Справа № 160/19326/22
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2023-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19326/22
Суддя І інстанції Озерянська С.І.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 21.11.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000849-c.

В обґрунтування позову посилається на відсутність порушень позивачем вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель. Вказує, що до повноважень відповідача не віднесено право втручатися у договірні відносини учасників закупівлі чи вимагати розривати договірні відносини між сторонами. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Крім того вказує на те, що моніторинг було проведено відповідачем не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, тобто за відсутності на те правових підстав.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Зазначає, що, що доручення заступника Голови Державної аудиторської служби не є законною підставою для проведення моніторингу. Вказує на те, що висновок відповідача та суду першої інстанції, що позивачем було поділено предмет закупівлі з метою незастосування вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-ІІІ та пункту Порядку № 1082 є необґрунтованим, оскільки не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання оскільки всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами. Вказує, що без адміністрації закладу його виконання не є можливим. І навпаки, виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі. Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту. Позивач також не згоден із висновком суду першої інстанції про порушення ним пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки є незрозумілим, яким чином відсутність додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), унеможливлює підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг. Вказує, що висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині Висновку не встановлено конкретний спосіб його виконання, вказівка щодо «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень», на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень. Із аналізу положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Відсутність чітких, конкретних і зрозумілих, приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині змісту Висновку як акту індивідуальної дії. Позивач звертає увагу суду, що вимоги органу державного фінансового контролю щодо усунення порушень повинні бути співмірними із вчиненими порушеннями. Водночас, оскаржуваний висновок жодним чином не обґрунтовує необхідність застосування саме такого засобу впливу, як розірвання Договору.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Північний офіс Держаудитслужби просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000849-С щодо предмету закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

Код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування.

Місцем надання послуг є: 49051, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗ ДО № 297 ДМР, проспект Петра Калнишевського, будинок 34 В.

Очікувана вартість предмету закупівлі 1 018 660,50 грн.

Переможцем процедури закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5», місцезнаходженням якого є м. Дніпро.

03.01.2022 року між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №297б на надання послуги ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

Відповідно до п. 4.2. договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 р. № 297б місцем надання послуг є: КЗДО № 297 проспект Петра Калнишевського, будинок 34В, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49051, Україна.

У період з 26.10.2022 року по 16.11.2022 року Північним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000849-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпро ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1018660.5 UАН, 55320000-9, ДК021, 10875 штуки», за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-12-04-000849-с від 21.11.2022 року.

В констатуючій частині висновку зазначено, що аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000849-c Замовник оприлюднив на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 224 673 316,40 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000849-c 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 226 125 174,00 гривень.

У висновку зазначено, що згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https:// bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону № 922-VIII повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Також вказано, що на порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000849-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082. Крім того, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Також, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі «Контакт Продрезерв 5» надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 № 94, інформацію про аналогічний договір від 13.12.2021 № 94, інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 № 1, від 24.12.2020 № 2 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору(продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником «Контакт Продрезерв 5» тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b та є доступною для перегляду. Враховуючи вищевикладене, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника «Контакт Продрезерв 5» в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону № 922 та уклав з ним Договір на суму 2 347 072,50 гривень.

За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, частини 1 статті 31 Закону № 922, пункту 8 Порядку № 1082.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесені змін до договору, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції погодився з наявністю виявлених під час моніторингу порушень, крім того зазначив, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, підлягали виконанню.

Колегія суддів частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до доручення заступника Голови Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 року № 003100-18/6851-2022 Північному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівель згідно з переліком, зокрема за ID: UA-2021-12-04-000849-c.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Північного офісу Держаудитслужби від 26.10.2022 №265 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до переліка процедур закупівель, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на веб порталі Уповноваженого органу 47 UA-2021-12-04-000849-с 04.12.2021 наказано розпочати моніторинг процедур.

Отже, Північним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000849-c за наявності на те правових підстав та без порушення порядку, визначеного чинним законодавством України.

За таких обставин доводи апеляційної скарги щодо порушення відповідачем ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» а саме в частині проведення моніторингу закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю є безпідставним.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частина 10 ст. 3 Закону № 922- VIII встановлює, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 10 Закону № 922- VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Окрім того, пункт 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 р. № 1082, передбачає, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Так, висновок відповідача про те, що Позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель зазначених у висновку та предмет закупівлі UА-2021-12-04-000849-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування», з цією ж позицію погодився і суд першої інстанції.

В той же час відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.

Так, оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-04-000849-с передбачає, що місцем надання послуг є: 49051, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 297 ДМР, проспект Петра Калнишевського, будинок 34.

Відповідно до п. 4.2. Договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022

р. № 297 б місцем надання послуг є: 49130, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №338 ДМР, провулок Фестивальний, буд. 9.

Згідно з додатками 2 та 3 до Договору від 03.01.2022 р. № 297б виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку 490130, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №338 ДМР, провулок Фестивальний, буд. 9.

Інші оголошення про проведення відкритих торгів передбачають, що місцем надання послуг є інші навчальні заклади.

Зазначені обставини свідчать, що всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами.

Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані з запитами потреб інших закладів - інших юридичних осіб, а тому їхнє поєднання у єдиний предмет закупівлі створює додаткові необґрунтовані перепони для участі невеликих компаній у торгах.

Вимоги до виробництва та обігу харчових продуктів на потужностях, розташованих у закладах загальної середньої освіти визначаються Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» від 24 березня 2021 р. № 305.

Згідно з п.69 ч.1 ст. 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.

Згідно з п.5.1.4. Договору Замовник зобов`язаний надати Виконавцеві безкоштовно у користування приміщення, технологічне обладнання харчоблоку закладу освіти, що відповідають необхідним санітарно-гігієнічним вимогам, забезпечувати безкоштовне використання електроенергії, опалення (постачання пари та гарячої води), газопостачання водопостачання та водовідведення для готування їжі під час забезпечення технологічного процесу.

Таким чином, фактично, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться.

Виходячи з викладеного слід погодитися з доводами апеляційної скарги, що зазначені обставини підтверджують природність формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти та штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю.

Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу його виконання не є можливим. І навпаки, виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.

Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.

Відповідно до п.1.5 Статуту заклад є юридичною особою, має печатку, штамп, бланки з власними реквізитами, ідентифікаційний код ЄДРПОУ, з централізованою системою бухгалтерського обліку.

Згідно з п. 1.3 Статуту Засновником (власником) Закладу є територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради (далі - Засновник (власник)).

Заклад підзвітний та підконтрольний Засновнику (власнику). Органом управління є департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Орган управління).

Частиною 1 статті 52 Господарського кодексу України визначено, що некомерційне господарювання - це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.

Згідно з ч. 1 ст. 53 Господарського кодексу некомерційна господарська діяльність може здійснюватися суб`єктами господарювання на основі права власності або права оперативного управління в організаційних формах, які визначаються власником або відповідним органом управління чи органом місцевого самоврядування з урахуванням вимог, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Пунктом 1.4 Статуту визначено, що Засновник (власник) або Орган управління здійснює фінансування Закладу, його матеріально-технічне забезпечення, надає необхідні будівлі з обладнанням і матеріалами, організовує будівництво і ремонт приміщень, їх господарське обслуговування, харчування та медичне обслуговування дітей.

Відповідно до п.5.3 Статуту Харчування у Закладі здійснюється на умовах аутсорсингу компанією, обраною за результатами публічної закупівлі відповідно до вимог чинного законодавства Органом управління, за рахунок коштів міського бюджету та батьківської оплати (спеціального фонду надходжень) відповідно до норм харчування та умов договору про надання послуги.

Згідно з 5.4 Статуту Контроль за організацією та якістю харчування покладається на Засновника (власника), Орган управління, медичних працівників та керівника Закладу.

За змістом п. 7.1 Статуту управління Закладом у межах повноважень, визначених законами та цим Статутом, здійснюють: Орган управління та структурний підрозділ Органу управління в галузі освіти; керівник Закладу; колегіальний орган громадського самоврядування - загальні збори (конференція) колективу Закладу.

Згідно з 7.2 Статуту безпосереднє керівництво Закладом здійснює його керівник, який призначається і звільняється з посади директором департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Згідно зі ст. 20 Закону України «Про повну загальну середню освіту» відповідальність за організацію харчування учнів у закладах освіти незалежно від підпорядкування, типу і форми власності, додержання вимог санітарного законодавства, законодавства про безпечність та якість харчових продуктів покладається на засновників та керівників відповідних закладів освіти.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про дошкільну освіту» організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на Раду міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські державні адміністрації, районні державні адміністрації, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері освіти, інші центральні органи виконавчої влади, яким підпорядковані заклади дошкільної освіти, органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти.

Пунктом 7.3 Статуту визначено, що керівник Закладу контролює організацію харчування дітей.

За змістом частини 2 ст. 135 Господарського кодексу України власник має право особисто або через уповноважені ним органи може визначати інші умови господарювання у затверджених власником (уповноваженим ним органом) установчих документах господарської організації, а також здійснювати безпосередньо або через уповноважені ним органи у межах, встановлених законом, інші управлінські повноваження щодо заснованої організації та припиняти її діяльність відповідно до цього Кодексу та інших законів.

За таких обставин, взяття на себе здійснення повноважень уповноваженого органу щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюються винятково для потреб дітей конкретного закладу - окремої юридичної особи.

Зазначені обставини спростовують висновки контролюючого органу про ділення позивачем предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922- VIII.

Колегія суддів також зазначає, що очікувана вартість предмета закупівлі UА-2021-12-04-000849-с cстановить 1 018660, 50 UAH. Станом на 04.12.2021 р. офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн.. Зазначені обставини свідчать, що очікувана вартість закупівлі не перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тис. євро і фактично складала 32 919,69 євро(1018660,50:30,9438=32 919,69), а тому замовник не був зобов`язаний додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

В той же час у висновку не вказується з яких саме підстав Позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5».

При цьому у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5», оскільки учасником в складі тендерної пропозиції надано Довідку № 88 від 13.12.2021 р. «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг». Вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття на роботу працівників. Також було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 р. № 94 та копії самих договорів з додатками.

Так у висновку зазначається, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надало довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 р. № 94, інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

В той же час колегія суддів зазначає, що відсутність додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, якою змінено істотні умови договору (а саме - продовжено термін його дії), не може підтверджувати або спростовувати факт наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.

Зазначені обставини свідчать про відсутність порушень позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до п. 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В оскарженому висновку зазначено, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В той же час колегія суддів звертає увагу на те, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.

Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

При цьому колегія суддів зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Окремо колегія суддів зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язання за договором призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «Контракт Продрезерв 5», що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

За таких обставин вимога відповідача про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки зазначеним обставинам справи, а тому прийшов до помилкового висновку про правомірність оскарженої вимоги.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню. Рішення суду першої інстанції було прийнята без врахування всіх обставин справи, а тому підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року скасувати та прийняти нове.

Позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000849-c.

Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради сплачений судовий збір у розмірі 6202 грн. 50 коп. (шість тисяч двісті дві грн. 50 коп.)

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

В повному обсязі постанова складена 30 травня 2023 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник