Справа № 400/11686/21
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2023-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/11686/21

Категорія: 108010200 Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н.В.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 18.01.2023 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Чоран А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказу та постанови,

В С Т А Н О В И Л А :

У листопаді 2021 року фізична особа-підприємець (далі ФОП) ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Головного управління (далі ГУ) Держпродспоживслужби в Миколаївській області про визнання протиправною та скасування постанови від 25 жовтні 2021 року №14.4-12/04.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що мав право не допускати посадових осіб відповідача до проведення перевірки, оскільки наказ та направлення не обґрунтовані виявленням невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності в господарській діяльності позивача, а також не містили назви закладу, де планується провести захід контролю. Відбір зразків продукції відбувся з дозволу позивача, що свідчить про допуск ним посадових осіб до здійснення заходів державного контролю та виключає притягнення його до відповідальності у зв`язку з цим. Позивача притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу за недопуск до перевірки на підставі п.17 ч.1 ст. 65 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" №2042-VIII (далі Закон №2042-VIII), однак цим пунктом визначено відповідальність за реалізацію незареєстрованих ветеринарних препаратів. Відповідальність за недопуск передбачена іншим пунктом, який вводиться в дію лише з 21 березня 2023 року. Про вказану обставину позивач заявляв на розгляді справи та подавав клопотання про закриття провадження, яке залишене відповідачем без задоволення.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що15 вересня 2021 року надійшла інформація про харчове отруєння після вживання їжі в закладі позивача. Відповідачем видано наказ від 15 вересня 2021 року №4649-ОД "Про проведення санітарно-епідеміологічного обстеження придорожнього кафе "Бістро сіновал". За результатами санітарно-епідеміологічного обстеження встановлено, що за даною адресою здійснює господарську діяльність позивач. 16 вересня 2021 року відповідачем видано наказ № 4728-ОД "Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 ". Під час здійснення державного нагляду (контролю) позивачем не було допущено посадових осіб відповідача до проведення даного заходу. Направлення на перевірку, службові посвідчення та наказ позивачу пред`явлено. Під час намагання провести державний нагляд (контроль) позивач не допустив до перевірки з підстав відсутності в заяві, скарзі його як суб`єкта перевірки, однак підставою для проведення перевірки не були ні заява, ні скарга. У позові зазначені нові підстави для недопуску. Статтею 7 Закону №2042-VIII не передбачає такої вимоги як зазначення назви закладу у розпорядчих документах. Найменування суб`єкта перевірки і наказ, і направлення містили. Позивач не може посилатися на відсутність підстав для проведення перевірки, оскільки наказ від 16 вересня 2021 року №4728-ОД не оскаржив. Відбір зразків здійснювався у сфері санітарного законодавства (на виконання наказу від 15 вересня 2021 року №4696-ОД), а не у сфері безпечності харчових продуктів. Застосування штрафних санкцій шляхом винесення оскаржуваної постанови здійснено в межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2022 року суд першої інстанції прийняв до розгляду заяву позивача про збільшення позовних вимог та постановив розглядати справу з позовними вимогами про визнання протиправними та скасування:

- наказу від 16 вересня 2021 року №4728-ОД "Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 ;

- постанови від 25 жовтня 2021 року №14.4-12/04 "Про накладання штрафу за порушення Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" у розмірі 42 000 грн.

16 лютого 2022 року відповідач подав відзив на позов (з урахуванням збільшення позовних вимог), згідно з яким ч.4 ст. 18 Закону №2042-VIII передбачено, що заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках. Відповідно до висновку лабораторії від 22 вересня 2021 року риба жарена (відбір якої проведено на виконання наказу від 15 вересня 2021 року №4696-ОД) не відповідає показникам безпечності. Зазначене свідчить про наявність на потужності позивача порушень гігієнічних вимог при обігу харчових продуктів та підтвердження обґрунтованості підозри для необхідності здійснення позапланового заходу державного контролю.

13 грудня 2022 року відповідач подав відзив на позов, в якому додав, що законодавством передбачено негайне реагування на випадки, коли виникає загроза здоров`ю людини. Відповідач, отримавши 15 вересня 2021 року інформацію про харчове отруєння під час вживання їжі в кафе "Бістро сіновал", негайно зреагував шляхом проведення перевірки. Письмове повідомлення про випадок отруєння не передбачено. Відповідач перевіряє не заклад, а саме суб`єкта господарювання, дані якого повинні бути вказані в направленні та акті перевірки. За результатами недопуску до перевірки складено відповідний акт, також даний факт зафіксовано засобами відеофіксації.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року позов ФОП ОСОБА_1 до ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області про визнання протиправними та скасування постанови від 25 жовтня 2021 року №14.4-12/04, наказу від 16 вересня 2021 року №4728-ОД задоволено повністю.

Визнано протиправними та скасовано наказ ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області від 16 вересня 2021 року №4728-ОД "Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 " та постанову від 25 жовтня 2021 року №14.4-12/04 про накладення штрафу за порушення Закону №2042-VIII законодавства про харчові продукти та корми.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області судовий збір у сумі 3 389 грн. (три тисячі триста вісімдесят дев`ять грн 00 коп.) на користь ФОП ОСОБА_1 .

В апеляційній скарзі ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що 15 вересня 2021 року на адресу відповідача засобами телефонного зв`язку, надійшла інформація від ГУ Держпродспоживслужби в Херсонській області стосовно харчового отруєння після вживання їжі в кафе "Бістро сіновал" (с. Шевченково, Миколаївська області), а також до зазначеної інформації додано лист Херсонського міськрайонного відділу Державної установи "Херсонський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України" від 15 вересня 2021 року №06-2/2634. На підставі вищезазначеної інформації, відповідачем видано наказ від №4696-ОД "Про проведення санітарно-епідеміологічного обстеження придорожнього кафе "Бістро сіновал". Тобто, на підставі зазначеного наказу проводилось виключно санітарно-епідеміологічне обстеження. І саме фахівцями управління за дотриманням санітарного законодавства, який є одним із структурних підрозділів відповідача. Фахівці управління за дотриманням санітарного законодавства були допущені позивачем до перевірки. За наслідками перевірки складено акт санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта 16 вересня 2021 року, в цей же день відібрані зразки риби жареної, за результатами висновку лабораторії від 22 вересня 2021 року риба жарена не відповідає вимогам безпечності. Наказ на санітарно-епідеміологічне обстеження від 15 вересня 2021 року М4696-ОД, результати санітарно-епідеміологічного обстеження позивачем не оскаржувались.

Крім того, апелянт вказує, що начальник відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства відповідача Є.Сокрут, здійснивши санітарно-епідеміологічне обстеження на підставі наказу від 15 вересня 2021 року М4696-ОД, направляє службову записку 16 вересня 2021 року, в якій інформує про факт здійснення господарської діяльності за вказаною адресою саме ФОП ОСОБА_1 І вже після того, як структурним підрозділом за дотриманням санітарного законодавства в ході оперативного реагування встановлено, що за даною адресою діяльність здійснює позивач, відповідачем було видано наказ від 15 вересня 2021 року №4728-ОД "Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 )" з 16 вересня 2021 року по 21 вересня 2021 року за місцем провадження господарської діяльності позивача. І саме на перевірку на підставі цього наказу допущено відповідача не було.

Апелянт наголошує, що саме вищезазначений наказ позивач безпідставно вважає протиправним.

Також, апелянт звертає увагу, що перевірці підлягає не заклад, магазин, тощо, а саме суб`єкт господарювання. І дані щодо відповідного суб`єкта господарювання повинні бути вказані у направлені на перевірку, в акті перевірки. Тому апелянт, з метою неухильного дотримання вимог Закону, навіть при випадку отруєння людей, повинен був діяти і діяв в межах чинного законодавства і здійснював перевірку виключно того суб`єкта, який здійснює господарську діяльність за адресою, де відбулось отруєння. Таким чином, отримавши відповідну службову записку, із чітким зазначенням суб`єктам господарювання, видав 16 вересня 2021 року наказ №4728-ОД "Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 )".

Крім того, апелянт вказує, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок, що з листа Херсонського міськрайонного відділу Державної установи "Херсонський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України" від 15 вересня 2021 року №06-2/2634 неможливо достовірно встановити дату, коли відбулось отруєння (в різних абзацах зазначено 14 вересня 2021 року та 13 вересня 2021 року), а також назва закладу не відповідає назві закладу позивача, назва суб`єкта господарювання відсутня. Але, з листа чітко вбачається, що отруєння відбулося 13 вересня 2021 року, а 14 вересня 2021 року люди вже звернулися до лікарні. Щодо назви закладу, то за результатами санітарно-епідеміологічного обстеження на підставі наказу від 15 вересня 2021 року №4696-ОД, перевіряючими особами складено вище зазначену службову записку, в якій чітко зазначені всі реквізити позивача, які і були зазначені в наказі відповідача від 16 вересня 2021 року №4728-ОД "Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 )". І на підставі якого не були допущені до перевірки, що є порушенням вимог п.1 ч.1 ст. 16 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" від 18 травня 2017 року №2042-VIII (далі Закон №2042-VIII) не зважаючи на той факт, що перед початком здійснення державного нагляду (контролю) оператору ринку було представлено посвідчення (направлення) на перевірку, службові посвідчення та наказ відповідача від 16 лютого 2021 року №4728-ОД.

У відзиві ФОП ОСОБА_1 на апеляційну скаргу вказується, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та таким, що відповідає нормам діючого законодавства.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

15 вересня 2021 року на адресу відповідача засобами телефонного зв`язку надійшла інформація від ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області стосовно харчового отруєння після вживання їжі в кафе "Бістро сіновал" (с. Шевченково, Миколаївська область), а також до зазначеної інформації додано лист Херсонського міськрайонного відділу Державної установи "Херсонський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України" від 15 вересня 2021 року №06-2/2634.

На підставі зазначеної інформації відповідачем видано наказ від 15 вересня 2021 року №4696-ОД "Про проведення санітарно-епідеміологічного обстеження придорожнього кафе "Бістро сіновал".

За результатами санітарно-епідеміологічного обстеження встановлено, що за даною адресою діяльність здійснює позивач, про що було зазначено у службовій записці від 16 вересня 2021 року та повідомлено начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Вітовського управління. Відібрано зразки продукції 16 вересня 2021 року, про що складено відповідний акт. Також складено акт санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта від 16 вересня 2021 року.

На підставі згаданої службової записки відповідачем видано наказ від 16 вересня 2021 року №4728-ОД "Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 ". Наказ містив найменування та реєстраційний номер облікової картки платника податків суб`єкта перевірки (позивача), адресу провадження господарської діяльності (Миколаївська область, Миколаївський район, Шевченківська територіальна громада, С. Шевченкове, траса М-14 Є-58 "Одеса-Мелітополь") та найменування продукції для відбору зразків.

16 вересня 2021 року складено акт №14.16.1-39/28 про відмову в допуску інспектування та відбору зразків. Акт підписано позивачем із зауваженням "Відсутнє моє Ч.П. в заяві в скарзі. Якщо будуть позитивні результати, то провірку допущу".

Відібрані 16 вересня 2021 року зразки продукції направлено на експертизу. Згідно з експертним висновком від 22 вересня 2021 року №004099 д.к./21 "Риба жарена" за одним із показників не відповідає показникам безпечності. Решта зразків таким показникам відповідають.

13 жовтня 2021 року складено протокол про правопорушення Закону №2042-VIII. Позивач підписав його із зауваженнями: "Відсутні підстави для здійснення перевірки, в наказі немає посилання на повідомлення з Херсонської лікарні, в повідомленні відсутня назва суб`єкта господарювання, дата та час, коли відвідували заклад".

25 жовтня 2021 року розглянуто протокол про порушення Закону №2042-VIII та прийнято постанову №14.4-12/04, якою позивача визнано винним у порушенні п.17 ч.1 ст. 65 Закону №2042-VIII та накладено штраф у розмірі 42 000 грн.

Листом Державного закладу "Український науково-практичний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Міністерства охорони здоров`я України" (далі ДЗ "УНПЦ ЕМД та МК МОЗ України") №05-13/0643 від 14 вересня 2021 року вказано на таке: "Херсонський ОЦЕМД та МК 14.09.2021р. інформує, що 14.09.2021р. об 11:13 у Білозерському районі, с. Кизомис, база відпочинку "Лобаз" внаслідок харчового отруєння в стані середньої тяжкості госпіталізовано 5 осіб (в т.ч. 1 дитина).

З них: 3 до Білозірської ЦРЛ; 1 дитина (13 років) до ДОКЛ.

На місце події прибуло 2 бригади Е(Ш)МД за 13 хв.".

У листі Херсонського міськрайонного відділу Державної установи "Херсонський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України" від 15 вересня 2021 року №06-2/2634, зазначено таке: "14.09.2021 отримано екстрене повідомлення про захворювання на гострий гастроентероколіт 4-х хворих. Дитина 13 років доставлена в Дитячу обласну лікарню.

Захворівши мешканці Одеської області, які їхали на відпочинок в с. Кізомис, Білозерського району на базі відпочинку "Лабаз". Всього їхало 10 чоловік.

В дорозі обідали в придорожньому кафе "Бістрів сіновал" с. Шевченково, Миколаївської області. Куштували салат з крабових паличок, яєць, майонезу, борщ. Такий салат куштували 5 чоловік, одному дорослому стало зле через годину, другим 13.09.2021 р. в 23 години стало зле…

14.09. в 11 год 45 хв працівник бази відпочинку викликав швидку допомогу. В 12 год 45 хв швидка допомога доставила 4-х хворих в приємне відділення Білозерської лікарні, дитина був доставлен в Дитячу обласну клінічну лікарню. Дорослі госпіталізовані в терапевтичне відділення Білозерської лікарні…".

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав переконливих доказів виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності продукції позивача (до видання оскаржуваного наказу), а також інших встановлених законом підстав для призначення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) позивача.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що оскаржуваний наказ містить лише назву суб`єкта господарювання та адресу здійснення діяльності (с. Шевченкове), натомість позивач зазначає, що має у власності декілька закладів громадського харчування. Отже, спірний наказ не є законною підставою для проведення перевірки саме придорожнього кафе "Бістро сіновал".

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки встановлено безпідставність призначення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) позивача, наслідки такого заходу не можуть мати для позивача юридичної сили, оскільки ґрунтуються на незаконному акті індивідуальної дії. Відтак, прийнята за наслідками позапланової перевірки постанова також належить скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами п.1 ч.1 ст. 17 Закону №2042-VIII державний контроль здійснюється за принципом пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров`я людини перед будь-якими іншими інтересами та цілями у сфері господарської діяльності.

Статтею 4 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" №771/97-ВР визначено, що державне регулювання у сфері безпечності харчових продуктів здійснюється з метою захисту життя, здоров`я та інтересів споживачів.

Частиною 1 ст. 18 і ч.1 ст. 19 Закону №2042-VIII визначено, що державний контроль здійснюється компетентним органом, крім випадків, встановлених цим Законом.

Заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, передзабійного та післязабійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. У межах заходів державного контролю здійснюється державний моніторинг.

Відповідно ч.4 ст. 18 Закону №2042-VIII заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року №818 затверджено Порядок надання інформації про події та ситуації, що становлять загрозу життю і здоров`ю, санітарному та епідемічному благополуччя населення (далі Порядок №818), який визначає механізм надання закладами охорони здоров`я, суб`єктами господарювання, які провадять господарську діяльність з медичної практики, органами виконавчої влади інформації про події та ситуації, що становлять загрозу житло і здоров`ю, санітарному та епідемічному благополуччю населення, територіальним органам Держпродспоживслужби.

Пунктами 3-5 цього Порядку №818 передбачено, що у разі виникнення і розповсюдження інфекційних хвороб та масових неінфекційних захворювань (отруєнь), радіаційного ураження населення, виявлення невідповідності харчових продуктів вимогам законодавства щодо їх безпечності або появи обґрунтованої підозри щодо їх невідповідності, внаслідок чого виникла загроза життю і здоров`ю, санітарному та епідемічному благополуччю населення, заклади охорони здоров`я, суб`єкти господарювання, які провадять господарську діяльність з медичної практики, органи виконавчої влади надають територіальним органам Держпродспоживслужби інформацію про події та ситуації, що становлять загрозу житло і здоров`ю, санітарному та епідемічному благополуччю населення. Інформація надається засобами телефонного зв`язку протягом однієї години з моменту появи такої події та ситуації.

У разі встановлення факту можливого зв`язку інфекційної хвороби, харчового отруєння, виникнення неінфекційних захворювань (отруєнь), пов`язаних з діяльністю суб`єктів господарювання незалежно від форми власності, а також у разі виникнення або у разі появи підозри щодо захворювання (отруєння) згідно з переліком захворювань (отруєнь), на які подається повідомлення про події та ситуації, що становлять загрозу життю і здоров`ю, санітарному та епідемічному благополуччю населення (додаток 1), заклади охорони здоров`я, суб`єкти господарювання, які провадять господарську діяльність з медичної практики, органи виконавчої влади надають територіальним органам Держпродспоживслужби письмове підтвердження за формою згідно з додатком 2. Повідомлення надається протягом 24 годин з моменту появи такої події та ситуації.

Повідомлення є обґрунтованою підставою для проведення територіальними органами Держпродспоживслужби позапланових заходів державного нагляду (контролю) стосовно суб`єктів господарювання.

Відповідно абз.2 ч. 4 ст. 19 Закону №2042-VIII інспектування може включати в себе перевірку потужностей, прилеглої території, приміщень, обладнання та інвентарю, транспортних засобів, а також харчових продуктів та кормів; сировини, інгредієнтів, допоміжних матеріалів для переробки, які використовуються для приготування та виробництва харчових продуктів та кормів, напівфабрикатів; предметів та матеріалів, що контактують з харчовими продуктами; засобів та процесів прибирання і догляду, а також пестицидів; маркування, зовнішнього вигляду та реклами.

Частиною 4 ст. 18 Закону №2042-VIII передбачено, що заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.

Щодо позовних вимог про скасування наказу ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області від 16 вересня 2021 року №4728-ОД, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття оскаржуваного наказу ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області від 16 вересня 2021 року №4728-ОД "Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 " слугувало негативні результати санітарно-епідеміологічне обстеження об`єкта, згідно наказу від 15 вересня 2021 року №4696-ОД "Про проведення санітарно-епідеміологічне обстеження придорожнього кафе "Бістро сіновал".

Так, з матеріалів справи вбачається, що за наслідками події, яка сталася 14 вересня 2021 року у Білозерському районі, с. Кизомис, база відпочинку "Лобаз" (харчове отруєння в стані середньої тяжкості 5 осіб (в тому числі 1 дитина), які обідали в придорожньому кафе "Бістро сіновал"), згідно листів від ДЗ "УНПЦ ЕМД та МК МОЗ України" та Херсонського міськрайонного відділу Державної установи "Херсонський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України", ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області було здійснено санітарно-епідеміологічне обстеження вказаного придорожнього кафе, за наслідками якого встановлено безліч порушень Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 06 квітня 2000 року №1645-ІІІ (далі Закон №1645-ІІІ), Закону України "Про забезпечення санітарно-епідемічного благополуччя населення" від 24 лютого 1994 року №4004-ХІІ (далі Закон №4004-ХІІ) та ДСанПіН 2.2.4-171-10 "Гігієнічні вимоги до води питної, призначеної для споживання людиною".

З метою створення умов для організації безпечного повноцінного харчування в закладі "Бістро сіновал" контролюючим органом в акті санітарно-епідеміологічного обстеження об`єкта та приписі №14.5-19/73 від 16 вересня 2021 року, зобов`язано ФОП ОСОБА_1 :

- привести набір приміщень кафе у відповідність до вимог з дотриманням поточності техногенного процесу приготування їжі або обмежити асортимент страв відповідно до набору приміщень та технологічного обладнання;

- забезпечити всі виробничі приміщення кафе достатньою кількістю холодильного, технологічного обладнання, виробничими столами, розділковим інвентарем, промаркувати їх;

- мати на всі харчові продукти та страви, що закуповуються в торгівельній мережі, необхідні дозвільні документи;

- дотримуватись правил зберігання продуктів харчування в холодильниках;

- забезпечити всі виробничі приміщення кафе гарячою проточною водою;

- забезпечити ведення в кафе необхідної облікової документації;

- використовувати складське приміщення за призначенням;

- надавати дані медичного огляду на всіх працівників. Не допускати до роботи персонал без даних медичного огляду;

- забезпечити захід достатньою кількістю миючих, дезінфікуючих засобів. Мати на них сертифікати якості, свідоцтво про державну реєстрацію та методичні вказівки щодо їх застосування;

- створити умови для миття рук працівників шляхом забезпечення рукомийника гарячою проточною водою, рідким милом, антисептиками, диспенсером для паперових рушників;

- провести в приміщенні кафе генеральне прибирання з використанням дезінфекційних засобів, дозволених для застосування в закладах громадського харчування;

- забезпечити достатньою кількістю прибирального інвентарю, промаркувати його;

- провести дезінфекційні заходи в усіх приміщеннях кафе;

2) з метою забезпечення закладу питною водою гарантованої якості:

- надати документи на свердловину та дозвіл на спецводокористування;

- організувати зону суворого режиму та обладнати свердловину відповідно до вимог;

- обмежити вільний доступ до свердловини, забезпечити герметичне закриття кришки бетонованого колодязя;

- ліквідувати несанкціоноване сміттєзвалище, яке знаходиться поряд із свердловиною;

- привести територію закладу у відповідності до вимог;

- встановити контейнери для збору ТПВ в достатній кількості на бетонований майданчик;

- обладнати вигрібну яму для каналізаційних стоків відповідно до вимог та заключити договір на їх вивіз;

- в разі не створення належних умов та не виконання вищезазначених пропозицій припису розглянути питання щодо припинення надання послуг з харчування.

Визначено термін їх усунення "негайно, постійно" та "до 20 вересня 2021 року" (а.с.78-89).

Тобто, у вищевказаних документах було передбачено проведення контролюючим органом додаткового заходу щодо встановлення факту усунення ФОП ОСОБА_1 виявлених порушень в придорожньому кафе "Бістро сіновал" у визначений відповідачем строк.

Саме з метою встановлення факту усунення позивачем виявлених порушень, з урахуванням події, яка сталася 14 вересня 2021 року у Білозерському районі, с. Кизомис, база відпочинку "Лобаз", ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області, в межах вимог п.п.3-5 Порядку №818, було прийнято наказ від 16 вересня 2021 року №4728-ОД "Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 "

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що спірній наказ відповідача №4696-ОД відповідає вимогам п.п.3-5 Порядку №818, абз.2 ч. 4 ст. 19 Закону №2042-VIII, ч.4 ст. 18 Закону №2042-VIII.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що наказ ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області від 15 вересня 2021 року №4696-ОД було прийнято не на підставі та не у спосіб передбачений законодавством.

Крім того, колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції про те, що з листа Херсонського міськрайонного відділу Державної установи "Херсонський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України" від 15 вересня 2021 року №06-2/2634 неможливо достовірно встановити дату, коли відбулось отруєння (в різних абзацах зазначено 14 вересня 2021 року та 13 вересня 2021 року), а також назву закладу, оскільки вона не відповідає назві закладу позивача, назва суб`єкта господарювання зовсім відсутня, з огляду на таке.

Зі змісту вказаного листа від 15 вересня 2021 року №06-2/2634 вбачається, що Білозерським відділенням Херсонського міськрайвідділу ДУ "Херсонський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України" сповіщено відповідача про те, що 14 вересня 2021 року отримало екстрене повідомлення про захворювання на гострий ентероколіт 4-х дорослих хворих та 13-річної дитини, яка була доставлена в Дитячу обласну лікарню.

Вказано, що хворі в дорозі обідали в придорожньому кафе "Бістрів сіновал" с. Шенченково, Микорлаївської області. Одному дорослому стало зле через годину, іншим 13 вересня 2023 року в 23:00 год.

Тобто, з даного листа вбачається, що 14 вересня 2021 року це дата екстреного повідомлення про захворювання, а 13 вересня 2021 року дата початку захворювання вказаних осіб.

В свою чергу, колегія суддів наголошує, що назва кафе зазначена в листі "Бістрів сіновал", та дійсна назва кафе "Бістро сіновал" відрізняються несуттєво, а тому не можуть мати наслідок протиправності здійснення вказаної перевірки, а інформація про суб`єкта господарювання на час звернення до Херсонського міськрайвідділу ДУ "Херсонський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України" ще не була встановлена.

Таким чином, на думку колегії суддів, вказані недоліки листа Білозерського відділення Херсонського міськрайвідділу ДУ "Херсонський обласний центр контролю та профілактики хвороб МОЗ України" є несуттєвими.

Більш того, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не враховано те, що під час проведення вказаного заходу контролюючим органом також було відібрано зразки харчових продуктів: каші гречаної; котлети свино-яловичої; спагеті; риби жареної; овочів нарізаних для салату; борщу.

За наслідками здійснення лабораторних досліджень Миколаївською регіональною державною лабораторією Держпродспоживслужби у рибі жареній за мікробіологічними показниками виявлено патогенні мікроорганізми, в тому числі сальмонела (Експертний висновок №004099 д.к./21 від 22 вересня 2021 року) (а.с.137-138).

Вказані обставини, на думку колегії суддів, додатково підтверджують правомірність винесення відповідачем оскаржуваного наказу ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області від 16 вересня 2021 року №4728-ОД "Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 ".

Пунктом 1 ч.1 ст. 16 Закону №2042-VIII визначено, що оператор ринку зобов`язаний допускати державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів та інших визначених цим Законом осіб до здійснення заходів державного контролю, за умови дотримання ними порядку здійснення державного контролю, передбаченого цим Законом.

Пунктом 17 ч.1 ст. 65 Закону №2042-VIII передбачено, що оператори ринку несуть відповідальність за правопорушення відмову в допуску посадової особи компетентного органу або його територіального органу до здійснення державного контролю з підстав, не передбачених законом, або інше перешкоджання її законній діяльності, що тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі десяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців у розмірі семи мінімальних заробітних плат.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 66 Закону №2042-VIII провадження у справах про порушення юридичними особами та фізичними особами-підприємцями цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми здійснюється відповідно до положень цієї статті. Штраф за порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми може бути накладено протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше одного року з дня його вчинення.

Протокол про порушення цього Закону, законодавства про харчові продукти та корми за результатами здійснення заходів державного контролю мають право складати державні інспектори та державні ветеринарні інспектори (ч.3 ст. 66 Закону № 2042-VIII).

Підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що ФОП ОСОБА_1 , в порушення вимог п.1 ч.1 ст. 16 Закону №2042-VIII, недопущено посадових осіб Вітовського управління ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області до здійснення державного контролю, не зважаючи на те, що оператору ринку було представлено посвідчення (направлення) на перевірку, службові посвідчення та підставу для здійснення заходу (наказ від 16 вересня 2021 року №4728-ОД), тому відсутні підстави для скасування оскаржуваної постанови від 25 жовтня 2021 року №14.4-12/04.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ФОП ОСОБА_1 .

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Враховуючи, що рішення суду приймається на користь суб`єкта владних повноважень, підстави для розподілу судових витрат, відповідно до ст.139 КАС України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, 321, 322, 325, п.2 ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказу та постанови.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 06 червня 2023 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.