Справа № 420/23351/21
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2023-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2023 р. Категорія: 106020000м. ОдесаСправа № 420/23351/21
Перша інстанція: суддя Андрухів В.В.,

час і місце ухвалення: письмове провадження,

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Семенюка Г.В.,

суддів Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І.,

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
ПозивачОСОБА_1 (паспорт)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Міністра оборони України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 березня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України про визнання протиправними та скасування пунктів наказів, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Міністра оборони України, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати пункт 159 параграфу 3 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 18.01.2018 № 33; - визнати протиправним та скасувати пункт 35 параграфу 2 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.01.2019 № 35, мотивуючи його тим, що пункт 159 параграфу 3 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 18.01.2018 № 33 та пункт 35 параграфу 2 наказу Мiнiстра оборони України (по особовому складу) вiд 22.01.2019 № 35, як акти індивідуальної дії, видані не на підставі, не в межах повноважень, та у не спосіб, що передбачений Конституцією України та законами, тобто відповідач діяв суперечливо до вимог частини другої статті 19 та статті 68 Конституції України.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 березня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано пункт 159 параграфу 3 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 18.01.2018 № 33. Визнано протиправним та скасовано пункт 35 параграфу 2 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.01.2019 № 35.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Міністр оборони України подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою позов залишити без розгляду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що позивачем пропущено строк на звернення до суду, а також накази вичерпали свою дію та не несуть вже ні яких правових наслідків для позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом у Збройних Силах України, та наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 31 березня 2009 року № 185 призначена на посаду помічника командувача ВМС ЗС України (з питань функціонування Чорноморського Флоту Російської Федерації та його перебування на території України), що підтверджується Посвідченням офіцера НОМЕР_1 , виданого на ім`я позивача (а.с.19).

Пунктом 4 наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 15.06.2015 року продовжено дію контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації та на строк, необхідний для прийняття рішення щодо укладання нового контракту, капітану 2 рангу ОСОБА_1 , помічнику командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування Чорноморського Флоту Російської Федерації та його перебування на території України), з 25 червня 2015 року (а.с.18).

Пунктом 159 параграфу 3 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 18.01.2018 року № 33, відповідно до пункту 80 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, продовжено строк перебування на посаді капітану 1 рангу ОСОБА_1 , помічнику командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, ВОС - 0701002, до 31.12.2018 року (а.с.12).

Пунктом 35 параграфу 2 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.01.2018 року № 35, відповідно до пункту 80 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, продовжено строк перебування на посаді капітану 1 рангу ОСОБА_1 , помічнику командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, ВОС - 0701002, з 31.12.2018 року до 31.12.2020 року (а.с.13).

Позивач, не погоджуючись із прийнятими наказами від 18.01.2018 року № 33 та від 22.01.2018 року № 35, звернулася до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваними наказами прийняті рішення про продовження строків перебування її (особи офіцерського складу) на посаді, на яку позивачка не призначалася, без згоди позивачки, як військовослужбовця, що суперечить приписам наведеного вище пункту 80 Положення № 1153/2008, яким передбачено, що Міністр оборони України та начальник Генерального штабу Збройних Сил України у разі службової необхідності можуть приймати рішення про продовження строків перебування осіб офіцерського складу на посадах за згодою військовослужбовців та спірні накази видані відповідачем за відсутності наказу про призначення її на посаду помічника Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, при тому що з 31.03.2009 року вона проходила військову службу на посаді помічника Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування Чорноморського Флоту Російської Федерації та його перебування на території України).

П`ятий апеляційний адміністративний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке:

Щодо вимог апелянта стосовно строку звернення позивача до суду, слід зазначити таке.

Згідно ч. 1 ст. 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Відповідно до ч. 2 ст. 122 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно ч. 5 ст. 122 КАС України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Як убачається із позову, позивачка просила суд: - визнати протиправним та скасувати пункт 159 параграфу 3 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 18.01.2018 № 33; - визнати протиправним та скасувати пункт 35 параграфу 2 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.01.2019 № 35.

24.10.2021 року позивачка дізналася про існування оскаржуваних актів індивідуальної дії у спосіб ознайомлення з їх витягами, надісланих додатками до відповіді департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 20.10.2021 №226/4612 на запит на інформацію від 15.10.2021 № 7/10.

Тобто, 24.10.2021 року, що не заперечується відповідачем, через відділення АТ Укрпошта, позивачці вручено просте поштове відправлення департаменту кадрової політики Міністерства оборони України, зокрема і з вкладеною відповіддю від 20.10.2021 № 226/4612 на запит на інформацію від 15.10.2021 №7/10, що підтверджується написом на відбитку проставленого штемпелю на поштовому конверті.

Вказане просте поштове відправлення департаменту кадрової політики Міністерства оборони України 21.10.2021 було здано до відділення АТ Укрпошта, що підтверджується проставленим відбитком календарного штемпеля на поштовому конверті, як це передбачено пунктом 73 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270.

Позовну заяву було подано 22.11.2021 через відділення АТ Укрпошта, що підтверджується проставленим відбитком календарного штемпеля на поштовому конверті і опису вкладення до поштового відправлення № 590 з оголошеною цінністю, як це передбачено пунктами 2, 19, 59, 61, 73 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270.

Тобто, строк звернення до адміністративного суду, не вважається пропущеним, оскільки 22.11.2021 є днем подання позовної заяви на пошту у місячний строк, навіть якщо обчислювати строк без нормативних трьох днів пересилання простого поштового відправлення з міста Києва до міста Одеси, а лише з дня реєстрації відповіді департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 20.10.2021 № 226/4612 на запит на інформацію від 15.10.2021 №7/10 або з дня здавання 21.10.2021 простого поштового відправлення департаменту кадрової політики Міністерства оборони України до відділення АТ Укрпошта, що підтверджується проставленим відбитком календарного штемпеля на поштовому конверті.

Отже, вказані обставини є поважними, а тому апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, щодо необхідності визнати поважними причини пропуску ОСОБА_1 строк звернення до суду з даним позовом та поновити строк звернення до суду.

Щодо суті позовних вимог, суд апеляційної інстанції зазначає таке:

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-XII в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі за текстом - Закон № 2232-XII).

Згідно частин 1, 4, 14 ст.2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі за текстом Положення № 1153/2008).

Відповідно до п.12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Пунктом 80 Положення № 1153/2008 визначено, що граничні строки перебування на посадах офіцерського складу у Збройних Силах України та порядок черговості проходження військової служби на них установлюється Міністерством оборони України.

Міністр оборони України та начальник Генерального штабу Збройних Сил України у разі службової необхідності можуть приймати рішення про продовження строків перебування осіб офіцерського складу на посадах за згодою військовослужбовців.

Відповідно до підпунктів 1, 2, 5 пункту 82 Положення № 1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);

для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

за сімейними обставинами - на особисте прохання;

з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;

5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді.

Згідно пункту 87 Положення № 1153/2008 особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.

Питання проходження військової служби військовослужбовцями, крім іншого, регулюються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, що зареєстрований Міністерством юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454 (далі за текстом - Інструкція № 170).

Відповідно до п. 4.1. розділу IV Інструкції № 170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі План переміщення на посади), подань, службових документів, визначених підпунктом 5 пункту 1.5, пунктом 1.6 розділу І цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.

Згідно п.4.2 розділу IV Інструкції № 170 переміщення осіб офіцерського складу за підставою, визначеною підпунктом 5 пункту 82 Положення, здійснюється після закінчення строку перебування на посадах: - молодшого офіцерського складу - 4 роки; - старшого офіцерського складу - 5 років; - вищого офіцерського складу - 6 років.

Для офіцерів, призначених на посади за нечисленними групами ВОС 35, 48, 99, встановлюються такі граничні строки перебування на посадах: - молодшого офіцерського складу - 6 років; - старшого офіцерського складу - 8 років.

Абзацом 17 п.4.2. розділу IV Інструкції № 170 визначено, що строки перебування на посадах можуть бути продовжені на строки, що не перевищують граничні строки перебування на посадах, визначені цим пунктом, або граничний вік перебування на військовій службі, визначений законодавством. Особа офіцерського складу не може займати одну посаду понад два граничні строки перебування на ній.

Отже, відповідно до вимог Інструкції № 170, враховуючи дату призначення позивача на посаду помічника Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування Чорноморського Флоту Російської Федерації та його перебування на території України) з 31.03.2009 року, станом на 01.04.2019 року закінчився другий граничний строк перебування позивача на зазначеній посаді.

Так, суд першої інстанції зазначає, що згоди на продовження строку перебування на посаді понад граничний строк - ОСОБА_1 не було.

Однак, при цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги, що в клопотаннях (за визначеною формою), які надавались Міністру оборони України від тво начальника Головного управління персоналу - заступника начальника Генерального штабу ЗСУ генерал-майора Думенко М.П. у 2018 році та від начальника Генерального штабу Головнокомандувача ЗСУ генерала армії України Муженко В.М. не передбачена інформація про згоду військовослужбовця.

Апелянтом надано до суду апеляційної інстанції «Довідку щодо розміру грошового забезпечення капітана 1 рангу ОСОБА_1 , яка проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 за період з січня 2018 року по грудень 2020 року». Тобто, перебуваючи на відповідній посаді позивач отримувала грошове утримання за період з січня 2018 року по грудень 2020 року та виконувала посадові обов`язки відповідно оскаржуваних наказів.

Також, слід зазначити, що суд першої інстанції не надав правової оцінки вимогам позивача, яка звернулась до суду з позовом вже після закінчення чинності оспорюваних наказів Міністра оборони України і при цьому жодним чином позивач не обґрунтувала, яким чином оспорюванні накази вплинули на її права і які негативні наслідки стосовно позивача були від прийняття рішень Міністром оборони України.

Тобто, оспорювані накази Міністра оборони України (по особовому складу) № 33 від 18 січня 2018 та № 35 від 22,01.2019 року є актами індивідуальної дії і втратили чинність шляхом їх виконання - 31.12.2020 року.

Однак, позивачка звернулася до суду з їх оскарженням лише 22.11.2021 року, майже через рік після закінчення терміну дії наказів, а тому апеляційний суд не погоджується із судом першої інстанції щодо їх скасування, адже ці вимоги є безпідставними.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неповно з`ясовано судом обставин, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністра оборони України, - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 березня 2023 року по справі № 420/23351/21, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у позові ОСОБА_1 , - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено - 31 травня 2023 року.

Суддя-доповідач Г.В. Семенюк
Судді С.Д. Домусчі О.І. Шляхтицький