Справа № 540/3900/21
Суддя: Лебедєва Г.В.
Дата ухвалення: 2023-06-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 540/3900/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Лебедєвої Г.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Касаджик Д.С.,

позивач - не з`явився,

представник відповідача - Наумової Т.О.,

розглянувши у судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Херсонського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (надалі - позивач) до Херсонської обласної прокуратури (надалі відповідач) в якій позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Херсонської обласної прокуратури від 01.07.2021 року №593к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 29 грудня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 01 липня 2021 року;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 958,15 гривень за кожен робочий день починаючи з 02 липня 2021 року по день прийняття рішення суду у цій справі включно з вирахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з червня 2010 року він працював в органах прокуратури, а з 21.04.2015 по 15.12.2015 займав посаду прокурора прокуратури Генічеського району Херсонської області, з 15.12.2015 по 29.12.2020 включно займав посаду прокурора Генічевської місцевої прокуратури Херсонської області. З метою проходження атестації позивача розподілено до Четвертої кадрової обласної прокуратури з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів. За результатами тестування позивач набрав 57 балів, які відповідно до Порядку атестації не є достатніми для допуску до інших етапів атестації. Відповідно до рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №18 він визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію. Наказом Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 №929к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади. Водночас, у якості фактичної підстави для звільнення зазначено «рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №18». Не погодившись із рішенням Четвертої кадрової комісії та наказом Херсонської обласної прокуратури про звільнення, ОСОБА_1 оскаржив їх до Херсонського окружного адміністративного суду. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 по справі № 540/196/21 позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури № 929к від 23.12.2020 про звільнення з посади ОСОБА_1 . Поновлено позивача на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області з 30.12.2020 року, стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 93 898 гривень з відрахуванням податків та зборів. Вказаним рішенням суду залишено без задоволення вимогу позивача щодо скасування рішення Четвертої кадрової комісії № 18 від 24.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із чим позивач оскаржив рішення суду. Водночас, оскільки рішення суду допущено до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, Херсонська обласна прокуратура 30.06.2021 ОСОБА_1 поновила на роботі, а наказом Херсонської обласної прокуратури від 01.07.2021 ОСОБА_1 знову звільнено з посади прокурора Генічевської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №18. Позивач вважає, що його звільнення є незаконним з огляду на те, що воно відбулось у зв`язку із прийняттям рішення про неуспішне проходження ним атестації, проведення якої він вважає неконституційним та таким, що підриває будь-які засади незалежності прокурора, передбачені Законом України «Про прокуратуру», адже в порушення ст. 22 Конституції України вказаним законом звужено його трудові права. Звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є незаконним, оскільки станом на сьогоднішній день не відбулось ні ліквідації, ні реорганізації, ні скорочення штату Херсонської обласної прокуратури, в якій він працював. Позивач не погоджується з прийнятим наказом, вважає його протиправним та таким, що належить до скасування, що стало підставою звернення до суду з вказаним позовом.

Ухвалою від 09.08.2021 року Херсонський окружний адміністративний суд відкрив провадження по справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання.

Ухвалою від 22.10.2021 року Херсонський окружний адміністративний суд зупинив провадження у адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до набрання законної сили рішенням Херсонського окружного адміністративного суду у справі №540/196/21.

Відповідно до частини 7 статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" враховуючи неможливість судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, Верховний Суд розпорядженням від 18.03.2022 року №11/0/9-22 змінив територіальну підсудність судових справ Херсонського окружного адміністративного суду на Одеський окружний адміністративний суд.

21.03.2023 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ Одеського окружного адміністративного суду, до розгляду справи № 540/3900/21 визначено суддю Лебедєву Г.В.

Ухвалою суду від 27.03.2023 року прийнято до провадження справу №540/3900/21, на стадії зупинення та призначено підготовче засідання на 24 квітня 2023 р.

До канцелярії Одеського окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву в якому зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У подальшому до Херсонської обласної прокуратури з Офісу Генерального прокурора надійшли рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації прокурорами місцевих прокуратур Херсонської області, в тому числі і рішення Четвертої кадрової комісії № 18 від 24.11.2020 про неуспішне проходження прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Відтак за наявності відповідного рішення кадрової комісії №18 від 24.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації керівником Херсонської обласної прокуратури 23.12.2020 видано наказ № 929к про звільнення позивача з займаної посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-УІІ з 29.12.2020. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 у справі № 540/196/21 частково задоволено позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур про визнання протиправним рішень та зобов`язання вчинити певні дії. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури № 929к від 23.12.2020 про звільнення з посади ОСОБА_1 . Поновлено позивача на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області з 30.12.2020 року, стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 93 898 гривень з відрахуванням податків та зборів. Вказаним рішенням суду залишено без задоволення вимогу позивача щодо скасування рішення Четвертої кадрової комісії № 18 від 24.11.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. На виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24.05.2021 у справі № 540/196/21 наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 30.06.2021 № зазначений наказ прокурора Херсонської області було скасовано та поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури з 30.12,2020. Разом з тим, враховуючи, що у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, судом першої інстанції у справі № 540/196/21 відмовлено, та в судовому порядку вказане рішення кадрової комісії не скасовано, керівником Херсонської обласної прокуратури видано наказ № 593к від 01.07.2021, яким на підставі згаданого рішення кадрової комісії звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області.

Позивач в судове засідання, призначене на 24.04.2023 року, не з`явився про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та завчасно.

В судове засідання, призначене на 24.04.2023 року, з`явився представник відповідача.

Ухвалою від 24.04.2023 року суд поновив провадження у справі №540/3900/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 24.04.2023 року суд закрив підготовче провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та призначив справу № 540/3900/21 до судового розгляду по суті на 24.05.2023 року.

Позивач в судове засідання, призначене на 24.05.2023 року, не з`явився про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та завчасно.

В судове засідання з`явився представник відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши вступне слово представника відповідача, ознайомившись з заявами учасників справи по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Наказом прокурора Херсонської області від 14 грудня 2015 року № 1133к ОСОБА_1 призначений прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області.

22 жовтня 2020 року позивач складав іспит у формі тестування за результатами якого, згідно з роздруківкою іспиту, набрав 57 балів - тест не складено.

24 листопада 2020 року кадрова комісія прийняла рішення № 18 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 57 балів, які відповідно до Порядку атестації не є достатніми для допуску до інших етапів атестації (прохідний бал 70). У зв`язку з цим, прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 929к позивача звільнено з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року.

Не погоджучись з прийнятим наказом позивач звернувся до суду.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 24.05.2021р. по справі № 540/3900/21 позов задоволено частково, а саме:

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 929к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року, стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року до 24 травня 2021 року включно у сумі 93898, 70 грн. з відрахуванням податків та зборів;

- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021 року по справі 540/196/21апеляційні скаргу Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - задоволено частково. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року - скасовано. Прийнято нове судове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Верховного Суду від 30.06.2022 року постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року у справі №540/196/21 залишено без змін.

Оскільки, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24.05.2021р. по справі № 540/3900/21 допущеного до негайного виконання в частині поновлення позивача на роботі, позивача поновлено наказом від 30.06.2021 року.

Наказом №593к від 01.07.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Генічевської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №18 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Не погоджуючись с прийнятим наказом, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Вирішуючи даний публічно-правовий спір, що виник між сторонами, суд виходить з такого.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).

Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Спір стосується правомірності наказу Херсонської обласної прокуратури від 01.07.2021 року № 593к, яким ОСОБА_1 звільнення з посади прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №18 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд зазначає, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №640/1218/20, №240/7852/20.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, № 160/5745/20, №420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Як установлено судами при розгляді справи № 540/196/21, ОСОБА_1 своєчасно подав відповідну заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Отже, подаючи указану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Таким чином, встановлено, що позивач неуспішно пройшов тестування атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

24 листопада 2020 року кадрова комісія прийняла рішення № 18 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 57 балів, які відповідно до Порядку атестації не є достатніми для допуску до інших етапів атестації (прохідний бал 70). У зв`язку з цим, прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 18 про неуспішне проходження позивачем атестації, керівник Херсонської обласної прокуратури видав наказ від 01.07.2021 року № 593-к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Суд зазначає, що рішення комісії №18 від 24.11.2020 року не скасовано у судовому порядку.

З огляду на вищевикладене суд доходить висновку, що відповідач за наявності нескасованого судом відповідного рішення кадрової комісії №18 від 24.11.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації наказ №593к від 01.07.2021 року Херсонської обласної прокуратури, діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, а отже правові підстави для скасування наказу відсутні.

Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури і стягнення з Херсонської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування наказу про звільнення позивача, які не підлягають задоволенню, а тому вони не належать до задоволення.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі, щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 2, 9, 72, 76, 77, 78, 80, 120, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 05.06.2023 року.

Суддя Г. В. Лебедєва

.