Справа № 160/23139/21
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2023-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року

м. Київ

справа №160/23139/21

адміністративне провадження №К/990/31581/22, №К/990/31895/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Шевцової Н.В..,

Мацедонської В.Е.,

секретаря судового засідання - Бурдун М.В.,

за участю:

представника позивача - Стенюкової Л.М.,

представника відповідачів - Стрільчук Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції

касаційні скарги Офісу Генерального Прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року (суддя - В.В. Горбалінський)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року (головуючий суддя - Чабаненко С.В., судді: С.Ю. Чумак, І.В. Юрко)

за позовом ОСОБА_1

до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,-

У С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури ( далі - Дніпропетровська обласна прокуратура, відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач - 2), в якому просила:

- визнати протиправними дії Дніпропетровської обласної прокуратури щодо позбавлення прокурора ОСОБА_1 відповідного правового статусу прокурора при реалізації функцій прокуратури, який вона мала до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX ( далі - Закон №113-IX) з 15.03.2021 до дня її звільнення 22 жовтня 2021 року та щодо позбавлення ОСОБА_1 в зазначений період відповідної оплати праці працівника органів прокуратури і стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 недоплачену заробітну плату за період з по 22.10.2021 в розмірі 156164,20 грн.;

- визнати бездіяльність Першої та П`ятнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( далі - Перша кадрова комісія, П`ятнадцята кадрова комісія) щодо непризначення та неоприлюднення нового часу (дати) складання прокурором ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки на виконання рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 13 від 23.11.2020 стосовно ОСОБА_1 ;

- визнати протиправними і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 18.08 2021 № 2 про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту, від 13.09.2021 №11 і пункт 398 Додатку 1 до цього рішення та від 13.09.2021 № 398 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації із зобов`язанням Офісу Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки та інформацію про дату, час та місце проведення зазначеного тестування ОСОБА_1 оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора;

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3304к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ( далі - Дніпродзержинська МП Дніпропетровської області )та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з 22.10.2021;

- поновити ОСОБА_1 на рівноцінній посаді прокурора Кам`янської окружної прокуратури з відповідною оплатою праці працівників органів прокуратури з дати звільнення, з 22.10.2021;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток виходячи із середньоденної заробітної плати 1376,43 грн. за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2021 по дату винесення судового рішення;

- допустити негайне виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 на рівноцінній посаді прокурора Кам`янської окружної прокуратури з виплатою заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 18.08 2021 № 2 про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту.

Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №398 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

Визнано протиправним і скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3304к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпродзержинської МП Дніпропетровської області з 22.10.2021.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпродзержинської МП Дніпропетровської області з 22.10.2021.

Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.10.2021 по 15.02.2022 у розмірі 30 490,02 грн.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпродзержинської МП Дніпропетровської області та виплати ОСОБА_1 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року у справі №160/23139/21 змінено.

Абзац сьомий резолютивний частини викладено в наступній редакції: "Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на корить ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2021 року по 15.02.2022 року у розмірі 30113,60 грн".

В іншій частині рішення залишено без змін.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 13.09.2021 (протокол № 11) та від 13.09.2021 № 398 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит. Як наслідок, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3304к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпродзержинської МП Дніпропетровської області та органів прокуратури, який прийнятий на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , є протиправним та підлягає скасуванню. Також суд першої інстанції зазначив, що поновлення незаконно звільненого працівника має бути здійснено саме на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено, а тому позивач підлягає поновленню на посаді прокурора саме Дніпродзержинської МП Дніпропетровської області.

Обчислюючи середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.10.2021 по 15.02.2022 , який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що його розмір становить 30 490,02 грн, з розрахунку 81 робочий день *376,42 грн (середньоденний розмір заробітку позивача за останні два повних місяці роботи перед звільненням).

Змінюючи рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року у справі №160/23139/21 щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, суд апеляційної інстанції виходив з того, що період вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає 80 робочих днів, а тому на її користь підлягає стягненню середній заробіток у розмірі 30 113,6 грн.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

14 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник - 1) надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-1 просив скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року в частині задоволених позовних вимог. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі. В решті судове рішення залишити без змін.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 1 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

Вказав, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрала 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та є достатньою підставою для звільнення її з органів прокуратури.

Зауважив, що сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування не є доказом їх наявності.

Наголосив на відсутності обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати ( реалізовувати) рішення інших кадрових комісій або їх скасовувати.

Зазначив, що сума заробітної плати за час вимушеного прогулу могла б становити 29 360,76 грн, а не 30 113,60 грн, як визначено судом апеляційної інстанції.

29 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/31581/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

29 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду заяву Офісу Генерального прокурора задоволено та зупинено виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №160/23139/21 в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по 15 лютого 2022 року у розмірі 30 490,02 грн до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

Також 16 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - Дніпропетровська обласна прокуратура, скаржник -2) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник - 2 просив скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року в частині задоволених позовних вимог. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

Вказав, що позивач не зверталася із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подала відповідну заяву після його здачі та отримання негативного результату.

Зауважив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрала 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та є достатньою підставою для звільнення її з органів прокуратури.

29 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/31895/22 за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури.

14 грудня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Стенюкової Л.М. надійшов відзив на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому представник позивач просила касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року - без змін.

18 травня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

З 1997 року ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури, в тому числі, з 2015 року призначена на посаду прокурора Дніпродзержинської МП.

07.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

29.10.2020 позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап).

29.10.2020 рішенням Першої кадрової комісії №2 позивача було допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

06.11.2020 за результатом проходження тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 87 балів, що є меншим за прохідний - 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується протоколом №11.

20.11.2020 позивач звернулась до Першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку із незадовільним станом здоров`я, що вплинуло на результат іспиту.

23.11.2020 протоколом №13 засідання Першої кадрової комісії, заяву ОСОБА_1 задоволено, прийнято рішення про призначення нового часу і дати складання іспиту та виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, що не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

22.07.2021 наказом Генерального прокурора створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

14.01.2021 та 06.08.2021 ОСОБА_1 зверталась із заявами до Першої кадрової комісії щодо призначення їй нового часу (дати) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

09.08.2021листом Офісу Генерального прокурора №07-1346-А, позивача повідомлено, що її звернення направлено для розгляду П`ятнадцятої кадрової комісії.

18.08.2021 протоколом №2 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії встановлено, що 06.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 87 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Також у протоколі №2 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 18.08.2021 зазначено, що ОСОБА_1 подала до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.

У вказаному протоколі комісії вказано, що:

- згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

- ОСОБА_1 з`явилась на іспиті до початку тестування, не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

- сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

- відповідно до п. 17 розділу II Закону №113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Відтак, враховуючи вказане, П`ятнадцята кадрова комісія вирішила не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1

13.09.2021 протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії №11 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, зокрема ОСОБА_1 (№398 Додатку №1 до протоколу №11 від 13.09.2021).

19.10.2021 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпродзержинської МП Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з 22 жовтня 2021 року. Підстава: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №398).

Позивач, не погодившись із такими діями відповідачів та із оскаржуваними рішеннями, звернулась до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, виходячи з такого.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України оскаржувані рішення П`ятнадцятої кадрової щодо невключення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту та неуспішного проходження нею атестації, а також наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення її з посади прокурора Дніпродзержинської МП Дніпропетровської області, Суд виходить з наступного.

Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.

За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №398 та №11 (оформлене протоколом) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту вона набрала 87 балів, що є менший за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.

Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрала 87 балів, тоді як прохідний бал - 93, Суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021№11 (оформлене протоколом) та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №398 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є законними та такими, що відповідають вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для їх скасування.

З огляду на те, що наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 №3304к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпродзержинської МП Дніпропетровської області, прийнято на підставі рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу.

Щодо рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 18.08.2021 № 2 про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту, Суд зазначає таке.

За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

Водночас, матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту, за результатами якого позивачем отримано 87 балів, було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора.

З огляду на викладене та враховуючи наведені вище правові норми, Суд дійшов висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 18.08.2021 № 2 щодо не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурора ОСОБА_1 є правомірним, та таким, що не підлягає скасуванню.

Висновок судів попередніх інстанцій про те, що єдиним можливим варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії, зважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом від 23.11.2020 №13, у спірних правовідносинах було визначення для ОСОБА_1 конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички та складення відповідного графіку із включенням до нього позивача, Суд вважає помилковим та зазначає.

ОСОБА_1 завершено тестування під час другого етапу атестації та отримано 87 бали, що фактично свідчить про використання нею свого право на проходження відповідного етапу атестації.

Звернення ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії із заявою щодо можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку із незадовільним станом здоров`я, що вплинуло на результат іспиту, здійснено вже 20.11.2020, тобто після його складення. Однак можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено. Крім того, Порядок № 221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора.

Суд зазначає, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21, у постанові від 24 січня 2023 року у справі №500/7878/21, у постанові від 26 січня 2023 року у справі №560/17650/21.

Отже, у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221, і є правомірним.

Верховний Суд визнає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про те, що П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення від 13.09.2021 №398 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації на підставі результатів складання іспиту від 06.11.2020, який рішенням Першої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся, та зазначає.

Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту від 06.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання Першої кадрової комісії від 23.11.2020 №13, на якому розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту та призначено новий час та дату складення іспиту.

Щодо висновку судів попередніх інстанцій про те, що П`ятнадцятою кадровою комісією повторно вирішено питання, яке вже було вирішено Першою кадровою комісією, тоді як Закон №113-ІХ Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії, Суд зазначає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 18.08 2021 № 2 , яким ОСОБА_1 відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, прийнято не за результатами перегляду рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 №13, а на підставі п.7 Порядку №221, що відповідає вимогам чинного законодавства. Жодних висновків щодо обґрунтованості чи необґрунтованості рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 №13, вказане рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить.

Також Верховний Суд визнає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про те, що приймаючи оскаржуване рішення П`ятнадцята кадрова комісія позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки ОСОБА_1 цей іспит складено, закінчено другий етап атестації та отримано результат - 87 балів.

Висновок судів попередніх інстанцій про те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №398 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації не має належної мотивації, Суд визнає помилковим та зазначає наступне.

Оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №398 містить належне обґрунтування - набрання прокурором ОСОБА_1 87 балів, що є меншим за прохідний - 93, яке є достатнім та не потребує додаткового мотивування, з огляду на те, що Порядком № 221 визначено єдину та достатню підставу для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, що мало місце у даному випадку, та про що зазначено відповідачем у спірному рішенні.

Щодо висновку суду апеляційної інстанції про те, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим порушили п. 4 розділу II Порядку №221, Верховний Суд зазначає, що у спірних правовідносинах оскаржується не процедура тестування позивача, а врахування П`ятнадцятою кадровою комісією результатів, отриманих за наслідком його проведення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд;

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, оскільки суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказані судові рішення в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 29 листопада 2022 року зупинено виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №160/23139/21 в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по 15 лютого 2022 року у розмірі 30 490,02 грн до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

Враховуючи, що судові рішення, виконання яких було зупинено ухвалою Верховного Суду до закінчення їх перегляду в касаційному порядку, підлягають скасуванню, то підстави для поновлення їх виконання відсутні.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №160/23139/21 скасувати в частині задоволених позовних вимог.

Ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі залишити без змін.

Повний текст постанови складено 07 червня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя - доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.Е. Мацедонська

Н.В. Шевцова