Справа № 280/12701/21
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2023-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

31 травня 2023 року м. Дніпросправа № 280/12701/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання: Ванжа О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі заяву ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року у справі №280/12701/21 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), треті особи без самостійних вимог: Офіс Генерального прокурора, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Товариство з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року позов ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), треті особи без самостійних вимог: Офіс Генерального прокурора, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Товариство з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №379 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1519к від 17.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 19 листопада 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури з 20 листопада 2021 року.

Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 листопада 2021 року по 12 вересня 2022 року включно в сумі 73340грн. 88 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року скасовано та прийнято нове судове рішення, яким відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову.

Представник ОСОБА_1 , адвокат Вишняков Д.О. 18.04.2023р. звернувся до Третього апеляційного адміністративного суду із заявою про перегляд постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023р. у зв`язку з виключними обставинами, в обґрунтування якої вказав, що Рішенням Другого сенату Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (щодо гарантій незалежності прокурора) (справа № 3-5/2022(9/22)) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення встановлено, що пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Зазначає, що судом апеляційної інстанції при вирішенні цієї справи застосовано норму, яка визнана неконституційною.

У заяві просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і прийняти нову постанову про відмову у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відзиві на заяву про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами відповідач Запорізька обласна прокуратура просить відмовити у задоволенні заяви.

У запереченнях на заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами третя особа - Офіс Генерального прокурора просить відмовити в задоволенні заяви.

Представник заявника (позивача) в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи заяви, просив її задовольнити.

Представник відповідача Запорізької обласної прокуратури в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні заяви.

Представники інших учасників справи до судового засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду заяви повідомлені належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши обставини справи, колегія суддів суду апеляційної інтанції доходить до висновку, що заява не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач працював на посаді прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області з 16.08.2018, на яку був призначений наказом прокурора Запорізької області від 16.08.2018 №1670к.

У зв`язку з прийняттям Законом України від 19.09.2019 №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури ним 08.10.2019 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатом проходження 06.11.2020 тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач 06.11.2020 звернувся до Першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості ознайомитися з роздруківкою отриманих ним тестових питань, варіантів відповідей до них, варіантів відмічених ним як вірних. У зв`язку з чим просив надати можливість перескласти іспит. Вказана комісія за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 , задовольнила її, а позивачу було пизначено нову дату іспиту.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021 не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021 керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №1519к від 17.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 19 листопада 2021 року.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскільки позивач на загальні здібності та навички позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації - не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестаці, є таким що не підлягає скасуванню.

Судом було встановлено, що прийняттю такого рішення передувало витребування матеріалів за актами приймання-передачі П`ятнадцятій кадровій комісії. Протоколом №5 від 20.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Підстави перегляду судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами встановлені статтею 361 КАС України, відповідно до частини першої якої судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто за нововиявленими або виключними обставинами.

За приписами пункту 1 частини п`ятої статті 361 КАС підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.

Рішенням Другого сенату Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року в справі № 1-р(ІІ)/2023 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури

(щодо гарантій незалежності прокурора) (справа № 3-5/2022(9/22)) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення встановлено, що пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Встановлена Конституційним Судом України неконституційність положення пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, відповідного до якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", застосованого судом апеляційної інстанції при вирішенні цієї справи, могла бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з виключними обставинами, якщо б судове рішення, яке просить переглянути позивач, підлягало б виконанню та не було б виконане на час ухвалення Конституційним Судом України Рішення Другого сенату Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року в справі № 1-р(ІІ)/2023.

Статтею 91 Закону України Про Конституційний Суд України встановлено, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Конституційним Судом України в рішенні від 01 березня 2023 року в справі № 1-р(ІІ)/2023 прямо вказано про втрату чинності положеннями закону саме з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто з 01 березня 2023 року.

Відтак, саме з 01 березня 2023 року втратили чинність положення пункту 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, відповідного до якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Оскільки Рішення Конституційного Суду України не має ретроактивності та змінює законодавче регулювання лише для правовідносин, що матимуть місце з дати ухвалення Рішення, є логічним висновок, що Рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 на спірні правовідносини не може вплинути, оскільки правовідносини у цій справі виникли до прийняття такого рішення.

Правовідносини, за вирішенням яких позивач звернувся до суду з позовом у 2021 році, стосувались питання звільнення з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації у вересні 2021 року, тобто до ухвалення Конституційним Судом України рішення від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023, та припинились, тобто не продовжують існувати (тривати) після ухвалення Рішення.

Також колегія суддів зазначає наступне.

В спірному випадку постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023р. яку просить заявник переглянути у зв`язку з виключними обставинами, відмовлено у задоволенні позову, а отже відповідно, це судове рішення не підлягало виконанню.

Відтак, зважаючи на приписи пункту 1 частини п`ятої статті 361 КАС, за якими підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане, враховуючи, що судове рішення, яке просить переглянути заявник, не підлягало виконанню, а отже відсутні і підстави, визначені п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України, для перегляду у зв`язку з виключними обставинами постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023р.

Такі висновки суду відповідають підходу, що сформований рішеннями судів, що входять до різних судових палат і касаційних судів Верховного Суду, відповідно до яких не визнається право на перегляд за виключними обставинами судових рішень з підстав, передбачених п. 1 ч.5 ст. 361 КАС України, з трьох причин: на момент ухвалення судових рішень норма закону, згодом визнана неконституційною, була чинною; рішення не підлягали виконанню; перегляд рішень з цих підстав порушує принцип правової визначеності (res judicata).

В ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 25.03.2020р. у справі № 808/1628/18 зазначено, що враховуючи все визначене, колегія суддів дійшла висновку, що застосування норми п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України у вищенаведених справах унеможливлює ефективний захист та поновлення прав особи, якій відмовлено у задоволенні позову внаслідок застосування закону, визнаного згодом неконституційним.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 368 КАС України встановлено, що за результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд може відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 369 КАС України, у разі відмови в задоволенні заяви про перегляд рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд постановляє ухвалу

Керуючись ст. 369 КАС України, суд,-

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023 року у справі №280/12701/21 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), треті особи без самостійних вимог: Офіс Генерального прокурора, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Товариство з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку.

Ухвала набирає законної сили з дати постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 02 червня 2023 року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак