Справа № 160/6252/20
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2023-06-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року

м. Київ

справа № 160/6252/20

адміністративне провадження №К/990/10346/23, № К/990/11368/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2022 (колегія суддів у складі: Сафронової С. В., Чепурнова Д. В., Ясенової Т. І.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прокуратури Дніпропетровської області, Офісу Генерального прокурора, в якій, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:

- визнати протиправною бездіяльність Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, пов`язану з фактичним непризначенням прокурору відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за її заявами від 05.03.2020 та 08.03.2020;

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області позивачем ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора № 25 від 05.03.2020;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 375к від 30.04.2020 про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) з 14.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020;

- зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області видати наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020;

- зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області внести до трудової книжки позивача записи про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020 та про визнання недійсним запису № 16 про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 14.04.2020;

- зобов`язати Другу кадрову комісію Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити прокурору відділу управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 новий час і дату складання нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221);

- зобов`язати прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року до дня поновлення на посаді, виходячи із розрахунку середньоденного заробітку.

Також у позовній заяві позивачка просила допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області або рівнозначній посаді з 15.05.2020.

На обґрунтування позовних вимог зазначається, що при поданні заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 10.10.2019 за встановленою 03.10.2019 формою таких більш жорсткіших умов (проведення двох іспитів в один день) у Порядку № 221 не містилося, позаяк такі зміни були внесені після подання вищевказаної заяви, в якій наявне погодження на іншу процедуру та умови проведення атестації, тобто не в один день, а у різні дні з дотриманням передбачених строків складання та опублікування графіків. Крім того, при внесенні означених змін до пункту 2 розділу III Порядку № 221 письмових заяв про ознайомлення з ним від прокурорів додатково не отримувалося, чим було, на думку позивачки, істотно порушено процедуру атестації прокурорів регіональних прокуратур із явною дискримінаційною ознакою цього заходу у порівнянні з попереднім тестуванням прокурорів Генеральної прокуратури України 2019 року. Крім цього, норми, які стосуються процедури проведення двох іспитів під час атестації прокурорів в один день, застосовувались відповідачами, незважаючи на те, що вони не мали зворотну дію у часі через істотне погіршення умов їх проведення (в один день потрібно було скласти іспит з тестування на звання законодавства, відповівши за 100 хвилин на 100 питань, згенерованих комп`ютерною програмою з 6607 питань, а потім через незначний період часу - другий іспит на загальні здібності та навички, вирішивши 60 питань вербального та абстрактно-логічного блоків тестування за 28 хвилин), тим самим, на думку позивачки, відповідачем порушено вимоги статті 58 Конституції України, а її становище, як й інших прокурорів регіональних прокуратур, підчас складання вказаних іспитів та прискореної відповідачем підготовки до них, погіршене прийняттям відповідачем більш пізньої норми. Також позивачкою зауважено, що фактично анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у 1 групі, до якої її було включено згідно графіку, для неї почалося не о 09.30 год, а пізніше на кілька хвилин та переривалося кілька разів через незабезпечення відповідачем належних умов проведення цього іспиту та через технічні причини, що постійно викликало у ОСОБА_1 нервове хвилювання і вона постійно перебувала у стресовому стані через неочікуваний перебіг цього тестування з технічними неполадками комп`ютерного обладнання та вимушеними перервами у часі складання тестування, через що під час тестування в позивача понаднормово підвищився артеріальний тиск. Наведені обставини, на думку позивачки, були підставами для призначення ОСОБА_1 . Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із чим 05.03.2020 за вищезгаданими фактами позивачкою безпосередньо у залі, де відбувалося тестування, секретарю кадрової комісії було подано письмову заяву, на якій представником кадрової комісії зроблено напис про її отримання 05.03.2020, а також 10.03.2020 направлено заяву від 08.03.2020 на електронну адресу Другої кадрової комісії та поштовим зв`язком на ім`я голови Другої кадрової комісії - Каська В. В., в яких вона відповідно до пункту 7 розділу 1, пункту 2 розділу 5 Порядку № 221 просила призначити новий час та дату для складання цього іспиту через поважні технічні та інші (за станом здоров`я, який погіршився саме під час тестування) причини. Проте Друга кадрова комісія відповіді протягом трьох робочих днів з дня отримання її заяв не надала та не призначила новий час (дату) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 .

Крім того, зазначає, що Другою кадровою комісією під головуванням Каська В. В. , станом на день складання позивачкою іспиту 05.03.2020 та протягом 3 робочих днів з цієї дати, рішення про відмову позивачці у перенесенні дати складання іспиту не приймалося до моменту звільнення Каська В. В. , тобто до 06.03.2020, що свідчить, на її думку, про допущення відповідачем протиправної бездіяльності.

Крім того, позивачка вважає, що наказ прокурора Дніпропетровської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є протиправним та підлягає скасуванню, тим більше, що фактичної ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області, а також скорочення чисельності штатів під час звільнення позивача не відбулося. Також, ОСОБА_1 зазначала, що відповідачами грубо порушено її права, як працівника, що передбачені Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), а саме: відповідачі не попереджали позивачку про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; позивачці не запропоновано іншу посаду за кваліфікацією для можливого переведення на неї тощо. Зважаючи на протиправність оскаржуваних рішень та незаконність звільнення позивачки з займаної посади, остання просить суд поновити її порушені права шляхом поновлення її на займаній посаді та стягнення з прокуратури Дніпропетровської області на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 з 24.07.2009 по 14.05.2020 працювала на різних посадах в органах прокуратури Дніпропетровської області, у тому числі згідно з наказом від 25.07.2018 № 929к ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, що підтверджується записами трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 та наказом прокуратури Дніпропетровської області від 25.07.2018 № 929к.

10.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

05.03.2020 з 09.30 год до 10.30 год ОСОБА_1 складала іспит першого етапу атестації з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 (службове посвідчення № НОМЕР_2 ) присвоєно логін НОМЕР_3 і за результатами цього тестування нею набрано 66 балів, що підтверджено її особистим підписом у вказаній відомості.

До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном U99 набрав 66 балів, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем.

Після завершення тестування, 05.03.2020 ОСОБА_1 звернулася до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора із заявою, в якій просила дозволити повторно скласти тест на знання законодавства, у в`язку із тим, що програма зависала, вона неодноразово піднімала руку, потім програма розвисала; у зв`язку із тим, що її правильні відповіді на питання могли відобразитися некоректно (неправильно), позивач просила відповідно до вимог пункту 7 Положення про проходження атестації повторно скласти іспит, а також додатково зазначала, що руку вона підіймала 2-3 рази, оскільки програма працювала некоректно.

Відповідно до протоколу № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 комісією, зокрема, було розглянуто вищевказану заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (одинадцяте питання порядку денного), та, з огляду на те, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися, вирішили, що підстави для проходження позивачем етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку № 221, відсутні. Відповідно до пунктів 6 і 7 розділу 1, пункту 5 розділу 2 Порядку № 221 за результатами розгляду заяви та на підставі результатів тестування вирішили відмовити у повторному проходженні тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, слід відмовити та визнати неуспішним проходження атестації, зокрема, ОСОБА_1 ; члени комісії голосували «за» - одноголосно.

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 25 від 05.03.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом прокуратури Дніпропетровської області № 375к від 30.04.2020, відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 14.05.2020 із зазначенням у якості підстави рішення кадрової комісії № 2.

Незгода ОСОБА_1 з вищевказаними рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 25 від 05.03.2020 та наказом прокуратури Дніпропетровської області № 375к від 30.04.2020, стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Також судом встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу «прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура», у зв`язку із чим змінено назву відповідача - прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2021 у задоволенні позовної заяви відмовлено у повному обсязі.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що самою позивачкою підтверджено, що дійсно після завершення тестування комп`ютером видано результат про те, що нею набрано 66 балів, про що і було вказано у відомості про результати тестування із проставлянням нею на підтвердження цього особистого підпису, водночас, у примітках до вказаної відомості позивачка не вказала будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування, а також відносно кількості набраних балів. Своє чергою, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зважаючи на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, в свою чергу, визнане судом правомірним та обґрунтованим, та відповідно до прямої вказівки в законі, а саме: згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є підставою для звільнення прокурора з займаної посади саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ прокуратури Дніпропетровської області № 375к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, отже, суд відмовив і у задоволенні цієї частини позовних вимог, а також і у задоволенні похідних від цієї позовної вимоги вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Окрім того, на думку суду першої інстанції, мотиви, якими позивачка обґрунтовує свою позицію щодо необхідності скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про її незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ, які, на думку позивачки, порушують її права та гарантії, що визначені Конституцією України та міжнародними актами, а власне сама атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано оскаржувані рішення, передбачена Законом №113-ІХ, містить ознаки дискримінації. Однак, положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2022, з урахуванням ухвали Третього апеляційного адміністративного суду від 24.02.2023 про виправлення описки, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2021 скасовано у повному обсязі та задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 25 від 05.03.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області № 375к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 14.05.2020. Поновлено ОСОБА_1 з 15.05.2020 в органах прокуратури та на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді або на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора забезпечити проходження ОСОБА_1 атестації діючих прокурорів регіональних прокуратур, а відповідну уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, зобов`язано призначити прокурору ОСОБА_1 новий час (дату) проходження (складання) іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора відповідно до Порядку № 221. Зобов`язано Дніпропетровську обласну прокуратуру нарахувати ОСОБА_1 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 по 09.06.2022, виходячи із розрахунку середньомісячного заробітку у розмірі - 21 822,21 грн і середньоденного заробітку - 1042,01 грн, що виходячи із 521 робочих дня складає загальну суму 542 887,21 грн. Стягнуто з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 09.06.2022 у розмірі 542 887,21 грн. у задоволенні іншої частини вимог адміністративного позову відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1681,60 грн.

Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги частково виходив з того, що відповідачами по справі належними та допустимими доказами не спростовано факт звернення позивачки за допомогою до членів робочої групи і кадрової комісії під час проходження нею іспиту 05.03.2020, також як і не підтверджено доказово відсутність 05.03.2020 збоїв програмного забезпечення, комп`ютерної та інформаційної системи. Виходячи з приписів пункту 13 Порядку № 221, яким передбачено фіксування перебігу всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, суд вважав, що не надання до суду вказаних відео- чи звукозаписів свідчить або про недотримання Другою кадровою комісією вказаного пункту Порядку № 221, або намагання приховати чи спотворити фактичні події 05.03.2020, що є неприпустимим та суперечить принципам публічності і прозорості діяльності кадрових комісій та визначеним у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) критеріям правомірності дій, рішень чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що невиконання Другою кадровою комісією покладених на неї повноважень, та розгляд і формальне вирішення заяви ОСОБА_1 05.03.2020, при тому, що ця заява до комісії надійшла і була зареєстрована лише 06.03.2020 - підтверджують протиправність дій кадрової комісії при складенні протоколу № 2 від 05.03.2020 і недопущення позивачки до проходження наступних етапів атестації, та бездіяльність кадрової комісії в частині неналежного розгляду зареєстрованої по вхідній кореспонденції 06.03.2020 заяви позивачки, а також про передчасність прийнятого Другою кадровою комісією рішення № 25 від 05.03.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію. На переконання суду апеляційної інстанції, описані вище обставини свідчать як про протиправність, так і про невмотивованість оскаржуваного рішенні Другої кадрової комісії № 25 від 05.03.2020 стосовно неуспішного проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, що є підставою для його скасування та задоволення вимоги позивачки в цій частині.

Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку про помилковість звільнення позивачки саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII тільки лише з посиланням на норми Закону № 113-ІХ, оскільки Законом № 113-ІХ не внесено зміни до змісту пункту 9 частини першої статті 51 профільного основного Закону № 1697-VII, яким чітко визначено умову звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень на посаді, а саме: у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або при скороченні кількості прокурорів органу прокуратури. Суд апеляційної інстанції зазначив, що у цій адміністративній справі відповідачами доказово не доведено, а судом не встановлено факту ліквідації чи реорганізації, або скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому проходила службу позивачка.

Оскільки запроваджена Законом № 113-ІХ процедура атестації та визначені пунктом 19 цього Закону підстави для звільнення - не є самостійними, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури навіть із врахуванням результатів її проходження, суд апеляційної інстанції зазначив, що до моменту ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області, або скорочення чисельності чи або штату прокурорів вказаної прокуратури Дніпропетровської області, підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора саме згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відсутні навіть при неуспішному проходженні атестації. Усі посилання відповідачів та суду першої інстанції на важливість і значимість процедури реформування органів прокуратури, на думку суду апеляційної інстанції, є грубим порушення загальноприйнятих європейських принципів верховенства права, правової визначеності і належного урядування, та справедливості судового розгляду, що є неприйнятним, а відповідно, і не застосовним до спірних у цій справі правовідносин.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2022 скасувати, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2021 залишити в силі.

Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора зазначає, що на час прийняття оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції не враховано висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду: від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596, № 280/4314/20 щодо застосування пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221; від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20, від 08.12.2021 у справі № 420/4572/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25573/19 щодо звільнення прокурорів з посади за результатами проходження ними атестаційної процедури (І та II етапи), під час якої, на переконання позивачів, виникали технічні збої; від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) щодо застосування статті 235 КЗпП України при поновленні позивачки на рівнозначній посаді в Дніпровській обласній прокуратурі.

Крім того, Офіс Генерального прокурора посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, що полягає, на його думку, в помилковому тлумаченні: пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (який діяв у редакції на час виникнення спірних правовідносин) та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ; пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (щодо обов`язковості проходження І етапу атестації прокурорами); пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення про успішне/неуспішне проходження прокурорами атестації; щодо встановленої заборони проходження одним і тим же прокурором атестації або одного з її етапів ); пункту 5 розділу II Порядку № 221 (щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора); пункту 6 розділу V Порядку № 221 (рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу керівником прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII); статті 235 КЗпП України (суд може поновити незаконно звільнену особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено), а порушення процесуального права - у недотриманні судом вимог статей 246, 322 КАС України.

Також Офіс Генерального прокурора наголошує на тому, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 66 балів, що є менш прохідного балу для успішного складення іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Зазначає, що у рішенні Другої кадрової комісії від 05.03.2020 № 25 наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, таке рішення не потребує. Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Крім того, воно відповідає типовій формі, затвердженій Порядком № 221.

Додатково Офіс Генерального прокурора зазначає, що позивачка розпочала і завершила тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають їй можливість скласти іспит, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування. Також за матеріалами справи не вбачається, що її поведінка під час тестування могла свідчити про об`єктивну наявність технічних проблем. Прокурор не звертався до членів комісії або робочої групи, не завершивши тестування з технічних причин і не просив перенести тестування на інший день. При цьому, усі прокурори, які проходили атестацію, перед її початком були належним чином повідомлені щодо можливості достроково завершити атестацію. В момент проходження тестування, чи при засвідченні результатів своїм підписом у відомості позивачкою не згода з балом не фіксувалась.

Також Офіс Генерального прокурора зазначає, що дійсно листом № 20320-1 від 02.03.2020 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування іспиту на загальні здібності.

Крім того, Офіс Генерального прокурора наголошує на тому, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Також, Офіс Генерального прокурора вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми статті 235 КЗпП України та не застосовані норми пункту 7 розділу II Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню. Оскільки ОСОБА_1 обіймала посаду прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді в прокуратурі Дніпропетровської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Дніпропетровську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді. Крім того, на думку, скаржника, неможливо судовим рішенням про поновлення ОСОБА_1 у Дніпропетровській обласній прокуратурі в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), поновити особу в обласну прокуратуру за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в обласній прокуратурі.

Більше того, Офіс Генерального прокурора вважає, що такий спосіб захисту, як поновлення прокурора на посаді в обласній прокуратурі, оминаючи передбачену Законом № 113-ІХ процедуру, фактично буде перевищенням повноважень та прямо суперечитиме статям 19 та 24 Конституції України щодо обов`язку державних органів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та дотримуватись принципу рівності громадян, запобігаючи дискримінації.

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції також до Верховного Суду з касаційною скаргою звернулась Дніпропетровська обласна прокуратура, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2022 в частині задоволених позивних вимог та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2021.

Підставою касаційного оскарження Дніпропетровська обласна прокуратура зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України Дніпропетровська обласна прокуратура указує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного в постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20 щодо застосування пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221.

Крім того, Дніпропетровська обласна прокуратура наголошує на тому, що у спірному рішенні Другої кадрової комісії наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує. Отже, скаржник вважає, що рішення Другої кадрової комісії прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. У свою чергу, позивачкою будь-яких належних і допустимих доказів щодо незаконності рішення кадрової комісії не надано, однак це залишилось поза увагою суду апеляційної інстанції, що призвело, на його думку, до ухвалення рішення з порушенням норм матеріального права, а саме: Закону № 113-ІХ та Порядку № 221. При цьому, зазначене рішення кадрової комісії є однозначною підставою для прийняття рішення про звільнення позивачки у відповідності до вимог Закону України «Про прокуратуру». Однак, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось те, що спірне рішення кадрової комісії є підставою для прийняття прокурором Дніпропетровської області оскаржуваного позивачкою наказу про її звільнення з посади прокурора та органів прокуратури.

Також Дніпропетровська обласна прокуратура посилається на безпідставність розрахунку судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 542 887,21 грн та зазначає, що оскільки звільнення позивачки відбулося з дотриманням вимог законодавства підстави для поновлення її на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу взагалі відсутні.

Позиція інших учасників справи

Позивачка у відзивах на касаційні скарги просить залишити їх без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Рух касаційної скарги

22.03.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2022.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 160/6252/20.

Ухвалою Верховного Суду від 11.04.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2022.

29.03.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2022.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.03.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 160/6252/20.

Ухвалою Верховного Суду від 04.04.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2022.

Ухвалою Верховного Суду від 30.05.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Закон № 1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52-60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні на правовідносини.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20, від 20.07.2022 у справі № 160/5202/20.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Отже, ураховуючи наведену вище позицію Верховного Суду, а також з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, висновки суду апеляційної інстанції щодо неправомірності посилання відповідачем в оскаржуваному наказі як підставу звільнення позивача з посади на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є помилковими.

Таким чином висновок суду апеляційної інстанції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ не відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у вище зазначених постановах у справах за подібних правовідносин.

Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX позивачка 10.10.2019 на ім`я Генерального прокурора подала заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яка за формою та змістом відповідає нормам Закону № 113-IX та Порядку № 221.

Так, зі змісту указаної заяви встановлено, що позивачка погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації; усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, позивачку буде звільнено з посади прокурора.

При цьому, судом першої інстанції не встановлено наявності примусу відносно позивачки стосовно написання вказаної заяви. Доказів зворотного позивачкою не надано.

Отже, фактично позивачка погодилася із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. В іншому випадку, позивачка мала право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачка набрала 66 балів, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не була допущена до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту вона не оскаржувала.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За таких обставин Кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 05.03.2020 № 25 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Разом з тим основним доводом позивачки про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації є набрання нею недостатньої кількості балів через несправність системи під час проходження тестування, технічні збої у роботі комп`ютера, зависання програми та погане самопочуття під час проходження нею тестування.

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, у разі поганого самопочуття під час тестування, а також у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 03.11.2021 у справі № 160/5580/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а, від 20.07.2022 у справі № 160/5202/20.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Судами у цій справі установлено, що тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування не складалися.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що у судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердила, що перед початком тестування 05.03.2020 вона, зайнявши місце за комп`ютером в одному з рядів, після реєстрації та інструктажу, вказала свій логін та пароль, який їй видали при реєстрації, а після завершення тестування на екрані комп`ютера висвітився набраний нею бал - 66, який вона і вказала у відомості про результати тестування із проставлянням на підтвердження цього власного підпису.

Щодо посилання позивачки на те, що 05.03.2020 о 09 год 30 хв тестування для неї на комп`ютері не розпочалось, оскільки комп`ютерна програма зависла, після чого вона здійснила кілька спроб на комп`ютері розпочати виконання тестів, але їй це не вдалося, у зв`язку із чим вона підняла руку та дочекалася представника робочої групи кадрової комісії, який надав їй технічну підтримку і вона розпочала складати тести щодо застосування закону, то судом першої інстанції у судовому засіданні була допитана свідок ОСОБА_3 , яка пояснила суду, що вона є працівником органів прокуратури і, дійсно, проходила тестування разом із позивачкою в один день, а саме: 05.03.2020, а також сиділа в залі неподалік від неї, на відстані приблизно 10 метрів і в ході тестування бачила, що позивачка неодноразово підіймала руку і до неї підходили працівники атестаційної комісії чи працівники робочої групи, які надавали технічну підтримку, при цьому, ОСОБА_1 показувала на екран та була схвильована. Проте ОСОБА_3 безпосередньо підтвердила, що вона не чула про що саме позивачка говорила з працівниками робочої групи, які до неї підходили.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту позивачкою було витрачено часу на тестування - 1 година 29 хвилин 12 секунд, незважаючи на тривалість тестування (відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку № 221) 100 хвилин, тобто 1 година 40 хвилин. До того ж, позивачка у судовому засіданні також підтвердила, що вона встигла пройти всі 100 запитань і дати на всі питання відповіді.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, позивачкою тестування було закінчено достроково, що свідчить про те, що певне загальмування в роботі комп`ютерної програми, якщо і мало місце, то жодним чином не перешкодило їй пройти всі питання в тестуванні, надати на них відповіді і завершити його без запізнення, та навіть достроково.

Крім того, судом першої інстанції встановлено та позивачкою не заперечується, що під час складання тестування та безпосередньо після його завершення позивачка зі скаргами до членів кадрової комісії стосовно некоректності формулювання питань, їх двозначності або неправильності відповідей на них не зверталась.

Отже, позивачка під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

Щодо тверджень позивачки, що однією з підстав для повторного проведення тестування було її погане самопочуття, яке погіршилося саме під час тестування, суд першої інстанції встановив, що такі твердження (погіршення стану здоров`я під час тестування) жодним чином не підтверджені, зокрема, позивачкою не надано відповідної медичної довідки, як до Другої кадрової комісії разом із поданими заявами, так і до суду, а тому є недоведеними.

При цьому, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 у позивачки було право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршення стану здоров`я.

Натомість, позивачка розпочала та завершила тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають їй можливість скласти іспит.

Факт звернення останньої після неуспішного проходження нею тестування із заявою про погане самопочуття може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Відповідно до протоколу № 2 засідання Другої кадрової комісії від 05.03.2020 за результатами розгляду заяви позивачки щодо повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вирішено, що підстави для повторного проходження позивачкою етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку № 221, відсутні і у задоволенні заяви слід відмовити та визнати неуспішним проходження атестації ОСОБА_1 , за що всі члени комісії проголосували «за» - одноголосно. При цьому, кадрова комісія встановила, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.

Суд зауважує, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.

При цьому, з аналізу положень Порядку № 221 та Порядку № 233 слідує, що кадрові комісії не складають тестових питань та завдань іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань.

Ураховуючи автоматизовану процедуру першого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Кількість набраних балів прокурором залежить лише від кількості наданих ним правильних відповідей на питання, які обираються автоматично із загального переліку.Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорів та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати такий результат.

Така автоматизована процедура проходження першого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Таким чином, склад комісії, яка ухвалює рішення за результатами проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування, ураховуючи його автоматизовану процедуру, не впливає на результат такого тестування, а мотивом, з якого виходить комісія при його ухваленні - є зафіксована у відповідній відомості кількість набраних прокурором балів.

Аналізуючи положення пункту 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 Верховний Суд за подібних правовідносин у постановах від 18.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20 зазначив, що рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

Аналізуючи наведені обставини справи, Верховний Суд констатує про помилковість висновку суду апеляційної інстанції, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є необґрунтованим, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Ураховуючи викладене, висновки суду апеляційної інстанції щодо невмотивованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії є безпідставними.

Щодо доводів суду апеляційної інстанції про те, що Другою кадровою комісією зруйновано «законні очікування» позивачки та порушено принципи юридичної визначеності, законності, рівності права на доступ до державної служби і права на повагу до людської гідності, оскільки кадровою комісією було прийнято рішення про складання позивачкою в один день двох іспитів, Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону № 1697-VII (у редакції, згідно із Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019), Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Як встановлено судом першої інстанції, виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 та позивачка з його змістом ознайомлена.

Разом з тим, як правильно встановлено судом першої інстанції, зміни до Порядку № 221 були внесені майже за півроку до проходження атестації позивачем, а відтак були завчасно відомі ОСОБА_1 , при цьому, ані норми Закону № 113-ІХ, ані норми Порядку № 221 не передбачають відібрання у прокурорів оновлених заяв на проходження атестації у разі внесення змін до процедури її проведення, встановленої Порядком № 221.

Щодо доводів суду апеляційної інстанції про те, що Другою кадровою комісією допущені процедурні порушення під час розгляду заяви позивачки від 05.03.2020 про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Верховний Суд не заперечує, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрова комісія зобов`язана належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті рішення.

Однак розгляд таких заяв не є тотожним їх задоволенню та обов`язку повторно призначити анонімне тестування прокурора за його заявою із зазначенням, зокрема, про технічні збої у роботі комп`ютерної техніки, оскільки у силу пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором одного з етапів атестації допускається лише у випадках, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. З вищенаведеного випливає, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім, як під час тестування.

Посилання суду апеляційної інстанції на те, що лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 № 20320-1 підтверджує можливість виникнення технічної несправності під час проведення тестування, колегія суддів уважає безпідставним, адже вказаний лист свідчить про можливість існування технічних проблем, а не про факт технічного збою на всіх комп`ютерних носіях. Водночас така технічна проблема виникла під час тестування на загальні здібності та навички 02.03.2020, натомість позивачка зазначений іспит складала 05.03.2020.

З огляду на вище вказане колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та, явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Підсумовуючи вищевикладене та ураховуючи правозастосовну практику Верховного Суду, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що оскаржуваний наказ відповідача про звільнення ОСОБА_1 виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а відтак підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Також Верховний Суд уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши заяву 10.10.2019.

Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Таким чином знайшли своє підтвердження доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

На підставі вищевикладеного Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, вірно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

На підставі наведеного касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2022 підлягає скасуванню, а рішення Дніпропетровського оружного адміністративного суду від 30.11.2021 - залишенню в силі.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.06.2022 скасувати.

Рішення Дніпропетровського оружного адміністративного суду від 30.11.2021залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко А.В. Жук Н.М. Мартинюк