Справа № 420/23587/21
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2023-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року

м. Київ

справа №420/23587/21

адміністративне провадження № К/990/6443/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р.,

розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу № 420/23587/21

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Лук`янчук О.В., суддів Бітова А. І., Ступакової І. Г.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №284 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно якого прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2338к, згідно якого звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 29 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області або на посаді в Одеській обласній прокуратурі, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено та яка буде існувати на час винесення рішення (код ЄДРПОУ Одеської обласної прокуратури) з 29 жовтня 2021 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу із відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів з 29 жовтня 2021 року по день винесення рішення у справі.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що за результатами оцінювання другого етапу атестації він набрав 80 балів, що є нижчим ніж встановлений прохідний бал - 93. Не погоджуючись з указаним результатом, на який вплинули об`єктивні причини, позивачем на електронну адресу другої кадрової комісії було скеровано відповідну заяву, за результатами розгляду якої другою кадровою комісією визнано недійсними результати іспиту 05 листопада 2020 року та виключено позивача зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05 листопада 2020 року набрали менше 93 балів та вирішено, що проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком. Однак 29 жовтня 2021 року ОСОБА_1 стало відомо, що відносно нього 13 вересня 2021 року № 284 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Разом з тим, під час проходження другого етапу атестації для позивача відповідною кадровою комісією була друга кадрова комісія, члени якої приймали іспит у позивача 05 листопада 2020 року та друга кадрова комісія, яка встановила, що складання відповідного іспиту позивачем не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора і позивача виключено зі списків осіб, які під час складання іспиту (другого етапу) 05 листопада 2020 року набрали менше 93 балів, тобто комісією встановлено, що позивач з об`єктивних причин, які не залежали від членів комісії і позивача, не завершив атестацію та комісія повинна призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для позивача.

3. Позивач зазначав про те, що аналізом норм Закону №113-ІХ, Порядку 221, Порядку 233 установлено, що інша комісія, у тому числі п`ятнадцята кадрова комісія, не уповноважена переглядати ні процедурні, ні остаточні, ні будь-які інші рішення, прийняті відповідними комісіями, у п`ятнадцятої кадрової комісії не було повноважень переглядати прийняті другою кадровою комісією будь-які рішення. П`ятнадцятою кадровою комісією порушено приписи п. 6 Розділу III Порядку 221, оскільки п`ятнадцята кадрова комісія у позивача будь-які іспити не приймала, а тому не уповноважена була приймати рішення № 258 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

4. Отже, на думку позивача, існує наявна необґрунтованість та неправомірність прийнятого рішення № 258 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2338к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

5. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №284 "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; визнано протиправним та скасовано наказ Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2338к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року; стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 78159,27 грн (сімдесят вісім тисяч сто п`ятдесят дев`ять гривень 27 копійок), з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

6. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення № 284 від 13.09.2021 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти вказаний іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, а тому прийшов до висновку про його протиправність та наявність підстав для скасування.

7. При цьому судом першої інстанції було вказано, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, тому оскаржуваний наказ від 20 жовтня 2021 року № 2338к, яким позивача звільнено із займаної посади та який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

8. Також як похідні вимоги суд задовольнив вимоги позивача в частині поновлення на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та в органах прокуратури з 30 жовтня 2021 року та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.10.2021 по 19.09.2022 у розмірі 78159,27 грн.

9. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

10. Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскільки позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 80 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, п`ятнадцята кадрова комісія ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.

11. Ураховуючи викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо правомірності оскаржуваного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, а тому уважав, що відсутні правові підстави для визнання його протиправним та скасування.

12. З огляду на наведені висновки щодо правомірності рішення п`ятнадцятої кадрової комісії, суд апеляційної інстанції не вбачав правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2338к, згідно якого звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

13. Не погоджуючись із постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

14. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, ОСОБА_1 посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

15. Касатор зазначає про те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування: - пункту 9 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону 113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу першого, пункту 2 розділу п`ятого цього Порядку; - пункту 16 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); - пункту 17 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; -пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування пункту 7 розділу І Порядку №221 про можливість призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

ІV. Позиція інших учасників справи

16. Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

17. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р., від 08 березня 2023 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року.

18. Касаційне провадження відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

19. Ухвалою Верховного Суду від 30 травня 2023 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні на 31 травня 2023 року.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

20. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.

21. 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

22. За результатами оцінювання другого етапу атестації позивач набрав 80 балів, що є нижчим ніж встановлений прохідний бал - 93.

23. Не погоджуючись з указаним результатом, на який вплинули об`єктивні причини, враховуючи положення п. 11 розділу І Порядку 221 та п. 11 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, позивачем на електронну адресу другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) скеровано відповідну заяву.

24. Згідно з протоколом другої комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 14 від 19.11.2020 на розгляд комісії надійшла заява ОСОБА_1 , яким 05.11.2020 під час іспиту набрано 80 балів, внаслідок поганого самопочуття, який помилково вважав нормальним, та що, на його думку, є об`єктивними причинами неуспішних результатів іспиту, у зв`язку з цим просив не брати до уваги результати та надати йому можливість повторно пройти іспит.

25. За результатами розгляду заяви позивача другою кадровою комісією на підставі п. 11 розділу І Порядку визнано причини поважними (протокол № 14 засідання другої кадрової комісії від 19.11.2020) визнано недійсними результати іспиту 05 листопада 2020 року та виключено позивача зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05 листопада 2020 року у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набрали менше 93 балів; проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком.

26. 16 липня 2021 року виконувачем обов`язків Генерального прокурора прийнято наказ № 236, яким визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 10.09.2020 № 423 "Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".

27. 22 липня 2021 року Генеральним прокурором видано наказ № 239 про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

28. Згідно з протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 10 від 31 серпня 2021 року члени п`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

29. 13 вересня 2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 284 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

30. 20 жовтня 2021 року Одеською обласною прокуратурою прийнято наказ № 2338к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

31. Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

32. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

33. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

34. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

35. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

36. На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

37. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

38. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судового рішення суду апеляційної інстанції в межах доводів касаційної скарги.

39. Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

40. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та прийняття на підставі цього наказу про звільнення.

41. Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 02 лютого 2023 року у справі № 200/15948/21, від 08 лютого 223 року у справі № 560/17141/21 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

42. У вказаних справах Верховний Суд висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

43. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила, натомість ухвалила рішення за заявою прокурора про призначення нової дати складання іспиту, яке, на думку суду, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

44. Поряд із цим Верховний Суд у вказаних справах зазначив, що таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії було безпідставне.

45. У цій справі судом апеляційної інстанції встановлено, що за результатом проходження 05 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав кількість балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Із заявою щодо повторного складання іспиту позивач звертався до комісії вже після завершення тестування.

46. Таким чином, Верховний Суд констатує, що відсутні підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту для позивача згідно з приписами пункту 7 Порядку № 221.

47. Отже, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221.

48. Стосовно рішення другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14 за наслідками розгляду заяви позивача, то колегія суддів Верховного Суду зазначає про те, що воно є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним та не може братися до уваги, оскільки є необов`язковим для п`ятнадцятої кадрової комісії.

49. З урахуванням того, що друга кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила п`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

50. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

51. Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, п`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

52. За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів Верховного Суду уважає обґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про те, що наказ Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №2338к, яким звільнено ОСОБА_1 , виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

53. Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно суд апеляційної інстанції правильно зазначив про те, що ці вимоги також не можуть бути задоволені.

54. Ураховуючи викладене колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що доводи касаційної скарги позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, не підтвердилися за результатами касаційного перегляду постанови суду апеляційної інстанції.

55. Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції у цій справі.

56. Ураховуючи, що оскаржуване судове рішення, переглянуте судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

ІХ. Судові витрати

57. Ураховуючи результат касаційного розгляду, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 січня 2023 року в справі № 420/23587/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: В.Е. Мацедонська

О.Р.Радишевська