Справа № 160/1055/23
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2023-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/1055/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Щербака А.А., Баранник Н.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року (суддя 1-ї інстанції Кучма К.С.) в адміністративній справі №160/1055/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,-

ВСТАНОВИВ:

09.01.2023р. позивач звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів №216-РС від 17.12.2022 року ВЧ НОМЕР_1 про призначення на посаду командира стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти ВЧ НОМЕР_3 ; №411 від 21.12.2022 року ВЧ НОМЕР_2 про виключення із списків особового складу та всіх видів забезпечення; зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 поновити позивача на посаді командира взводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу ВЧ НОМЕР_2 ; стягнення з ВЧ НОМЕР_1 грошове забезпечення, яке є різницею за час виконання нижче оплачуваної роботи з 17.12.2022 року по день фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив про незгоду з оскарженими наказами, оскільки здійснено переведення його на нижчу посаду - командира стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти ВЧ НОМЕР_3 та виключено із списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 та всіх видів забезпечення. Спірні накази прийняті за відсутності підстав визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права у правовідносинах, що виникли. Додатково подано клопотання в якому просить врахувати суд ту обставину, що відповідачем не надано доказів додержання приписів Інструкції №170 від 10.04.2009р. та Інструкції №280 від 15.09.2022р. при прийнятті спірних наказів.

Відповідачами подано відзив на апеляційну скаргу в якому просять відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначено, що оскаржені накази прийнято у відповідності до норм законодавства.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 31.12.2021 року між позивачем та Міністерством оборони України в особі ТВО військового комісара Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового та сержантського складу.

Відповідно до витягу із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) від 18.09.2022 року №215-РС, головного сержанта ОСОБА_1 увільнено з посади командира гранатометного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки НОМЕР_4 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_5 окремої бригади територіальної оборони та призначено командиром взводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу 179 батальйону резерву, ВОС - 0210003. Призначено на вищу посаду у порядку просування по службі з штатно-посадовою категорією старший сержант на старший лейтенант.

Відповідно до витягу із наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 22.09.2022 року №212 головного сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) від 18.09.2022 року №125-РС на посаду командира взводу резерву рядового складу 1 роти резерву рядового складу ВЧ НОМЕР_2 , який прибув із ВЧ НОМЕР_6 , АДРЕСА_1 , з 22.09.2022 року зараховано до списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 , на всі види забезпечення, на котлове забезпечення з 23.09.2022 року і вважати таким, що з 22.09.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 3 440 грн. на місяць, штатно-посадова категорія старший лейтенант, ВОС-0210003.

Відповідно до витягу із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) від 17.12.2022 року №216-РС головного сержанта ОСОБА_1 звільнено з посади головного сержанта командира взводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу ВЧ НОМЕР_2 та призначено командиром стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти ВЧ НОМЕР_3 , ВОС - 100182а. Призначено на іншу посаду у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу з штатно-посадовою категорією старший лейтенант та молодший сержант.

Відповідно до витягу із наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 21.12.2022 року №411 головного сержанта ОСОБА_1 , командира 3 взводу резерву рядового складу 1 роти резерву рядового складу ВЧ НОМЕР_2 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 17.122022 року №216-РС на посаду командира стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_3 , вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби. З 21.12.2022 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, з котлового забезпечення 22.12.2022 року.

22.12.2022 року позивач звернувся з рапортом до командира ВЧ НОМЕР_7 стосовно правових підстав переміщення його на нижчу посаду.

Листом командира ВЧ НОМЕР_1 від 10.01.2023 року №1542/290 було повідомлено, що відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 17.12.2022 р. №216-РС на підставі абзацу 2 пункту 104 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (зі змінами) позивача було призначено на вакантну посаду сержантського складу. Крім того повідомлено, що в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Позивач не погодившись із наказами від 17.12.2022 р. №216-РС та від 21.12.2022 року №411 звернувся до суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку, що оскаржені накази прийнято в межах повноважень та у спосіб визначений законодавством.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Спірнім в цій справі є, враховуючи підстави позову, наявність підстав прийняття оскаржених наказів.

У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 року №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який триває і на сьогодні.

Спірні правовідносини врегульовано нормами Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", Закону України "Про правовий режим воєнного стану" та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст.2 Закону України 25.03.1992р. №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом, які вважаються військовослужбовцями.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, врегульовано Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153/2008)

Пунктом 12 Положення №1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Відповідно до приписів п. 83 Положення №1153/2008 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням: досвіду служби; рівня їх професійної компетентності; особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України.

У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

Призначення військовослужбовців на посади здійснюється відповідно до пункту 82 Положення №1153/2008.

Вказана норма визначає підстави призначення військовослужбовців на посади: 1) на вищі посади ; 2) на рівнозначні посади; 3) на нижчі посади; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді; 6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану; 7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу; 8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;9) у разі запровадження нового військового звання.

Кожен вказаний підпункт п. 82 Положення №1153/2008 є самостійною нормою.

Відповідно до абз. 2 п. 104 Положення №1153/2008 особи сержантського і старшинського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), які мають бойовий досвід та не мають вищої освіти, з урахуванням потреби доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду можуть призначатися на посади, що підлягають заміщенню особами молодшого офіцерського складу. Призначення таких військовослужбовців здійснюється наказами посадових осіб відповідно до номенклатури посад на період до призначення на ці посади офіцерів та за умови, що їм не будуть підпорядковані офіцери. Особи сержантського і старшинського складу, які займають посади офіцерського складу, можуть бути звільнені із займаних посад і призначені на посади сержантського і старшинського складу за підставами, визначеними підпунктами 3 та 7 пункту 82 цього Положення.

Разом із тим, абзацом 2 пункту 257 Положення №1153/2008 вказано, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення №1153/2008, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Враховуючи зазначені норми, після введення правового режиму воєнного стану військовослужбовці Збройних Сил України можуть бути переведені на нижчу посаду за рішенням командування та без згоди військовослужбовця, крім випадків, передбачених пунктом 112 Положення №1153/2008.

Пунктом 112 Положення визначені випадки, коли переміщення не може здійснюватися без згоди військовослужбовця навіть під час воєнного стану, проте позивачем не зазначено та не доведено наявності однієї із підстав, передбачених вказаним пунктом, відповідно до яких вимагається згода на переміщення по службі під час воєнного стану.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що спірний наказ №216-РС від 17.12.2022 року, прийнятий відповідно до пункту 82, 104 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (зі змінами).

У примітці наказу про призначення (переміщення) як на причину призначення вказано у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу з шпк "старший лейтенант" на "молодший сержант".

Не зазначення відповідачем конкретного підпункту п. 82 не є підставою для скасування оскарженого наказу, оскільки такий прийнято в межах повноважень та у спосіб визначений нормами законодавства. Таким чином і наказ від 21.12.2022 року №411 є правомірним.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача про неврахування тієї обставини, що відповідачем не надано доказів додержання приписів Інструкції №170 від 10.04.2009р. та Інструкції №280 від 15.09.2022р, оскільки такі доводи не були підставою позову. Крім того, враховуючи вищезазначені приписи законодавства, такі не є підставою для скасування оскаржених наказів.

Посилання позивача на правові висновки викладені в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.09.2022р. у справі №420/8795/22, колегія суддів відхиляє відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 139, 311, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року в адміністративній справі №160/1055/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак

суддя Н.П. Баранник