необхідним для їх використання, що можуть призвести до непродуктивних витрат державного підприємства; підприємством не використано право, надане ст. 231 Господарського кодексу України, умовами Договору та не забезпечено нарахування і стягнення штрафних санкцій на суму 55167,84 грн за невиконання ТОВ «МКТ - Комюнікейшн» зобов`язань за договором від 02.12.2019 року № 27-7/19/528; встановлено понесення Портом у періоді з 01.12.2020 року по 30.06.2021 року витрат на утримання судна «Буран» при відсутності Кваліфікаційного свідоцтва, документального не підтвердження цілісності судна, його робочого стану, що призвело до неефективних витрат державних коштів на його утримання орієнтовно на суму 181356,87 гривень.

Також, ревізією встановлені недотримання законодавства про публічні закупівлі: закупівля товарів за цінами, які більше ніж у 2 рази перевищують ціни у регіоні та офіційних представників виробників, що призвело до непродуктивних (зайвих) витрат державних коштів на суму щонайменше 4854637,06 гривень (з ПДВ); неправомірне застосування першої переговорної процедури (за номером ID:UA-2019-05-03-001427-a) та подальше укладання договору з ТОВ «СРЗ» на суму 466001,57 грн; 2363260,00 грн - не проведення аналізу та визначення потреб підприємства при плануванні закупівель Портом у 2018 році проведено закупівлю послуг з технічного обслуговування та ремонту автотранспортних засобів без підтвердження потреби ремонті/технічному обслуговуванні автотранспорту Порту.

З урахуванням викладеного, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області вимагає від Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт»: 1) розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення, у встановленому законодавством порядку до відповідальності працівників ДП «Маріупольський морський торговельний порт», винних у допущених порушеннях.

2) усунути виявлені порушення законодавства в установленому законодавством порядку, а саме:

2.1 забезпечити відшкодування матеріальної шкоди заподіяної ДП «ММТП», внаслідок включення ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» до актів приймання виконаних будівельних робіт та витрат не передбачених первинною договірною ціною та проектно-кошторисною документацією та завищення ТОВ «МОРБУДСЕРВІС» обсягу виконаних робіт на суму 6791728,74 грн з ПДВ шляхом: відображення в обліку Підприємства дебіторської заборгованості за вказаним контрагентом відповідно до ч. 1, 5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV зі змінами та проведення претензійно-позовної роботи і стягнення з підрядника, у тому числі в судовому порядку, сум зайвої оплати відповідно до норм статей 216-229 Господарського Кодексу України, статей 15, 22, 610-625 Цивільного Кодексу України та умов укладених договорів;

2.2 забезпечити відповідно до умов договору нарахування штрафних санкцій за невиконання ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» зобов`язань за договором підряду на суму 48368364,79 грн, відобразити в обліку дебіторську заборгованість за вказаним контрагентом та провести претензійно-позовну роботу щодо стягнення штрафних санкцій відповідно до умов п.19.2 договору від 16.04.2018 року № 27-7/18/113;

2.3 забезпечити відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної Державному підприємству «Маріупольський морський торговельний порт» в сумі 746419,28 грн шляхом надання до військових комісаріатів, якими були призвані працівники підприємства, наступних документів: звіт про фактично понесені витрати, рахунок, відомість про нарахування та виплату середньої заробітної плати для подальшого відшкодування суми витрат, яка підлягає відшкодуванню за рахунок коштів, передбачених у Державному бюджеті на підставі п. 12 Інструкції «Про умови виплати грошового забезпечення та заохочення військовозобов`язаних та резервістів, грошової виплати резервістам», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 12.03.2007 № 80, п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 23.11.2006 № 1644 «Про порядок і розміри грошового забезпечення та заохочення військовозобов`язаних та резервістів, грошової виплати резервістам» із змінами, внесеними постановами Кабінету Міністрів України № 277 від 19.04.2017, № 1038 від 28.10.2020 року, відображення в обліку Підприємства дебіторської заборгованості та отримання коштів, передбачених у державному бюджеті на відповідний рахунок підприємства в сумі 746419,28 грн. У разі неможливості відшкодування у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) в сумі 746419,28 грн з винних осіб відповідно до норм статей 130-136 Кодексу законів про працю України.

2.4 забезпечити відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної Державному підприємству «Маріупольський морський торговельний порт» в сумі 67151,15 гривень внаслідок нарахування та виплати заробітної плати в квітні 2020 року в.о. директора ОСОБА_2 шляхом проведення претензійно-позовної роботи з фізичною особою, якою безпідставно отримано кошти, відповідно до норм статей 15, 16, 1212-1213 Цивільного кодексу України, у тому числі шляхом надання особі пропозиції добровільного відшкодування збитків в сумі 55041,93 грн. У випадку об`єктивної неможливості забезпечення відшкодування у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб відповідно до статей 130-136 Кодексу законів про працю України. Одночасно, забезпечити відшкодування матеріальної шкоди (збитків), заподіяної Підприємству внаслідок зайвого перерахування ЄСВ, через переплати по оплаті праці, у загальній сумі 12109,22 грн шляхом здійснення перерахунку, та відповідних взаємо звірок щодо надмірно перерахованих сум єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та зарахувати в рахунок майбутніх платежів зайво сплачені кошти відповідно до вимог пунктів 5, 6 «Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 16.01.2016 № 6 (зі змінами);

2.5 забезпечити відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної Підприємству в сумі 11678276,15 грн внаслідок нарахування та виплати премій керівному складу Порту внаслідок недотримання умов колективного договору шляхом проведення претензійно-позовної роботи з фізичними особами, які безпідставно отримали кошти, відповідно до норм статей 15, 16, 1212-1213 Цивільного кодексу України, у тому числі - шляхом надання особам пропозиції добровільного відшкодування збитків в сумі 9572357,20 грн.

У випадку об`єктивної неможливості забезпечення відшкодування у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб відповідно до статей 130-136 Кодексу законів про працю України.

Одночасно, забезпечити відшкодування матеріальної шкоди (збитків), заподіяної Державному підприємству «Маріупольський морський торговельний порт» внаслідок зайвого перерахування ЄСВ, через переплати по оплаті праці, у загальній сумі 2105918,65 грн, шляхом здійснення перерахунку, та відповідних взаємозвірок щодо надмірно перерахованих сум єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та зарахувати в рахунок майбутніх платежів зайво сплачені кошти відповідно до вимог пунктів 5, 6 «Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 16.01.2016 року № 6 (зі змінами).

2.6 Відшкодувати матеріальну шкоду, заподіяну Державному підприємству «Маріупольський морський торговельний порт», як балансоутримувачу майна в сумі 80398200,00 грн внаслідок не виконання умов договору (здійснення інвестицій в об`єкт оренди) шляхом вжиття необхідних заходів в межах повноважень балансоутримувача щодо подальшого проведення претензійно-позовної роботи з метою забезпечення виконання Орендарем - ТОВ «СТТ» в повному обсязі зобов`язань за договором -здійснювати інвестиції в об`єкт оренди протягом визначеного в договорі терміну у встановленому обсязі.

Крім того, забезпечити ефективне та раціональне використання коштів державного підприємства, зокрема: ДП ММТП провести претензійно-позовну роботу з постачальником ТОВ «МКТ - Комюнікейшн» щодо виконання зобов`язань за договором в частині постачання радіостанцій у кількості 16 одиниць загальною вартістю 573,67 тис. грн з відповідними до умов договору технічними характеристиками, необхідними для їх використання, до здійснення оплати; використати Державним підприємством «Маріупольський морський торговельний порт» право, надане ст. 231 Господарського кодексу України, умовами Договору та забезпечити нарахування і стягнення штрафних санкцій щонайменше на суму 55,17 тис. грн за невиконання ТОВ «МКТ - Комюнікейшн» зобов`язань за договором від 02.12.2019 р. № 27-7/19/528; провести технічний огляд судна та здійснити заходи задля отримання Кваліфікаційного свідоцтва, документальне підтвердження цілісності судна, його робочого стану для подальшого утримання судна «Буран». В іншому випадку - забезпечити не допущення неефективних витрат коштів підприємства; забезпечити у подальшому при закупівлі товарів, робіт чи послуг дотримання вимог Законом України «Про публічні закупівлі»; здійснювати проведення аналізу та визначення потреб підприємства при плануванні закупівель, а також моніторинг закупівельних цін з урахуванням Методики визначення очікуваної вартості предмету закупівлі затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275.

Не погоджуючись з вищевказаною вимогою та діями щодо проведення ревізії, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії щодо проведення планової виїзної ревізії є неправомірними, а спірна вимога є такою, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції погоджує висновки суду першої інстанції в зазначеній частині, з наступних підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Головні завдання, функції та правові засади діяльності органів державного фінансового контролю визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (із змінами), Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 та статтею 113 Бюджетного кодексу України.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Відповідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (із змінами) інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII, орган державного фінансового контролю: розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (із змінами), органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів: застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Згідно з пунктами 45, 46 Порядку № 550, у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи контролюючого органу, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому. Якщо ж вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, контролюючим органом у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акту ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем прийнята стосовно Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» спірна вимога № 040505-15/231-2022 від 14.01.2022 р., якою зобов`язано позивача вчинити певні дії, зокрема, відобразити в обліку дебіторську заборгованість за певним контрагентом, надати до військових комісаріатів певні документи, провести претензійно-позовну роботу, звернутись до осіб з метою відшкодування збитків, тощо.

Вказана спірна вимога є індивідуально-правовим актом, оскільки спрямована на коригування роботи Порту, а зміст цієї вимоги полягає в тому, щоб усунути виявлені, на думку відповідача, порушення законодавства в установленому законодавством порядку та вчинити певні дії, а, отже, є обов`язковою до виконання та породжує для позивача права і обов`язки.

Отже, суд при вирішенні даної справи по суті повинен визначити, чи не був порушений порядок проведення та оформлення результатів ревізії.

Проведення ревізій органами державного фінансового контролю не повинно порушувати нормального режиму роботи підконтрольних установ та інших суб`єктів господарської діяльності.

Зважаючи на встановлення порядку проведення органом державного фінансового контролю інспектування Кабінетом Міністрів України, варто відзначити, що «Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами» визначається процедура проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання.

В силу приписів цього Порядку, інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та цього Порядку.

Відповідно до п. 7 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, у ході підготовки до ревізії посадовими особами органу державного фінансового контролю складається програма ревізії.

Програма ревізії має містити найменування об`єкта контролю, тему, період та питання, що підлягають ревізії відповідно до компетенції органу державного фінансового контролю. Програма затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником чи уповноваженою керівником цього органу посадовою особою.

Під час проведення ревізії до програми ревізії можуть вноситися зміни у порядку її затвердження.

У разі потреби зміни періоду, що підлягає ревізії, після внесення в установленому порядку змін до плану проведення заходів державного фінансового контролю (або отримання відповідного рішення суду в разі проведення позапланової виїзної ревізії) до програми ревізії вносяться відповідні зміни, які затверджуються та видаються у порядку затвердження програми ревізії. При цьому нове направлення не оформлюється.

Посадова особа органу державного фінансового контролю, яка проводить ревізію, надає на вимогу керівника об`єкта контролю чи його заступника копію програми ревізії.

Відповідно до ст. 4 Закону № 2939-ХІІ, інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України № 2939-ХІІ, право на проведення планової виїзної ревізії підконтрольних установ надається лише у тому разі, коли їм не пізніше ніж за десять днів до дня проведення зазначеної ревізії надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення.

24 вересня 2021 року Головою Державної аудиторської служби України видано наказ № 335 про затвердження «Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на IV квартал 2021 року», яким затверджено: План проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на IV квартал 2021 року (в частині державних фінансових аудитів); План проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на IV квартал 2021 року (в частині інспектувань).

Згідно вказаного плану, ДП «ММТП» не включено до проведення заходів державного фінансового контролю.

15 жовтня 2021 року на адресу ДП «ММТП» надійшов лист від управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області № 040505-15/3570-2021 від 13.10.2021 року, в якому повідомило ДП «ММТП», що відповідно до п. 2.3.3.1 Плану проведення заходів державного контролю на IV квартал 2021 року управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області з 25 жовтня 2021 року буде розпочато ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ММТП» за період з 01.01.2018 року по 30.09.2021 року.

Згідно п. 8. Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 р. № 550 (надалі - Порядок № 550), орган державного фінансового контролю, що проводить планову виїзну ревізію, повідомляє об`єкту контролю одним із способів, визначених у пункті 39 цього Порядку, про дати її початку та закінчення.

В листі № 040505-15/3570-2021 від 13.10.2021 не зазначена дата закінчення проведення планової виїзної ревізії, також не зазначена дата закінчення проведення планової виїзної ревізії й в направленні на проведення ревізії, що є порушенням п. 8 Порядку № 550 та ч. 3 ст. 11 Закону України № 2939-ХІІ.

На дату отримання ДП «ММТП» зазначеного листа План проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Державної аудиторської служби України (Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України в Донецькій області) на IV квартал 2021 року не містив інформацію про проведення ревізії державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» (п. 2.3.3.1).

ДП «ММТП» включене до Плану проведення заходів 23 жовтня 2021 року (перелік об`єктів у додатку 33 включено наказом № 534 від 23.10.2021 р.), що підтверджується інформацією на сайті Державної аудиторської служби України, та не заперечується й відповідачем. Тобто, на дату направлення на адресу позивача повідомлення про проведення контрольного заходу (13.10.2021 р.) підстав для проведення такого заходу ще не існувало, тому повідомлення є безпідставним, та таким, яке не може бути прийнято до уваги.

Підстави для проведення ревізії виникли 23 жовтня 2021 року, а планова виїзна ревізія розпочалася 25 жовтня 2021 року.

Доказів надходження повідомлення про проведення контрольного заходу від управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області після 25.10.2021 року на адресу ДП «ММТП» у суду відсутні.

Відповідно до п. 8 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, орган державного фінансового контролю, що проводить планову виїзну ревізію, повідомляє об`єкту контролю одним із способів, визначених у пункті 39 цього Порядку, про дати її початку та закінчення. Планова виїзна ревізія розпочинається не раніше ніж через 10 календарних днів після надіслання об`єкту контролю повідомлення.

Відповідно до п. 46 даного Порядку, якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, та у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 10 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення об`єкту контролю надсилається вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Таким чином, при проведенні ревізії Відповідачем були порушені строки, визначені п. 8 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 р. № 550, а саме - планова виїзна ревізія розпочалася раніше ніж через 10 календарних днів після надіслання об`єкту контролю повідомлення.

Також, з боку відповідача наявні порушення порядку внесення змін до планів проведення заходів державного фінансового контролю офісів Держаудитслужби, визначеному Інструкцією з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженою Наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.10.2005 р. № 319 зі змінами та Порядку планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.08.2001 року № 955.

Відповідно до пп. «б» п. 7 Порядку планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю, основними підставами для включення заходів з проведення державного фінансового аудиту та інспектування до планів проведення заходів державного фінансового контролю є звернення правоохоронних органів, юридичних і фізичних осіб.

Відповідно до п. 7-1 Порядку планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю, до планів проведення заходів державного фінансового контролю включаються заходи державного фінансового аудиту та інспектування за високоризиковими операціями щодо використання державних ресурсів за підставами, зазначеними у підпунктах «б»-«ґ» пункту 7 цього Порядку.

Відповідно до п. 9 Порядку планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю, звернення, пропозиції, ініціативи, передбачені у підпунктах «б», «в», «ґ» пункту 7 цього Порядку, що надійшли після

затвердження плану заходів державного фінансового контролю, можуть з урахуванням пункту 7-1 цього Порядку бути враховані під час складання плану заходів державного фінансового контролю на наступні планові періоди.

Підставою для проведення ревізії згідно п. 2.3.3.1 Плану проведення заходів державного контролю на IV квартал 2021 року управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області стали листи правоохоронних органів (лист ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях від 17.09.2021 р. № 78/2/6/3-3525нд та лист СУ ГУ НПУ в Донецькій області від 30.09.2021 р. № 9659/20-2021), але в порушення п. 9 Порядку № 955 ці звернення не враховані під час складання плану заходів державного контролю на наступні планові періоди, а стали підставою для проведення заходу в поточному кварталі при наявності вже затвердженого Плану проведення заходів державного фінансового контролю на IV квартал 2021 року.

В матеріалах справи також відсутні докази того, що позивач отримав вказані листи правоохоронних органів, які стали підставою для включення ДП «ММТП» до плану ревізії.

Отже, з урахуванням того, що ДП «ММТП» не було включено до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на IV квартал 2021 року, затверджений наказом Державної аудиторської служби України від 24.09.2021 року № 335, включення підприємства наказом № 534 від 23.10.2021 року до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Державної аудиторської служби України відбулося всупереч приписів ст. 11 Закону № 2939-ХІІ та положень Порядку № 550, Порядку № 955 та, приймаючи до уваги надіслання повідомлення про проведення ревізії до виникнення підстав для її проведення, а також не зазначення у повідомленні № 040505-15/3570-2021 від 13.10.2021 року конкретної дати закінчення проведення ревізії, суд приходить до висновку про відсутність у Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області взагалі права на проведення планової виїзної ревізії, а допущені порушення нівелюють наслідки такої ревізії.

Відповідно до п. 46 Порядку № 550 в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин (редакція від 24.11.2021 р.), якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

За результатами розгляду заперечень до акту ревізії від 06.12.2021 року № 040505-857/02 відповідачем 10.01.2022 року були складені висновки.

В свою чергу, вимога № 040505-15/231-2022 «Щодо усунення порушень законодавства» була складена 14.01.2022 року, тобто с порушенням 3-денного строку та надіслана лише 21.01.2022 року, також з порушенням 3-денного строку.

Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

Відповідно до п. 7 Порядку планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю, основними підставами для включення заходів з проведення державного фінансового аудиту та інспектування до планів

проведення заходів державного фінансового контролю є: а) закони, акти Президента України, постанови Верховної Ради України, прийняті відповідно до Конституції та

законів України, акти Кабінету Міністрів України, доручення Прем`єр-міністра України, накази Мінфіну; б) звернення правоохоронних органів, юридичних і фізичних

осіб; в) пропозиції Рахункової палати, Мінфіну, Мінекономіки, ДФС, Казначейства, прийняті органами державного фінансового контролю до виконання; г) ініціатива, виявлена органами державного фінансового контролю з урахуванням таких критеріїв, як: економічна та соціальна важливість питань, які обов`язково включаються до програм і планів дій Кабінету Міністрів України на відповідний період; значний обсяг фінансових потоків, інших державних ресурсів, що спрямовувалися на виконання бюджетних програм, утримання державних органів; публічна інформація про факти порушень і зловживань у фінансовій сфері та неефективного управління державним майном; імовірність виникнення фінансових порушень, у тому числі внаслідок відсутності (низького рівня) внутрішнього контролю; ризики допущення фінансових порушень у підконтрольних установах; ґ) ініціатива, виявлена підконтрольними установами та їх

органами управління, прийнята органами державного фінансового контролю до виконання.

Як вбачається з матеріалів справи, посадовими особами при проведенні та оформленні результатів ревізії було допущені чисельні порушення законодавства, а саме: не було надано під розписку примірник програми ревізії, що є порушенням п. 7 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами; в направленому на адресу ДП «ММТП» листі № 040505-15/3570-2021 від 13.10.2021 року про початок проведення ревізії не була зазначена дата закінчення проведення такої планової виїзної ревізії, не зазначена ця дата також й в направленні на проведення ревізії, що є порушеннями п. 8 вищевказаного Порядку та ч. 3 ст. 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»; в порушення п. 46 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами не додержано строки надіслання письмової вимоги щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства; в порушення п. 9 Порядку планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю, звернення правоохоронних органів не враховані під час складання плану заходів державного контролю на наступні планові періоди, а стали підставою для проведення заходу в поточному кварталі при наявності вже затвердженого плану проведення заходів державного фінансового контролю на IV квартал 2021 року.

Крім того, посадовими особами відповідача в порушення діючого законодавства не проставлені підписи керівника ревізійної групи Йоненко Н.В. на сторінках акту ревізії від 06.12.2021 року № 040505-857/02 та не надано позивачу оригіналів додатків до акту ревізії.

Планова виїзна ревізія почалась раніше ніж на 10 календарних днів після надіслання об`єкту контролю повідомлення, а на дату направлення повідомлення про проведення контрольного заходу (13.10.2021 року) взагалі не існувало підстав для проведення такого заходу, оскільки наказ прийнято відповідачем - 23.10.2021.

Ревізія є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України. Невиконання вимог закону щодо наявності підстави для призначення та проведення ревізії, призводить до визнання ревізії незаконною та відсутності правових наслідків такої, акт ревізії, отриманий в результаті такої ревізії, виходячи з положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом.

Такої саме позиції дотримується й Верховний Суд в своїх постановах № 821/597/17 від 12.06.2018 та № 810/1438/17 від 20.09.2018.

В свою чергу порушення контролюючим органом будь-яких вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Такої позиції дотримується й Верховний Суд у постанові від 04.02.2019 у справі № 807/242/14.

Отже, виходячи з викладеного, суд приходить до висновку, що отриманий за результатами ревізії акт, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених ст. 74 КАС України, не може визнаватися допустим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Вимога про усунення порушень законодавства, прийнята за наслідками незаконної ревізії на підставі висновків акту ревізії, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірною та підлягає скасуванню.

Отже, проведення заходів державного фінансового контролю Східним офісом Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області відбулось в порушення приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами та Порядку планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю, що доводить взагалі відсутність права відповідача на проведення планової виїзної ревізії, а допущені порушення порядку проведення та оформлення результатів ревізії повністю нівелюють законність та допустимість наслідків такої ревізії та будь-яких документів, складених за результатами її проведення.

Отже, вищевикладене свідчить про численні порушення посадовими особами відповідача при проведенні та оформленні результатів ревізії, а тому сама вимога не може бути визнана законною.

Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги в частині відповідності вимогам чинного законодавства спірної вимоги та доведеності порушень, які в ній зазначені, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2.1 Вимоги, позивача зобов`язано забезпечити відшкодування матеріальної шкоди заподіяної ДП «ММТП», внаслідок включення ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» до актів приймання виконаних будівельних робіт та витрат не передбачених первинною договірною ціною та проектно-кошторисною документацією та завищення ТОВ «МОРБУДСЕРВІС» обсягу виконаних робіт на суму 6791728,74 грн з ПДВ шляхом: відображення в обліку Підприємства дебіторської заборгованості за вказаним контрагентом відповідно до ч. 1,5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV зі змінами та проведення претензійно-позовної роботи і стягнення з підрядника, у тому числі в судовому порядку, сум зайвої оплати відповідно до норм статей 216-229 Господарського Кодексу України, статей 15, 22, 610-625 Цивільного Кодексу України та умов укладених договорів.

16 квітня 2018 року між ДП «ММТП» та ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» (Підрядник) було укладено договір підряду № 27-7/18/113 (надалі - Договір) на виконання робіт з будівництва об`єкту «Будівництво спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території Маріупольського порту на пр. Луніна, 99 у Приморському районі м. Маріуполя». Договірна ціна Договору згідно Додатку № 1, що є його невід`ємною частиною становила: 208590000,00 грн у тому числі ПДВ: 34765000,00 гривень. Договірна ціна розрахована згідно ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013, є динамічною, і може уточнюватися щоквартально та бути змінена протягом всього процесу виконання робіт не виходячи за межі загальної вартості робіт.

До Договору підряду від 16.04.2018 № 27-7/18/113 сторонами укладались додаткові угоди: Додаткова угода № 1 від 30.10.2018, Додаткова угода № 2 від 27.12.2018, Додаткова угода № 3 від 01.07.2019, Додаткова угода № 4 від 07.10.2019, Додаткова угода № 5 від 07.10.2019, Додаткова угода № 6 від 24.03.2020, Додаткова угодою № 7 від 13.04.2020, Додаткова угода № 8 від 20.07.2020, Додаткова угода № 9 від 29.12.2020, Додаткова угодою № 10 від 17.02.2021, Додаткова угода № 11 від 23.04.2021 Додаткова угода № 12 від 26.05.2021.

23 грудня 2019 року між ДП «ММТП» та ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» було укладено договір підряду № 27-7/19/563, на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту «Будівництво спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території Маріупольського порту на пр. Луніна, 99 у Приморському районі м. Маріуполя» за Договірною ціною на суму 30841895,74 грн (у тому числі ПДВ: 5140315,96 грн).

До Договору підряду від 23.12.2019 року № 27-7/19/563 сторонами укладались додаткові угоди: Додаткова угода № 1 від 15.06.2020 р., Додаткова угода № 2 від 24.12.2020, Додаткова угода № 3 від 30.03.2021, Додаткова угода № 4 від 31.05.2021 року.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668, розмежовуються поняття «приблизна (динамічна) договірна ціна» (договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду) та «тверда договірна ціна» (договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду).

Відповідно до ч. 1 ст. 878 Цивільного кодексу України, замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

В процесі виконання робіт підрядником ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» по договору № 27-7/18/113 від 16.04.2018 р. та № 27-7/19/563 від 23.12.2019 р. з будівництва об`єкту «Будівництво спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території Маріупольського порту на пр. Луніна 99 у Приморському районі м. Маріуполя» для можливості продовження будівництва об`єкту виникала необхідність в зміні проектних рішень стосовно врахування виявлених додаткових обсягів робіт, які не передбачено в проектній документації, уточнені цін на матеріали та устаткування, поліпшення технологічних рішень (подача зерна в основні силоси мінуючи оперативні силоси тощо) та коригування розділів АТХ та ЕМ з покращенням первинних проектних рішень, а саме: початковий кошторис проектної документації передбачав монтаж основних силосів з виготовленням на будівельному майданчику необхідного устаткування для монтажу. Для підвищення якості та надійності монтажу основних силосів виготовлення устаткування для монтажу на будівельному майданчику було замінено на оренду вже готового устаткування для монтажу; змінена технологія улаштування фундаментів із застосуванням модульної опалубки, при використанні якої підвищується якість готової залізобетонної конструкції; врахування вивезення додаткового будівельного сміття в зв`язку з виявленням в місці влаштування пальових полів під фундаменти Фм1.2, Фм1.4, Фм1.6 старого причалу побудованого приблизно в XIX сторіччі та необхідності його демонтажу (бетон, бутове каміння, дерев`яні палі та інше). Також це призвело до необхідності улаштування додаткового шару з щебню із природного каменю під зазначені фундаменти; виготовлення і складування металоконструкцій. Відповідно до діючої договірної ціни та проектної документації передбачається виготовлення металевих конструкцій комплексу на будівельному майданчику. В процесі виконання робіт із-за складних геологічних умов знадобилося виконання додаткових робіт по розбиранню існуючого покриття, основ та розробці ґрунту. В процесі виконання робіт будівельне сміття, збірні конструкції та ґрунт складувалися на будівельному майданчику. Це не дозволило розмістити тимчасові споруди для виготовлення металевих конструкцій з-за обмежених умов на будівельному майданчику. Крім того погодні та інші умови на будмайданчику не забезпечують якісних показників. Дані факти потребували змін в проектній документації із застосуванням технології виготовлення і складання металоконструкцій в заводських умовах, що дозволяє добитися якості готових металевих конструкцій та виключає можливість їх ушкодження. Також враховані реальні об`єми матеріалів по монтажу металопродукції, які було виявлено при виготовленні металевих конструкцій в заводських умовах.

Як зазначає позивач, вищевказані зміни та доповнення були необхідні для проведення належного закінчення будівництва, отримання якісного і надійного терміналу, з використанням сучасних технологій, що забезпечують заявлену проектом продуктивність.

Для врахування цих змін між Державним підприємством «Маріупольський морський торговельний порт» та ТОВ «ГАЗОТУРБІННІ ТЕХНОЛОГІЇ» було укладено договір № 27-7/19/400 на виконання робіт з коригування проектної документації стадії «Проект» по об`єкту «Будівництво спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів та території Маріупольського порту на пр. Луніна, 99 у Приморському районі м. Маріуполя».

Крім того, було організовано проходження повторної експертизи відкоригованої проектної документації стадії «Проект» та отримано позивачем позитивний експертний звіт № 00-0753-19/ПБ від 15.11.2019 р., щодо розгляду проектної документації за проектом «Будівництво спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території Маріупольського порту на пр. Луніна, 99 у Приморському районі м. Маріуполя (Коригування), виданий ДП «Укрдержбудекспертиза».

Відкоригована проектна документація була затверджена наказом ДП «ММТП» від 18.02.2020 р. № 77 «Про внесення змін до наказу від 25.11.2019 р. № 509 «про затвердження проектної документації за проектом «Будівництво спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території Маріупольського порту» (Коригування)».

На виконання Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 р. № 560, Міністерство інфраструктури України листом № 12777/46/10-20 від 15.09.2020 р. погодило дану відкориговану проектну документацію.

Таким чином, всі суттєві зміни до технічних вимог, що стосуються змін технологічного обладнання та конструкцій, а також до договірної ціни договору з ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД», були підтверджені шляхом внесення відповідних змін до проектної документації в рамках авторського нагляду за будівництвом. Ці зміни були детально зафіксовані в журналі авторського нагляду у повному обсязі.

Проте відповідачем не була надана оцінка наданим до перевірки документів (експертним звітам, відкоригованій проектній документації, кошторисам тощо).

Враховуючи вищевикладене, заактовані обсяги робіт не суперечать затвердженій проектній документації за проектом «Будівництво спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території Маріупольського порту на пр. Луніна, 99 у Приморському районі м. Маріуполя» (Коригування).

Підтвердження відповідності даних в актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в затвердженій проектній документації по кожній позиції, що містяться в матеріалах справи.

Відповідно до п. 2.2 спірної вимоги, позивача було зобов`язано забезпечити відповідно до умов договору нарахування штрафних санкцій за невиконання ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» зобов`язань за договором підряду на суму 48368364,79 грн, відобразити в обліку дебіторську заборгованість за вказаним контрагентом та провести претензійно-позовну роботу щодо стягнення штрафних санкцій відповідно до умов п.19.2 договору від 16.04.2018 р. № 27-7/18/113.

Суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що цей пункт вимоги є необґрунтованим, з огляду на наступне.

16 квітня 2018 року між ДП «Маріупольський морський торговельний порт» (Замовник) та ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» (Підрядник) було укладено договір підряду № 27-7/18/113 (надалі - Договір) на виконання робіт з будівництва об`єкту «Будівництво спеціалізованого перевантажувального комплексу зернових вантажів на території Маріупольського порту на пр. Луніна, 99 у Приморському районі м. Маріуполя».

Відповідно до п. 2.1. Договору, строк виконання робіт складає 14 місяців (420 календарних днів) у тому числі будівельно-монтажні роботи, пусконалагоджувальні роботи та комплексне випробування устаткування.

Пунктом 2.3 Договору передбачено, що у разі зміни строку виконання робіт за обставинами, які не залежать від Підрядника, або роботи не можуть виконуватись через складні погодні умови, строк їх виконання продовжується на строк затримки. Строк затримки фіксується двостороннім актом.

Пунктом 2.7 Договору встановлено, що на час виконання повторної експертизи та перезатвердження проектної документації згідно з п. 16.6 Договору, роботи можуть бути призупинені. Строк призупинення фіксується двостороннім актом.

На виконання вказаних пунктів, сторонами складались двосторонні акти затримки строку виконання робіт та призупинення виконання робіт, а саме: 23.08.2018 р. - строк затримки 40 календарних днів, через складні погодні умови; 18.11.2018 р. - строк затримки 41 календарний день у зв`язку з виникненням додаткових робіт; 18.11.2018 р. - строк затримки 98 календарних днів у зв`язку з затримкою прийняття проектних рішень Проектувальником щодо погодження заміни марки шпунтових паль; 26.03.2019 р. - строк затримки 146 календарних днів у зв`язку з затримкою прийняття проектних рішень Проектувальником щодо залізобетонних паль основних та оперативних силосів; 12.08.2019 р. - строк затримки 17 календарних днів через складні погодні умови; 07.10.2019 р. - призупинення будівельних робіт з 07.10.2019 р. та продовження їх виконання на строк проведення повторної експертизи та перезатвердження проектної документації; 27.07.2020 р. - відновлення будівельних робіт з 27.07.2020 р.; 19.10.2020 р. - строк затримки 33 календарні дні; 15.03.2021 р. - строк затримки 39 календарних днів через складні погодні умови.

Крім того, до договору підряду від 16.04.2018 №27-7/18/113 сторонами укладались додаткові угоди: Додаткова угода № 1 від 30.10.2018, Додаткова угода № 2 від 27.12.2018, Додаткова угода № 3 від 01.07.2019, Додаткова угода № 4 від 07.10.2019, Додаткова угода № 5 від 07.10.2019, Додаткова угода № 6 від 24.03.2020, Додаткова угодою № 7 від 13.04.2020, Додаткова угода № 8 від 20.07.2020, Додаткова угода № 9 від 29.12.2020, Додаткова угодою № 10 від 17.02.2021, Додаткова угода № 11 від 23.04.2021 Додаткова угода № 12 від 26.05.2021

Згідно з п. 2.1.2 Договору в редакції додаткової угоди № 12 від 31.05.2021 року, завершення виконання робіт - дата підписання Фінального акту уповноваженими представниками обох сторін. Фінальний акт надається по закінченню всіх робіт, передбачених договором та з урахуванням інших умов договору. Даний акт підписується сторонами протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту повного завершення всіх робіт за договором, що підтверджується підписаними Сторонами актами виконаних робіт форми № КБ-2в.

26 травня 2021 року ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» надало ДП «ММТП» акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки за формою КВ-3.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

ДП «Маріупольський морський торговельний порт» при прийнятті виконаної ТОВ «РІОЛА-МОДУЛЬ ЛТД» виявив допущені у роботі недоліки та в межах строків, визначених п. 14.2 Договору, а саме 01.06.2021 повідомив про них підрядника.

Проте, оскільки з боку підрядника мало місце порушення строків усунення зауважень до актів приймання виконаних будівельних робіт, які визначені ч. 1 ст. 530 Цивільного Кодексу України, унеможливило подальше виконання замовником (ДП «ММТП») своїх зобов`язань по прийманню-передачі закінчених робіт, підписанню фінального акту та проведенню остаточної оплати робіт.

Акти виконаних робіт форми № КБ-2в не були підписані сторонами у зв`язку з тим, що Підрядником усунуті не всі зауваження Замовника за зазначеними актами, що унеможливлює підписання Фінального акту в порядку та строки, визначені п. 2.1.2 Договору.

Крім того суд зазначає, що, питання щодо підписання Фінального акту, усунення зауважень за актами та оплати виконаних робіт розглядалось у Господарському суді Донецької області (справа № 905/1795/21).

Рішенням Господарського суду Донецькій області по вказаній справі від 14.10.2022 року, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «РІОЛА МОДУЛЬ ЛТД» до Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» про стягнення 11357809,03 грн. задоволені: стягнуто з Державного підприємства Маріупольський морський торговельний порт на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РІОЛА МОДУЛЬ ЛТД» основний борг в сумі 11357809,03 грн, судовий збір в сумі 170367,14 грн, за неналежне виконання відповідачем грошових зобов`язань за договором підряду № 2 7-7/18/113 від 16.04.2018 та договором на додаткові роботи № 27-7/19/563 від 23.12.2019 в частині повної та вчасної оплати за виконані роботи, внаслідок чого у відповідача утворилася заборгованість в розмірі 11357809,03 грн.

Вказане рішення набрало законної сили 04.11.2022.

Суд звертає увагу на те, що Додатком 4 до акту ревізії від 06.12.2021 р. № 040505- 857/02 наведено розрахунок штрафних санкцій за неналежне виконання підрядником зобов`язань за договором від 16.04.2018 р. № 27-7/18/113, згідно з яким незастосовані штрафні санкції складають 48368364,79 грн. Яким чином відповідач проводив такий розрахунок та як вираховував кількість днів затримки, суду не відомо.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Окрім того, детальне формулювання поняття збитки також наведено у спільному наказі Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006 року № 346/1025/685/53, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 жовтня 2006 року за № 1166/13040 «Про затвердження Порядку взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ. Служби безпеки України», згідно з яким, матеріальна шкода (збитки) - втрата активів чи недоотримання належних доходів об`єктом контролю та/або державою, що сталися внаслідок порушення законодавства об`єктом контролю шляхом дій або бездіяльності його посадових (службових) осіб; втрата активів - безповоротне зменшення активів через: перерахування (сплату) коштів; відчуження, недостачу, знищення (псування) чи придбання неліквідного (зіпсованого) майна; втрату боржника у зобов`язанні; зменшення частки державної (комунальної) власності у статутному фонді господарського товариства; розмір матеріальної шкоди (збитків) - вартість втрачених активів або недоотриманих доходів, яка визначається за даними бухгалтерського обліку і фінансової звітності об`єкта контролю або експертною оцінкою та іншими визначеними законодавством способами.

Отже враховуючи вищевказане, збитками (втратами) є втрата активів або неотримання належних доходів, на які підприємство мало право розраховувати при звичайній господарській діяльності, тобто під час виконання вказаного договору підряду. Проте природа пені за несвоєчасне виконання зобов`язань за господарським договором не може вважатися належними доходами, оскільки не передбачена як обов`язкова плата від контрагента при належному виконанні підрядником своїх зобов`язань за договором. Пеня є мірою відповідальності чи забезпечення виконання зобов`язань, як це визначено главами 49 та 51 Цивільного кодексу України, і не є доходом, на який розраховує сторона за договором.

Крім того, розмір вказаних збитків не розраховано у спосіб, передбачений законодавством. Порядок визначення розміру збитків, що призвели до завдання майнової шкоди, зокрема для державних підприємств, передбачено постановою Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2003 року № 1891 «Про затвердження Методики оцінки майна».

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги про недоотримання Державним підприємством «Маріупольський морський торговельний порт» доходу на загальну суму 48368364,79 грн, що призвело до втрат фінансових і матеріальних ресурсів на зазначену суму є необґрунтованими та не підтвердженими належними доказами.

Відповідно до п. 2.3 спірної вимоги, позивача було зобов`язано забезпечити відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної Державному підприємству «Маріупольський морський торговельний порт» в сумі 746419,28 грн шляхом надання до військових комісаріатів, якими були призвані працівники підприємства, наступних документів: звіт про фактично понесені витрати, рахунок, відомість про нарахування та виплату середньої заробітної плати для подальшого відшкодування суми витрат, яка підлягає відшкодуванню за рахунок коштів, передбачених у Державному бюджеті на підставі п. 12 Інструкції «Про умови виплати грошового забезпечення та заохочення військовозобов`язаних та резервістів, грошової виплати резервістам», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 12.03.2007 № 80, п. 2 Постанови КМУ від 23.11.2006 № 1644 «Про порядок і розміри грошового забезпечення та заохочення військовозобов`язаних та резервістів, грошової виплати резервістам» із змінами, внесеними постановами Кабінету Міністрів України № 277 від 19.04.2017, № 1038 від 28.10.2020 року, відображення в обліку Підприємства дебіторської заборгованості та отримання коштів, передбачених у державному бюджеті на відповідний рахунок підприємства в сумі 746419,28 грн. У разі неможливості відшкодування у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) в сумі 746 419,28 грн з винних осіб відповідно до норм статей 130-136 Кодексу законів про працю України.

Даний пункт необґрунтованим, з огляду на наступне.

У ході проведення ревізії встановлено, що механіку груповому перевантажувальних машин 1 вантажного району ОСОБА_3 за період з 13.11.2017 по 14.05.2019 нараховано та виплачено середню заробітну плату на загальну суму 132369,29 грн; диспетчеру (начальник зміни) 3 вантажного району ОСОБА_4 за період з 12.11.2018 по 18.05.2020 нараховано та виплачено середню заробітну плату на загальну суму 281653,86 грн; тальману 3 вантажного району ОСОБА_5 за період з 24.10.2019 по 24.04.2021 нараховано та виплачено середню заробітну плату на загальну суму 164723,55 грн; механізатору (докеру-механізатору) комплексної бригади на навантажувально-розвантажувальних роботах 3 вантажного району ОСОБА_6 за період з 03.06.2021 по 30.09.2021 нараховано та виплачено середню заробітну плату на загальну суму 33072,38 гривень.

Як вбачається з матеріалів справи, всього працівникам Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт», призваним на військову службу за призовом осіб офіцерського складу за період з 01.01.2018 по 30.06.2021, нараховано та виплачено середньої заробітної плати на загальну суму 611819,08 грн, та як наслідок нараховано ЄСВ на суму середньої заробітної плати 134600,20 грн.

Внаслідок проведення нарахування та виплати середнього заробітку, що зберігається за працівниками, призваними на військові збори, без пред`явлення до відшкодування цих витрат за рахунок коштів, передбачених у державному бюджеті на утримання Міністерства оборони та інших центральних органів виконавчої влади, на думку відповідача Державним підприємством «Маріупольський морський торговельний порт» порушено п. 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок і розміри грошового забезпечення та заохочення військовозобов`язаних та резервістів, грошової виплати резервістам» від 23.11.2006 № 1644 із змінами, п. 12 Інструкції про умови виплати грошового забезпечення та заохочення військовозобов`язаних та резервістів, грошової виплати резервістам, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 12.03.2007 № 80, (МСБО 19) «Виплати працівникам».

Колегія суддів вважає неприйнятними зазначені висновки посадових осіб Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, з огляду на наступне (враховуючи законодавство, що діяло на момент виникнення спірних відносин).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби регулюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ).

При цьому, за приписами частини 1 статті 2 зазначеного Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону № 2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно- правовими актами.

За приписами частини 6 даної норми Закону встановлені такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовозобов`язані призиваються на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори. Резервісти проходять підготовку та збори відповідно до програм у порядку, встановленому положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Про початок та закінчення зборів військовозобов`язаних та резервістів видається відповідний наказ командира військової частини.

Організація і проведення навчальних зборів з військовозобов`язаними у військових частинах і установах Збройних Сил України визначені Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства оборони України № 560 від 11.11.2009 (далі - Інструкція).

Відповідно до ч. 11 ст. 29 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за призваними на збори військовозобов`язаними на весь період зборів та резервістами на весь час виконання ними обов`язків служби у військовому резерві, включаючи час проїзду до місця їх проведення і назад, зберігаються місце роботи, а також займана посада та середня заробітна плата на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування і форм власності.

Відповідно до ч. 13 ст. 29 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виплата середньої заробітної плати військовозобов`язаним за весь період зборів та резервістам за час виконання ними обов`язків служби у військовому резерві здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Крім того, пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок і розміри грошового забезпечення та заохочення військовозобов`язаних та резервістів, грошової виплати резервістам» № 1644 від 23.11.2006 р. передбачено, що виплата середнього заробітку військовозобов`язаним та резервістам, призваним на збори, проводиться підприємствами, установами та організаціями, в яких працюють призвані на збори громадяни, з наступним відшкодуванням цих витрат за рахунок коштів, передбачених у державному бюджеті на утримання Міністерства оборони та інших центральних органів виконавчої влади, які здійснюють керівництво військовими формуваннями.

Порядок № 1644 регламентує відшкодування витрат, пов`язаних з виплатою середнього заробітку військовозобов`язаним та резервістам, призваним на збори.

Працівники позивача ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були призвані на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, згідно ч. 5 ст. 11 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яка передбачає, що громадянам України, які мають освітній ступінь вищої освіти не нижче бакалавра, пройшли повний курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу, склали встановлені іспити та атестовані до офіцерського складу, присвоюється відповідне первинне військове звання офіцера запасу. У разі потреби вони за наказом Міністра оборони України підлягають призову для проходження військової служби осіб офіцерського складу. Про це свідчать накази позивача № 1426Є4 від 13.11.2017, № 823/4 від 29.10.2019, № 675-к від 02.06.2021 «Про увільнення від роботи у зв`язку з призовом на військову службу осіб офіцерського складу», наказ № 1055/ак від 12.11.2018 «Про увільнення від роботи у зв`язку з призивом на військову службу».

Відповідно до ч. 7 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», для громадян України, які призвані на військову службу, встановлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, - до 18 місяців; для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, - до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію; для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, - на строки, визначені рішенням Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 119 Кодексу Законів про працю, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених Кодексом цивільного захисту України, законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

На підставі повідомлення військомату про призов та у відповідності до ст. 119 КЗпП, наказом по порту вищевказаних працівників було увільнено від праці, збережено місце роботи та середній заробіток на весь період служби. У військовому квитку офіцерів здійснено запис про період проходження військової служби на сторінці «Проходження служби» та завірено печаткою військомату.

На підставі вищевикладеного, працівники Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт», а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 були призвані на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, що не є навчальними (або перевірочними) та спеціальними зборами, не є навчальними зборами (стажуванням), передбаченими програмами підготовки офіцерів запасу, а отже виплата середньої заробітної плати у такому випадку не підлягає відшкодуванню за рахунок коштів Державного бюджету та згідно п. 12 Інструкції про умови виплати грошового забезпечення та заохочення військовозобов`язаних та резервістів, грошової виплати резервістам, затвердженим наказом Міністерства оборони України № 80 від 12.03.2007 року.

Щодо порушення позивачем законодавства внаслідок невиконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України від 13 квітня 2020 р. № 553-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29.04.2020 р. № 334 Питання розміру оплати праці керівників, членів виконавчих органів та винагороди членів наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки (втрата чинності від 28.10.2020) зайво нараховано та виплачено заробітної плати в квітні 2020 року на загальну суму 55041,93 грн, чим нанесено Порту збитки на відповідну суму. Як наслідок зайво нараховано та сплачено єдиного соціального внеску у сумі 12109,22 грн. та зобов`язання позивача забезпечити відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної Державному підприємству «Маріупольський морський торговельний порт» в сумі 67151,15 гривень внаслідок нарахування та виплати заробітної плати в квітні 2020 року в.о. директора ОСОБА_2 шляхом проведення претензійно-позовної роботи з фізичною особою, якою безпідставно отримано кошти, відповідно до норм статей 15, 16, 1212-1213 Цивільного кодексу України, у тому числі шляхом надання особі пропозиції добровільного відшкодування збитків в сумі 55041,93 гривень. У випадку об`єктивної неможливості забезпечення відшкодування у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб відповідно до статей 130-136 Кодексу законів про працю України. Одночасно, забезпечити відшкодування матеріальної шкоди (збитків), заподіяної Підприємству внаслідок зайвого перерахування ЄСВ, через переплати по оплаті праці, у загальній сумі 12109,22 грн шляхом здійснення перерахунку, та відповідних взаємозвірок щодо надмірно перерахованих сум єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та зарахувати в рахунок майбутніх платежів зайво сплачені кошти відповідно до вимог пунктів 5, 6 «Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 16.01.2016 № 6 (зі змінами) (п. 2.4 Вимоги), суд зазначає наступне.

Пунктом 7.1. Статуту державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» передбачено, що управління Підприємством здійснюють його органи управління. Органами управління Підприємства є Директор Підприємства та наглядова рада Підприємства.

Максимальний місячний розмір заробітної плати керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки встановлено постановою Кабінету Міністрів України 05.02.2020 р. № 141 «Питання умов і розмірів оплати праці керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки». Пунктом 2 цієї Постанови встановлюється місячний розмір заробітної плати керівника суб`єкта господарювання державного сектору економіки, що визначається в контракті, не повинен перевищувати 1250 тис. гривень. Контракт було укладено з директором Маріупольського порту ОСОБА_7 .

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України від 13 квітня 2020 року № 553-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» встановлено, що у квітні 2020 року та на період до завершення місяця, в якому відміняється карантин, установлений Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, місячна винагорода і заробітна плата керівникам, членам виконавчих органів та наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки (включаючи державні банки), управління якими здійснюється відповідно до законодавства про управління об`єктами державної власності (включаючи Закон України «Про банки і банківську діяльність»), визначається у розмірі, що не перевищує 10 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня 2020 року. При цьому у зазначеному максимальному розмірі не враховуються суми допомоги по тимчасовій непрацездатності та оплата щорічної відпустки.

Постановою Кабінету Міністрів України 29.04.2020 р. № 334 «Питання розміру оплати праці керівників, членів виконавчих органів та винагороди членів наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки» зупинена дію пункту 2 Постанови № 141 у квітні 2020 року та на період до завершення місяця, в якому відміняється карантин. Ця постанова набрала чинності з дати опублікування, а саме 07.05.2020 року і розповсюджується на керівників підприємств.

На ОСОБА_1 , заступника директора порту з експлуатації державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт», було покладено виконання обов`язків директора підприємства з 23.12.2019 року на період виконання ОСОБА_7 обов`язків директора державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (наказ МІУ № 57-Ос від 21.12.2019 «Про покладання виконання обов`язків директора державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт») зі збереженням постійного місця роботи на посаді заступника директора з експлуатації та з оплатою праці за основним місцем роботи. Тобто, наказом Міністерства інфраструктури України не було призначено керівника, а тимчасово покладено виконання обов`язків директора.

Як вбачається з посадової інструкції заступника директора з експлуатації, у відсутності директора він призначається виконувати обов`язки директора у встановленому порядку та набуває відповідних прав і несе відповідальність за виконання покладених на нього обов`язків. Згідно з Роз`ясненням № 30/39 від 29.12.1965 «Про порядок оплати тимчасового заміщення» перший заступник у період тимчасового заміщення керівника право на отримання різниці у окладах не має, це право виникає лише на вакантній посаді.

Директора Маріупольського порту ОСОБА_7 звільнено з посади 23.04.2020 року (наказ Міністерства інфраструктури України № 23-Ос від 23.04.2020 на підставі п. 8 частини першої ст. 36 КЗпП України.).

На підставі наказу Міністерства інфраструктури України № 22-Ос від 23.04.2020 року «Про увільнення від виконання обов`язків директора державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт», заступника директора з експлуатації ОСОБА_1 увільнено від виконання обов`язків директора.

Виконуючим обов`язки директора Маріупольського порту ОСОБА_8 призначено з 27.04.2020 згідно наказу Міністерства інфраструктури України від 24.04.2020 року № 24-Ос «Про призначення керівника державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт».

Таким чином, на дату набрання чинності Постанови № 334 (07.05.2020 р.), ОСОБА_1 виконував обов`язки по основному місцю роботи, а саме заступника директора з експлуатації та на нього не поширювався п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.04.2020 р. № 334 «Питання розміру оплати праці керівників, членів виконавчих органів та винагороди членів наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки».

Отже, заробітна плата ОСОБА_1 нараховувалась з посадового окладу заступника директора з експлуатації, згідно штатного розпису керівного складу, затвердженого Міністерством інфраструктури України від 06.08.2018 року та штатного розпису, затвердженого від 04.03.2020 року.

На підставі вищевикладеного сума заробітної плати нарахована ОСОБА_1 за квітень 2020 року згідно із законодавством України, утримані та нараховані податки з цієї заробітної плати перераховані до бюджету у повному обсязі, тому висновок аудиторів про порушення пункту 10 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України від 13 квітня 2020 року № 553-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.04.2020 № 334 Питання розміру оплати праці керівників, членів виконавчих органів та винагороди членів наглядових рад суб`єктів господарювання державного сектору економіки є безпідставним.

В той же, відповідно до документів, що містяться в матеріалах справи, згідно відпрацьованого часу тимчасового заміщення ОСОБА_1 (103,4 години) було нараховано заробітну плату в сумі 78682,42 грн. Сума нарахованої заробітної плати мала бути 29208,03 грн, різниця складає 49474,39 грн, замість суми 55041,17 грн вказаної у спірній вимозі, як наслідок єдиний внесок нараховано пропорційно нарахованій заробітній платі складає 11990,94 грн, з урахуванням обмеженої, на думку відповідача, заробітної плати сума єдиного внеску мала б бути 6425,77 грн, різниця складає 5565,17 грн, замість 12109,22 грн, вказаної в спірній вимозі. Отже відповідачем зроблено невірний розрахунок, а саме збільшено суму на 12111,59 грн.

Щодо п. 2.5 спірної вимоги відповідача, якою зобов`язано позивача забезпечити відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної Підприємству в сумі 11678276,15 грн внаслідок нарахування та виплати премій керівному складу Порту внаслідок недотримання умов колективного договору шляхом проведення претензійно-позовної роботи з фізичними особами, які безпідставно отримали кошти, відповідно до норм статей 15, 16, 1212-1213 Цивільного кодексу України, у тому числі - шляхом надання особам пропозиції добровільного відшкодування збитків в сумі 9572357,20 грн.

У випадку об`єктивної неможливості забезпечення відшкодування у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб відповідно до статей 130-136 Кодексу законів про працю України.

Одночасно, забезпечити відшкодування матеріальної шкоди (збитків), заподіяної Державному підприємству «Маріупольський морський торговельний порт» внаслідок зайвого перерахування ЄСВ, через переплати по оплаті праці, у загальній сумі 2105918,65 грн, шляхом здійснення перерахунку, та відповідних взаємозвірок щодо надмірно перерахованих сум єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та зарахувати в рахунок майбутніх платежів зайво сплачені кошти відповідно до вимог пунктів 5, 6 «Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 16.01.2016 року № 6 (зі змінами), суд зазначає наступне.

Як вбачається з акту ревізії та спірної вимоги, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області вказує на порушення Державним підприємством «Маріупольський морський торговельний порт» вимог абз. 2, З Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VІІІ, ст. 15 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР, п. 7.11 Розділу 7 Колективного договору, п. 2.8 Положення про преміювання працівників порту за підсумками роботи за місяць із коштів фонду оплати праці (Додаток № 5), п. 2.4 Положення про преміювання окремих категорій працівників порту за місяць (Додаток № 14, 32, 46) Колективного договору ДП «ММТП».

По-перше, посилання відповідача на порушення позивачем абз. 2, З Кодексу законів про працю України є незрозумілим, оскільки посадовими особами Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області не вказуються статті даного кодексу, а є лише посилання на невідомі абзаци.

По-друге, відсутнє обґрунтування порушення вимог статті 15 Закону України «Про оплату праці», якою встановлено, що форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною, галузевими (міжгалузевими) і територіальними угодами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про оплату праці», основна заробітна плата. Це - винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.

Додаткова заробітна плата - винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.

Крім того, у Методичних рекомендаціях щодо організації матеріального стимулювання праці працівників підприємств і організацій, рекомендованих наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 січня 2003 року № 23, премію визначено як основний вид додаткової, понад основну заробітну плату, винагороди, яка виплачується працівникам за результатами їхньої трудової діяльності та виробництва в цілому за показниками й умовами оцінки цих результатів, визначеними підприємством.

Тобто, премія - це форма додаткової винагороди, яка надається понад основну заробітну плату, з метою стимулювання підприємницької, виробничої, торговельної або комерційної діяльності, а також підвищення основних показників колективної та індивідуальної праці працівників та досягнення кінцевих результатів. Премія є ефективним засобом мотивації працівників до покращення своєї продуктивності та досягнення більш високих результатів в роботі.

В Маріупольському порту діє Колективний договір державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт», укладений між адміністрацією порту та працівниками в особі профспілкового комітету Профспілкової організації державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» (), який зареєстрований в Управлінні соціального захисту населення Приморського району Маріупольської міської ради за № 24 від 08.07.2015 року.

Колективний договір є одним з локальних нормативних актів, який регулює суспільні відносини, що виникають у процесі застосування праці найманих працівників. Він також є результатом узгодження інтересів працівників, власників та уповноважених ними органів. Він регулює права та обов`язки сторін і має значення локального нормативного акта на підприємстві або в установі. Іншими словами, колективний договір є одним з локальних нормативних актів, які регулюють працевлаштування та умови праці на підприємстві або в установі, дії якого обов`язкові для сторін, що його уклали.

Порядок укладання колективних договорів (угод) визначається Законом України «Про колективні договори і угоди» та Кодексом законів про працю України ( далі - КЗпП України). У колективному договорі встановлюються взаємні зобов`язання сторін, в тому числі з питань організації праці; гарантій діяльності профспілкової чи інших представницьких організацій трудящих; умов регулювання фондів оплати праці та встановлення міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень в оплаті праці.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про колективні договори та угоди», колективний договір може передбачати додаткові порівняно з чинним законодавством і угодами гарантії, соціально-побутові пільги, зокрема щодо дитячого оздоровлення та придбання новорічних подарунків для дітей працівників тощо.

Згідно з пунктом 7.11 колективного договору, преміювання працівників порту за підсумками роботи за місяць визначено Додатком 5 чинного Колективного договору. Додаток 5 регулює питання щодо преміювання працівників порту за підсумками роботи за місяць, за основні результати господарської діяльності при виконанні визначених показників, зазначених у п. 2.8.1 та п. 2.8.4.

Для працівників порту встановлюється розрахунковий розмір премії: 30% керівникам порту, заступникам головного бухгалтера, начальникам відділів та структурних підрозділів порту і їх заступникам, керівникам груп, механізаторам (докерам- механізаторам), механізаторам (водіям-докерам), головному фахівцю з автоматизованих систем керування; 15% всім іншим працівникам порту.

Нарахування премії працівникам структурних підрозділів і відділів порту здійснюється в повному обсязі при виконанні плану чистого прибутку в цілому по порту наростаючим підсумком з початку року та виконанні показників преміювання підрозділів, тобто преміювання згідно Додатку 5 нараховується абсолютно всім працівникам, в т.ч. особам керівної ланки, згідно виконаних показників, на підставі довідки відділу економіки та прогнозування при виконанні виробничих та фінансових показників. На підставі вищевикладеного, оформлюється наказ по порту, із зазначенням відсотка преміювання, згідно п. 2.8.1 по кожному структурному підрозділу, без визначення конкретних прізвищ та посад.

Положення про преміювання окремих категорій працівників порту за місяць наведено у Додатку № 46 до Колективного договору. Пунктом 2.4 цього Положення визначено умови преміювання керівного складу порту (керівники структурних підрозділів, служб, відділів всіх рівнів згідно штатного розпису підприємства), відповідно до якого основною умовою для нарахування та виплати премії керівникам є виконання плану з вантажопереробки по порту за місяць. При цьому, розмір премії визначено відповідно до кожної посади за конкретні показники преміювання.

Нарахування премій, згідно вищезазначених Додатків (а саме Додаток 5 та Додаток 46), проводиться тільки у розмірах та по зазначених показниках.

Як вбачається з матеріалів проведення аудиту, накази на преміювання, згідно вищезазначених додатків, не були надані для проведення аудиту, оскільки під час перевірки запитувались лише документи стосовно преміювання директора, в.о. директора, першого заступника директора - головного інженера, заступника директора з експлуатації, заступника директора з економіки та фінансів, заступника директора з зовнішньоекономічної діяльності та комерційної роботи, головного бухгалтера. Тобто аналіз нарахування премій, згідно Додатків 5 та 46 взагалі відповідачем не проводився, що й могло призвести до висновку про порушення нарахування та виплати премій керівному складу порту.

Таким чином, висновок про нарахування та виплату премій керівному складу порту за показниками та у розмірах, не передбачених Колективним договором є передчасним, оскільки посадовими особами відповідача під час перевірки проводився аналіз інших документів (наказів на преміювання) за підставами згідно інших Додатків до колективного договору, а не № 5 та № 46, а отже Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області помилково було прийнято рішення про те що, позивачем невірно було нараховано та виплачені премії керівному складу порту за показниками та у розмірах, які не передбачені Колективним договором та Положенням про преміювання.

По-третє, відповідачем також протиправно зазначено про порушення позивачем п. 2.4 Положення про преміювання окремих категорій працівників порту за місяць (додаток № 14, 32, 46).

Посадовими особами відповідача не було враховано, що відповідно до умов чинного на момент перевірки Колективного договору, додатки №№ 14, 32 та 46 містять окремі, не пов`язані між собою Положення а саме: Додаток № 14 - Положення про преміювання за виконання одноразових виробничих завдань, Додаток № 32 - Положення про одноразові заохочення за професійність та високі досягнення в праці, Додаток № 46 - Положення про преміювання окремих категорій працівників порту за місяць.

При цьому, Додатки № 14 та № 32 взагалі не містять пункт 2.4, про порушення якого йдеться у спірній вимозі, а Додаток № 14 Колективного Договору державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» регулює питання, щодо преміювання за виконання одноразових виробничих завдань, досягненні високих показників у праці, якісне виконання завдань, безпосередньо спрямованих на поліпшення виробничої та фінансової діяльності порту.

Суму одноразового преміювання за виконання виробничих завдань, згідно Додатку № 14, визначають у кожному конкретному випадку окремо, залежно від ступеня важливості завдання, складності і терміновості його виконання.

Додаток № 32 Колективного договору регулює питання про одноразові заохочення за професійність та високі досягнення в праці. Особи та суми преміювання, згідно Додатку № 32, визначаються у кожному випадку окремо.

Отже, накази, які були надані для проведення аудиту, а саме: № 574 від 23.10.2020 р., № 692 від 10.12.2020 р., № 407/а від 26.07.2021 р., не є преміюванням, а є заохочувальною виплатою згідно розділу 9 п. 9.18.4 колективного договору, а саме відповідно до затвердженого фінансового плану порту, виходячи із фінансових можливостей виплачувати працівникам порту заохочувальні та компенсаційні виплати на підставі Положення «Про фонд споживання, створеного з чистого прибутку» та наказу по порту.

Таким чином, порушення розмірів преміювання та заохочувальних виплат, які зазначені в Акті, згідно Додатків 5 та 46 є помилковими, оскільки фактично виплати здійснювались згідно Додатків 14 та 32 та п. 9.18.4 розділу 9 колективного договору та Положення «Про фонд споживання, створений з чистого прибутку».

Таким чином, висновки посадових осіб Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про порушення умов нарахування та виплати премій керівному складу порту згідно вищезазначених додатків (№ 5, № 14, № 32, № 46), у розмірі 100% посадового окладу є помилковими та незаконними, оскільки сумлінне виконання посадових обов`язків, виробничих завдань, не забороняє, а навпаки дає можливість для заохочення та преміювання працівників відповідно до чинного Колективного договору у розмірах, визначених наказом, спільним рішенням, (в т.ч. у розмірі 100% посадового окладу), в тому числі керівного складу порту згідно з частиною 1 статті 9 Закону України «Про колективні договори та угоди», пунктами 1.9, 7.16, 7.17, 7.24 чинного Колективного договору ДП «ММТП».

На підставі вищевказаного, завищення витрат на оплату праці керівному складу Порту на загальну суму 9572357,50 грн та, як наслідок, зайво нарахованого та сплаченого єдиного соціального внеску у сумі 2105918,65 грн. не відбулось, а всі дії підприємства вчинені в межах діючого законодавства, що свідчить про протиправність п. 2.5 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 14.01.2022 р. № 040505-15/231-2022 «Щодо усунення порушень законодавства».

Щодо п. 2.6 вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 14.01.2022 р. № 040505-15/231-2022 «Щодо усунення порушень законодавства», яким позивача зобов`язано відшкодувати матеріальну шкоду, заподіяну Державному підприємству «Маріупольський морський торговельний порт», як балансоутримувачу майна в сумі 80398200,00 грн внаслідок не виконання умов договору (здійснення інвестицій в об`єкт оренди) шляхом вжиття необхідних заходів в межах повноважень балансоутримувача щодо подальшого проведення претензійно-позовної роботи з метою забезпечення виконання Орендарем - ТОВ «СТТ» в повному обсязі зобов`язань за договором - здійснювати інвестиції в об`єкт оренди протягом визначеного в договорі терміну у встановленому обсязі, у зв`язку з порушенням позивачем ст. 193 Господарського кодексу України, п. 5.17, 8.1 умов Договору № 6311/2016 від 15.06.2016, Орендарем ТОВ «СТТ» не забезпечено належне виконання умов договору (здійснення інвестицій в об`єкт оренди), внаслідок чого, державним підприємством недоотримано фінансових ресурсів за період з 15.06.2016 по 30.09.2021 на загальну суму 80398200,00 грн, чим завдано збитків підприємству на зазначену суму, суд зазначає наступне.

Між регіональним відділенням Фонду державного майна України по Донецькій області та ТОВ «СТТ» був укладений договір оренди нерухомого майна № 6311/2016 від 15.06.2016 р., що належить до державної власності, відповідно до якого в оренду ТОВ «СТТ» передана частина нежитлових приміщень будівлі складу генеральних вантажів загальною площею 7826,0 кв.м, (реєстраційний номер будівлі 01125755.8.АААИБД724), які розташовані за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, проспект Луніна, 99, та знаходиться на балансі ДП «Маріупольський морський торговельний порт» (Балансоутримувач).

Відповідно до п. 1.2 договору майно передається в оренду з метою розміщення складу для організації та обслуговування вантажів навалом під час накопичення та перевалювання цих вантажів (інше використання майна).

Пунктом 10.1 визначено, що цей договір укладено строком на 15 років, що діє з 15 червня 2016 року до 14 червня 2031 року включно.

Відповідно до п. 5.17 Договору від 15.06.2016 р. № 6311/2016 Орендар протягом шести років з дати укладання договору оренди повинен здійснити інвестиції в об`єкт оренди на умовах невід`ємних поліпшень без права на компенсацію з боку держави та/або Балансоутримувача, в сумі не менше ніж 100 млн. гривень. Таким чином, кінцевий строк внесення інвестицій спливає тільки 15.06.2022 р., тому твердження відповідача про порушення ТОВ «СТТ» п. 5.17 Договору, ст. 193 Господарського кодексу України є безпідставними.

Загальна сума інвестицій у об`єкт оренди, здійснена ТОВ «СТТ» за період дії Договору № 6311/2016 від 15.06.2016 р., склала 19601,8 тис. гривень.

Таким чином, вимоги п. 5.17 Договору від 15.06.2016 р. № 6311/2016 виконуються Орендарем. При цьому, п. 5.17 Договору не конкретизує строки внесення інвестицій (помісячно, поквартально тощо), а лише встановлює період.

Крім того, з метою реалізації проекту з будівництва зернового терміналу в тилу причалу № 3 та створення єдиного перевантажувального комплексу (харчових та наливних продовольчих вантажів) в тилу причалів №№ 2, 3 морського порту Маріуполь 29.10.2019 року було підписано Меморандум про співробітництво між ДП «АМПУ», ДП «ММТП», ТОВ «КОФКО Агрі Ресорсіз Україна» та ТОВ «СТТ». Зазначене обумовило необхідність внесення змін до проектної документації на реконструкцію та умов експлуатації складу генеральних вантажів Маріупольського порту з метою його інтеграції в перевантажувальний комплекс - зерновий термінал.

Також, 03 листопада 2021 року на засіданні постійно діючої комісії з розпорядження майном Міністерства інфраструктури України було прийнято рішення щодо погодження на продовження строку здійснення інвестицій в об`єкті оренди на 2 роки, тобто до 15 червня 2024 року.

Крім того, позивачем зазначається, що планувалось, після отримання відповідного листа - погодження Міністерства інфраструктури України, регіональним відділенням Фонду державного майна України по Донецькій та Луганській областях та ТОВ «СТТ», внести відповідні зміни в договір оренди державного нерухомого майна № 6311/2016 від 15.06.2016 р., шляхом укладання додаткової угоди, та строк внесення інвестицій повинен був бути продовжений до 15 червня 2024 року.

В той же, час слід зазначити, що кошти у сумі 80398200,00 грн. фактично є інвестиціями ТОВ «СТТ» в об`єкт оренди на умовах невід`ємних поліпшень, і не можуть бути фінансовими ресурсами за своєю економічною природою.

Крім того, договір оренди державного нерухомого майна № 6311/2016 від 15.06.2016 р. є двостороннім. Сторонами виступають ТОВ «СТТ» (орендар) та регіональне відділення Фонду державного майна України по Донецькій області (орендодавець). Маріупольський порт не є стороною договору, а виступає балансоутримувачем майна.

Відповідно до п. 8.1 Договору оренди, Орендодавець має право контролювати з можливим залученням Балансоутримувача виконання умов договору та використання майна, переданого в оренду за Договором, і у разі необхідності спільно з Балансоутримувачем вживати заходи реагування.

В той же час, Маріупольський порт не може порушувати п. 8.1 договору оренди, оскільки цей пункт регламентує право Орендодавця, а не право Балансоутримувача.

Обсяги робіт регіональним відділенням Фонду державного майна по Донецькій області при проведення періодичного комплексного контрольного огляду орендованого майна.

Суд також вказує на те, що кошти у сумі 80398200,00 грн. фактично є договірними інвестиціями ТОВ «СТТ» в об`єкт оренди - будівлю складу генеральних вантажів Маріупольського порту, і не можуть бути за своє. Економічною природою фінансовими ресурсами для порту.

З огляду на вищевикладене, суд вказує на те, що оскільки ТОВ «СТТ» не відмовлявся виконувати свої зобов`язання за Договором, доводи відповідача про порушення п.п. 5.17, 8.1 умов Договору № 6311/2016 від 15.06.2016 є протиправними та безпідставними.

Колегія суддів вважає також неприйнятними доводи апеляційної скарги щодо посилання на те, що позивачем була здійснена закупівля товарів за цінами, які більше ніж у 2 рази перевищують ціни у регіоні та офіційних представників виробників, що призвело до непродуктивних (зайвих) витрат державних коштів щонайменше 4854637,06 грн (з ПДВ), з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, висновки аудиторів щодо непродуктивних витрат базуються на даних з інтернет сайтів.

В той же час, суд вказує на те, що висновки аудиторів про непродуктивні витрати мають базуватись на об`єктивних та достовірних даних, а не лише на даних з інтернет-сайтів. Інтернет-джерела можуть бути корисними для отримання інформації, але вони не єдине джерело даних, які можуть бути використані при аудиті. Аудитори повинні проводити ретельні перевірки та аналізувати внутрішню та зовнішню документацію, бухгалтерські записи та інші джерела даних, щоб зробити об`єктивний та точний висновок про непродуктивні витрати.

Позивач же вказує у своєму позові на те, що під час здійснення процедур проведення закупівель ДП «ММТП» дотримується вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі № 2-04-226 від 21.04.2020 р., розробленої позивачем на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 275 від 18.02.2020 р. «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі», іншими нормативно - правовими актами.

Позивач також зазначає, що всі ціни, що враховувались при визначенні очікуваної вартості, та при прийнятті відповідних рішень про здійснення відповідних закупівель представлені в офіційно наданих ДП «ММТП» комерційних пропозиціях, завірених підписом та печаткою керівників усіх підприємств, всі пропозиції надані відповідачу при проведенні перевірки господарської діяльності ДП «ММТП».

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у повній відповідності із Законом оголошення про проведення торгів було розміщене в електронній системі закупівель, після чого кожен потенційний учасник протягом строку встановленого Законом міг подати свою тендерну пропозицію, які повинні були бути розглянуті замовником.

За наслідками розгляду пропозицій, між ДП «ММТП» та переможцем процедури закупівель ТОВ «АГРАРІЙ», були укладені договори.

В той же час, суд вказує, що відповідачем не доведено порушення позивачем чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі, а саме наявність непродуктивних (зайвих) витрат державних коштів щонайменше 4854637,06 грн. (з ПДВ).

Також, враховуючи надання позивачем під час ревізії всіх пропозицій згідно з якими очікувана вартість (щонайменше 3 пропозиції стосовно кожної закупівлі); надання під час ревізії обґрунтування відділу ціноутворення щодо визначення очікуваної вартості; наявність в ДП «ММТП» затвердженої Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі № 2-04-22 від 21.04.2020 розробленої на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 275 від 18.02.2020 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі» на підставі якої і визначалась очікувана вартість; надання під час ревізії аргументації стосовно неправильного порівняння відповідачем закупівельної ціни порту з ціною викладеною на сайтах, суд приходить до висновку, що твердження Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області щодо прийняття керівництвом порту неефективного рішення щодо закупівлі товарів за завищеною ціною, яка більше ніж у 2 рази перевищує ціни, які склалися у регіоні у офіційних представників виробника на закупівлю шин гумових, рейок, плит залізобетонних, дроту, труб тощо, що призвело до непродуктивних (зайвих) витрат державних коштів на суму щонайменше 4854637,06 грн. є безпідставними та не законними.

Крім того, висновки відповідача щодо непродуктивних витрат базуються виключно на непідтверджених даних з інтернет сайті при тому, що при опрацюванні ринку, позивачем окрім даних з сайтів брались до уваги саме офіційні комерційні пропозиції потенційних учасників процедур закупівель.

Позивачем документально доведено те, що всі процедури проводились у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/прощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживання тощо.

Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо визнання неправомірного застосування 1 переговорної процедури (за номером ID:UA-2019-05-03-001427-а) та подальшим укладення договору позивача з ТОВ «СРЗ» на загальну суму 466011,57 грн., з огляду на наступне.

Позивач зазначає, а відповідачем не доведено іншого, що в українській частині Азовського моря було лише одне підприємство - ТОВ «СРЗ» (м. Маріуполь), яке мало на своєму балансі плавучий док, який за своїми технічними характеристиками та вантажопідйомністю мав можливість підняти судна портового флоту для проведення докового ремонту.

Враховуючи це, та те, що відповідно Закону України «Про публічні закупівлі», що діяв станом на період проведення процедури, не вимагалось від замовника документально підтверджувати відсутність конкуренції з технічних причин, а також те, що ТОВ «СРЗ», м. Маріуполь на момент проведення процедури закупівлі був єдиним доком в українській частині Азовського моря, який за своїми технічними характеристиками та вантажопідйомністю мав можливість підняти судна портового флоту для проведення докового ремонту, твердження відповідача стосовно неправомірного застосування 1 переговорної процедури за номером ID:UA-201-05-03-001427-а та укладення договору з ТОВ «СРЗ» на загальну суму 466001,57 грн та порушення п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону від 19.09.2019 № 114-ІХ, є хибним.

Щодо посилання відповідача на те, щодо прийняття ДП «ММТП» та оприбуткування по бухгалтерському обліку радіостанцій у кількості 16 одиниць від ТОВ «МКТ-Комюнікейшн», які не відповідають умовам укладеного договору в частині не відповідності технічним характеристикам для плідного використання, що могло призвести до непродуктивних витрат державного підприємства, суд зазначає наступне.

02 грудня 2019 року між ДП «ММТП» та ТОВ «МКТ-Комюнікейшн» було укладено договір № 27-7/19/528 на поставку обладнання: радіостанція DP2600Е MOTOTRBO, тип PANR502F, модель MDH02RDH9VA1AN в комплекті 1 шт.; Радіостанція DP2600Е MOTOTRBO, тип PANR502F модель MDH02RDH9VA1AN в комплекті 9 шт.; Радіостанція DM2600 MOTOTRBO, тип МТА594М, модель MDM02QNH9JA2AN в комплекті 1 шт.; Радіостанція DM2600 MOTOTRBO, тип МТА504М, модель MDM02QNH9JA2AN в комплекті 5 шт.

На виконання вказаного договору, 31 грудня 2019 року ТОВ «МКТ-Комюнікейшн» здійснило поставку на адресу ДП «ММТП» наступного товару на загальну суму 478061 грн.: радіостанція DP2600Е MOTOTRBO, тип PANR502F, модель MDH02RDH9VA1AN в кількості 1 шт.; Радіостанції DP2600Е MOTOTRBO, тип PANR502F модель MDH02RDH9VA1AN в кількості 9 шт.; Радіостанція DM2600 MOTOTRBO, тип МТА594М, модель MDM02QNH9JA2AN в кількості 1 шт.; Радіостанція DM2600 MOTOTRBO, тип МТА504М, модель MDM02QNH9JA2AN в кількості 5 шт.

При здійсненні перевірки поставленого товару згідно договору № 27-7/19/528 від 02.12.2019 було виявлено невідповідність умовам договору, у зв`язку із чим позивачем було направлено на адресу постачальника (ТОВ «МКТ-Комюнікейшн») листи № 20-9/20/14 від 08.01.2020 та № 20-9/20/47 від 10.01.2020, № 20-9/20/133 від 22.01.2020, згідно з якими ТОВ «МКТ-Комюнікейшн» було запропоновано направити до порту компетентного фахівця для участі в комісійному прийманні поставленого товару.

27 січня 2020 року позивачем було складено акт приймання продукції (товарів) по кількості та якості № 1, згідно якого постачальник повинен провести заміну невідповідного товару, який входить до складу комплекту по п. № 3 та № 4 специфікації к договору, а саме: блок живлення Д12-20-АС220 у кількості 6 шт. та Антена ANT 425F2 у стандартній комплектації у кількості 6 шт.

27 січня 2020 року при комісійному прийманні товару було виявлено, що частина поставленого товару по позиціям 3-4 Технічної специфікації (блоки живлення Д12-20-ФС220, антени ANT425F2) не відповідає умовам укладеного договору, про що був складений акт №1 приймання продукції (товарів) по кількості та якості від 27.10.2020 за участю представника ТОВ «МКТ-Комюнікейшн». В подальшому було встановлено, що поставлені антени ANT425F2 не відповідають технічним характеристикам за показниками: смуга робочих частот, посилення, проведена потужність та інше. Частина неякісного товару, а саме блоки живлення Д12-20-ФС220 була замінена постачальником.

12 лютого 2020 року на адресу ТОВ «МКТ-Комюнікейшн» позивачем було направлено лист № 20-9/20/294 від 12.02.2020 з вимогою проведення корегування бухгалтерських документів та вивезення з території ДП «ММТП» товар, що не відповідає вимогам договору на суму 229866,00 грн. з ПДВ, а саме: радіостанція DM2600 MOTOTRBO тип МТА504М, модель MDM02QNH9JA2AN у кількості 1 шт. на суму 40346,00 грн та радіостанція DM2600 MOTOTRBO тип МТА504М, модель MDM02QNH9JA2AN у кількості 5 шт. на суму 189520,00 грн.

Згідно листа ТОВ «МКТ-Комюнікейшн» № 3770 від 11.02.2020, постачальник відмовився від заміни Антен ANT 425F2 у стандартній комплектації у кількості 6 шт., які входять до складу комплекту по 3,4 специфікації к договору.

25 лютого 20202 року ТОВ «МКТ-Комюнікейшн» замінило блок живлення у кількості 6 шт. на товар належної якості.

Станом на 27 січня 2022 року антени ANT 425F2 знаходяться на складі позивача, не прийняті та не оплачені.

Отже, суд не вбачає у діях ДП «ММТП» при виконанні ним договору № 27-7/19/528 ознак порушення діючого законодавства. Також відповідачем не доведено, що такі дії позивача при укладанні та виконанні вищевказаного договору призвели або призведуть до будь-яких збитків.

В акті ревізії встановлено, що зазначені вище неефективні управлінській рішення можуть призвести до непродуктивних витрат державного підприємства на суму 573673,29 грн.

Проте суд вказує на те, що це є припущенням контролюючого органу, факт непродуктивних витрат, відповідачем зафіксовано не було.

Крім того, сума 573673,20 грн є загальною ціною договору № 27-7/19/528, в той час коли в акті ревізії вказано лише про 6 позицій з 16, а отже відповідач висловлює хибну думку про те, що позивачем могло бути застосовано непродуктивних витрат у розмірі 573673,20 грн.

Щодо того, що відповідач вимагає по даній ситуації ДП «ММТП» використання права щодо нарахування і стягнення з ТОВ «МКТ-Комюнікейшн» штрафних санкцій на суму 55,17 тис. грн, суд зазначає наступне.

Збитками (втратами) є втрата активів або неотримання нелажних доходів, на які підприємство мало право розраховувати при звичайній господарській діяльності, зокрема, під час виконання вказаного договору поставки. Проте природа штрафних санкцій за неналежне виконання зобов`язань за господарським договором не може вважатися належними доходами, оскільки не передбачена як обов`язкова плата від контрагента при належному виконанні постачальником своїх зобов`язань за договором. Штрафні санкції є мірою відповідальності чи забезпечення виконання зобов`язань, як це визначено нормами Цивільного кодексу України, і не є доходом, на який розраховує сторона за договором.

Таким чином, твердження відповідача, що штрафні санкції є необхідними для забезпечення раціонального використання коштів державного підприємства, є безпідставними.

Стосовно укладання договору на послуги з технічного обслуговування та ремонт автотранспортних засобів від 29.11.2018 № 27/7/18/450, суд зазначає наступне.

Відповідач у спірній вимозі вказує на те, що позивачем не було проведено аналіз та визначення потреб підприємства при плануванні у 2018 році закупівлі послуг з технічного обслуговування та ремонту автотранспортних засобів, що призвело до здійснення закупівлі послуг без підтвердження потреби в ремонті/технічному обслуговуванні порту, що є на думку відповідача неефективним управлінським рішенням, що призвело до укладання договору на послуги з технічного обслуговування та ремонту автотранспортних засобів від 29.11.2018 № 27/7/18/450 на загальну суму 2363256,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, з липня 2018 року автотранспорт автогосподарства позивача, поточний ремонт та технічне обслуговування якого проводяться спеціалізованою підрядною організацією, проходив дефектацію в ремонтній дільниці автогосподарства для визначення об`єму необхідних робіт з поточного ремонту та технічного обслуговування.

На підставі проведеної дефектації позивачем був підготовлений перелік послуг, який відображає весь необхідний об`єм послуг з поточного ремонту та технічному обслуговуванню, плановий для укладання договору у 2018 році.

25 жовтня 2018 року ДП «ММТП» було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за номером ID:UA-2018-10-25-001385-а - Послуги з ремонтування і технічного обслуговування автомобілів (ДК 021:2015:50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання), очікувана вартість - 2500000,00 грн. без ПДВ. Вид закупівлі - відкриті торги.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 15 листопада 2018 року переможцем торгів визнано ТОВ «Автоцентр-Маріуполь», з яким укладено договір від 29.11.2018 № 27/7/18/450 на загальну суму 2363256,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Як зазначає позивач, а відповідач іншого не довів, акти дефектації за 2018 рік запитувались перевіряючими у листопада 2021 року, в свою чергу визначення потреб підприємства у закупівлі послуг з технічного обслуговування та ремонту автотранспортних засобів здійснювалось у вересні 2018 року, та оскільки акти дефектації не є документацією суворої звітності та додатками до договору, по закінченні строку дії договору та гарантійних зобов`язань, згідно умов договору та після спливу трьох річного терміну проведено їх утилізацію.

Даний факт підтверджується наявним в матеріалах справи актом утилізації внутрішньої документації автогосподарства не підлягаючих зберіганню від 27 вересня 2021 року.

Суд також зазначає, що нормативні документи не можуть прямо визначати акт дефектації як обов`язковий документ для планування закупівлі послуг з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів, вони містять вимоги щодо виконання технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів.

Отже, суд вказує що висновок відповідача про прийняття неефективного управлінського рішення стосовно укладання договору на послуги з технічного обслуговування та ремонту автотранспортних засобів від 29.11.2018 № 27/7/18/450 на загальну суму 2363256,00 грн без підтвердження потреби в ремонті/технічному обслуговуванні автотранспорту порту є такими, що не доведений та необґрунтований.

Щодо зазначення у спірній вимозі висновку стосовно прийняття неефективного рішення керівництвом порту з використання судна «Буран» при відсутності Кваліфікаційного свідоцтва, документального підтвердження цілісності судна, його робочого стану, у зв`язку із чим портом проведено витрати на його утримання у період з 01.12.2020 по 30.06.2021 орієнтовно на загальну суму 181356,87 грн, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 322 Цивільного кодексу України, власник зобов`язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, власник майна зобов`язаний утримувати своє майно в належному стані та забезпечувати його правильне використання, якщо інше не встановлено договором або законом. Це означає, що власник майна несе відповідальність за збереження та експлуатацію свого майна. Згідно з додатковими положеннями Цивільного кодексу України, власник майна зобов`язаний проводити регулярний технічний огляд та потрібні ремонтні роботи, якщо такі необхідні, щоб забезпечити безпеку користування майном та запобігти можливим шкодам чи загрозам для оточуючих. Також власник майна несе відповідальність за наслідки, якщо через його бездіяльність або недбалість сталося пошкодження майна або шкода третім особам. Отже, власник майна має виконувати свої зобов`язання з утримання майна у належному стані, якщо інше не встановлено договором або законом.

Позивач вказує, що з метою економії коштів підприємства та найефективнішого використання державного майна, ДП «ММТП» було прийнято рішення щодо скорочення витрат на утримання судна «Буран», а саме не проводити капітальний ремонт судна, який потребував витрат не менш ніж 1,5 млн. грн, а виконати підготовчі заходи, щодо підйому судна «Буран» на причал з розташуванням його на кільблоках з подальшим продовженням холодного відстою без екіпажу та використання енергоресурсів порту.

Необхідні підготовчі заходи для забезпечення підготовки до підйому судна «Буран» на кільблоки складалися з: планування та забезпечення необхідних коштів для виконання заходів з виготовлення кільблоків, підготовки судна «Буран» для підйому на кільблоки та виконання його підйому плавучим краном порту; розроблення конструкторським бюро порту креслень для виготовлення центральними ремонтними майстернями порту кільблоків, на які буде безпечно встановлено на причалі судно «Буран» вагою 100 тон на тривалий відстій; узгодження з Маріупольською Філією ДП «АМПУ» причалу на який можливо безпечно встановити відмостку під кільблоки, які мають свою вагу (понад 3 тони) та на які в подальшому буде встановлено судно «Буран», де його розміщення не буде заважати діяльності МФ ДП «АМПУ» та державного стивідору ДП «ММТП» враховуючи тривалість відстою; закупівлю портом металу необхідних марок для виготовлення кільблоків у строгій відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі»; виготовлення самих кільблоків, та їх перевезення з ЦРММ порту на визначений для підйому судна причал та їх розміщення з відповідним доковим кресленням; проведення дегазації судна для забезпечення безпечного холодного відстою з 01.12.2021 без екіпажу та залучення енергоресурсів порту.

Відповідачем не доведено у чому саме вбачається неефективність рішення керівництвом порту з використання судна «Буран», а саме підйому судна «Буран» на кільблоки.

Судновласник ДП «Маріупольський морський торговельний порт» на період з 01.12.2020 р. по 30.06.2021 р., для виконання підготовчих заходів спрямованих на організацію постановки судна «Буран» в найкоротший термін на кільблоки на 14 причалі порту був зобов`язаний виконати та виконав всі необхідні заходи для забезпечення безпечної стоянки судна «Буран» ошвартованого біля 14 причалу морського порту Маріуполь у повній відповідності до вимог «Обов`язкових постанов по морському порту Маріуполь». Саме у зв`язку з цим виникли необхідні для цього витрати на його утримання на загальну суму 181356,87 грн. Підтвердженням даного факту є відсутність зауважень з боку контролюючих органів за безпекою мореплавства в морському порту Маріуполь а саме: Управління (служби) капітана Маріупольського морського порту Морської Адміністрації України та Маріупольської філії ДП «Адміністрація морських портів України».

Кваліфікаційне свідоцтво судна - це документ, що підтверджує відповідність судна певним стандартам безпеки, які встановлені міжнародними організаціями з морських питань. Зазвичай це свідоцтво видається на певний строк, після чого потрібно продовжувати його дію або отримати нове.

Якщо Кваліфікаційне свідоцтво судна втрачає чинність, це не означає, що судно не може перебувати на плаву. Проте, судно без дійсного Кваліфікаційного свідоцтва може бути обмежено у своїх можливостях. Наприклад, судно може бути заборонено виходити від берега або перевозити пасажирів або вантажі.

Однак, у випадку припинення дії Кваліфікаційного свідоцтва судна, власник судна повинен діяти згідно зі встановленими правилами та процедурами, щоб відновити його дію. Наприклад, може знадобитись провести додаткові огляди та ремонтні роботи, щоб знову отримати дійсне Кваліфікаційне свідоцтво.

Отже, припинення дії Кваліфікаційного свідоцтва судна не означає, що судно не може перебувати на плаву, але може обмежити його можливості та потребує вжиття заходів для відновлення дії свідоцтва.

Крім того, позивачем здійснювалась оцінка технічного стану за результатами огляду судна «Буран», що підтверджується актами інспекційного огляду, посібниками з процедур, технічними повідомленнями.

З урахуванням вищевикладеного, суд вказує, що не вбачає в діях ДП «ММТП» стосовно мінімізації витрат на утримання судна «Буран» будь-яких порушень.

Отже, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку що порушення та приписи їх усунення, які зазначені у вимозі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області № 040505-15/231-2022 від 14.01.2022 «Щодо усунення порушень законодавства», є такими що не ґрунтується на нормах чинного законодавства України та не доведені відповідачем під час розгляду даної справи.

Отже, суд вважає, що вимога Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області № 040505-15/231-2022 від 14.01.2022 року «Щодо усунення порушень законодавства» підлягає скасуванню з урахуванням того, що посадові особи відповідача порушили процедуру проведення ревізії, складання акту та вимоги, і також з огляду на те, що позивач не довів у судовому порядку вказані у спірній вимозі порушення.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги (з урахуванням їх збільшення) Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування вимоги, є такими, що підлягають частковому задоволенню.

В іншій частині рішення суду не оскаржувалось.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність часткового задоволення позовник вимог

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не містять доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 272, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/1765/22 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/1765/22 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 06 червня 2023 року.

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв

І.Д.Компанієць