Справа № 160/17450/22
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2023-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/17450/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Щербака А.А., Баранник Н.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року (суддя 1-ї інстанції Конєва С.В.) в адміністративній справі №160/17450/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-007695-с від 18.10.2022р.,-

ВСТАНОВИВ:

31.10.2022р. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування Висновоку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-007695-с від 18.10.2022р.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а саме, моніторинг закупівлі проведено не за місцем знаходження органу державного фінансового контролю. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, який міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року позов задоволено.

Відповідачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам відповідача. Зазначає, що під час проведення моніторингу закупівлі позивача було виявлено ряд порушень, які відображені у Висновку, а саме: не дотримано вимог пункту 18 частини 2 ст.22 Закону №922 (тендерна документація не містить вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг); на порушення ч.3 ст.17 та пункту 2 частини 2 ст.22 Закону №922 замовником (позивачем) у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5,6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів; на порушення ч.10 ст.3 Закону №922 замовник поділив предмет закупівлі на частини та 09.12.2021р. оголосив процедуру відкритих торгів спірної закупівлі без застосування положень ч.3 ст.10 Закону №922 та з недотриманням вимог п.8 Порядку №1082, тобто, без додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою; на порушення вимог абз.2 пункту 1 частини 1 ст.31 Закону №922 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Контракт Продрезерв 5 у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору через не надання вказаним переможцем торгів - ТОВ Контракт Продрезерв 5 у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020р. №3 до договору від 07.02.2020р. №07/02, якою змінені істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021р.). Вважає, що встановлені порушення не спростовано під час розгляду справи, а отже оскаржена вимога є правомірною

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як Замовником закупівлі 09.12.2021р. на автоматизованому майданчику ДП Прозоро smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2021-12-09-007695-с щодо предмету закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗО НВК №66 ДМР вул. Гетьмана Петра Дорошенка, будинок 3, кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг становить 52880 штуки, очікуваною вартістю 2 291 512,00 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується копіями документів, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи (а.с.22-23,30-64 том 1, а.с.35-52 том 2).

За результатами проведеної процедури закупівлі, переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ Контракт Продрезерв 5 та укладено договір №66у про закупівлю послуг за публічні кошти від 10.01.2022р. з додатковими угодами до нього (а.с.93-107 том 1).

05.10.2022р. відповідно до ч.2 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 9 Положення про Південний офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23, відповідачем було прийнято наказ №253 Про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2021-12-09-007695-с, що підтверджується інформацією, яка міститься в електронній системі закупівлі щодо спірної процедури закупівлі (а.с.61-зворот том 2).

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 18.10.2022р. було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-007695-с, за №338, який був оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 18.10.2022р. з інформацією про виявлені порушення позивачем вимог Закону №922, а саме:

- замовником у пункті 7 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), чим не дотримано вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922;

- замовником у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5,6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів на порушення ч.3 ст.17 та пункту 2 ч.2 ст.22 Закону №922;

- в електронній системі закупівель позивачем 09.12.2021р. було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-007695-с та ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 152 351 275,80 грн., тобто, станом на 09.12.2021р. перевищувала суму еквівалентну для товарів і послуг 133 000 євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082;

- згідно до п.5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 (далі Товариство) у складі тендерної пропозиції було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021р. №94, аналогічний договір про закупівлю ослуг за публічні кошти від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до вказаного аналогічного договору, проте, у складі тендерної пропозиції не надав додаткову угоду від 24.12.2020р. №3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021р.) на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 (а.с. 15-21 том 1, а.с.29-34 том 2).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-007695-с, за №338, оприлюднений у електронній системі закупівель 18.10.2022р. є предметом спору у даній справі.

Позивач, не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Суд першої інстанції задовольняючи позов, дійшов висновку про необґрунтованість спірного висновку.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922).

Стосовно доводів позивача про проведення моніторингу не за місцезнаходженням органу державного контролю, то висновки суду першої інстанції про помилковість таких є вірними, враховуючи приписи ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, і дають підстави для висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи наділені повноваженнями на проведення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу закупівель, з урахуванням наведених приписів Положення та вимог Закону.

Щодо встановлених порушень, а саме: замовником у пункті 7 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), чим не дотримано вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922; замовником у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5,6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів на порушення ч.3 ст.17 та пункту 2 ч.2 ст.22 Закону №922; в електронній системі закупівель позивачем 09.12.2021р. було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-007695-с та ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 152 351 275,80 грн., тобто, станом на 09.12.2021р. перевищувала суму еквівалентну для товарів і послуг 133 000 євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082; згідно до п.5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 у складі тендерної пропозиції було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021р. №94, аналогічний договір про закупівлю ослуг за публічні кошти від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до вказаного аналогічного договору, проте, у складі тендерної пропозиції не надав додаткову угоду від 24.12.2020р. №3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021р.) на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, колегія суддів доходить наступних висновків.

Щодо не дотримання позивачем вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922, а саме замовником у пункті 7 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), чим не дотримано вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922.

Відповідно до п.18 частини 2 статті 22 Закону №922, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, вимога про зазначення учасником тендерної пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг.

Отже відображення такої вимоги визначено безпосередньо п.18 ч.2 ст.22 Закону №922, а отже є вірними висновки відповідача, що такі повинно було бути відображено позивачем як замовником у тендерній документації.

Як свідчать встановлені обставини справи, у п. 7 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації вказано, що інформація про субпідрядника ( у випадку закупівлі робіт) не передбачається (а.с. 42 Т1).

Враховуючи те, що вимога, визначена у п.18 ч.2 ст.22 Закону №922 є обов`язковою для відображення у тендерній документації замовником у разі закупівлі робіт або послуг та встановлення відповідачем недодержання позивачем таких приписів, є вірними висновки відповідача та визначення у спірному висновку про порушення позивачем п.18 ч.2 ст.22 Закону №922.

Доводи позивача з якими погодився і суд першої інстанції, що учасником закупівлі-переможцем ТОВ Контракт Продрезерв 5 наведена вище вимога, визначена п.18 ч.2 ст.22 Закону №922, була виконана, колегія суддів відхиляє, оскільки відповідачем встановлено саме недодержання позивачем обов`язкових вимог до відображення інформації у Тендерній документації.

Щодо порушення позивачем ч.3 ст.17 Закону №922, а саме у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів на порушення ч.3 ст.17 та пункту 2 ч.2 ст.22 Закону №922.

Статтею 22 Закону №922-VIII передбачені вимоги для тендерної документації, відповідно до частини другої якої у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону (пункт 2); вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг (пункт 18).

Частиною третьою статті 17 Закону №922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Як свідчать встановлені обставини справи, у пункті 5 розділу ІІ Тендерної документації, зазначено, що учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком №2 до тендерної документації) (а.с.42 том 1, а.с.41 том 2).

Згідно до змісту Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що відповідно до ч.6 ст.17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6,8,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті (а.с.53 том 1, а.с.46-зворот том 2).

Разом з тим, замовником не визначено у тендерній документації способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів.

Доводи позивача з чкими погодився і суд першої інстанції про те, що оскільки Додатки до тендерної документації, у тому числі і Додаток №2 є її невід`ємною частиною, вказаний Додаток містить спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5,6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів саме переможцем торгів, колегнгія суддів відхиляє, оскільки ці обставини жодним чином не спростовують обов`язку замовника (позивача) дотримуватися визначеного законом порядку складання тендерної документації.

Щодо не дотримання позивачем вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, а саме: поділу позивачем як замовником предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та додатково не оприлюднення оголошення англійською мовою на порушення вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082.

Відповідно до п. 22 ст. 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922 замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 р. №708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 р. №500/34783 (далі- Порядок №708).

При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Враховуючи вказані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Як свідчать встановлені обставини справи, у процедурі публічної UA-2021-12-09-007695-с, оприлюдненого позивачем як замовником закупівлі у електронній системі закупівель 09.12.2021р., видом предмета закупівлі є послуги, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), кількість надання послуг: 52880 штуки, місце надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗО НВК №66 ДМР вул.Гетьмана Петра Дорошенка, буд.3, очікувана вартість предмета закупівлі визначена у сумі 2 291 512,00 грн. (а.с.22-23 том 1).

Також судом установлено, що в цей же період позивачем у електронній системі закупівель було оприлюднено ще 115 Оголошень про проведення відкритих торгів за аналогічними послугами Послуги з харчування, проте, як вбачається зі змісту досліджених судом 115 вказаних у оспорюваному Висновку у цих оголошеннях міститься інформація про закупівлю послуг з харчування дітей, проте, в інтересах не КЗО НВК №66 (за оспорюваною закупівлею), а у інтересах інших закладів освіти, зокрема, в інтересах КЗО СЗШ №29 (вул.Батумська, буд.64) кількість послуг-30480 штуки, КЗО СЗШ №17 (вул.Смоленська, буд.1 та інших) кількість послуг 20320 штуки, а, відповідно, закупівлі за вказаними оголошеннями замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних дошкільних закладів, закладів освіти), які знаходяться за різними адресами, надання послуг у них також визначено за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі, що підтверджується змістом копій проаналізованих наведених оголошень (а.с.24-29 том 1).

Враховуючи встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) норми, замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, а отже умови формування предмету закупівлі замовником не додержані, та є вірними висновки відповідача про поділ позивачем предмету закупівлі, а висновки суду першої інстанції про необґрунтованість встановленого порушення є помилковими.

Доводи позивача, з якими погодився і суд першої інстанції, про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, є помилковими і колегія суддів їх відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м.Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Відповідно до ч.3 ст. 10 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом №922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року № 1082

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Офіційний курс євро до гривні 09.12.2021 становив 30,7698 грн за 1 євро.

Оскільки замовник оголосив про проведення 115 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 152351275,80грн, переможцем яких визначено Товариством з обмеженою відповідальністю Контракт Продрезерв 5, то вказана сума перевищує 133 тисяч євро.

Відтак, є вірними висновки вимоги про те, що позивач зобов`язаний був дотримуватися вимог передбачених в частині третій статті 10 Закону №922-VІІІ та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою, є доведеними.

Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить висновку, що є обґрунтованими та доведеними відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення ч.10 ст. 3, ч. 3 ст. 10 Закону №922, пункту 8 Порядку № 1082.

Щодо питання розгляду тендерних пропозицій передбачених пунктом 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, відповідно до якого учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів.

Відповідно до умов наведеної тендерної документації, учасник закупівлі, на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (кваліфікаційного критерію, установленого статтею 16 Закону №922), зобов`язаний був надати у складі тендерної пропозиції такі документи, а саме: 1)довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою; 2)аналогічні договори, акти про надані послуги, а також і додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Як свідчать встановлені обставини справи, учасником та переможцем закупівлі була надана у складі тендерної пропозиції Довідка про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою від 13.12.2021р. №94, інформація про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору, що також і підтверджено самим відповідачем у оспорюваному Висновку (а.с.19-20 том 1, а.с.5-6 том 2).

Проте, відповідачем встановлено, а позивачем не спростовано, що ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до договору від 28.12.2020р. (допугода є оприлюдненою), якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Строк дії договору є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації.

Таким чином, відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 31 закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками відповідача щодо встановлення допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІ.

Стосовно доводів позивача про неконкретизованість вимоги щодо усунення порушення законодавства у висновку.

Так, відповідач у спірному Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.

Отже, у Висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

Враховуючи наведене, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 317, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року в адміністративній справі №160/17450/22 скасувати та прийняти у справі нове судове рішення.

У задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак

суддя Н.П. Баранник