Справа № 160/18558/22
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2023-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

01 червня 2023 року м. Дніпросправа № 160/18558/22
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року

у справі № 160/18558/22

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

до Північно-Східного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

21 листопада 2022 р. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000936-с.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року у справі № 160/18558/22 у задоволенні адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відмовлено.

Судом зазначено, що відповідач довів порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082. Також, суд звернув увагу, що строк дії договору є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 року мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації. Зокрема, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b). Натомість, учасником не надано додаткову угоду № 3 від 24.12.2020. Суд зазначив, що позивач не виявив розглянуті невідповідності після розкриття тендерних пропозицій, не запропонував учаснику їх виправити в порядку, встановленому пунктами 8, 9 статті 29 Закону № 922-VІІІ, а перейшов до наступних етапів процедури закупівлі, визначивши переможця та уклавши договір, у зв`язку з чим, суд погодився із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5». Судом враховано, що у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, суд вказав, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. В свою чергу, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень , що свідчить про його чіткість та визначеність. З цих підстав, суд вважав, що спірний висновок Управління від 04.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000936-с винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Не погодившись з рішенням суду, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради подав апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року у справі № 160/18558/22, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Вказує, що моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходження органу державного фінансового контролю, а доручення Держаудитслужби не є законною підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі. Скаржник вказує, що висновок відповідача про те, що скаржником поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель UA-2021-12-04-000936-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі, вказані у висновку, однак відповідачем не враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Скаржник зазначає, що він не міг поєднати в одну закупівлю всі закупівлі послуг з харчування закладів загальної середньої освіти м. Дніпра, не допускав ділення предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування закону №922, не був зобов`язаний додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі. Вважає, що він не допускав порушень п.2. ч.2. ст.22 Закону №922 та визначив спосіб документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав передбачених п. 5,6,12,13 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону №922. ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5» підтверджено відповідність такому кваліфікаційному критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, однак є незрозумілим, яким чином відсутність додаткової угоди №3 від 24.12.2020, унеможливлює підтвердження наявності у ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5» досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Вважає, що спірний висновок не містить конкретних заходів щодо його виконання, а відсутність чітких, конкретних і зрозумілих приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії. Крім того, зазначає, що спірний висновок не відповідає критерію пропорційності.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 04.12.2021 року замовником Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000936-c:

- вид предмета закупівлі: послуги;

- назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування);

- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;

- очікувана вартість предмета закупівлі: 2541387,00 UAH;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17лютого 2022 00:00;

- мова тендерної пропозиції: українська;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 17лютого 202212:11, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 17 лютого 2022 11:48;

- опис предмета закупівлі: 27000 штуки, послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування;

- місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49008, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 309 ДМР, вул. Каверіна, будинок 4;

- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 30 червня 2022.

15.04.2022 року укладено договір №309Б про закупівлю послуг за публічні кошти з переможцем / виконавцем ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

Наказом Управління «Про початок моніторингу закупівель» від 20.10.2022 № 40-3, відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922 VІІІ, підпунктів 15,16 пункту 10 Положення про Управління, затвердженого наказом Офісу від 25.08.2016 №2 (зі змінами), дорученням Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-22 вирішено почати моніторинг процедур закупівлі, зокрема UA-2021-12-04-000936-c. Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

04.11.2022 начальником Управління затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000936-c.

Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:

- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі замовник) на 2022 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою замовника від 09.02.2022, зі змінами, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі колегія АМКУ) від 13.01.2022 №659-р/пк-пз, від 03.02.2022 №2273-р/пк-пз, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 17.02.2022, тендерна пропозиція ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 17.02.2022 №19, повідомлення про намір укласти договір від 17.02.2022, договір від 15.04.2022 №309Б, додаткові угоди від 26.05.2022 №1, від 11.08.2022 №2, від 13.09.2022 №3, пояснення Замовника отримані через електронну систему закупівель від 26.10.2022 року;

- за результатом моніторингу процедури закупівлі встановлено, що 04.12.2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000936-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 6 оголошень (UА- 2021-12-04-000946-с, UА-2021-12-04-000869-с, UА-2021-12-04-000819-с, UА-2021-12-04-000536-с, UА-2021-12-04-000469-с, UА-2021-12-04-000417-c) про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 11065365,30 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000936-c очікуваною вартістю 2541387,00 грн, Замовником 04.12.2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13606752,30 грн;

- відповідно до частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону;

- згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04.12.2021 року офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04.12.2021 року перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро;

- на порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000936-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону;

- Замовником встановлені строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону;

- Замовник у додатку 3 до тендерної документації навів перелік документів та законодавчих актів, які учасник повинен використовувати та враховувати при виконанні послуг, зокрема, до цього переліку включено наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01 червня 2005 р. № 242/329 «Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах», який втратив чинність 19 жовтня 2021 року, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

- Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначив підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону;

- учасником торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в недотримання вимог пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020 року №3 до аналогічного договору від 07.02.2020 року №07/02, якою було змінено істотні умови договору.

- на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та уклав з ним договір від 15.04.2022 №309Б.

У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного рішення викладено висновок про наявність порушень:

- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону та як наслідок порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій.

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення абзацу першого частини третьої, пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Згідно із пунктом 3 констатуючої частини висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління зобов`язує:

- здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Вважаючи спірний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Стосовно доводів скаржника про те, що моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходження органу державного фінансового контролю, а доручення Держаудитслужби не є законною підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України як безпосередньо так і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону № 922-VIII.

Зі змісту матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 № 242 внесено зміни до Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, пункт 1 якого доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та Управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

В свою чергу, на виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 року № 003100-18/6851-2022 відповідачем проведено моніторинг закупівель, в тому числі UA-2021-12-04-000936-с.

Отже, підстав стверджувати про те, що моніторинг закупівлі проведено органом державного контролю поза межами його територіальної юрисдикції без достатніх для цього підстав, у суду не існує.

Щодо допущення скаржником порушення (недодержання вимог) ч.10 ст. 3, ч.3 ст.10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 10 статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно із ч.3 ст.10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Відповідно до приписів п. 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 року № 1082, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 року за № 610/34893, у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Отже, вказані норми права свідчать по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі; по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Так, відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

Апеляційним судом досліджено, що 04.12.2021 року позивачем оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 2541387,00 грн., ID: UA-2021-12-04-000936-c.

Таким чином, предметом закупівлі UA-2021-12-04-000936-c, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що 04.12.2021 скаржником оприлюднено інші оголошення про проведення відкритих торгів, а саме UА-2021-12-04-000946-с, UА-2021-12-04-000869-с, UА-2021-12-04-000819-с, UА-2021-12-04-000536-с, UА-2021-12-04-000469-с, UА-2021-12-04-000417-c, предметом яких також є послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра), однак які передбачають місцем поставки товарів або місцем виконання робіт чи надання послуг інші навчальні заклади за іншими адресами, а кількість послуг за цими оголошеннями є відмінною від оголошення UA-2021-12-04-000936-c.

Так, загальна очікувана вартість послуг у оголошеннях UА-2021-12-04-000946-с, UА-2021-12-04-000869-с, UА-2021-12-04-000819-с, UА-2021-12-04-000536-с, UА-2021-12-04-000469-с, UА-2021-12-04-000417-c, UA-2021-12-04-000936-c складає 13606752,30 грн., тобто більше ніж 133 тисячі євро, враховуючи, що станом на 04.12.2021 року офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро.

Скаржник зазначає, що не допускав ділення предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону №922, не був зобов`язаний додатково оприлюднювати к електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.

З такими доводами позивача суд апеляційної інстанції не може погодитися оскільки предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). В свою чергу, всі вищевказані оголошення позивача про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

При цьому, слід звернути увагу, що неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі.

В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Так, пунктом 5 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Тобто, в межах єдиної процедури закупівлі може бути декілька лотів, але у спірному випадку законодавчо визначеною можливістю позивач не скористався.

Разом з тим, загальна очікувана вартість послуг у семи оголошеннях позивача про проведення відкритих торгів перевищує суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро.

Отже, ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позиції органу державного контролю про поділ позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не дотримано положення ч.10 ст. 3, ч.3 ст.10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082.

Стосовно висновку відповідача, що позивач не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922.

У відповідності із ч.6 ст.17 Закону № 922-VІІІ переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Частиною 3 статті 17 Закону № 922-VІІІ передбачено те, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Отже, встановлені обставини справи свідчать про обов`язок Замовника визначити спосіб документального підтвердження для переможця тендеру щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VІІІ.

Апеляційним судом досліджено, що вищевказаний обов`язок визначити спосіб документального підтвердження для переможця тендеру щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VІІІ позивачем виконано.

Так, зі змісту розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вбачається, що учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком № 2 до тендерної документації).

В свою чергу, додатком №2 до тендерної документації передбачено, що відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Таким чином, є необґрунтованим висновок відповідача, що позивач не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922.

Стосовно висновків відповідача про порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922.

Так, зі змісту розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації скаржника вбачається, що для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям:

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

В свою чергу, у пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації скаржник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Отже, тендерною документацію визначено спосіб підтвердження такого кваліфікаційного критерію як виконання договорів з надання аналогічних послуг. І у визначений тендерною документацією спосіб учасник був зобов`язаний надати не лише аналогічні договори, а і додаткові угоди у випадку, якщо такі додаткові угоди змінюють істотні умови зобов`язань.

Так, на виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 надав скаржнику договір від 07.02.2020 № 07/02, однак не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Таким чином, ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, стало підставою для висновку відповідача, що учасником торгів недотримано вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а всупереч приписам абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію.

Надаючи оцінку такій позиції відповідача, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що оскільки Замовник в тендерній документації визначив спосіб підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям, то учасник процедури закупівлі був зобов`язаний надати не лише договори, а і додаткові угоди до таких договорів за їх наявності.

Отже, відповідач обґрунтовано звернув увагу на вказані обставини та кваліфікував їх як недотримання учасником вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

В той же час, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що про існування додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, яку не було надано учасником процедури закупівлі, відповідач дізнався з відкритих джерел з інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, оскільки така додаткова угода надавалася (була оприлюднена) в інших процедурах закупівель.

Таким чином, за встановлених обставин не можливо стверджувати про те, що у позивача був наявний обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям.

Тобто, суд апеляційної інстанції погоджується з відповідачем про те, що формально тендерна пропозиція учасника закупівлі у повному обсязі не відповідала тендерній документації, але ці недоліки тендерної пропозиції, на думку суду, не можуть свідчити саме про необґрунтованість визначення переможцем закупівлі такого учасника процедури закупівлі.

Відтак, суд першої інстанції помилково погодився із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

Стосовно доводів скаржника, що спірний висновок відповідача не містить конкретних заходів щодо його виконання та не відповідає критерію пропорційності.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

В свою чергу, скаржник не дотримався приписів ч.10 ст. 3, ч.3 ст.10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, порушення скаржником вимог ч.10 ст. 3, ч.3 ст.10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082, є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, а отже згідно п.2 ч.1 ст. 32 Закону № 922-VIII ці порушення є підставами для відміни тендеру.

Відтак, є обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та скаржником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Апеляційний суд вважає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, а отже є пропорційним виявленим порушенням.

Разом з тим, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягають виконанню, оскільки відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000936-с винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому не підлягає визнанню протиправним та скасуванню. Доводи апеляційної скарги цей висновок не спростовують.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Підсумовуючи, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року у справі № 160/18558/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко