Справа № 560/16331/21
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2023-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року

м. Київ

справа №560/16331/21

адміністративне провадження №К/990/27818/22, №К/990/26083/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Шевцової Н.В..,

Мацедонської В.Е.,

секретаря судового засідання - Бурдун М.В.

за участю:

представника відповідачів - Дикого О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року (суддя - Фелонюк Д.Л.)

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року (головуючий суддя - Гонтарук В. М., судді: Біла Л.М , Матохнюк Д.Б.)

за позовом ОСОБА_1

до Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до суду з позовом до Хмельницької обласної прокуратури ( далі - Хмельницька обласна прокуратура, відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач- 2) , в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) далі - П`ятнадцята кадрова комісія) №344 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури №1256к від 21.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Шепетівської місцевої прокуратури ( далі - Шепетівська МП) 29.10.2021;

- зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 у Шепетівську окружну прокуратуру Хмельницької області на посаді, рівнозначній тій посаді, яку вона займала до звільнення з роботи;

- стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу відповідно ст. 81 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII)

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора та органах прокуратури.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №344 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1256к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Шепетівської МП Хмельницької області.

Зобов`язано Хмельницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Шепетівської МП Хмельницької області.

Стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.10.2021 по 14.04.2022 в сумі 38361 грн 20 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 908 грн судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури та стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць звернуто до негайного виконання.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року апеляційні скарги Хмельницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року - без змін.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

26 вересня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Хмельницької обласної прокуратури (далі - Хмельницька обласна прокуратура, скаржник - 1) надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-1 просив скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року. Ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 1 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

03 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/26083/22 за касаційною скаргою Хмельницького обласної прокуратури.

03 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду зупинено виконання постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року у справі № 560/16331/21 в частині стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 14 квітня 2022 року в сумі 38 361 грн 20 коп. до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

18 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури, в якому позивач просила рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року у справі № 560/16331/21 залишити без змін, а касаційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури - без задоволення.

13 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник - 2) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-2 просив скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року. Ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

Зауважив, що сам факт звернення прокурора до лікаря, у зв`язку з незадовільним станом здоров`я та звернення з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Підкреслив, що до початку тестування, під час його проведення та навіть при ознайомленні з результатами складеного іспиту, ОСОБА_1 не мала зауважень, які б свідчили про неналежний стан роботи комп`ютерної техніки , та які б могли негативно вплинути на складання нею іспиту.

Наголосив на відсутності обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати ( реалізовувати) рішення інших кадрових комісій або їх скасовувати.

31 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/27818/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

10 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просила рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року у справі № 560/16331/21 залишити без змін, а касаційну скаргу Хмельницької обласної прокуратури - без задоволення.

18 травня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

У період з 08.10.2019 по 29.10.2021 ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Шепетівської МП Хмельницької області згідно з трудовою книжкою НОМЕР_1 .

20.11.2020 Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( далі - Перша кадрова комісія) прийнято рішення, оформлене протоколом №12, про задоволення заяви ОСОБА_1 ; виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; внесення ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

13.09.2021 рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №344 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" не допущено ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

13.09.2021 на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №344 наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1256к звільнено з 29.10.2021 ОСОБА_1 з посади прокурора Шепетівської МП Хмельницької області.

29.10.2021 ОСОБА_1 ознайомлено з оскарженим наказом, видано трудову книжку.

Позивач, вважаючи порушеними її права, звернулася з позовом до суду.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України « Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг, виходячи з такого.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №344 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури №1256к від 21.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Шепетівської МП, з 29.10.2021, Суд виходить з наступного.

Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.

За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 № 344 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту вона набрала 77 балів, що є менше за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.

Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрала меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрала 77 балів, тоді як прохідний бал - 93, Суд дійшов висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №344 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на те, що наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури №1256к від 21.10.2021, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Шепетівської МП 29.10.2021, прийнято на підставі вказаного вище рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу та задоволення позовних вимог в цій частині.

Суд зазначає, що позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню, як похідні.

Як наслідок, рішення судів попередніх інстанцій, якими частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , є необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню.

Висновки судів попередніх інстанції про те, що, зважаючи на наявність чинного рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020, оформленого протоколом №12, єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії у спірних правовідносинах було прийняття рішення про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Суд вважає помилковим та зазначає.

За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

Водночас, матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів -77 балів, що не заперечується позивачем.

Звернення ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії із заявами про надання дозволу на повторне тестування здійснено вже після його складення, тоді як Порядок № 221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора. Суд вказує, що можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено.

Суд зазначає, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Рішення про успішне проходження атестації є підставою для допущення прокурора до наступного її етапу або, якщо воно прийнято за результатами її останнього етапу (співбесіда), є підставою для переведення прокурора у відповідну новостворену прокуратуру. Рішення про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Отже, у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21, у постанові від 24 січня 2023 року у справі №500/7878/21, у постанові від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21.

Висновок судів попередніх інстанцій про те, що рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №344 порушено право позивача на можливість проходження атестації, Суд визнає помилковим, оскільки позивачем закінчено другий етап атестації та отримано результат - 77 балів.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд;

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, оскільки суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказані судові рішення в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 03 жовтня 2022 року зупинено виконання постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року у справі №560/16331/21 в частині стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 14 квітня 2022 року в сумі 38 361 грн 20 коп. до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

Водночас, зважаючи на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, то Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, у відповідності до ч. 3 ст. 375 КАС України.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Хмельницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року в частині задоволених позовних вимог скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року залишити без змін.

Повний текст постанови складено 07 червня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя - доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.Е. Мацедонська

Н.В. Шевцова