Справа № 420/105/23
Суддя: Василяка Д.К.
Дата ухвалення: 2023-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/105/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2023 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Василяки Д.К.,

за участі секретаря судового засідання Касаджик Д.С.,

за участі представника позивача Черкасової О.О.

за участі представника відповідача Грандовської Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Державної установи «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» до Південного офісу Держаудитслужби , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетичний бізнес» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Державної установи «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетичний бізнес» в якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-012554-b опублікованого 22 грудня 2022 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 05.12.2022 Одеса № 285 «Про початок моніторингу процедур закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі за результатами якого складено 22.12.2022 р. висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-012554-b.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності умов застосування переговорної процедури (скорочена), відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору узгодженій ціні пропозиції учасника при застосуванні переговорної процедури закупівлі, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення. надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно висновку зазначено, що відповідач під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державної установи «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» (далі - Замовник) на 2022 рік, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури закупівлі (скорочена), оприлюднене в електронній системі закупівель 27.01.2022, обгрунтування застосування переговорної процедури (скорочена), звіти про результати проведення процедур закупівель за номерами ID: UA-2021-12-15-018762-с та UA-2022-01-01-000057-с, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 27.01.2022 № 3, договір про закупівлю електричної енергії від 04.02.2022 № 9085, повідомлення про внесення змін до 2 Договору, додаткові угоди до Договору від 20.09.2022 № 1 та від 17.10.2022 № 2, пояснення та документи на запит Південного офісу Держаудитслужби, отримані 13.12.2022 через електронну систему закупівель.

Відповідачем у висновку зазначено, що замовником додатковими угодами до договору від 20.09.2022 № 1 та від 17.10.2022 № 2 внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Так, відповідач у висновку зазначив - керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами до договору від 20.09.2022 № 1 та від 17.10.2022 № 2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності додаткових угод до Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок протиправним та таким що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою від 10.01.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) відповідно до положень ст. 262 КАС України.

08.02.2023 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник відповідача зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.12.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткові угоди до Договору від 20.09.2022 року № 1 та від 17.10.2022 року №2 згідно з якими внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю, щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Відповідач зазначає, що листи ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНИЙ БІЗНЕС» від 09.09.2022 №1054/2 та від 11.10.2022 № 19015, на підставі яких Замовником укладено вищезазначені додаткові угоди, видані самим учасником, а не уповноваженим згідно із законодавством органом, установою, організацією на надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку.

Відповідач звертає увагу суду на те, що в роз`ясненнях Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від та від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 та від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 також зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини п`ятої статті 41 Закону має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Враховуючи вищевикладене за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що на порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону Замовником додатковими угодами до Договору від 20.09.2022 № 1 та від 17.10.2022 №2 внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку.

Відповідач звертає увагу суду, що відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

13 лютого 2023 року від позивача надійшли письмові пояснення в яких вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами до Договору від 20.09.2022 року №1 ті від 17.10.2022 №2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності додаткових угод до Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів є незаконним.

14 лютого 2023 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що постачальником - ТОВ «Енергетичний бізнес» належним чином були виконані всі зобов`язання за Договором та дія якого закінчилась 31.12.2022 року (п.13.1), позивач позбавлений права ініціювати його розірвання. Тобто, відсутні як правові так і договірні підстави для розірвання укладених додаткових угод позивачем та, як наслідок, право відповідача вимагати розірвання договору, оскільки в такому випадку відповідач вимагає від Державної установи "Інститут ринку 1 економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України" вчинити дії в порушення закону та договірних умов.

Таким чином, жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель шляхом розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Також позивач вказує, що Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено перелік документів, які підтверджують коливання ціни на ринку. Крім того, не визначено перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, також, не зазначено що таке коливання має бути документально підтверджено.

Так договором передбачений порядок збільшення ціни за одиницю товару, який сторони дотрималися, що по призвело до збільшення загальної ціни Договору як вимагає норма п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні торги». Коливання ціни (збільшення) ціни за товар документально підтверджено відповідно до умов ц.5.5 Договору.

Більш того, відповідно до Додаткової угоди №3 від 30.12.2022 року до Договору про закупівлю №9085 від 04.02.2022 року внесено зміни до п.5.1 Договору, відповідно до якого зменшено суму Договору та яка складає 235075,68 грн., відповідно Позивач використав кошти на закупівлю електричної енергії менше ніж було заплановано та визначено у Договорі, що напроти підтверджує про ефективне використання бюджетних коштів Позивачем.

Позивач вважає, що висновки відповідача не обґрунтовані, відповідач складаючи висновок вийшов за межі своїх повноважень та не підтвердив належним чином свою позицію.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року продовжено розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

13.04.20223 року від відповідача надійшла відповідь на пояснення позивача, в якій вказує, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що на порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону Замовником додатковими угодами до Договору від 20.09.2022 № 1 та від 17.10.2022 № 2 внесено зміни до істотних умов Договору B частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку. З огляду на зазначене вирішення питання допустимості та належності доказів у вигляді наданих Позивачем та третьою особою експертних висновків ТПП має важливе значення для вирішення справи № 420/105/23 по суті. Південним офісом Держаудитслужби при здійсненні своїх повноважень від під час проведення моніторингу закупівлі UA-2022-01-27-012554-b дотримані вимоги чинного законодавства та правомірно складений висновок 22.12.2022.

Ухвалою суду від 18.04.2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.05.23 року о 10:00 год.

У судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позову.

Дослідивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, суд встановив наступне: державною установою "Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України" включено закупівлю UA-2022-01-27-012554-b до річного плану закупівель 2022 р. та оприлюднене в електронній системі.

Так, за результатами процедури закупівлі між Державною установою "Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГЕТИЧНИЙ БІЗНЕС» укладено 04.02.2022 р. на постачання електричної енергії на 2022 рік, кількістю 75000 кВт. Загальна ціна договору №9085 від договору становить 315 000 з ПДВ. Ціна за одиницю товару 1 кВт год. електричної енергії розраховується відповідно до додатку №3 до Договору та складає без ПДВ 3,5 грн. ( три гривні п`ятдесят) копійок, крім того ПДВ 0,7 грн. (нуль грн. 70 коп.), всього з ПДВ 4,2 грн. (чотири гривні двадцять) копійок.

Під час дії цього договору його сторони уклади додаткові угоди №1 від 20.09.2022 року та №2 від 17.10.2022 року.

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2. 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23. на підставі наказу. Південного офісу Держаудитслужби від 05.12.2022 № 285, здійснено моніторинг відкритих торгів Державної установи « Інститут ринку і економічно-екологічних досліджень Національної академії наук України» за предметом: ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія (повідомлення про - намір укласти договір оприлюднено за номер ID: UA-2022-01-27-012554-b). очікуваною вартістю 315000,00 грн. з ПДВ, щодо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 05.12.2022 у відповідності до норм частини третьої статті 8 Закону № 922.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.12.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у якому висунув вимоги: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами до Договору від 20.09.2022 № 1 та від 17.10.2022 № 2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності додаткових угод до Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи незаконними дії відповідача щодо викладення результатів перевірки закупівель в акті перевірки, не погоджуючись із висновком на заперечення до акту перевірки та надісланою йому вимогою, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне: відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право:

7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

13) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку;

15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Частиною 2 статті 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Відповідно до пунктів 1, 4, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року №631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (надалі - Порядок №631), який містить такі норми:

1. Цей Порядок визначає підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель.

2. У цьому Порядку наведені нижче терміни вживаються у такому значенні:

- акт перевірки закупівель - документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта;

- перевірка закупівель - перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності;

Інші терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі України "Про публічні закупівлі" та Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою України, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 (далі - Порядок проведення інспектування).

3. Питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту.

4. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав:

1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме:

- укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства;

- стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;

- поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель / спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку;

2) наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України, Мінфіну щодо проведення перевірки закупівель;

3) виявлення органом державного фінансового контролю вищого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків органу державного фінансового контролю нижчого рівня) актів перевірки закупівель / висновків про результати моніторингу процедури закупівлі невідповідності їх змісту вимогам законодавства. Перевірка закупівель може бути ініційована органом державного фінансового контролю вищого рівня, якщо розпочато дисциплінарне провадження стосовно посадових або службових осіб органу державного фінансового контролю нижчого рівня, які проводили перевірку закупівель, моніторинг процедури закупівлі або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

16. Під час проведення перевірки закупівель проводиться документальна та/або фактична перевірка питань програми перевірки закупівель, а також аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, та інформації, що міститься в державних реєстрах та базах даних, відкритих для доступу органу державного фінансового контролю.

25. У разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення перевірки, мають право рекомендувати керівникові замовника вжити невідкладних заходів для усунення та недопущення їх у подальшому.

26. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.

27. Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38 - 47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49 - 52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.

У разі проведення перевірки закупівель посадовими особами органу державного фінансового контролю і залученими спеціалістами у складі групи акт перевірки підписує керівник групи.

28. Результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року №550 затверджено Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (надалі - Порядок проведення інспектування), який містить такі норми:

Оформлення результатів ревізії.

35. Результати ревізії оформляються актом, який повинен мати наскрізну нумерацію сторінок. На першому аркуші акта ревізії, який оформляється на бланку органу державного фінансового контролю, зазначається назва документа (акт), дата і номер, місце складення (назва міста, села чи селища).

Акт ревізії містить:

- вступну частину, в якій зазначаються підстава для проведення ревізії, тема ревізії, повне найменування об`єкта контролю, його місцезнаходження, адреса електронної пошти, відомості про організаційно-правову форму та форму власності, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, дати початку і закінчення ревізії, період, який підлягав ревізії, перелік посадових осіб органу державного фінансового контролю та залучених фахівців, які проводили ревізію, перелік осіб, які відповідали за фінансово-господарську діяльність об`єкта контролю у період, що підлягав ревізії, інші відомості щодо організаційної структури об`єкта контролю, наявності підпорядкованих йому підприємств, установ, організацій, перебігу ревізії та перешкоджання у її проведенні, а також факти відмови від підписання або неможливість підписання документів у разі наявності;

- констатуючу частину, в якій наведено інформацію про результати ревізії в розрізі кожного питання програми із зазначенням, за який період, яким способом (вибірковим, суцільним) та за якими документами перевірено ці питання, висновок про наявність або відсутність порушень законодавства, визначений у разі наявності в установленому законодавством порядку розмір збитків, завданих державі чи об`єкту контролю внаслідок таких порушень, а також іншу інформацію, що стосується діяльності та фінансового стану об`єкта контролю, та факти, що стосуються періоду, який підлягає ревізії.

Виявлені допущені об`єктом контролю порушення законодавства, контроль за дотриманням якого віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, фіксуються в констатуючій частині акта ревізії з обов`язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено, та зазначенням винних у їх допущенні осіб.

За результатами проведення ревізії з окремих питань програми посадові особи органу державного фінансового контролю та залучені фахівці, які проводили ревізію у складі групи, можуть за рішенням керівника групи складати довідки, які підписують відповідні посадові особи органу державного фінансового контролю, залучені фахівці та надають об`єкту контролю одним із способів, визначених у пункті 39 цього Порядку. Працівники об`єкта контролю, які є відповідальними з цих питань, підписують протягом двох робочих днів такі довідки та повертають їх посадовим особам органу державного фінансового контролю або залученим фахівцям, які їх склали. Довідки складаються в одному примірнику, надаються керівнику групи для прийняття рішення щодо включення до акта ревізії викладених у них фактів та долучаються до акта ревізії. На вимогу об`єкта контролю йому можуть бути видані копії довідок.

38. Акт ревізії складається у трьох примірниках: перший - для органу державного фінансового контролю, другий - для об`єкта контролю, третій - для передачі правоохоронним органам у випадках, передбачених цим Порядком та законодавством.

Для унеможливлення підробки примірники акта візуються посадовою особою органу державного фінансового контролю на кожній сторінці із зазначенням на останній сторінці загальної кількості сторінок.

Третій примірник акта ревізії до передачі правоохоронному органу зберігається у матеріалах ревізії. На звернення правоохоронного органу про видачу акта ревізії у разі, коли третій примірник вже надіслано іншому правоохоронному органу, орган державного фінансового контролю повідомляє про його назву, реквізити супровідного листа та видає завірену копію акта ревізії.

39. Після складення акта ревізії посадова особа органу державного фінансового контролю підписує всі його примірники та забезпечує реєстрацію в журналі реєстрації актів ревізій, форма якого визначається Держаудитслужбою.

Перший і третій примірники акта ревізії надаються для ознайомлення і підписання об`єкту контролю у строк не пізніше ніж 5 робочих днів після закінчення ревізії одним із таких способів:

а) особисто під розписку керівнику або головному бухгалтеру об`єкта контролю;

б) через канцелярію (підрозділ з питань діловодства) з відміткою на примірнику акта органу державного фінансового контролю про дату реєстрації в журналі вхідної кореспонденції об`єкта контролю та підписом працівника канцелярії (загального відділу), який здійснив реєстрацію;

в) рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням. При цьому на примірнику акта, що залишається в органі державного фінансового контролю, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів ревізії.

40. Керівник, головний бухгалтер та інші визначені працівники об`єкта контролю зобов`язані ознайомитися з актом ревізії та у разі погодження з викладеними у ньому фактами підписати отримані примірники акта. У разі наявності заперечень щодо змісту акта ревізії керівник, головний бухгалтер чи інші особи підписують його із застереженням.

Підписані примірники акта ревізії об`єкт контролю зобов`язаний повернути органу державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 3 робочих дні після отримання. У разі ненадходження до органу державного фінансового контролю підписаних примірників акта ревізії протягом зазначеного строку посадові особи органу державного фінансового контролю засвідчують це актом про відмову від підпису, що складається у трьох примірниках, один з яких видається об`єкту контролю способом, визначеним у пункті 39 цього Порядку.

Після складення акта про відмову від підпису орган державного фінансового контролю має право здійснити належні заходи щодо реалізації результатів ревізії з обов`язковим інформуванням про факт відмови від підписання акта ревізії органу управління об`єкта контролю і за необхідності відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

У разі неповернення об`єктом контролю першого і третього примірників акта ревізії орган державного фінансового контролю у передбачених цим Порядком та законодавством випадках подає правоохоронним органам акт про відмову від підпису, належним чином завірену копію другого примірника акта ревізії та долучає оригінал цього примірника до матеріалів ревізії.

41. Після надходження підписаних керівником і головним бухгалтером об`єкта контролю першого і третього примірників акта ревізії орган державного фінансового контролю не пізніше наступного робочого дня з моменту отримання видає об`єкту контролю другий примірник акта ревізії.

42. У разі підписання акта ревізії із запереченнями керівник об`єкта контролю у строк не пізніше ніж 5 робочих днів після повернення органу державного фінансового контролю акта ревізії повинен подати йому підписані заперечення. Якщо протягом цього строку заперечення щодо акта не надійдуть, то орган державного фінансового контролю вживає заходів для реалізації результатів ревізії.

43. Орган державного фінансового контролю аналізує правильність обґрунтувань, викладених у запереченнях, і в строк не пізніше ніж 15 робочих днів після отримання заперечень дає на них висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

44. З метою уточнення викладених у запереченнях фактів посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від об`єкта контролю необхідні для перевірки документи та додаткові пояснення.

Реалізація результатів ревізії.

45. У міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.

46. Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії та у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 10 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення об`єкту контролю надсилається вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

47. Про результати ревізії, якою виявлено порушення законів та інших нормативно-правових актів, у строк не пізніше ніж 15 робочих днів після підписання акта ревізії, а у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 15 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення інформуються органи управління об`єкта контролю та за необхідності відповідні органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Про розгляд результатів ревізії та вжиті у зв`язку з цим заходи органи управління об`єкта контролю та органи виконавчої влади не пізніше ніж у місячний строк інформують відповідний орган державного фінансового контролю.

48. У разі проведення ревізії на підставі звернення правоохоронних органів, а також коли ревізією, проведеною з інших підстав, виявлено порушення, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних правопорушень, акти таких ревізій з додатками до акта ревізії у визначені в пункті 46 цього Порядку строки передаються до правоохоронних органів.

Про результати розгляду матеріалів ревізії (крім проведених у зв`язку із здійсненням кримінального провадження) правоохоронні органи повідомляють органу державного фінансового контролю протягом 10 робочих днів після прийняття відповідного рішення.

49. У разі коли діями чи бездіяльністю працівників об`єкта контролю державі або підконтрольній установі заподіяна матеріальна шкода, орган державного фінансового контролю ставить вимоги перед керівником об`єкта контролю та органом його управління щодо пред`явлення цивільних позовів до винних осіб.

50. За результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення:

- притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю;

- порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства;

- застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

51. За спільним рішенням органу державного фінансового контролю та об`єкта контролю або його органу управління інформація про результати ревізії виноситься на обговорення на колегіях, нарадах, що проводяться об`єктом контролю. Відомості про результати ревізії можуть оприлюднюватися через засоби масової інформації.

52. Органи державного фінансового контролю здійснюють контроль за усуненням об`єктами контролю порушень законодавства за результатами аналізу їх зворотного інформування про вжиті заходи, а також під час наступних ревізій цих об`єктів контролю, систематично вивчають матеріали ревізій і на підставі їх узагальнення вносять відповідним органам державної влади та органам місцевого самоврядування пропозиції щодо перегляду нормативно-правових актів, усунення причин і умов, що сприяли порушенням законодавства.

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 року №1673 "Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів" установлено, що підставою для розгляду питання про відповідність займаній посаді керівників центральних і місцевих органів виконавчої влади, бюджетних установ або розірвання контракту з керівниками суб`єктів господарювання державного сектору економіки є недотримання ними фінансового та бюджетного законодавства, а також незабезпечення виконання в установлені строки законних вимог Державної аудиторської служби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до частини 3 статті 13 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.

Згідно з пунктом 28 Порядку №631 замовник, щодо якого органом державного фінансового контролю проведено перевірку закупівель, має право оскаржити результати такої перевірки у передбаченому законом порядку.

Статтею 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Суд зазначає, що обов`язковою ознакою рішень, дій, бездіяльності суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують правові наслідки для суб`єктів відповідних публічно-правових відносин і мають обов`язковий характер.

За визначенням, наведеним у пункті 19 частини 1 статті 4 КАС України, індивідуальним актом є акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Аналіз норм Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Порядку №631, Порядку проведення інспектування свідчить, що перевірка закупівель є формою державного фінансового контролю, здійснення якого належить до повноважень Держаудитслужби та її територіальних органів. За результатами перевірки складається акт і в разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель та їх неусунення під час перевірки - вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування. Крім того, вживаються заходи до притягнення працівників об`єкту контролю, винних у допущенні порушень, до встановленої законом відповідальності.

Отже акт перевірки закупівель є службовим документом, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили перевірку, фіксує факт її проведення та результати.

Висновки акту перевірки закупівель не є остаточними, оскільки відповідно до положень пунктів 42, 43, 46 Порядку проведення інспектування керівник об`єкта контролю має право надати свої заперечення, які повинні бути проаналізовані та враховані під час реалізації результатів перевірки, за результатами чого орган державного фінансового контролю надсилає об`єкту контролю вимогу щодо усунення виявлених перевіркою порушень законодавства та/або вживає інші заходи, передбачені пунктом 50 Порядку проведення інспектування.

Тобто, акт перевірки закупівель є лише носієм доказової інформації про виявлені органом державного фінансового контролю порушення вимог законодавства у сфері закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта. На підставі цих документів орган державного фінансового контролю складає вимогу про усунення виявлених порушень законодавства, яка є обов`язковою для об`єкта контролю - замовника публічної закупівлі.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 року у справі №820/3534/16 вказала, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якій вона адресована. Отже правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

У цій постанові Велика Палата Верховного Суду дійшла до висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції.

Суд зазначає, що та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу (зокрема стягнення збитків у судовому порядку - на підставі пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", з чим кореспондується пункт 50 Порядку проведення інспектування) жодним чином не відміняє і не спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їхніх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову. За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Така правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 12.05.2022 року у справі №620/4169/20, від 22.12.2022 року у справі №826/13003/17, від 09.03.2023 року у справі №500/2489/21, від 21.03.2022 року у справі №560/4370/22, від 29.03.2023 року у справі №160/17775/21 і спростовує доводи відповідача про відсутність у підконтрольної установи права на оскарження у судовому порядку вимоги органу державного фінансового контролю про усунення порушень.

Суд вважає, що у спірних правовідносинах позивач має гарантоване частиною 3 статті 13 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пунктом 28 Порядку №631 право на оскарження результатів перевірки закупівель і таке право реалізується у спосіб звернення до адміністративного суду з позовом про визнання протиправною та скасування вимоги органу державного фінансового контролю, складеної за результатами перевірки.

Перевіряючи законність спірної вимоги як рішення суб`єкта владних повноважень та надаючи правову оцінку суті виявлених відповідачем порушень законодавства, у зв`язку з якими позивачу надіслано цю вимогу, суд дійшов до таких висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

- замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

У статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Відповідно до частин 1, 4 цієї статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Суд дійшов висновку, що за результатами процедури відкритих торгів між ДУ Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» ТОВ «Енергетичний бізнес» укладено договір №9085 від 04.02.2022 року про постачання електричної енергії споживачу на загальну суму 315000 грн. за ціною 4,2 грн. за 1 кВт-год з ПДВ. Обумовлено обсяг постачання електричної енергії за цим договором на 2022 рік - 75000 кВт-год.

Відповідно до п. 5.5.Договору, ціна за одиницю товару може збільшуватися протягом дії Договору до 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі. У цьому випадку зміна ціни за одиницю товару здійснюється у такому порядку: зміна ціни за одиницю товару допускається за умови надання Постачальником документального підтвердження факту коливання ціни такого товару на ринку, а саме у торговій зоні «Об`єднані енергетичні системи»; документальним підтвердженням факту коливання ціни товару на ринку може бути інформаційна довідка, висновок або інший документ ТПП України чи її територіального відділення або скріншот зі сторінки офіційного сайту Національної комісії регулювання електроенергетики та комунальних послуг України (далі-НКРЕП) або скріншот з веб-сайту ДП «Оператор Ринку» (https://www.oree.com.ua).

У подальшому між сторонами укладено додаткові угоди, якими зокрема змінено істотні умови договору щодо ціни за одиницю товару у зв`язку із збільшенням ціни товару на ринку електричної енергії, та щодо обсягів закупівлі.

Згідно з додатковою угодою до Договору від 20.09.2022 № 1, внесено зміни до істотних умов Договору щодо збільшення ціни за 1 кВт-год. електричної енергії з 01.08.2022 до 4,62 грн. з ПДВ (ціна порівняно із попередніми змінами збільшилась на 0,42 грн., що становить 10%). Сторони також зменшили очікувані обсяги постачання електричної енергії на 2022 рік до 68181 кВт год. Умови даної додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю товару застосовуються з 01.08.2022.

Згідно з додатковою угодою до Договору від 17.10.2022 № 2, внесено зміни до істотних умов Договору щодо збільшення ціни за 1 кВт-год. електричної енергії до 5,082 грн. з ПДВ (ціна збільшилась на 0,462 грн., що становить 10%). Сторони також зменшили очікувані обсяги постачання електричної енергії на 2022 рік до 61 983 кВт год. Умови даної додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю товару застосовуються з 01.09.2022.

Зазначені додаткові угоди укладені сторонами на підставі листа ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНИЙ БІЗНЕС» від 09.09.2022 № 1054/2, в якому зазначено, що у відповідності до звіту з аналітичної інформації ДП «Оператор ринку» ціна на електричну енергію, що склалася на ринку «на добу наперед» у серпні 2022 року по відношенню до липня 2022 року, збільшилася на 13,35% та листа ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНИЙ БІЗНЕС» від 11.10.2022 № 19015, та звітом за вересень 2022 р. з сайту ДП «Оператор ринку» в якому зазначено, що відповідно до звіту ДП «Оператор ринку» у вересні 2022 року спостерігається підвищення середньозваженої ціни на РДН (ОЕС) по відношенню до серпня 2022 року, середньозважена ціна на ринку електричної енергії зросла на 17.046%.

При проведенні перевірки закупівель відповідач дійшов до висновку, що позивач при укладенні додаткових угод щодо збільшення ціни 1 кВт-год електричної енергії вніс зміни до істотних умов договору з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині підвищення ціни на електричну енергію без документального підтвердження коливання цін на ринку.

Відповідно до частин 2, 4, 6 статті 72 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачу здійснюється електропостачальником за відповідним договором постачання електричної енергії споживачу, укладеним відповідно до правил роздрібного ринку.

Відносини між учасниками роздрібного ринку регулюються правилами роздрібного ринку та договорами між його учасниками.

Постачання електричної енергії споживачам, а також надання послуг, пов`язаних з постачанням електричної енергії, здійснюються за вільними цінами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018 року затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії, які містять зокрема такі норми:

1.1.2. договір про постачання електричної енергії споживачу - домовленість двох сторін (електропостачальник і споживач), що є документом певної форми, яка передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником за вільними цінами.

3.1.1. Постачання (продаж) електричної енергії споживачу здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником "останньої надії". Ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника "останньої надії" визначаються у встановленому законодавством порядку.

3.1.2. Для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальник здійснює купівлю електричної енергії на ринку електричної енергії за вільними цінами.

3.1.8. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання споживачу всього обсягу фактичного споживання електричної енергії за певним об`єктом у певний період часу одним електропостачальником відповідно до обраної споживачем комерційної пропозиції.

3.2.2. Зміна або розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, здійснюється у порядку, визначеному законодавством України, цими Правилами та умовами договору.

3.2.4. У разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

У разі надання у встановленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або "останньої надії") та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається у повідомленні:

1) достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - у разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору;

2) зміненим на запропонованих електропостачальником умовах - якщо споживач не надав електропостачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін у встановлений цим пунктом термін.

3.2.7. Договір про постачання електричної енергії споживачу містить такі істотні умови як ціна та/або порядок її розрахунку, порядок обліку та оплати електричної енергії.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, став ки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Відповідно до частини 1 статті 651, частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Суд вказує, що Законом України "Про публічні закупівлі" передбачені особливості зміни договорів постачання, укладених за процедурами конкурентної публічної закупівлі, та встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 цього Закону.

Пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що у договорах про закупівлю істотні умови договору щодо ціни можуть змінюватися у випадку збільшення ціни за одиницю товару, у разі коливання ціни такого товару на ринку. Сторони можуть протягом дії договору про закупівлю збільшувати ціну за одиницю товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, але не більше 10%, та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Ця норма прямо не визначає, за який саме проміжок часу можуть враховуватися коливання цін на ринку відповідного товару для зміни ціни за одиницю товару. Для договорів про закупівлю електричної енергії не застосовується обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару, тож підвищення ціни за одиницю товару у таких договорах може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку електричної енергії, неодноразово, але не більше ніж до 10% щоразу.

Отже підставою для зміни ціни товару у договорі про закупівлю є коливання цін на ринку, підтверджене документально.

Чинне законодавство не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку (зокрема на ринку електричної енергії чи окремих його сегментах) і які документи можуть підтверджувати таке коливання.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі №3304-04/33869-06 від 14.08.2019 року "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" з посиланням на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019 року роз`яснило, що згідно із частиною 6 статті 67 Закону "Про ринок електричної енергії" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Оприлюднення результатів торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" забезпечує ДП "Оператор ринку" на своєму веб-сайті (https://www.oree.com.ua). Отже, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з вищезазначеного сайту.

Суд з`ясував, що у зв`язку із коливанням ціни на електричну енергію на ринку енергоносіїв сторони договору дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення, пропорційно до здорожчання товару на ринку, в межах, що не перевищує 10 % за одиницю товару, без збільшення загальної вартості договору, за рахунок зменшення об`ємів закупівлі. Постачальник підтвердив необхідність підвищення ціни, згідно з інформацією ДП "Оператор ринку" - юридичної особи, що забезпечує функціонування ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, а також має право організовувати та проводити електронні аукціони з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами.

Ця інформація підтверджувала коливання цін на електричну енергію за період з моменту укладення договору, а наведені у них показники коливання цін слугували підставою для визначення відсотку збільшення ціни в додаткових угодах. Збільшення ціни за одиницю товару у цих додаткових угодах відбувалося у межах 10% і такі зміни умов договору не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Крім того, вказані зміни були обґрунтовані коливанням ціни товару на ринку, що підтверджено експертними висновками від 19.09.2022 року №В-272 та 13.10.2022 року №В-294, виданими Вінницькою торгово промисловою палатою.

Відповідач в акті перевірки закупівель не встановив факт відсутності коливання (росту) цін на ринку електричної енергії у періоди між укладенням договору та додаткових угод, або той факт, що застосований сторонами договору відсоток збільшення ціни за одиницю товару перевищував відсоток, на який відбулося коливання (ріст) цін на ринку електричної енергії у відповідні періоди.

Статтею 204 Цивільного кодексу України закріплено презумпцію правомірності правочину та передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного Кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідач, стверджуючи про порушення сторонами договору №84/2273 від 24.02.2021 року про постачання електричної енергії при укладанні додаткових угод до цього договору вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не надав доказів того, що ці угоди, зобов`язання за якими вже виконані, визнані недійсними у судовому порядку.

У статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" наведені порушення, які зумовлюють нікчемність договору про закупівлю, і до таких випадків не належить укладення договору (додаткових угод) з порушенням вимог частини 5 статті 41 цього Закону.

Отже з огляду на презумпцію правомірності правочину, додаткові угоди від 20.09.2022 року №1 ті від 17.10.2022 №2, які у встановленому порядку не оскаржені до суду, вважаються правомірними, а твердження відповідача про неналежне виконання постачальником зобов`язань за цим договором є безпідставними.

У ході судового розгляду справи відповідач не довів правомірність своїх висновків про порушення позивачем вимог законодавства про закупівлі, а саме пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з якими позивачу за наслідками перевірки закупівель направлено вимогу № UA-2022-01-27-012554-b від 22.12.2022 року.

Тому суд прийшов до висновку, що оскаржувана вимога про усунення порушень вимог законодавства у сфері закупівель як індивідуальний акт суб`єкта владних повноважень є протиправною, а позов про її скасування слід задовольнити.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі письмових, речових і електронних доказів, висновків експертів та показань свідків.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень, не виконано покладеного на них обов`язку щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку, а тому суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовної заяви в повному обсязі.

Відповідно до частин 1, 3 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державної установи «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» (б. Французький, 29, м.Одеса, 65044, ) до Південного офісу Держаудитслужби (вул.Канатна, 83, м.Одеса, 65012, ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетичний бізнес» (вул. Антоновича, 51, м.Київ, 03150, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-012554-b опублікованого 22 грудня 2022 року.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державної установи «Інститут ринку і економіко-екологічних досліджень Національної академії наук України» судовий збір у розмірі 2684 грн. 00 копійок.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Враховуючи знаходження судді у відпустці, повний текст рішення складено та підписано суддею 01.06.2023 року.

Суддя Д.К. Василяка