Справа № 320/1331/23
Суддя: Терлецька О.О.
Дата ухвалення: 2023-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2023 року м.Київ № 320/1331/23

Суддя Київського окружного адміністративного суду Терлецька О.О., розглянувши порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 (далі позивачка) з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), - про поновлення на роботі та оплату за час вимушеного прогулу, стягнення належної заробітної плати.

Зміст позову складають вимоги: визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 06.01.2022 року № 6 про звільнення штаб-сержанта ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з тим, що станом на дату видання спірного наказу у військовій частині НОМЕР_1 відсутній вирок суду з відміткою про набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі позивача, позивач з рапортом про звільнення з військової служби не зверталася; поновити штаб-сержанта ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника зміни взводу передавальних радіопристроїв радіороти батальйону зв`язку та автоматизованих систем управління військової частини НОМЕР_1 , з метою надання можливості проходити військову службу, з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу; Визнати протиправними дії (бездіяльність) військової частини НОМЕР_1 щодо не виплати штаб-сержанту ОСОБА_1 належного грошового забезпечення (заробітної плати) за період виконання службових обов`язків військової служби у військовій частині НОМЕР_1 з 18.05.2022 року по 06.01.2023 року; Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виплатити штаб-сержанту ОСОБА_1 належне для виплати грошове забезпечення (належну заробітну плату), за період виконання службових обов`язків військової служби у військовій частині НОМЕР_1 з 18.05.2022 року по 06.01.2023 року.

В судовому засіданні позивачка підтримала позовні вимоги та їх обґрунтування в позовній заяві. Позивачка вказує на те, що з оскаржуваним наказом відповідача, командира військової частини НОМЕР_1 №6 від 06.01.2023 року, погодитися не можна оскільки станом на час прийняття даного наказу 06.01.2023 року у відповідача відсутні належні та допустимі докази набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі позивача). Позивачка при доведенні своєї правової позиції посилається наказ Міністерства оборони України від 17.09.2020 року № 337 «Про затвердження Порядку здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням», яким унормовано порядок проходження військової служби військовослужбовцями з іспитовим строком. Також вона вказує, що не бажає звільнятися зі служби в Збройних Силах України і хоче проходити військову службу. Обґрунтовуючи своє право на проходження військової служби, вказує, що з рапортом про звільнення з військової служби не зверталася, а також не надавала згоди на виключення зі списків особового складу військової частини.

Відповідач проти позову заперечує, просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування своїх заперечень вказує на те, що положення Наказу Міністерства оборони України від 17.09.2020 «Про затвердження Порядку здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням» №337, на який посилається позивачка, - не можливо застосовувати позивачки, яку було притягнуто до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби.

Дослідивши обставини справи, заслухавши учасників справи в судовому засідання, - суд встановив наступні обставини.

Штаб-сержант ОСОБА_1 (також надалі - позивачка), 22.06.2010 року була призвана на військову службу за контрактом до Збройних Сил України і проходила службу у військовій частині НОМЕР_1 Повітряних Сил Збройних Сил України (також надалі - відповідач), де була призначена та проходила службу на посаді начальника зміни взводу передавальних радіопристроїв радіороти батальйону зв`язку та автоматизованих систем управління військової частини НОМЕР_1 .

Позивачка не заміжня (розлучена) та виховує самостійно малолітнього сина ОСОБА_2 віком 7 років. 24 лютого 2022 року близько 03 год. 40 хв. відбувся відкритий воєнний напад Росії на Україну, відбулися авіаційні ракетні обстріли по військовим об`єктам, аеродромам, цивільній інфраструктурі в межах населеного пункту Васильків поряд з місцем проживання позивачки. Позивачка, як вона зазначає, з метою збереження життя малолітньої дитини перебуваючи у стресовому стані змушена була виїхати разом з іншими вимушено переміщеними мешканцями ОСОБА_3 у безпечне місце за кордон на деякий час.

13.03.2022 року позивачка не прибула на військову службу у військову частину НОМЕР_1 та в подальшому була відсутня до 18.05.2022 року за місцем служби і не приступила до виконання службових обов`язків у військовій частині НОМЕР_1 .

По факту відсутності позивачки на службі відповідачем було ініційовано проведення службове розслідування та на час відсутності її на службі з 13.03.2022 року було призупинено виплату позивачу грошового забезпечення.

18.05.2022 року позивач прибула до місця служби у військову частину НОМЕР_1 , доповіла письмово про причини відсутності на службі. Позивача було усно повідомлено про проведення відносно позивача службового розслідування по факту відсутності на службі, а також про відповідні матеріали які спрямовано до Військової служби правопорядку. Пізніше було повідомлено, що по факту відсутності позивача на службі внесено відомості до СРДР та проводиться розслідування.

З матеріалами службового розслідування, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.2022 № 48 «Про результати проведення службового розслідування» позивачка ознайомилась особисто 25.05.2022.

Питання стосовно обставин причин та умов нез`явлення позивачки вчасно на службу було предметом досудового розслідування в рамках кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою ст. 407 Кримінального України, (внесеного до ЄРДР за № 0000125 від 30.03.2022 року), а в подальшому судового розгляду, за результатами якого, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 06 грудня 2022 року у справі № 761/10696/22 позивачку визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого частиною п`ятою ст. 407 Кримінального кодексу України, та призначено їй за цією статтею покарання у вигляді позбавлення волі строком на - 5 (п`ять) років і звільнено від відбування| покарання на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України випробуванням, встановивши їй іспитовий строк терміном в - 3 (три) роки.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №6 від 06.01.2023 року позивачку звільнено з військової служби у запас за підпунктом «в» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі), з 06 грудня 2022 року. Підставою ухвалення даного наказу відповідача слугував вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 06.12.2022 у справі № 761/10696/22.

При цьому суд враховує додаткові пояснення відповідача по справі, не спростовані в судовому засіданні позивачкою. З зазначених пояснень слідує, що при розгляді даної справи відповідачем було виявлено помилку у витязі з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.01.2023р. № 6 (по стройовій частині).

Згідно з абзацом 11 пункту 15 розділу II Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022р. № 280 (далі - Інструкція), виключення із списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: військовослужбовців, військову службу яким призупинено та звільнено з посади наказом відповідного командира (керівника),- після надходження витягу з наказу по особовому складу.

Відповідно до абзацу 12 пункту 15 розділу II Інструкції, підставою для призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення та виключення із списків особового складу військової частини наказами по стройовій частині офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, є наказ по особовому складу про звільнення їх з посади (чи рішення суду (або належним чином завірена його копія) про оголошення таких військовослужбовців безвісно відсутніми або померлими). Наказ по особовому складу щодо звільнення таких військовослужбовців з посад доводиться до військової частини не пізніше семи діб з дня видання наказу.

На підставі наказу командира 31 окремого полку зв`язку та радіотехнічного забезпечення Повітряного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.01.2023р. № 2-РС (по особовому складу) командир військової частини НОМЕР_1 видав наказ від 06.01.2023р. № 6 (по стройовій частині), якими звільнено ОСОБА_1 з військової служби з 06.01.2023 у запас за підпунктом «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із набранням вироком суду законної сили.

При підготовці витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.01.2023р. № 6 (по стройовій частині) була допущена помилка, зокрема, зазначена дата звільнення ОСОБА_1 з 06 грудня 2022 року.

Відповідач надав витяг з наказу командира 31 окремого полку зв`язку та радіотехнічного забезпечення Повітряного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.01.2023р. № 2-РС (по особовому складу), на підставі якого було підготовлено витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.01.2023р. № 6 (по стройовій частині).

Відповідно до абзацу 15 пункту 15 розділу II Інструкції особові справи, послужні картки та решту облікових документів осіб рядового, сержантського і старшинського складу, військову службу яким призупинено, разом з витягами з наказів по особовому складу про призупинення військової служби та наказів по стройовій частині про призупинення виплати їм грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення та виключення їх із списків особового складу військової частини надсилаються для подальшого обліку та зберігання до служб персоналу вищих штабів (органів військового управління) або кадрових центрів за підпорядкованістю, які ведуть облік цих осіб рядового, сержантського і старшинського складу за послужними картками.

Також суд враховує покази штаб-сержанта ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залучену в якості свідка судом за клопотанням відповідача в судовому засідання 05.04.2023. Зазначений свідок пояснила, що позивачка не була допущена до військової служби після 18.05.2022, коли повернулась в Україну та прибула до місця знаходження відповідача, оскільки щодо позивача не було видано відповідного цій військовій посаді та обов`язкового наказу командира.

Надаючи правове обґрунтування обставинам справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 532 Кримінального процесуального кодексу України, вирок або ухвала суду першої інстанції ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарга встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. Згідно резолютивної частини Вироку, копія якого, завірена позивачкою, знаходиться в матеріалах судової справи, на вирок можуть буті подані учасниками судового провадження апеляційні скарги до Київського апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, - в той же строк із моменту отримання його копії. Якщо вирокухвалено без виклику особу, яка його оскаржує, то строк апеляційного і оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі поданні і апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Оскільки учасниками судового провадження не були подані апеляційні скарги на Вирок, що не заперечується і позивачкою, - Вирок суду набрав законної сили 05 січня 2023 року.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами Україні у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служба здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (даті Закон №2232).

Відповідно до частини другої статті 24 Закону №2232, - військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та іншої військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань. Так, на виконання зазначених вимог, наказами командира військової частини НОМЕР_1 від 13.03.2022 №54 Позивачу призупинено виплату грошового забезпечення та нарахування вислуги років, а також знято з усіх видів забезпечення; від 29.03.2022 №74 - виведено у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 ; від 07.04.2022 №83 призупинено військову службу та дію контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до, зокрема, підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону №2232, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні (абзац шостий частини другої статті 24 Закону №2232).

Зазначені норми Закону №2232 спростовують твердження позивачки, що вона не знала чи не могла знати про призупинення військової служби та дії контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

З метою встановлення причин та умов, що сприяли самовільному залишенню військової частини штаб-сержантом ОСОБА_1 наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.03.2022 №34/ад призначено службове розслідування, за результатами якого: встановлено неправомірні дії військовослужбовця, які полягали у самовільному залишенні військової частини; штаб-сержанта ОСОБА_1 позбавлено премії за березень 2022 року у повному обсязі та їй призупинено грошове забезпечення з 13.03.2022; результати службового розслідування направлено до Центрального управлінь Військової служби правопорядку по місту Києву та Київській області.

Відповідно до підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232, - контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з момент оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у вигляді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Оскільки положення підпункту «В» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону мають імперативну норму щодо звільнення військовослужбовці після набрання вироку суду законної сили, наказом командира військ» частини НОМЕР_1 від 06.01.2023 №6, позивачку правомірно, в межах і порядку дискреційних повноважень відповідача було звільнено з військової служби у запас.

Наказом Міністерства оборони України від 17.09.2020 №337 зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 02.10.2020 за № 967/35250 затверджено Порядок здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням (далі - Наказ № 337), який встановлює механізм здійснення контролю командирами військових частин (органів військового управління, військових навчальних закладів, установ, організацій) (далі - військові частини (установи)) за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання випробуванням.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регулюється Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153 (далі - Положення про проходження служби у ЗСУ).

Відповідно до абзацу першого пункту 246 Положення про проходження служби у ЗСУ, - військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням.

Таким чином, положення Наказу № 337 не може бути застосований до позивачки, оскільки її було притягнуто до кримінальної відповідальності саме за самовільне залишення військової частини або місця служби.

Зважаючи на вищезазначене, суд висновує, що аргументи позивачки щодо підставності позовних вимог не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, тому суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Оскільки суд відмовляє у задоволенні позовних вимог, понесені позивачкою судові витрати не можуть бути розподілені за рахунок відповідача. Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Відмовити в задоволенні позовних вимог.

2. Копію рішення направити (видати) сторонам у справі.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Терлецька О.О.