Справа № 640/11118/21
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2023-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря судового засідання: Матвєєвої С.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року (справу розглянуто в порядку письмового провадження) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 5 про скасування рішення та наказу, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2021 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11 січня 2021 року № 25 про неуспішне проходження атестації першого заступника керівника Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 16 березня 2021 року № 337к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Любенської місцевої прокуратури - прокурора Лубенської окружної прокуратури Полтавської області з 20 березня 2021 року;

- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20 березня 2021 оку до дати фактичного поновлення на роботі;

- стягнути на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 908,00 грн;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено частково:

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11 січня 2021 року № 25 про неуспішне проходження атестації першого заступника керівника Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 16 березня 2021 року № 337к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області з 20 березня 2021 року.

Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 568 203 (п`ятсот шістдесят вісім тисяч двісті три) гривні 75 копійок.

Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області.

Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 27 407 (двадцять сім тисяч чотириста сім) гривень 47 копійок.

В задоволенні решти позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не враховано, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймались в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурорів на відповідність критеріям професійної компетеності, професійної ектики та доброчесності.

Апелянт зазначає, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обгрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2022 рокуу справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 5 про скасування рішення та наказу, поновлення на посаді.

18 квітня 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач повністю підтримує висновки суду першої інстанції та просить апеляційну скаргу відповідача залиити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач посилається на численні правові позиції Верховного Суду та зазначає, що рішення кадрової комісії можуть піддаватись судовому контролю, що ніяким чином не суперечить дискреційним повноваженням цього органу, а також наголошує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обгрунтованим.

Також не погоджуючись з таким рішенням суду, Полтавською місцевою прокуратурою подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права.

Апелянт вказує, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, таким чином, висновок суду першої інстанції про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідає вимогам законодавства.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 травня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Полтавської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2022 рокуу справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 5 про скасування рішення та наказу, поновлення на посаді.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 травня 2023 року справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 5 про скасування рішення та наказу, поновлення на посаді призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 31 травня 2023 року.

У відкритому судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники апелянтів доводи апеляційноих скарг підтримали та просили суд їх вимоги задовольнити повністю.

Позивач та його представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, підтримуючи висновки суду першої інстанції.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзиву, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Прокуратури Полтавської області від 29 серпня 2018 року № 283к ОСОБА_1 призначено першим заступником керівника Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області з 30 серпня 2018 року.

У жовтні 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Позивачем за результатами першого та другого етапів тестувань було набрано відповідно 81 та 11 балів, внаслідок чого ОСОБА_1 було допущено до третього етапу тестування: проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної еики та доброчесності.

Згідно рішення П`ятої кадрової комісії № 25 від 11 січня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Наказом Полтавської обласної прокуратури від 16 березня 2021 року № 337к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 березня 2021 року.

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та звільнення з посади протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив та зазначив, що кадровою комісією у спірному рішенні не наведені підстави невідповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики, що свідчить про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

При цьому надаючи оцінку відповідності позивача критерію професійної етики під означеним кутом, відповідач не вказав, яким саме положенням Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року (який був чинним на час атестації позивача) не відповідає позивач, або які конкретні його приписи ним порушено. Отже, висновок сформульовано без чіткої вказівки на норми права, що вказує на незрозумілість та неясність рішення.

Відтак, на думку суду першої інстанції, висновок вказаної комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності відповідач належним чином не підтвердив.

З урахуванням наведеного та того, що наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 16 березня 2021 року № 337к прийнятий на підставі рішення П`ятої кадрової комісії від 11 січня 2021 року № 25 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, і щодо такого рішення суд дійшов висновку про його протиправність, то наслідком його скасування є також скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Верховний Суд у постановах від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 15.09.2022 у справі №380/4314/21, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 17.11.2022 у справі №520/9948/2020, від 29.11.2022 у справі №420/7494/20, від 23.02.2023 у справі №160/23222/21, від 28.02.2023 у справі №400/3152/21, від 18.05.2023 у справі №280/2836/21 та інших, порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, указав, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин, та дійшов висновку, що у подібних правовідносинах застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури щодо наявності у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у суду першої інстанції повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, колегія суддів виходить з такого.

Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

Водночас суд під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинен дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

У постановах від 29.06.2022 у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду у відповідності до статті 346 КАС не відступала, а тому підстав для їх неврахування при вирішенні даного спору немає.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18).

Отже, в контексті доводів апеляційних скарг та з огляду на існуючу правозастосовчу практику Верховного Суду у цій категорії спорів, колегія суддів відхиляє посилання апелянтів на дискреційність повноважень кадрової комісії та відсутність повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами співбесіди П`ятою кадровою комісією ухвалене рішення № 25 від 11 січня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності зводяться до наступних висновків комісії:

«За наслідками виконання ОСОБА_1 письмового практичного завдання, метою якого є встановлення рівня володіння практичними уміннями та навичками, а також проведеної співбесіди комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, у зв`язку із наступним.

Так, під час виконання письмового практичного завдання № 12 прокурор не дав обґрунтованих, чітких та логічних відповідей на поставлені запитання, не навів належної правової аргументації з посиланням на статті КПК України.

Зокрема, прокурор, відповідаючи на перше питання практичного завдання (щодо відповідності закону залучення судом не основного захисника для участі в окремій процесуальній дії за описаних обставин), зазначив, що зі змісту ч. 2 ст. 412 КПК України не встановлено факту істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд допустив захисника особі, яка обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, в якому участь захисника є обов`язковою при проведенні будь-якої слідчої або процесуальної дії. Разом із цим, фабула практичного завдання вимагала звернути увагу на те, що відповідно до ч. 1 ст. 53 КПК України суд залучає захисника для проведення окремої процесуальної дії виключно у невідкладних випадках, а проведення судового засідання, у якому відбувається дослідження доказів, не є невідкладною процесуальною дією, а тому така відповідь прокурора є неправильною.

Крім того, зі структури та змісту відповіді прокурора на практичне завдання з`ясовано, що чіткої відповіді на друге питання щодо можливості прокурора надавати суду касаційної інстанції нові доводи для скасування рішення, які не були заявлені в апеляційній скарзі, не надано.

Таким чином, результат практичного завдання, виконаного прокурором, дають підстави стверджувати про недостатній рівень практичних умінь та навичок прокурора.

Під час обговорення особливостей кримінального процесуального та профільного законодавства прокурор не продемонстрував належного, системного та комплексного розуміння питань щодо гарантій незалежності прокурора, основних вимог до позаслужбової поведінки прокурора, основних засад судочинства.

Також встановлено, що під час проведення прокуратурою міста Києва службового розслідування за фактом втручання працівника Київської місцевої прокуратури № 5 у порядку не передбаченому законодавством, у службову діяльність прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області, ОСОБА_1 , будучи обізнаним про обставини, що досліджуються, категорично відмовився давати будь-які пояснення членам комісії з проведення службового розслідування. Відповідно до п. 2 розділу 1 Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13 квітня 2017 року, до дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури належить, окрім інших, умисне приховування достовірної інформації про вчинення іншим прокурором дій, що порушують Присягу прокурора чи вимоги Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

На переконання комісії, така поведінка ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної етики, зокрема не узгоджується з основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, які передбачені ст. 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів (справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі та гідності; прозорості службової діяльності; доброчесності)».

Щодо висновку Кадрової комісії про те, що позивач не надав обгрунтованих, чітких та логічних відповідей на поставлені запитання, не навів належної правової аргументації з посиланням на статті КПК України, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції в цій частині, оскільки наявними в матеріалах справи копіями завдань, відповідей на завдання та власноручно написаних позивачем відповідей (т. 1 а.с. 171-175) підтверджується необґрунтованість висновків комісії в рішенні № 25 від 11 січня 2021 року щодо виконання практичного завдання позивачем.

У постановах від 28.04.2022 у справі № 640/1160/20, від 17.07.2022 у справі № 640/948/20 та 14.07.2022 у справі №420/8235/20, від 12.10.2022 у справі №580/4018/20 та інш. Верховний Суд наголосив, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що висновки комісії про недостатній рівень практичних умінь та навичок прокурора ґрунтуються на констатації сумніву та сприйнятті членами комісії «чіткості» відповіді на питання з точки зору повноти.

Як вірно вказав суд першої інстанції, у спірному рішенні комісії не зазначено про те, що позивач невірно виконав практичне завдання, з чого випливає, що позивач вірно виконав практичне завдання, проте у комісії виникли зауваження. Проте, наявність зауважень не свідчить про невірне вирішення практичного завдання.

Щодо загального твердження комісії про те, що під час обговорення прокурор не продемонстрував належного, системного та комплексного розуміння питань щодо гарантій незалежності прокурора, основних вимог до позаслужбової поведінки прокурора, основних засад судочинства, то колегія суддів зазначає, що наявним в матеріалах справи відеозаписом ходу співбесіди вищевказане спростовується, оскільки ОСОБА_1 надав відповіді комісії щодо гарантій незалежності прокурора та засад судочинства, при цьому, надання позивачем можливо неповних, на думку деяких членів комісії, але в цілому правильних відповідей на вказані питання членів Кадрової комісії під час співбесіди не може беззаперечно свідчити про його неспроможність до аргументування і реаліхації професійної діяльності, ураховуючи виконане письмово практичне завдання та успішне проходження позивачем попередніх етапів атестації, на яких він підтвердив свою професійну компетентність.

Так, слід вказати, що із приписів Порядку №221 слідує, що оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, як вбачається з оскаржуваного рішення, оцінка професійної компетентності позивача здійснена кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішла пройшов попередні етапи атестації.

Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики апеляційний суд зазначає наступне.

Пунктом 10 частини першої статті 3 Закону № 1697-VІІ визначено, що однією із засад діяльності прокуратури є неухильне дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Статтею 19 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Як вже було зазначено вище, підставою ухвалення спірного рішення в частині виникнення у членів комісії сумнівів стосовно невідповідності прокурора вимогам вимогам професійної етики слугували відомості про те, що під час проведення прокуратурою міста Києва службового розслідування за фактом втручання працівника Київської місцевої прокуратури № 5 у порядку не передбаченому законодавством, у службову діяльність прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області, ОСОБА_1 , будучи обізнаним про обставини, що досліджуються, категорично відмовився давати будь-які пояснення членам комісії з проведення службового розслідування.

Насамперед, апеляційний суд наголошує на відсутності як в спірному рішенні, так і загалом у матеріалах справи чітких відомостей, про яке саме службове розслідування взагалі йде мова.

При цьому, при наданні пояснень на співбесіді щодо вищезазначених фактів, ОСОБА_1 вказав, що у межах службового розслідування, на яке посилається кадрова комісія, він не відмовлявся і не міг відмовитись від надання пояснень, оскільки йому не взагалі не пропонувалось надати останні, що підтверджується наявним в матеріалах справи відеозаписом ходу співбесіди.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження висновків кадрової комісії про відмову ОСОБА_1 надати пояснення в межах певного службового розслідування, що свідчить про безпідставність врахування комісією вказаного факту (який жодними доказами не підтверджений) та необґрунтованість оскаржуваного рішення.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наведені у спірному рішенні Кадрової комісії висновки про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про невідповідність ОСОБА_1 законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, що є достатньою та самостійною підставою для визнання такого рішення протиправним і скасування.

Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також підлягають задоволенню, при цьому, доводи апеляційних скарг не містять доводів щодо незгоди з рішенням суду першої інстанції у вказаній частині (поновлення та сума середнього заробітку), тому рішення суду першої інстанції у вказаній частині в силу вимог ст. 308 КАС України не переглядається.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а відтак не є підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 5 про скасування рішення та наказу, поновлення на посаді.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст виготовлено 05 червня 2023 року.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

А.Ю. Кучма