Справа № 160/12510/22
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2023-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 травня 2023 року м.Дніпросправа № 160/12510/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року у справі № 160/12510/22 (суддя Кучугурна Н.В., справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження в письмовому провадженні) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до заступника начальника віпс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Ковбаси Олександра, Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 14.08.2022, виданого заступником начальника віпс ІНФОРМАЦІЯ_1 капітаном ОСОБА_2 та зобов`язати відповідача не чинити перешкод у перетині державного кордону України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що 14.08.2022 він мав намір перетнути державний кордон України для виїзду до Болгарії з метою навчання за очною денною формою в Магістратурі 2 Державного управління Льєжського університету. Ним було надано відповідачу весь пакет документів, необхідних для здійснення перетину кордону під час дії воєнного стану. Проте, рішенням від 14.08.2022, прийнятим заступником начальника віпс ІНФОРМАЦІЯ_1 капітаном ОСОБА_2 , позивачу відмовлено у перетині державного кордону на виїзд з України у зв`язку з відсутністю необхідних записів у військово-облікових документах. Позивач вважав таке рішення незаконним та протиправним, тому звернувся до суду з позовом.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року адміністративний позов задоволено частково. Так, суд визнав протиправним і скасував оскаржене позивачем рішення відповідача про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 14.08.2022. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Із рішенням суду не погодився відповідач-2 - Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України - ним була подана апеляційна скарга. В скарзі, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, відповідач-2 просить рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при прийнятті оскарженого позивачем рішення посадові особи Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби діяли в межах повноважень, у порядку та спосіб, що передбачені Конституцією і Законами України.

Позивач своїм правом подати письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача-2 не скористався.

Позивачем рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог не оскаржується.

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 (позивач), ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином України, має паспорт громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_2 , копія якого є в матеріалах справи.

Згідно з довідкою про зарахування від 22.07.2022 №31/NM/2022, ОСОБА_3 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Дніпрі, Україна, країна громадянства Україна, паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_2 , дійсний до 19 квітня 2027 р., зарахований до ESFAM з 29 червня 2022 року на 2022-2023 навчальний рік, на Магістратуру 2 Державного управління Льєжського університету. Навчання відбуватиметься в очній денній формі за місцезнаходженням ESFAM за адресою: 1 вул. Леопольд Седар Сенгор, м. Софія, Болгарія.

У довідці також зазначено, що студент повинен залишити територію України не пізніше 15 серпня 2022 року, щоб звернутися до консульства Болгарії в Польщі чи Румунії для здійснення адміністративних процедур з метою отримання студентської візи.

Крім цього, до матеріалів справи надані копії:

- тимчасового посвідчення військовозобов`язаного ОСОБА_1 від 08.08.2022 №005035, військове звання солдат, склад рядовий, військово-облікова спеціальність 790037А. Посвідчення видано Новокодацьким районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки. В особливих відмітках посвідчення зазначено про те, що надана відстрочка за ст.23 абз.18 ЗУ Про мобпідготовку та мобілізацію строком на 6 (шість) місяців до 09.02.2023;

- довідки від 09.08.2022 №юр/2839, виданої Новокодацьким районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки. Довідка видана військовозобов`язаному ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; військово-обліковий документ тимчасове посвідчення військовозобов`язаного - № НОМЕР_3 , видане Новокодацьким районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки 08.08.2022, в тому, що він відповідно до ст.23 абз.18 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, як здобувач вищої освіти, який навчається за денною формою у Спеціалізованому закладі франкофонії з адміністрування та управління, Міжнародного інституту Університетського агентства франкофонії (Болгарія) терміном з 03.10.2022 до 31.12.2023. Заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає. Довідка дійсна до 09.02.2023.

14.08.2022 із зазначеними документами позивач прибув до міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення Могилів-Подільський Отач з метою здійснити перетин Державного кордону України.

Рішенням від 14.08.2022, прийнятим заступником начальника віпс ІНФОРМАЦІЯ_1 капітаном ОСОБА_2 , відмовлено позивачу у перетині державного кордону на виїзд з України у зв`язку з відсутністю підстав для перетину ДКУ, відповідно до Постанови КМУ №57 Про затвердження правил перетину державного кордону громадянами України від 27 січня 1995 року, а саме: відсутні необхідні записи у військово-облікових документах. Рішення набирає чинності невідкладно. Оскарження зазначеного рішення не зупиняє його дії.

Позивач вважаючи протиправним рішенням відповідача, звернувся до суду з позовом про його скасування та зобов`язання відповідачів вчини певні дії.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявних підстав для часткового задоволення позовних вимог та вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначає Закон України Про прикордонний контроль №1710-VI від 05.11.2009.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України Про прикордонний контроль, прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Згідно з частиною третьою статті 6 Закону України Про прикордонний контроль, пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.

Частиною першою статті 14 Закону України Про прикордонний контроль передбачено, що іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Форма рішення про відмову у перетинанні державного кордону встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону (ч. 2 ст. 14 Закону України Про прикордонний контроль).

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок регулює Закон України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України №3857-XII від 21.01.1994 (далі - Закон №3857-XII). Цей закон також визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.

Згідно зі статтею 1 Закону №3857-XII, громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в`їхати в Україну.

Частиною першою статті 6 Закону №3857-XII встановлено підстави для тимчасового обмеження права громадян України на виїзд з України. Право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону; 3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів; 9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду; 10) він є керівником юридичної особи або постійного представництва нерезидента (згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру, наданими відповідно до Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), що не виконує встановленого Податковим кодексом України податкового обов`язку щодо сплати грошових зобов`язань, що призвело до виникнення у такої юридичної особи або постійного представництва нерезидента податкового боргу в сумі, що перевищує 1 мільйон гривень, та якщо такий податковий борг не сплачено протягом 240 календарних днів з дня вручення платнику податків податкової вимоги, - до погашення суми такого податкового боргу, у зв`язку з яким таке обмеження встановлюється.

Наведені підстави для тимчасового обмеження громадян у виїзді за межі території України є загальними та застосовуються за відсутності особливих правових режимів, які вводяться в дію указом Президента України та затверджуються Верховною Радою України.

Відповідно до статті 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Так, згідно зі статтею 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 №389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) (далі - Закон №389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 8 Закону №389-VIII, в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

У подальшому Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом від 07 листопада 2022 року №757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року №2738-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, військовому командуванню (зокрема, Державній прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України Про правовий режим воєнного стану заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Пунктом 3 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні постановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України Про правовий режим воєнного стану.

Як встановив суд, 14 серпня 2022 року позивач намагався перетнути кордон України на виїзд, тобто під час дії правового режиму воєнного стану на території України.

Згідно з пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 №1455 (в редакції станом на час виникнення спірних відносин), перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 Про загальну мобілізацію постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Статтею 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21.10.1993 №3543-ХІІ (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №3543-ХІІ) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Пунктами 2 та 12 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 №57 (в редакції станом на час виникнення спірних відносин) передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.

Відповідно до п.2-6 зазначених Правил (у редакції до 01.04.2022), у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Водночас, відповідно до п.2-6 Правил (у редакції від 01.04.2022 і станом на дату спроби перетину позивачем державного кордону), у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію.

Абзацом 2 частини третьої статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію встановлено, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

За таких обставин, пунктами 2-6 Правил як у редакції станом на 14.08.2022, так і станом на час ухвалення рішення, встановлена пряма заборона позивачу, як особі, визначеній абзацом 2 ч.3 ст.23 Закону перетинати державний кордон України.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що наявність права на відстрочку від призову під час мобілізації не слід ототожнювати з наявністю права на виїзд за межі України, оскільки відповідно до Правил №57 право на перетин державного кордону для певних категорій військовослужбовців, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, є обмеженим на період дії воєнного стану.

Сама по собі наявність у позивача права на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період з тих підстав, що він є здобувачем освіти в іноземному навчальному закладі, не є підставою для виїзду за межі України під час дії воєнного стану.

Наявність у позивача права на звільнення від призову на військову службу під час мобілізації не гарантує йому беззаперечного права на перетинання кордону.

В той же час, надаючи оцінку спірному рішенню відповідача, суд встановив, що в рішенні як підставу для відмови, з посиланням на Постанову КМУ №57 Про затвердження правил перетинання державного кордону громадянам України від 27 січня 1995 року, вказано відсутність записів у військово-облікових документах.

Проте, які саме записи, з огляду на норми чинного законодавства України, якими врегульовані питання перетину державного кордону, відсутні в наданих позивачем документах, відповідачем не конкретизовано.

З огляду на це, є вірними висновки суду, що оскаржене рішення відповідача не є обґрунтованим і вмотивованим, та не містить переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач не надав суду доказів на підтвердження правомірності оскарженого рішення, тому суд обгрунтовано визнав його протиправним і скасував.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції рішення ухвалено з додержанням норм матеріального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу скаргу Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року у справі № 160/112510/22 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак