Справа № 420/16929/22
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2023-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/16929/22

Головуючий в І інстанції: Марин П.П.

Дата та місце ухвалення рішення:21.02.2023 р.

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді - доповідача - Шеметенко Л.П.

судді - Турецької І.О.

судді - Шевчук О.А.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Ради адвокатів Одеської області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 19 жовтня 2022 року (протокол №76) про відмову у задоволенні його заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

- зобов`язати Раду адвокатів Одеської видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 25 січня 2022 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала позивачу свідоцтво серії ОД №002400 про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №138-08/22 від 20 січня 2022 року. За наслідками стажування позивачем виконано порядок проходження стажування, дотримано методику оцінювання стажування, сплачено внески за проходження стажування та сформовано відповідні звіти. Після проходження стажування отримано позитивний результат.

В подальшому позивач звернувся до Ради адвокатів Одеської області з заявою про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, однак рішенням від 19 жовтня 2022 року йому відмовлено у видачі свідоцтва на підставі статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у зв`язку з вимогами щодо несумісності.

Підставою для прийняття рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю в оскаржуваному рішенні зазначено порушення вимог законодавства сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді радника Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області.

На думку позивача, з системного аналізу положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» випливає, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, працівників органу місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. З огляду на зазначене, позивач вважав, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини 2 статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Також позивач вважав, що складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

З огляду на викладене позивач вважає, що в даному випадку були відсутні підстави для відмови йому у видачі свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21.02.2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт вказував на те, що положення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дають підстави для висновку, що адвокат може зупинити саме «право» здійснювати адвокатську діяльність, що свідчить про розмежування понять «право на здійснення адвокатської діяльності» (отримання свідоцтва) та безпосереднє здійснення адвокатської діяльності.

Апелянт вважає, що реалізація права на заняття адвокатською діяльністю (отримання доступу до професії та відповідного свідоцтва) та здійснення адвокатської діяльності за своїми системними ознаками та правовою природою є відмінними. Як зазначає апелянт, після отримання права на здійснення адвокатської діяльності (відповідного свідоцтва) особа може протягом трьох днів зупинити таке право, не розпочавши здійснювати саму адвокатську діяльність.

Крім того, апелянт вважає, що оскільки після отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю діюча посадова особа органу місцевого самоврядування повинна обрати вид своєї діяльності та подати заяву про зупинення адвокатської діяльності, то й дія присяги адвоката на цей час для нього зупиняється.

На думку позивача, складання присяги адвоката не свідчило б про початок здійснення адвокатської діяльності, оскільки присяга складається для майбутнього здійснення адвокатської діяльності і не дозволяє дійти висновку про одночасне перебування осіб під двома присягами: присягою особи, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування та присягою адвоката.

В апеляційній скарзі позивач вказував на те, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Жодний нормативно-правовий акт не обмежує посадових осіб органів місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Крім того, апелянт вважає, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката та розпочала здійснювати таку адвокатську діяльність, однак, такі обставини можуть бути усунені на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Судом встановлено, що 25.01.2022 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала ОСОБА_1 свідоцтво про складення іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області № 138-08/22 від 20.01.2022 року. Строк дії свідоцтва до 20.01.2025 року.

18.02.2022 року в.о. голови Ради адвокатів Одеської області позивачу видано направлення серії ОД № 001955 для проходження стажування.

Як зазначає позивач, 14.09.2022 року він отримав позитивний результат за оцінкою результатів стажування та зауважень до порядку проведення та/чи результатів стажування позивача у Ради адвокатів Одеської області не було.

В подальшому позивач звернувся до Ради адвокатів Одеської області із заявою про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку він обіймає на теперішній час.

За результатами розгляду поданої позивачем заяви, Радою адвокатів Одеської області прийнято рішення про відмову у її задоволенні з посиланням на вимоги щодо несумісності відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Вказане рішення зафіксовано в протоколі № 76 від 19.10.2022 року.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Ради адвокатів Одеської області, позивач оскаржив його до суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI).

Згідно з положеннями частини 1 статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом. Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

Статтею 5 Закону № 5076-VI визначено, що адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб.

Пунктами 1 та 2 частини 1 статті 1 Закону № 5076-VI закріплено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону № 5076-VI наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка: 1) має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Статтею 11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту:

«Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі».

Згідно ст. 12 цього Закону особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності (ч. 2 ст. 7 Закону № 5076-VI).

В свою чергу, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Дія цього Закону не поширюється на технічних працівників та обслуговуючий персонал органів місцевого самоврядування.

Статтею 3 цього Закону передбачено, що посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються на місцевих виборах; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту:

«Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки».

Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».

В свою чергу такі обмеження визначені статтею 25 Законом України «Про запобігання корупції», відповідно до якої, зокрема, посадовим особам місцевого самоврядування забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на осіб, які входять до складу виконавчого комітету ради і працюють у ньому на постійній основі, поширюються вимоги щодо обмеження сумісності їх діяльності з іншою роботою (діяльністю), встановлені цим Законом для сільського, селищного, міського голови.

Частиною 4 статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що сільський, селищний, міський голова не може бути депутатом будь-якої ради, суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, в тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для відмови у задоволенні Радою адвокатів Одеської області заяви позивача про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку він обіймає на теперішній час, став факт перебування його на посаді в органі місцевого самоврядування, яка є несумісною з діяльністю адвоката, а саме - на посаді радника Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з наданої позивачем копії трудової книжки, ОСОБА_1 01.12.2021 року був призначений на посаду радника Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області на період повноважень Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області Абрамченка А.В. (розпорядження від 30.11.2021 №825-к) та того ж дня прийняв присягу посадової особи місцевого самоврядування.

В подальшому, згідно записів трудової книжки позивач з 15.02.2022 року був призначений на посаду завідувача сектору з питань місцевих податків та зборів відділу судового супроводу юридичного управління секретаріату виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, як такий, що успішно пройшов стажування.

За встановлених обставин позивач на день прийняття оскаржуваного рішення обіймав посаду в органах місцевого самоврядування і на нього розповсюджувались обмеження встановлені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Закону України «Про запобігання корупції», зі змісту яких вбачається, що посадова особа органу місцевого самоврядування не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.

Позивач, складаючи присягу посадової особи органу місцевого самоврядування, прийняв всі обмеження, які покладаються на нього спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді з адвокатською діяльністю.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що за зазначених вище обставин, намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, обіймаючи посаду в органі місцевого самоврядування та перебуваючи у статусі посадової особи органу місцевого самоврядування, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності.

Крім того, у випадку отримання особою, яка є посадовою особою місцевого самоврядування свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - посадової особи органу місцевого самоврядування та адвоката, тоді як одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному.

Вказане вище свідчить про неможливість набуття особою, яка обіймає посаду в органі місцевого самоврядування (є діючою посадовою особою органу місцевого самоврядування) статусу адвоката (скласти присягу та отримати адвокатське свідоцтво).

Враховуючи зазначене необґрунтованими є посилання апелянта на наявність законодавчих обмежень лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності.

Також колегія суддів вважає необґрунтованим посилання позивача на те, що реалізація права на заняття адвокатською діяльністю (отримання доступу до професії та відповідного свідоцтва) та здійснення адвокатської діяльності за своїми системними ознаками та правовою природою є відмінними, і законодавцем не обмежено право особи у набутті статусу адвоката, перебуваючи на інших посадах, зокрема, на посадах в органі місцевого самоврядування.

З наведених вище законодавчих норм судом встановлена наявність законодавчих обмежень можливості набуття особою, яка обіймає посаду в органі місцевого самоврядування статусу адвоката.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що аналіз понять адвокат та адвокатська діяльність свідчать про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус та бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для посадових осіб органу місцевого самоврядування, які бажають займатися адвокатською діяльністю, так само і способи їх усунення встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для посадових осіб місцевого самоврядування, які бажають займатись адвокатською діяльністю.

Невірне зазначення в оскаржуваному рішенні посади, яку обіймав на час прийняття оскаржуваного рішення суд першої інстанції вірно визнав несуттєвим, з огляду на те, що це не змінює правового регулювання виниклих правовідносин, оскільки і попередня і теперішня посада позивача відносяться до посад органів місцевого самоврядування, а позивач відповідно є посадовою особою органу місцевого самоврядування.

В даному випадку встановлення факту неможливості набуття позивачем статусу адвоката, перебуваючи у статусі посадової особи органу місцевого самоврядування, свідчить про правомірність оскаржуваного позивачем рішення Ради адвокатів Одеської області від 19.10.2022 року про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку він обіймає на час подання заяви та відсутність підстав для скасування такого рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно щодо відсутності підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .

Доводи та міркування, викладені в апеляційній скарзі, не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 31.05.2023 р.

Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: І.О. Турецька

Суддя: О.А. Шевчук