Справа № 480/2144/23
Суддя: С.В. Воловик
Дата ухвалення: 2023-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2023 року Справа № 480/2144/23

Сумський окружний адміністративний суд у складі судді Воловика С.В., розглянувши у письмовому провадженні в приміщенні суду в місті Суми адміністративну справу № 480/2144/23 за позовом Державного підприємства Дороги Сумщини (далі позивач, ДП Дороги Сумщини) до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області (далі відповідач, Управління Держаудитслужби), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмачгазбудсервіс» (далі третя особа, ТОВ «Бахмачгазбудсервіс»), про:

- визнання протиправним та скасування висновку від 24.02.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-09-30-005958-а,

У С Т А Н О В И В:

І. Позиція позивача та третьої особи

За результатами моніторингу закупівлі UA-2022-09-30-005958-а, Управлінням Держаудитслужби 24.02.2023 складений висновок про порушення абзацу третього підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 (в редакції від 10.08.2022), порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 22, частини 1 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі, порушення вимог пункту 5.7 СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дорого. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання», а також порушення абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку з чим, зобов`язано ДП Дороги Сумщини здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Обґрунтовуючи протиправність вказаного висновку, позивач зазначив що відповідно до роз`яснень уповноваженого органу у сфері закупівель Міністерства економіки України № 3323-04/64632-06, станом на дату надання роз`яснень (12.09.2022) Кабінетом Міністрів України розробляється проєкт постанови щодо встановлення особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. До визначення особливостей, згідно зі змінами відповідно до Закону № 2526-ІХ, закупівлі розпочаті згідно із Законом або чинними нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, якими охоплюються питання закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану, завершуються відповідно до порядку, встановленого Законом або такими нормативно-правовими актами.

Оскільки у пункті 37 прикінцевих і перехідних положень Закону України Про публічні закупівлі не встановлено імперативний обов`язок здійснювати закупівлі виключно на підставі нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, якими охоплюються питання закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану, позивач мав право обирати процедуру закупівлі відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі, що свідчить про відсутність порушень Постанови № 169 (в редакції від 10.08.2022).

З приводу невідповідності тендерної документації вимогам пункту 3 частини 2 статті 22 та частини 1 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі, ДП «Дороги Сумщини» зазначило, що під час складання тендерної документації у процедурі закупівлі UA-2022-09-30-005958-а враховувались особливості визначення вартості та обсягів предмета закупівлі, передбачені Методикою визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, затвердженою спільним наказом Міністерства інфраструктури України та Міністерства фінансів України № 573/1019 від 21.09.2012.

Також позивач зауважив на тому, що пункт 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», не містить вимоги про зазначення у тендерній документації переліку видів та обсягів робіт, що визначені кошторисною документацією.

На виконання вказаної норми, у пункті 4.3. загальних положень тендерної документації зазначено, що місцем надання послуг є автомобільні дороги загального користування місцевого значення Конотопського району Сумської області; кількість послуг що закуповується 1 послуга, обсяг якої визначається згідно з технічною специфікацією (технічним завданням), що наведене в додатку 7 до тендерної документації. В свою чергу, додаток 7 містить відомості щодо протяжності та категорії автомобільних доріг та посилання на додаток 8 Методики визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, відповідно до якого і розраховується обсяг і види робіт, що мають виконуватись за договором про закупівлю.

Тобто, кінцевий вид та обсяги робіт, що здійснюються в межах експлуатаційного утримання визначаються замовником в залежності від потреб у забезпеченні допустимого рівня утримання автомобільних доріг та в залежності від фактичного фінансування зазначених потреб, про що вказано і в пункті 1.4. договору, укладеного за результатами закупівлі і в приписах згаданої Методики (пункт 3.11).

Крім того, на виконання статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», у додатку 7 «Технічна специфікація (технічне завдання)» тендерна документація містить посилання на те, що при наданні послуг учасник (виконавець робіт) гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта в результаті наданих послуг з гарантійними термінами, визначеними будівельними нормами, правилами і стандартами згідно з наведеним переліком.

Стосовно порушення вимог пункту 5.7 СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» в частині встановлення цін на матеріальні ресурси (пісок) в кошторисній документації, ДП «Дороги Сумщини» повідомило що таких порушень не допускало, оскільки аналіз цін матеріальних ресурсів при складанні кошторисної документації проводився у відповідності до вимог норм, стандартів та методичних рекомендацій, розроблених з урахуванням цих норм. Взяття відповідачем до уваги при розрахунку вартості піску ціни, вказаної у «Збірнику ціноутворення в будівництві», є безпідставним, у зв`язку з тим, що ці відомості не відображають реальних цін на ринку матеріальних ресурсів та не є обов`язковими для їх врахування замовником.

Твердження Управління Держаудитслужби про порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» також є необґрунтованими, оскільки у додатку 3 до тендерної документації міститься вимога до учасників, відповідно до якої при перевезенні асфальтобетонної суміші на об`єкт ремонту, учасник враховує, що відстань від транспортування суміші від моменту її випуску до моменту укладення не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4:2015 (зі зміною № 1). Разом з цим, час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно дол вимог ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво».

Цим же додатком передбачено, що на підтвердження дотримання вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші, учасник у складі тендерної пропозиції надає гарантійний лист, тобто, обов`язок щодо дотримання вимог державних будівельних норм під час транспортування матеріальних ресурсів до місця надання послуг.

Так, на виконання зазначених вимог, учасником ТОВ «ТД «Династія» були надані відповідні гарантійні листи щодо дотримання встановлених вимог та надання достовірної інформації.

Також, позивач звернув увагу на те, що тендерною документацією передбачено надання чинного договору (укладеного у відповідності до вимог діючого законодавства України) з власником земельної ділянки/постійним користувачем, без застереження чи умови щодо надання додатків до цього договору, у зв`язку з чим надання ТОВ «ТД «Династія» у складі тендерної пропозиції договору оренди землі від 12.06.2012, відповідає вимогам тендерної документації.

За наведених обставин, ДП «Дороги Сумщини» вважає оскаржуваний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

ТОВ «Бахмачгазбудсервіс» підтримало доводи позивача, у поясненнях зазначило про протиправність оскаржуваного висновку.

ІІ. Заперечення відповідача

Не погоджуючись з позовними вимогами, Управління Держаудитслужби у відзиві (а.с. 124-130) зазначило, що за результатами моніторингу публічної закупівлі UA-2022-09-30-005958-а було встановлено що ДП «Дороги Сумщини» оголосило про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою в той час, коли на виконання абзацу 3 підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022 (в редакції від 10.08.2022), зобов`язане було провести спрощену закупівлю.

Відповідач зауважив на тому, що ігнорування вимог вказаної норми, може впливати на забезпечення захищеності учасників процедури закупівлі від воєнних загроз, оскільки документи, які учасники зобов`язані надати згідно з тендерною документацією, розголошують інформацію про місце розташування виробничих баз, асфальтобетонних заводів та ін.

Крім того, на порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не містила переліку видів та обсягів робіт (кількісних показників), що визначені кошторисною документацією, що унеможливило формування учасниками об`єктивної ціни тендерної пропозиції (учасники не можуть скласти кошториси без переліків видів та обсягів робіт). Під час проведення моніторингу закупівлі, було встановлено, що очікувана вартість предмета закупівлі була визначена позивачем на підставі кошторисної документації з дефектними актами, локальними кошторисами, які містять переліки робіт. Водночас, потенційним учасникам переліки робіт, вказані у згаданій кошторисній документації не надавались, відомості про них у тендерній документації відсутні.

Також на порушення пункту 5.7 СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання», ДП «Дороги Сумщини» визначено вартість матеріальних ресурсів, зокрема, піску, за цінами, що перевищують поточні ціни на матеріальні ресурси на ринку будівельних матеріалів в Сумській області. Так, у кошторисній документації ціна 1 м3 піску визначена в сумі 629, 17 грн. в той час, коли відповідно до інформації «Збірника ціноутворення в будівництві», усереднена ціна 1 м3 піску у Сумській області станом на 01.07.2022 та 01.10.2022 складала 320, 00 грн.

З приводу порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зазначив, що у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТД «Династія» тендерній документації, оскільки відстань транспортування суміші від залученого АБЗ до місця укладання в окремих випадках перевищує значення, що вказані в таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4:2015 (зі зміною № 1), а час транспортування асфальтобетонних сумішей перевищує три години, а також приймаючи до уваги не надання додатків до договору оренди земельної ділянки, ДП «Дороги Сумщини» зобов`язане було відхилити пропозицію згаданого учасника та припинити процедуру закупівлі.

За таких обставин, Управління Держаудитслужби вважає оскаржуваний висновок правомірним, а позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

ІІІ. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 13.03.2023, позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі № 480/2144/23, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення осіб, встановлені строки для подання заяв по суті справи.

Ухвалою суду від 17.04.2023, до участі у справи третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача, залучено товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмачгазбудсервіс».

IV. Обставини справи

У зв`язку з повідомленням у засобах масової інформації відомостей, які містять ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель, на підставі наказу № 10-3 від 01.02.2023 Управлінням Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі, проведеної ДП Дороги Сумщини за предметом: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Конотопського району Сумської області, код ДК 021:2015:63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту», ID закупівлі UA-2022-09-30-005958-а.

За наслідками моніторингу, 24.02.2023 відповідачем складено висновок (а.с. 17-22), згідно з яким установлені порушення абзацу третього підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 (в редакції від 10.08.2022); порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 22, частини 1 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі; порушення вимог пункту 5.7 СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дорого. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання»; а також порушення абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі.

Зокрема, за змістом Висновку, під час моніторингу установлено, що на порушення вимог абзацу третього підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 (в редакції від 10.08.2022), ДП «Дороги Сумщини» в умовах воєнного стану оголосив про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, а не спрощену процедуру.

На порушення вимог пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач не зазначив у тендерній документації переліку видів та обсягів робіт (кількісних показників), хоча очікувана вартість закупівлі була визначена на підставі кошторисної документації, у якій вказувались види та обсяги робіт, що є предметом закупівлі.

Також, визначивши вартість матеріальних ресурсів, зокрема, піску, за цінами, що перевищують поточні ціни на матеріальні ресурси на ринку будівельних матеріалів в Сумській області, ДП «Дороги Сумщини» допустило порушення пункту 5.7 СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання», наслідком чого стало завищення очікуваної вартості на 15 463 656, 31 грн.

Крім того, оскільки вказана у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ТД «Династія» відстань транспортування суміші від залученого АБЗ до місця укладання в окремих випадках перевищує значення, що вказані в таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4:2015 (зі зміною № 1), час транспортування асфальтобетонних сумішей перевищує три години, а також приймаючи до уваги не надання додатків до договору оренди земельної ділянки, на виконання абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ДП «Дороги Сумщини» зобов`язане було відхилити тендерну пропозицію згаданого учасника.

З огляду на установлені моніторингом порушення, Управлінням Держаудитслужби згідно з пунктом 3 Висновку зобов`язано ДП Дороги Сумщини здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Також, позивача зобов`язано протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

V. Норми права які регулюють спірні правовідносини та їх застосування

На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України Про публічні закупівлі (далі Закон), в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Статтею 8 вказаного Закону передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, за змістом вказаних норм, на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Тобто, висновок про результати моніторингу публічної закупівлі є індивідуально-правовим актом, що породжує права та обов`язки для замовника, у зв`язку з чим має відповідати критеріям, визначеним у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких обґрунтованість і вмотивованість є одними з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень. За загальним правилом, обґрунтованим і вмотивованим вважається той акт індивідуальної дії, у якому суб`єктом владних повноважень наведені конкретні підстави його прийняття (фактичні і юридичні), а також переконливі і зрозумілі мотиви його прийняття.

VI. Висновки суду щодо доводів сторін та вирішення спору

Надаючи оцінку обґрунтованості і вмотивованості висновку від 24.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-30-005958-а, суд зазначає, що у констатуючій частині цього висновку Управлінням Держаудитслужби описуються декілька порушень законодавства, яке регулює правовідносини у сфері публічних закупівель, а також зазначаються структурні одиниці нормативно-правових актів, норми яких порушено, їх вид, найменування тощо, найменування та реквізити документів, на підставі яких зроблені висновки про наявність порушень, наведена деталізація суті та обставин допущення порушень.

Так, у цій справі судом встановлено, що у констатуючій частині оскаржуваного висновку Управління Держаудитслужби перш за все вказує про порушення позивачем абзацу третього підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022.

Як уже зазначалось, правовідносини у сфері здійснення закупівель регулюються Законом України Про публічні закупівлі.

У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні, Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» № 2526-IX від 16.08.2022, Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про публічні закупівлі» доповнено пунктом 37 відповідно до якого, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» установлено, що замовники здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом України Про публічні закупівлі (абзац третій підпункту 1 пункту 1).

Суд зазначає, що зміст вказаних норм зобов`язує осіб, які у період дії воєнного стану здійснюють закупівлі товарів, робіт/послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводити процедури закупівлі з урахуванням встановлених Кабінетом Міністрів України особливостей, в тому числі і особливостей, визначених абзацом третім підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022.

Тобто, у зв`язку з тим, що очікувана вартість закупівлі за предметом: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Конотопського району Сумської області, код ДК 021:2015:63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту», ID закупівлі UA-2022-09-30-005958-а склала 2 247 789 295, 00 грн., ця закупівля на момент її оголошення повинна була здійснюватися за встановленою процедурою проведення спрощених закупівель та/або із використанням електронного каталогу.

З огляду на те, що ДП «Дороги Сумщини» здійснило закупівлю за вказаним предметом за процедурою проведення відкритих торгів, суд погоджується з доводами відповідача щодо вмотивованості й обґрунтованості висновку про результати моніторингу від 24.02.2023 в частині встановлених порушень абзацу третього підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на приписи постанови Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022, оскільки спірні правовідносини виникли раніше (30.09.2022) набрання чинності вказаною постановою (19.10.2022).

Не спростовують обґрунтованість доводів відповідача про згадані порушення і посилання позивача на роз`яснення Міністерства економіки України № 3323-04/64632-06 від 12.09.2022, у зв`язку з тим, що ці роз`яснення не носять нормативний характер та не встановлюють права особи не дотримуватись приписів пункту 37 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» у поєднанні з приписами абзацу третього підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022.

Також у констатуючій частині оскаржуваного висновку Управління Держаудитслужби вказує про порушення позивачем пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна документація не містить переліку видів та обсягів робіт (кількісних показників), що визначені кошторисною документацією на підставі якої визначалась очікувана вартість закупівлі.

Заперечуючи вмотивованість і обґрунтованість оскаржуваного висновку в частині зазначених порушень, ДП «Дороги Сумщини» зауважує на тому, що тендерна документація складена з урахуванням особливостей визначення вартості та обсягів предмета закупівлі, передбачених Методикою визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, затвердженою спільним наказом Міністерства інфраструктури України та Міністерства фінансів України № 573/1019 від 21.09.2012 і повністю відповідає вимогам пункту 3 частини 2 статті 22, частині першій статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

З цього приводу суд зазначає, що приписами пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація має містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Відповідно до частини першої статті 23 згаданого Закону, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Як убачається з матеріалів справи, у пункті 4.3. загальних положень тендерної документації зазначено, що місцем надання послуг є автомобільні дороги загального користування місцевого значення Конотопського району Сумської області; кількість послуг що закуповується 1 послуга, обсяг якої визначається згідно з технічною специфікацією (технічним завданням), що наведене в додатку 7 до тендерної документації.

У додатку 7 до тендерної документації вказується, що ціна тендерної пропозиції розраховується за базовими обсягами виходячи з протяжності автомобільних доріг загального користування місцевого значення та виконання комплексу робіт у відповідності з додатком 8 Методики визначення обсягу фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, затвердженої спільним наказом Міністерства фінансів України та Міністерства інфраструктури України № 573/1019 від 21.09.2012, а також зазначається протяжність та категорія автомобільних доріг.

Такі обставини, на переконання суду свідчать що тендерна документація містить достатню інформацію щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, у зв`язку з чим, висновок про результати моніторингу закупівлі в частині встановлення порушень пункту 3 частини 2 статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», не можна вважати вмотивованим та обґрунтованим.

Окрім зазначеного, за змістом оскаржуваного висновку відповідач встановив порушення пункту 5.7 СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання», у зв`язку із визначенням вартості піску за ціною, що перевищує поточні ціни на нього на ринку будівельних матеріалів в Сумській області.

Заперечуючи вказане порушення, ДП «Дороги Сумщини» акцентує увагу на тому, що на виконання вимог СОУ 42.1-5:2018 проводило аналіз ринку поточних цін на основні матеріальні ресурси, про що складено протокол засідання комісії для визначення цін на основні матеріальні ресурси № 14 від 01.09.2022, а також на тому, що «Збірник ціноутворення в будівництві» не є обов`язковим для застосування.

Відповідно до пункту 5.7 СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання», поточні ціни на матеріальні ресурси для робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання в інвесторській кошторисній документації визначаються замовником за ціною, що склалася в регіоні. Аналіз цін проводиться з урахуванням транспортної складової.

Поточні ціни на матеріальні ресурси для робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг визначаються як франко-приоб`єктний склад і на встановлену одиницю виміру враховують такі елементи вартості: відпускну ціну (в тому числі вартість тари, упаковки і реквізиту та вартість вантажних робіт); вартість транспортування; заготівельно-складські витрати.

Отже, зміст вказаних норм дає підстави для висновків про те, що поточна ціна на матеріальні ресурси визначається враховуючи виключно ті ціни, які склалися в конкретному регіоні.

У цій справі судом встановлено, що поточна ціна на пісок фактично визначена ДП «Дороги Сумщини» на підставі листів ТОВ «ТД «Династія», ТОВ «Атлант Будпроект» та ТОВ «Бахмачгазбудсервіс», у яких повідомлялась вартість 1 м3 піску (а.с. 94-100). Разом з цим, інформацію щодо регіону у якому склалася вказана ціна, згадані листи не містять.

За таких обставин, суд робить висновок про недоведеність позивачем дотримання вимог пункту 5.7 СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» та визначення поточної ціни на пісок, враховуючи виключно ті ціни, які склалися в Сумській області.

У зв`язку з цим, суд вважає висновок про результати моніторингу від 24.02.2023 в частині встановлених порушень пункту 5.7 СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» вмотивованим і обґрунтованим.

Стосовно встановленого у оскаржуваному висновку порушення абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі, суд зазначає таке.

Вказаною нормою встановлений обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі у разі, коли цей учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 згаданого Закону.

Так, з матеріалів справи убачається, що на виконання вимог додатку 3 до тендерної документації, для підтвердження наявності асфальтобетонного заводу учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати відповідну довідку та чинний договір стосовно прав на земельну ділянку, на якій розміщений АБЗ. Одночасно учасник зобов`язаний був враховувати що при перевезенні асфальтобетонної суміші на об`єкт ремонту, відстань транспортування не повинна перевищувати значення, вказані в таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4:2015, а час транспортування не повинен перевищувати трьох годин (а.с. 40).

В той же час, учасником закупівлі ТОВ «ТД «Династія» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність асфальтобетонного заводу, що планується використовувати для виконання робіт/послуг у разі оголошення переможцем торгів. Згідно з цією довідкою учасник вказує на наявність асфальтобетонного заводу за адресою: Сумська область, місто Шостка, вул. Гагаріна, 52, залученого на підставі договору поставки асфальтобетонної суміші № 12/10/2022Ф від 12.10.2022, укладеного з ПП «Шляховик-Шостка».

На підтвердження доводів про невідповідність відстані і часу транспортування асфальтобетонної суміші вимогам тендерної документації, Управління Держаудитслужби надало суду ДБН В.2.3-4:2015 та роздруківки маршрутів з Google Maps (а.с. 135-138), зі змісту яких судом встановлено, що у деяких випадках відстань від місця розташування асфальтобетонного заводу до місця надання послуг / виконання робіт на території Конотопського району Сумської області в окремих випадках перевищує 150 км, встановлених таблицею 20.2а ДБН В.2.3-4:2015, а час транспортування складає більше трьох годин.

Суд зазначає, що не відображення відповідачем у констатуючій частині висновку конкретних населених пунктів чи адрес виконання робіт / послуг, які знаходяться поза межами встановлених відстані і часу транспортування, не спростовує факту наявності невідповідності.

Суд не приймає до уваги посилання ДП «Дороги Сумщини» на надання ТОВ «ТД «Династія» листів з гарантіями достовірності інформації та дотримання вимог ДБН при наданні послуг / виконанні робіт, оскільки надання цих документів не звільняє замовника від обов`язку ретельної перевірки учасника закупівлі кваліфікаційним критеріям.

Також суд вважає необґрунтованими і доводи позивача щодо дотримання вимог додатку 3 до тендерної документації в частині надання чинного договору з власником земельної ділянки / постійним користувачем земельної ділянки на право розташування АБЗ у зв`язку з наданням копії договору оренди землі від 12.06.2012 (а.с. 81-86), оскільки зі змісту цього договору не можливо встановити право на розміщення саме АБЗ на земельній ділянці що орендується.

Відповідно до умов згаданого договору (пункт 3), предметом оренди є земельна ділянка, на якій розташовані гаражі (2 шт.), адмінкорпус, контрольно-пропускний пункт, господарські будівлі (4 шт.), складське приміщення, споруди (2 шт.). Цільовим призначенням земельної ділянки визначено розміщення та експлуатація основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд будівельних організацій та підприємств (пункт 16 договору).

Інші документи, зі змісту яких можна було б встановити право розміщувати АБЗ на орендованій відповідно до договору від 12.06.2012 земельній ділянці, зокрема, план або схема земельної ділянки, проект відведення земельної ділянки, акт приймання-передачі об`єкта оренди тощо, учасником ТОВ «ТД «Династія» не надавались, у позивача на час розгляду тендерних пропозицій були відсутні.

За таких обставин, суд робить висновок про невідповідність учасника ТОВ «ТД «Династія» визначеним кваліфікаційним критеріям, виникнення у ДП «Дороги Сумщини» обов`язку відхилити тендерну пропозицію цього учасника на виконання абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі та обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу в частині встановлення цих порушень.

Щодо наявності у Управління Держаудитслужби повноважень порушувати питання щодо розірвання договору, суд зазначає наступне.

Пунктом 3 частини ІІ "Констатуюча частина" оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. /

Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, вказаною нормою врегульовано порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі», відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

За змістом частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд констатує, що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд наголошує, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були сформовані Верховним Судом і у постановах від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20, від 24.01.2023 по справі № 280/8475/20 та від 31.01.20223 по справі № 260/2993/21, і суд не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

Крім того, у постановах від 10.12.2019 по справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 по справі № 640/467/19, від 23.04.2020 по справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 по справі № 160/6502/19, Верховний Суд наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок, з урахуванням підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідає.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Управління Держаудитслужби не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України лише в частині встановлення порушень пункту 3 частини 2 статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим позовні вимоги про його скасування в цій частині підлягають задоволенню. В іншій частині висновок про результати моніторингу закупівлі від 24.02.2023, є обґрунтованим та прийнятим правомірно, а позовні вимоги про його скасування в цій частині є такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 3, 6-10, 132, 241, 242, 243, 244, 245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Державного підприємства Дороги Сумщини до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмачгазбудсервіс», про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-09-30-005958-а від 24.02.2023 в частині встановлення порушень пункту 3 частини 2 статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Воловик