Справа № 520/1463/21
Суддя: Тітов О.М.
Дата ухвалення: 2023-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2023 р. № 520/1463/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Тітова О.М.,

за участю секретаря судового засідання - Бойко В.О.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Крупської Катерини Миколаївни,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Харківської обласної прокуратури (вул. Богдана Хмельницького, буд.4, м. Харків, ), Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м.Київ,01001, ) про визнання протиправними рішення та наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасуванням наказ Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3573к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратур №2 та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 в органах Харківської обласної прокуратури () та на посаді прокурора, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 29.12.2020;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури (вулиця Богдана Хмельницького, будинок 4, місто Харків, Харківська область, Україна, 61001, ) на користь ОСОБА_1 , ідентифікацій код НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржувані рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3573к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратур №2 та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 є протиправними та підлягають скасуванню.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 відкрито провадження у даній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Представник відповідачів подали до суду відзиви на позовну заяву, в яких зазначили, що останні, у спірних правовідносинах, діяли згідно чинного законодавства.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 26.04.2021 клопотання позивача про зупинення провадження у справі 520/1463/21 - задоволено. Зупинено провадження у адміністративній справі №520/1463/21 за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними рішення та наказу, зобов`язання вчинити певні дії до набрання законної сили рішенням Конституційного суду України по справі №3/116 (20).

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26.10.2021 апеляційну скаргу відповідача задоволено, ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 26.04.2021 про зупинення провадження скасовано. Справу направлено до Харківського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 07.02.2023 адміністративну справу та призначено розгляд адміністративної справи у порядку загального позовного провадження у підготовчому засіданні.

Протокольною ухвалою від 02.05.2023 закрито підготовче провадження та справа призначена до судового розгляду по суті.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив їх задовольнити, посилаючись на доводи, викладені в позовній заяві.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечував та просив відмовити у його задоволенні.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , в органах прокуратури працювала з 08.04.2002. У цей час я займала наступні посади:

виконуючою обов`язки помічника Золотоніського міжрайонного прокурора;

- помічник Золотоніського міжрайонного прокурора;

- старший помічник Золотоніського міжрайонного прокурора;

- прокурор відділу представництва інтересів громадян та держави в судах прокуратури області;

- прокурор відділу з питань розгляду листів та прийому громадян прокуратури області;

- прокурор відділу забезпечення участі в судах управління представництва захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Харківської області;

- старший помічник прокурора Жовтневого району м. Харкова;

- старший прокурор Жовтневого району м. Харкова;

- прокурор прокуратур Жовтневого району м. Харкова;

- прокурор Жовтневого відділу Харківської місцевої прокуратури №2;

- прокурор Новобаварського віддіу Харківської місцевої прокуратур №2.

Рішенням Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» на підставі п.п. 13.17 розділу II «Прикінцевих і перехідних положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заході із реформи органів прокуратури», п.6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації враховуючи, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації.

У зв`язку з цим, ОСОБА_1 вважалася такою, що не успішно пройшла атестації.

З даного приводу позивачем скеровано запит до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів прокуратур з приводу надання матеріалів або належним чином завірених копій матеріалів, за результатами здачі ОСОБА_1 іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 19.10.2020 у м. Києві, а також результати зданого нею іспиту в розгорнутому вигляді, а саме: які питання позивачу було обрано відповідною програмою та які відповіді ОСОБА_1 надала на них.

Відповідь на вказаний запит позивачем не отримано.

В подальшому, Наказом Харківської обласної прокуратури № 3573к від 23.12.2020 ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 Харківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.І ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020.

Позивач, вважаючи оскаржуване рішення та наказ протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Розглядаючи справу по суті, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава, тому одним із основних напрямків її діяльності є надання, забезпечення, розвиток і захист, правових прав людини і громадянина. Які не можуть бути скасовані чи обмежені без дотримання приписів, установлених ст.ст. 22, 64 Конституції України.

Статтею 3 Конституції України передбачено, що утвердження і забезпечення прав і свобод людини і громадянина є головним обов`язком держави. Саме забезпечення прав і свобод людини і громадянина є створення умов, необхідних для їх реалізації, які є напрямками державної діяльності.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визначається та діє принцип верховного права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи і не можуть бути скасовані. При прийняття нових законів або внесення змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (ст.22 Конституції України).

Згідно зі ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівним перед законом.

Не може бути привілеї чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Кожен має право на повагу до його гідності (ст.28 Основного Закону).

Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби (ст. 38 Конституції України).

Статтею 43 Конституції України визначено право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає і на яку він вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Громадянам гарантується право від незаконного звільнення.

Принцип індивідуальної (а не колективної) відповідальності, сформульований у ст. 61 Конституції України, зокрема, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Згідно зі ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до ст. 1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю встановлює всемірну охорону трудових прав працівників.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від незаконного звільнення також сприяння у збереженні роботи (ст.5-1 КЗпП України).

Статтею 8-1 КЗпП України визначено, якщо міжнародним договором або міжнародною угодою, в яких бере участь України, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містить законодавство України про працю, то застосовуються правила міжнародного договору або міжнародної угоди.

Згідно зі ст. 9 КЗпП України умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.

Статтею 40 КЗпП України врегульовано питання розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Так, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, окрема змін в організації виробництва і правці, в тому числі ліквідації* реорганізації банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення численності або штату працівників (п.1 ч.1 ст.40).

Статтею 42 КЗпП України визначено переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.

Так, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне права на залишення на роботі надається працівниками з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці (ч. 1 ст. 42 КЗпПУ).

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишені на роботі надається, зокрема сімейним - при наявності двох і більше утриманців, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (п.п.1,3 ч.2 ст.42 КЗпПУ).

Незважаючи на те, що позивач має на утриманні неповнолітню дитину та безперервний стаж роботи на даному підприємстві 18,9 років, вказане при її звільненні взято до уваги не було.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є матір`ю - одиначкою, самостійно виховую неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Також на її утриманні перебуває батько - інвалід 3 групи.

Відповідно до статті 222 КЗпП особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько - слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класі чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-УІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-УІІ).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються у разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень.

Пунктом 9 частини 1 вказаної статті як одну з підстав звільнення з посади прокурора визначено ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» з метою забезпечення організації роботи з кадрами в органах прокуратури, наказом Генерального прокурора України від 18.12.2017 № 351 затверджено Положення про організацію роботи в органах прокуратури України, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 26 січня 2018 року за №113/31565 (далі - Положення № 351).

За приписами пунктів 1 та 2 розділу І Положення № 351 звільнення прокурора з посади здійснюється відповідно до Кодексу законів про працю України (далі КЗпПУ) та Закону України «Про прокуратуру» відповідно:

1. Звільнення прокурора з посади здійснюється наказом керівника органу прокуратури, визначеного частиною другою статті 51 Закону, на підставі і в порядку, передбачених цим Законом, та з дотриманням встановлених законодавством про працю гарантій.

2. Звільнення прокурора з підстав, передбачених пунктами 1, 4, 6, 8, 9 частини першої статті 51 Закону, здійснюється керівником прокуратури за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, а з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 51 Закону, - за поданням Вищої ради правосуддя.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України є частиною національного законодавства України.

Загальна декларація прав людини, прийнята і проголошена резолюцією 217 А (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948, забороняє дискримінацію за будь-якою ознакою (ст. 7), гарантує право на ефективне поновлення у правах національними судами (ст. 8), декларує презумпцію невинуватості (ст.ст. 10-11), право на працю та захист від безробіття (ст. 23).

Статті 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом №475/97-ВР від 17.07.1997 також проголошують презумпцію невинуватості, а ст. 14 заборону дискримінації.

Положеннями ст. ст. 14, 26 Міжнародного пакту про громадські і політичні права, який ратифіковано Указом президії Верховної Ради Української РСР №2148-VII від 19.10.1973, проголошено презумпцію невинуватості (ст. 14) та рівність людей перед законом без будь - якої дискримінації (ст. 26).

Статтями 21, 24 Рекомендацій щодо припинення трудових прав з ініціативи роботодавця № 166, яка є невід`ємною частиною Конвенції міжнародної організації праці № 158 «Про припинення трудових прав з ініціативи роботодавця», ратифікованої Україною 04.02.1994, передбачено заходи запобігання припинення трудових відносин з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного плану або зведення їхньої кількості до мінімуму та черговість прийняття назад на роботу, у тому числі шляхом переводу працівників у середині підприємства та надання переваги першочергового прийняття назад працівникам, з якими трудові відносини було припинено з причин економічного, структурного чи аналогічного плану, якщо роботодавець знову наймає працівників аналогічної кваліфікації і якщо працівники в певний строк після звільнення висловили бажання повернутися на колишнє місце роботи.

Так, у ст. 24 вказаних Рекомендацій зазначено, що працівникам, з якими трудові відносини було припинено з причин економічного, технічного, структурного чи аналогічного плану, має надаватися певна перевага першочергового прийняття назад на роботу, якщо роботодавець знову наймає працівників аналогічної кваліфікації і якщо працівники в певний строк після звільнення висловили бажання повернутися на колишнє місце роботи.

Аналогічні права працівника закріплені і ст.ст. 42-1, 49-2 КЗпП України, які 25.09.2019 несправедливо скасовано для прокурорсько-слідчих працівників (у зв`язку із набранням чинності законом № 113-ІХ від 19.09.2019), що є звуженням їх прав (дискримінацією) за професійною належністю, а відтак свідчить про його (закону№ 113-ХІ)неконституційність, а тому неможливості його застосування при винесенні оспорюваного наказу.

Як вбачається зі змісту спірного наказу, звільняючи позивача з посади та з органів прокуратури, прокурор Харківської області керувався ст. 11, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та підставою звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури зазначено п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються у разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень.

Пунктом 9 частини 1 вказаної статті як одну з підстав звільнення з посади прокурора визначено ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду. Або у разі скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Відповідно до ст.104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення (ч. 5 ст. 104 ЦК України).

Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) організаційно-правовою формою прокуратури Харківської області є орган виконавчої влади, дата державної реєстрації юридичної особи 06.11.1991, відомості про реорганізацію чи ліквідацію в реєстрі відсутні.

Таким чином, враховуючи те, що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань не внесено відомості про припинення юридичної особи прокуратури Харківської області в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділ, перетворення) або ліквідації прокуратура Харківської області не була реорганізована чи ліквідована.

Також ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органів державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій ліквідованого органу на інший орган. Мова йде фактично про реорганізацію. Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.14 у справі № 21-8а14, від 27.05.14 у справі № 21-108а14, від 28.10.14 у справі № 21-484а14, від 24.09.19 у справі № 817/3397/15, у постановах Верховного Суду від 20.06.2018 у справі № 811/3349/15, від 26.06.2019 у справі № 825/2418/16, які в силу п. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовуються у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Так, з метою з`ясування питання щодо проведення процедури ліквідації або організації прокуратури Харківської області мною скеровано запит на інформацію до Офісу Генерального прокурора, відповідь на який станом на момент пред`явлення позову мною не отримано.

Таким чином, на підставі ч. 4 ст. 79 КАС України повідомляю, що мною не може бути подана на даний час відповідь на мій запит до Офісу Генерального прокурора з приводу ліквідації чи організації прокуратури Харківської області, оскільки вона станом на момент пред`явлення позову не отримана та зможе бути надана судом після її отримання.

Тобто на момент винесення спірного наказу не існувало жодних правових підстав для звільнення позивача з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Більше того, аналіз вказаної норми дозволяє зробити об`єктивний висновок про наявність у ній трьох окремих самостійних підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація органу прокуратури; реорганізація органу прокуратури; скорочення кількості прокурів органу прокуратури.

Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (одній із трьох наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд, ухвалюючи 24.04.2019 рішення у справі № 815/1554/17 з аналогічних підстав.

Судом встановлено, що звільнення ОСОБА_1 здійснювалося відповідно до пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Суд зазначає, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ сам по собі не спрямований на реформування органів прокуратури України, оскільки не наділяє прокуратуру новими функціями, як їх і не скасовує.

Так, саме Законом від 19.09.2019 №113-ІХ внесено низку дискримінаційних, саме для працівників органів прокуратури України (окрім Генерального прокурора та його заступників) законодавчих змін, зокрема, в:

- Кодекс законів про працю України ч. 5 ст. 32, ч. 5 ст. 40 щодо розповсюдження вимог КЗпП України на прокурорів;

- Закон України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» - ст. 12 щодо скасування пільг для учасник бойових дій;

- п. 1-1 Розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» - лише працівників прокуратури виключно із суб`єктів стосовно яких проводиться атестація згідно з цим законом;

- Закон України «Про прокуратуру» - у статті 9 скасовано норму, яка встановлювала, що накази Генерального прокурора підлягають державній реєстрації в Міністерстві юстиції України, а статтю 51 доповнено частиною 5 згідно з якою на звільнення прокурорів не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У абзаці 6 пункту 19 Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ законодавцем зазначено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатності, у відпустці не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора. Проте, така норма суперечить вимогам п.11 ч. 1 ст.40 КЗпП України, а також ст.ст.1,3 Конституції України за змістом яких Україна є соціальна, правова держава; людина, її життя і здоров`я, визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; прав і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Попри те, що ст.ст. 11-14 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 34312-VI встановлено випадки та порядок проведення атестації для всіх громадян, вищим органом законодавчої влади застосування цього закону для працівників прокуратури повністю невільовано (п.1-1 Розділу V «Прикінцеві положення») Законом № 113-ІХ від 19.09.2019.

Як вбачається зі змісту пунктів 6-7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори прокуратур вважаються такими, що персонально попередженні у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурів у прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Разом з тим, за змістом пункту 8 цього ж розділу, Генерального прокурора та його заступників та інших осіб звільнено від проходження атестації із незрозумілих причин, чим порушено принцип дотримання рівності прав перед законом (ст. 21 Конституції України та п .7 ч. 2 ст. 2 КАС України).

Водночас, відповідно до ст.1 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов`язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Згідно, з ч.ч. 2, 4, 8, 9 ст.11 цього ж закону категорії працівників, які підлягають атестації, та періодичність її проведення визначаються колективним договором. Інформація про проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення. На кожного працівника, який підлягає атестації, безпосередній керівник складає характеристику. Не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою.

Стаття 12 цього ж закону встановлює категорії працівників. Які не підлягають атестації, серед яких, зокрема, вагітні жінки, особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною з інвалідністю, особою з інвалідністю з дитинства тощо.

Проте, наведені норми закону від 12.01.2012 № 4312-УІ стосуються усіх фізичних та юридичних осіб за виключенням працівників прокуратури, що є прямим порушенням імперативних вимог ст.ст.21, 22, 24 Конституції України, за змістом яких усі люди є вільними і рівними у своїй гідності та правах; при прийнятті нових законів або внесення змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод; громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеї чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Вказане, є не що інше, як створення юридичного механізму, який би мав видимість законного, але насправді став підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. Всупереч вимогам Конституції України та Кодексу законів про працю України.

У такий спосіб законодавець постави прокурорів прокуратури перед вибором, - або подати заяву встановленої форми (затверджена наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221) про намір перейти до новоствореної прокуратури або не подавати таку заяву, здавати два іспити в один день чи ні, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, наведене свідчить, що більшість норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (абз. 1-2 п.п. 1 п.1 Розділу 1, п.8. п.16 Розділу І, абз.6 п.п.9-2 п.21 Розділу І, абз. 10 п.п. 41 п. 21 Розділу 1, Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») суперечить вимогам Конституції України та є дискримінаційним по відношенню до прокурорсько - слідчих працівників органів прокуратури України, затвердженого Наказом Генерального прокурора України від 12.09.2005 №2858ц (відповідні документи про проходження атестації у 2008, 2010, 1012, 2015 роках).

Вказаним законом № 1789-ХІ, а саме ст. 46-1 зазначалося, що прокурори можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, що передбачені законодавством про працю.

Суд зазначає, що незважаючи на те, що законом № 1789-ХІІ, втратив свою чинність у зв`язку із прийняттям нової редакції Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-УІІ, правові норми щодо підстав звільнення прокурора із займаною посади лишились не зміненими, а саме: прокурор звільняється з посади відповідно до засад, визначених законодавством про працю.

На момент звільнення позивача з посади прокурора, до закону №1697-УІІ внесено змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, які значно погіршують його становище в розумінні вимог ст.ст. З, 22, 43, 64 Конституції України.

Згідно з юридичною позицією Конституційного Суду України, викладеною у Рішенні від 11.10.2005 № 8-рп/2005. Зміст прав і свобод людини - це умови і засоби, які визначають матеріалі і духовні можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування і розвиток; обсяг прав людини - це кількісні показники відповідних можливостей, які характеризують його множинність, величину. Інтенсивність і ступінь прояви та виражені в певних одиницях виміру; змушення змісту прав і свобод означає зменшення ознак, змістовних характеристик можливостей людини, які відображаються відповідними правами і свободами, тобто якісних характеристик права.

Статтями 8, 64 Конституції України передбачено принцип заборони свавільного обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина. Згідно з цим принципом наявні певні межі цих прав і свобод, які мають визначатися лише Конституцією України.

Тобто, аналізуючи зазначені норми можна дійти висновку, що якщо будь - який закон чи нормативно правовий - акт передбачає певні обмеження або скасування тих, що визначені Конституцією України, є не правомірними, та не повинні прийматися до уваги.

Отже внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, порушують конституційні права і свободи позивача, що полягають у праві на працю та захисту від незаконного звільнення.

Таким чином, враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3573к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратур №2 та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 є протиправними та підлягають скасуванню.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) Європейський суд вказав, що звільнення заявника вплинуло на широке коло його стосунків з іншими людьми. Включаючи стосунки професійного характеру. Схожим чином воно мало наслідки і для «кола його близьких», оскільки втрата роботи мала відчутні наслідки для матеріального добробуту заявника та його сім`ї. Крім того, звільнення заявника говорить про те, що під впливом опинилася і його професійна репутація.

Як вказав Європейський суд у рішенні від 09.01.2013 «Олександр Волков проти України», № 21722/11, п.п. 165, 166, приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру». Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом (див. рішення від 16.12.1992 у справі «Нємець проти Німеччини» (Niemietz v. Germany), п.29, Series А №251-В). Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. рішення у справах «Сідбрас та Джяутас проти Литви» (Sidabras and Dziautas v. Lithuania), заяви №№ 55480/00 та 59330/00 п.47, ЕСНR. 2004-VIII, та «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05, пп. 22- 25, від 28.05.2009). Стаття 8 Конвенції охоплює питання захисту честі та репутації як частину захисту права на повагу до приватного життя (див. рішення у справах «Пфайфер проти Австрії» (Pfeifer v. Austria), заява №12556/03, п. 35, від 15.11.2007, та «А. проти Норвегії» (А. v. Norway), заява № 28070/06, пп.63 та 64 від 09.04.2009); впливає на широке коло стосунків заявника з іншими людьми, включаючи стосунки професійного характеру, під впливом опиняється і професійна репутація заявника.

Відповідно до Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», який стосується застосування практики Європейського суду з прав людини, що вступили в силу, мають значення джерела права і мають бути застосовані національними судами під час прийняття рішення.

Враховуючи прецедентну практику ЄСПЛ, суд вважає, що у спірних правовідносинах дії відповідача мають негативний вплив на приватне життя позивача в аспекті доступу до професії.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Керуючись принципом верховенства права, гарантованим ст.8 Конституції України та ст.6 КАС України, суд на підставі ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Засіб захисту, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Таким чином, суд зазначає, що належним способом відновлення порушеного права позивача також є стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 по дату винесення судового рішення.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись статтями 2, 9, 243-246, 291, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Харківської обласної прокуратури (вул. Богдана Хмельницького, буд.4, м. Харків, ), Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м.Київ,01001, ) про визнання протиправними рішення та наказу, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним та скасуванням наказ Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3573к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратур №2 та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020.

Поновити ОСОБА_1 в органах Харківської обласної прокуратури () та на посаді прокурора, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 29.12.2020.

Стягнути з Харківської обласної прокуратури (вулиця Богдана Хмельницького, будинок 4, місто Харків, Харківська область, Україна, 61001, ) на користь ОСОБА_1 , ідентифікацій код НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 по дату винесення судового рішення.

Рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді (роботі) допустити до негайного виконная.

Рішення суду у частині стягнення середнього заробітку, на користь ОСОБА_1 , у межах платежу за один місяць, звернути до негайного виконання.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 07.06.2023.

Суддя О.М.Тітов