Справа № 300/4063/22
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2023-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 рокуЛьвівСправа № 300/4063/22 пров. № А/857/2237/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Запотічного І.І., Шавеля Р.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 року, ухвалене суддею Боршовським Т.І. у м.Івано-Франківську за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників у справі №300/4063/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " про визнання незаконним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

10 жовтня 2022 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача - Командувача військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", у якому просив визнати незаконним та скасувати наказ № 229 від 06.10.2022 про призначення ОСОБА_1 в розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 .

В обгрунтування позовних вимог, покликаючись на наявність відкритого кримінального провадження щодо нього, зазначає, що оскаржуваний наказ винесений з порушенням статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктів 144-1, 144-2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що оскільки положення статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктів 144-1, 144-2 Положення № 1153 не поширюються на позивача, а вчинене ним кримінальне правопорушення не може бути підставою для призупинення військової служби, у відповідача при винесенні оскаржуваного наказу не було підстав враховувати наявність відкритого кримінального провадження щодо позивача.

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням суду, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, наведених у апеляційній скарзі, аналогічних зазначеним у позовній заяві. Просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та відзиву на неї, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу начальника Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 26.02.2022 № 37 солдата ОСОБА_1 призначено на посаду стрільця відділення 3 взводу охорони роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Згідно наказу начальника Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 10.05.2022 за № 122 позивача відряджено у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 з 11.05.2022 для виконання службових (бойових) завдань. На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.05.2022 №123 солдата ОСОБА_1 призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника механізованого відділення механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 . В період з 14 травня до початку червня 2022 року позивач виконував завдання за призначенням на території Донецької та Луганської областей. Вказані обставини викладені в обвинувальному акті від 30.09.2022 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 за № 0000461. Вказані обставини не є спірними та не заперечуються обома сторонами.

Відповідно до обвинувального акта від 30.09.2022 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 за № 0000461, позивач обвинувачується в тому, що будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, проходячи її на посаді стрільця-помічника гранатометника механізованого відділення механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником 10.06.2022, перебуваючи у місті Бахмут Донецької області, відмовився нести обов`язки військової служби, самовільно, не маючи на те дозволу відповідного командування, залишив зону виконання завдань за призначенням та вибув до місця постійного проживання в Івано-Франківській області, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною четвертою статті 409 Кримінального кодексу України (а.с. 6-12).

Наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 06.10.2022 № 229-РС солдата ОСОБА_1 увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира 24 окремої механізованої бригади (а.с. 47).

На підставі наказу від 06.10.2022 за № 229-РС начальником Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки прийнято наказ від 07.10.2022 за № 272, яким ОСОБА_1 , гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, 07.10.2022 виключено зі списків особового складу роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки з справи та слід вважати таким, що посаду здав та вибув до нового місця служби у в/ч НОМЕР_1 (а.с.5).

ОСОБА_1 , вважаючи наказ Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 06.10.2022 за №229-РС незаконним, звернувся до суду з вимогами про його скасування.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права з огляду на таке.

Так, Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

За змістом ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Згідно ст. 6 Статуту внутрішньої служби ЗСУ внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Абзацами 2, 4 ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

Відповідно до ст.16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Згідно п. 144-1 Положення, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».

При цьому, згідно з положеннями ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень щодо відповідності визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.ч.1-3 ст.90 КАС України).

Так, судом встановлено, що згідно обвинувального акта від 30.09.2022 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 за № 0000461, позивач обвинувачується в тому, що будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, проходячи її на посаді стрільця-помічника гранатометника механізованого відділення механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником 10.06.2022, перебуваючи у м. Бахмут Донецької області, відмовився нести обов`язки військової служби, самовільно, не маючи на те дозволу відповідного командування, залишив зону виконання завдань за призначенням та вибув до місця постійного проживання в Івано-Франківській області, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною четвертою статті 409 Кримінального кодексу України.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того,що положення статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктів 144-1, 144-2 Положення № 1153 не поширюються на позивача.

Суд апеляційної інстанції погоджується із наведеним судом першої інстанції правозастосуванням наведених норм. Так, судом слушно наголошено на тому, що перелік випадків, за яких призупиняється військова служба в порядку, визначеному статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктами 144-1, 144-2 Положення №1153, є вичерпним та відповідає диспозицям статей 407, 408 та 430 Кримінального кодексу України. З огляду на наведене, у відповідача при винесенні оскаржуваного наказу, не було підстав враховувати наявність відкритого кримінального провадження щодо позивача за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 409 Кримінального кодексу України.

Слід зазначити, що відповідно до статті 28 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:

- наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;

- наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати віддавати накази;

- забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтею 29 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" визначено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно з статтею 31 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

За приписами пункту 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Статтею 35 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Отже, з огляду на вищевказані положення, військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Водночас, порядок видачі наказів командира військової частини по особовому складу, регламентувався вимогами Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 за № 333.

Так, згідно з пунктом 1.1 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України (далі - Інструкція № 333), ця Інструкція визначає порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.

Пунктом 11.1 Інструкції № 333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 (далі - Положення), наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення i продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Згідно з пунктом 11.2 Інструкції № 333 наказами оформлюються зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, в тому числі й щодо призначення на військово-облікової посади (у тому числі у разі зміни назви посади, спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.

Правила складання наказів по особовому складу регламентовані пунктом 12 Інструкції № 333.

Пунктом 12.1 Інструкції № 333 встановлено, що накази по особовому складу складаються державною мовою і підписуються посадовою особою, якій надано право призначати, переміщувати на посади, звільняти з посади, звільняти з військової служби, укладати і продовжувати строки контракту, виконувати інші дії, пов`язані з визначенням службового становища військовослужбовців. У разі відсутності зазначеної посадової особи право підпису надається особі, яка тимчасово її заміщує згідно з письмовим наказом.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від №1153/2008 (далі - Положення № 1153) для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Окрім цього, порядок проходження військової служби у Збройних Силах України регламентується Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України за № 170 від 10.04.2009 (далі - Інструкція № 170).

Так, пунктом 4.1 Інструкції № 170 передбачено, що військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підстав Резерву кандидатів для просування по службі, Плану переміщення по служб із числа військовослужбовців, подань, службових документів, визначених підпунктом 5 пункту 1.5, пунктом 1.6 розділу 1 цієї Інструкції посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавств України.

Згідно з пунктом 4.9 Інструкції № 170 реалізація Плану переміщення на посад і Резерву для просування по службі, а також військовослужбовців здійснюється протягом року у разі проведення організаційних заходів, настання особливого періоду, а також за станом здоров`я або сімейними обставинами військовослужбовця.

Підставою для видання наказів по особовому складу про призначення переміщення військовослужбовців на рівнозначні посади є витяг із Плану переміщення на посади або у разі здійснення незапланованого переміщення подання.

Таким чином, суд апеляційної інстанції поділяє висновким суду першої інстанції, що Командувачем військ Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " наказ № 229 від 06.10.2022 про призначення ОСОБА_1 в розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений законами України та нормативними актами, якими врегульовано порядок видачі наказів по особовому складу у Збройних Силах України, а тому відсутні підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного позивачем наказу.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає, що такі були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Доводами апеляційної скарги не спростовуються висновки, викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційну скаргу розглянуто судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).

Керуючись статтями 242, 308, 309, 311, 315, 316, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 року у справі № 300/4063/22 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді І. І. Запотічний
Р. М. Шавель