Справа № 500/3925/22
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2023-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 рокуЛьвівСправа № 500/3925/22 пров. № А/857/3655/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

суддя (судді) в суді першої інстанції Подлісна І.М.,

час ухвалення рішення не зазначено,

місце ухвалення рішення м. Тернопіль,

дата складання повного тексту рішення 30 січня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

31 жовтня 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області (далі УДМС України в Тернопільській області), в якому просив: визнати неправомірним рішення № 6077 від 06 жовтня 2022 року про відмову в оформлення (видачі) посвідки на тимчасове проживання; зобов`язати видати йому посвідку на тимчасове проживання.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на території України постійно проживає з 2009 року, має цивільну дружину та п`ятьох дітей (шлюб укласти не може, визнати батьківство не може через відсутність паспорта/документу що підтверджує особу), однак через відсутність спеціальної процедури визнання особою без громадянства він не міг оформити своє проживання на території України, і тільки в 2021 році звернувся за отриманням документу, що посвідчує його особу та підтверджує законність проживання. Рішенням Державної міграційної служби України № 077582 від 20 вересня 2022 року його було визнано особою без громадянства. Зазначене рішення містить примітку, що особа, яку визнано особою без громадянства зобов`язана протягом десяти днів з моменту отримання цього рішення звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС за оформленням посвідки на тимчасове проживання. Вказує, що дотримався вказаного строку й після отримання рішення про визнання його особою без громадянства відповідно до ст.6-1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» звернувся із заявою до відповідача про оформлення посвідки на тимчасове проживання. Зазначає, що 10 жовтня 2022 року отримав рішення відповідача № 6077 від 06 жовтня 2022 року, яким йому було відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання на підставі пп. 2 п. 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою КМУ від 25 квітня 2018 року № 322 (іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду). Вважає прийняте рішення неправомірним та таким що підлягає скасуванню, оскільки Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» містить вказівку, що звернутись за визнанням особою без громадянства особа може, незважаючи на законність чи незаконність її перебування на території України. Вказує, що має право після звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців на отримання посвідки на тимчасове проживання, оскільки його не змогли видворити з незалежних від нього причин.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 січня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що на час звернення позивача із заявою-анкетою до відповідача для оформлення посвідки на тимчасове проживання щодо ОСОБА_1 діяли невиконані рішення про примусове повернення від 10 листопада 2017 року, рішення про примусове видворення від 07 листопада 2019 року та рішення про заборону в`їзду на територію України від 07 листопада 2019 року. Рішення про примусове повернення з України від 10 листопада 2017 року та рішення про заборону в`їзду від 17 листопада 2019 року не оскаржувалися. Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що УДМС у Тернопільській області було прийнято обґрунтоване та законне рішення від 06 жовтня 2022 року № 6077 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 на підставі підпункту 2 пункту 61 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання і технічного опису їх бланків, затвердженого, постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю та встановити судовий контроль за виконанням рішення суду.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції формально підійшов до вирішення справи та не вказав у рішенні на підставі якого документу позивач буде проживати на території України як особа без громадянства, адже таким документом в силу ч. 19 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» мала би бути посвідка на тимчасове проживання. Вказує, що Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не містить підстав відмови у видачі посвідки на тимчасове проживання, постанова КМУ від 25 квітня 2018 року № 322 прийнята на виконання цього Закону та не може звужувати чи змінювати права, передбачені законом. Звертає увагу на те, що після визнання його особою без громадянства держава повинна забезпечити таку особу документом, який би підтверджував його особу та правовий статус. Покликається на постанову Верховного Суду від 20 грудня 2019 року у справі № 420/1111/19.

Представником відповідача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про те, що рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання особі без громадянства ОСОБА_1 , прийнято на підставі та відповідно до вимог підпункту 2 пункту 61 Порядку № 322. Вважає безпідставними доводи скаржника про наявність підстав для оформлення посвідки на тимчасове проживання, незалежно від законності чи незаконності проживання на території України. Вказує, що ДМС України не приймався висновок про неможливість примусового видворення з України позивача, оскільки граничного строку перебування в ПТПІ (вісімнадцять місяців) він не відбув.

У разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів (п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу з наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, пояснень третьої особи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, 22 вересня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до УДМС України в Тернопільській області із заявою про визнання особою без громадянства.

Рішенням № 077582 від 20 вересня 2022 року позивача визнано особою без громадянства відповідно до ст. 6-1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (а.с.11).

Зазначене рішення містить примітку, що особа, яку визнано особою без громадянства зобов`язана протягом десяти днів з моменту отримання цього рішення повинна звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС за оформленням посвідки на тимчасове проживання.

30 вересня 2022 року особа без громадянства ОСОБА_1 звернувся до відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС у Тернопільській області із заявою-анкетою № 100178051 від 30 вересня 2022 року щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання.

10 жовтня 2022 року позивач отримав рішення відповідача № 6077 від 06 жовтня 2022 року, яким йому було відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання на підставі пп. 2 п. 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квтіня 2018 року № 322 (а.с.13).

Згідно з висновком про відмову в оформленні та видачі посвідки на тимчасове проживання особі без громадянства ОСОБА_2 вирішено відмовити в оформленні та видачі посвідки на тимчасове проживання особі без громадянства ОСОБА_2 . Роз`яснено особі без громадянства ОСОБА_2 про можливість повторного звернення із заявою про оформлення та видачу посвідки на тимчасове проживання (а.с.65).

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з обгрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, основним завданням якої є реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, та яка здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи ДМС.

УДМС у Тернопільській області забезпечує реалізацію державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів в межах Тернопільської області. УДМС здійснює свої повноваження на території Тернопільської області безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні підрозділи.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Частиною 3 ст. 3 Закону № 3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 1 Закону № 3773-VI особа без громадянства особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону.

Згідно з пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 3773-VI посвідка на тимчасове проживання документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Частиною 18 статті 4 Закону № 3773-VI передбачено, що особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.

Відповідно до абзацу 2 частини 22 статті 4 Закону № 3773-VI особа, яка не може отримати паспортний документ у зв`язку з тим, що вона не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону, має право звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, із заявою про визнання особою без громадянства, незважаючи на законність чи незаконність її перебування на території України.

Частиною 3 статті 5 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п`ятнадцятій, вісімнадцятій та двадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання.

Відповідно до частини 16 статті 5 Закону № 3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною вісімнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з`ясовано раніше.

Згідно з частиною 19 статті 5 Закону № 3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною двадцять другою статті 4 цього Закону, є заява особи, визнаної особою без громадянства, копія рішення про визнання особою без громадянства, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, та письмове зобов`язання особи протягом 30 днів письмово повідомити центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, про оформлення громадянства будь-якої держави.

Частиною 1 статті 5-5 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства подає заяву про оформлення або продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання та відповідні документи, визначені цим Законом та Кабінетом Міністрів України, особисто або через свого представника на підставі довіреності до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до частини 21 статті 5 Закону № 3773-VI технічний опис, зразки бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною, знищення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі Порядок №322), відповідно до п.1 якого посвідка на тимчасове проживання (далі посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Посвідка видається протягом 15 робочих днів з дати прийняття документів від іноземця або особи без громадянства (пе. 5 Порядку № 322).

Відповідно до пункту 21 Порядку № 322 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

Згідно з пп. 13 п. 33 Порядку № 322 крім документів, зазначених у пункті 32, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства, визначених статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», подаються: для іноземців або осіб без громадянства, які звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України чи яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їх походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, - довідка про утримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, яка видається на підставі висновку ДМС про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документ а, транспортного сполучення з країною їх походження чи з інших причин, що не залежать від таких осіб, після завершення граничного строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було виявлено раніше.

Згідно з пп. 15 п. 33 Порядку № 322 крім документів, зазначених у пункті 32, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства, визначених статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», подаються: для осіб, які визнані особами без громадянства відповідно до статті 6-1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»: письмове зобов`язання особи протягом 30 днів письмово повідомити ДМС про оформлення громадянства будь-якої держави.

Відповідно до пункту 61 Порядку № 322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:

1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на постійне проживання (крім випадків обміну посвідки), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;

2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в їзду;

3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію;

4) встановлено належність особи до громадянства України;

5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання;

6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17-19 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки;

7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, чи іноземець або особа без громадянства вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку з учиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином;

8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований чи не відповідає встановленому зразку, чи належить іншій особі, чи строк його дії закінчився;

9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;

11) в інших випадках, передбачених законом.

Проаналізувавши вищевказані норми, колегія суддів зазначає, що посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні. Проте, відповідно до положень підпункту 2 пункту 61 Порядку № 322 в оформленні та видачі посвідки на тимчасове проживання може бути відмовлено у випадку, якщо щодо іноземця або особи без громадянства діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду.

Із матеріалів справи слідує, що відповідно до рішення ДМС України від 20 вересня 2022 року № 077582 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний особою без громадянства.

30 вересня 2022 року особа без громадянства ОСОБА_1 звернувся до відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС у Тернопільській області із заявою-анкетою № 100178051 від 30 вересня 2022 року щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання.

На підставі облікових даних УДМС України у Тернопільській області судом першої інстанції встановлено, що 10 листопада 2017 року Заліщицьким PC УДМС у Тернопільській області прийнято рішення № 199 про примусове повернення з України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі рішення про примусове повернення від 10 листопада 2017 року) (а.с.52).

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 листопада 2019 року у справі № 607/25632/19, яке набрало законної сили, примусово видворено за межі України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 . Затримано громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні Державної міграційної служби України, строком на 6 (шість місяців) (а.с.53-56).

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 травня 2020 року у справі № 607/6743/20, яке набрало законної сили, продовжено строк затримання громадяна Республіки Молдова ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України нас рок шість місяців із поміщенням у Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осбі без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України (а.с.57-62).

Рішенням УДМС у Тернопільській області від 17 листопада 2019 року ОСОБА_1 заборонено в`їзд на територію України строком на 5 років (далі рішення про заборону в`їзду від 17 листопада 2019 року) (а.с.63-64).

Суд апеляційної інстанції зауважує, що рішення про заборону в`їзду в Україну строком на 5 років прийнято УДМС у Тернопільській області на виконання вимог абзацу 3 частини 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», якою передбачено, що іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років.

Відповідно до відомостей інформаційної підсистеми «Архівні дані - Нелегальні мігранти» Єдиної інформаційної аналітичної системи управління міграційними процесами Державної міграційної служби України, долученими УДМС України в Тернопільській області до матеріалів справи, рішення про примусове повернення, примусове видворення та заборону в`їзду на територію України не виконані (а.с.50-51).

Доводи апелянта про те, що Закон № 3773-VI не містить підстав відмови у видачі посвідки на тимчасове проживання, а Порядок № 322 прийнятий на виконання цього Закону та не може звужувати чи змінювати права, передбачені законом, є необгрунтованими та фактично зводяться до незгоди із положеннями підпункту 2 пункту 61 Порядку № 322, яка на момент прийняття оскаржуваного рішення була чинною.

Згідно з підпунктом 2 пункту 61 Порядку № 322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що на час звернення позивача із заявою-анкетою до відповідача для оформлення посвідки на тимчасове проживання діяли невиконані рішення про примусове повернення від 10 листопада 2017 року, рішення про примусове видворення від 07 листопада 2019 року та рішення про заборону в`їзду на територію України від 07 листопада 2019 року.

Крім того, рішення про примусове повернення з України від 10 листопада 2017 року та рішення про заборону в`їзду від 17 листопада 2019 року позивачем не оскаржувалися.

Водночас суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ні Законом № 3773-VI ні Порядком № 322, ні іншим нормативно-правовим актом за органами ДМС не закріплено повноваження перевіряти законність та/або обґрунтованість рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду.

Колегія суддів критично оцінює доводи скаржника щодо неможливості виконання рішення про примусове повернення та примусове видворення без оформлення посвідки на тимчасове проживання, оскільки зазначені рішення не є предметом оскарження у цій справі, а, відтак, і не можуть оцінюватись судом в межах цієї справи.

Колегія суддів також враховує тверження відповідача у відзиві на апеляційну скаргу про відсутність висновку Державної міграційної служби України про неможливість примусового видворення з України стосовно ОСОБА_1 з причин, що незалежть від такої особи після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Стосовно покликань в апеляційній скарзі на постанову Верховного Суду від 20 грудня 2019 року у справі № 420/1111/19, колегія суддів зазначає, що така не є релевантною до спірних правовідносин, оскільки вона прийнята із застосуванням Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15 липня 2013 року № 681, який втратив чинність ще 16 серпня 2019 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання особі без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийнято на підставі та відповідно до вимог підпункту 2 пункту 61 Порядку № 322.

Крім того, абзацом 3 пункту 62 Порядку № 322 передбачено, що іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в оформленні чи видачі посвідки, за умови дотримання строків, визначених пунктом 17 цього Порядку.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання видати посвідку на тимчасове проживання позивачу, колегія суддів зазначає наступне.

Рекомендацією № R(80) 2 комітету державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

З огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Отже, адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим ч. 2 ст .2 КАС України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Враховуючи встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 січня 2023 року у справі № 500/3925/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 07 червня 2023 року.