Справа № 640/36179/21
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2023-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Карпушової О.В., Степанюка А.Г.,

за участю секретаря: Ольховської М.Г.,

представник позивача Житченко О.В.,

представника відповідача Смикалова В.Р.,

представника третьої особи Алімова Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «ДОНБАСЕНЕРГО» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ», про визнання протиправною та нечинною постанови,-

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство «ДОНБАСЕНЕРГО» звернулось до суду з даним позовом, в якому просило визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 24.11.2021 № 2250 «Про внесення змін до Правил ринку».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувана постанова прийнята відповідачем поза межами повноважень, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії», без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, недобросовісно, а тому з огляду на вимоги ст. 2 КАС України спірна постанова є протиправною.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 липня 2022 року адміністративний позов задоволено. При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що у протоколі від 28.10.2021 НКРЕКП визнає відсутність у неї повноважень щодо визначення рівня ліквідності ринку електричної енергії, тобто, відповідач самостійно підтверджує відсутність чіткого механізму та критеріїв визначення рівня ліквідності ринку. Суд зауважив, що прийнявши оскаржувану постанову НКРЕКП не визначала, який саме рівень ліквідності на ринку електричної енергії є достатнім, та жодним чином не обґрунтувала, чому обмеження свободи договору вжито саме на максимально допустимому законом рівні в 50 відсотків. Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова НКРЕКП суперечить, крім іншого, і нормі ст. 2 Закону України «Про ринок електричної енергії», що підтверджено самим відповідачем, адже таке рішення НКРЕКП прийнято без дотримання принципів пропорційності (має бути необхідним і мінімально достатнім для досягнення мети) та прозорості (має бути належним чином обґрунтованим). На переконання суду, дії відповідача не відповідають принципу належного урядування, з огляду на відсутність законодавчо встановленого порядку визначення рівня ліквідності ринку електричної енергії. Додатково суд звернув увагу на те, що відповідно до п. 11.4 розділу 11 Постанови НКРЕКП від 06.12.2016 № 2133 «Про затвердження Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» розробником при підготовці аналізу впливу проекту регуляторного акта, зокрема, визначаються та оцінюються всі прийнятні альтернативні способи досягнення зазначених цілей, наводяться аргументи щодо переваги обраного способу. Між тим, при дослідженні Аналізу впливу до проекту оскаржуваної постанови виявлено невідповідність останнього вимогам, встановленим наведеним Регламентом.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду скасувати та ухвалите нове рішення про відмову у задоволені адміністративного позову.

На обгрунтування апеляційної скарги вказує, що приймаючи оскаржувану постанову, відповідач діяв правомірно та на підставі норм чинного законодавства, оскільки наділений законодавчо визначеними повноваженнями затверджувати правила ринку електричної енергії, правила «ринку на добу на перед», внутрішньодобового ринку та затверджувати зміни до них відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії». Зазначає, що НКРЕКП розроблено та схвалено на засіданні, що проходило у формі відкритого слухання 23.07.2021, проект постанови «Про внесення зміни до Правил ринку», яким передбачено обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50%. Вказаний проект разом з аналізом його впливу, обґрунтуванням та порівняльною таблицею були оприлюднені на офіційному веб-сайті НКРЕКП, проте, жодних зауважень та пропозицій від ПАТ «Донбасенерго» не надходило. Стверджує, що відповідачем повністю дотримано процедуру прийняття спірної постанови, а тому доводи позивача є безпідставними. Звертає увагу, що єдиною підставою звернення до суду позивач вказав, що він є виробником електричної енергії, який здійснює продаж електричної енергії афілійованій юридичній особі (у тому числі на підставі договорів, укладених за результатами проведення аукціонів), проте жодного договору на підтвердження таких дій матеріали справи не місять. Також, апелянт наголошує, що визнання спірної постанови нечинною з моменту її прийняття суперечить нормам права.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що відповідно до законів України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII та «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII відповідачем прийнято постанову, якою главу 2.4 розділу II Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307, доповнено новим пунктом такого змісту:

« 2.4.3. Обмеження місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами (далі - ДД) між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, складає 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії).».

Вказано, що ця постанова набирає чинності з 01.12.2021, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (п. 2 Постанови).

Вважаючи вказану постанову такою, що не відповідає вимогам Закону України «Про ринок електричної енергії» та порушує його права та інтереси, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів суду, що діяв правомірно.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, згідно ст.ст. 1,2 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі - Закон № 1540-VIII), Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом, трейдерської діяльності.

Регулятор є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом.

Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом.

Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Статтею 3 Закону № 1540-VIII встановлено, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів виливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є, серед іншого, забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; інші завдання, передбачені законом.

Відповідно до ст. 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції; розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: правила ринку, правила ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та зміни до них відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії»; встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом; контролює виконання операторами систем передачі та розподілу, операторами газотранспортної та газорозподільних систем, іншими суб`єктами ринків електричної енергії і природного газу, а у відповідних випадках - власниками систем їхніх зобов`язань відповідно до закону.

Таким чином, НКРЕКП наділена законодавчо визначеними повноваженнями затверджувати правила ринку, правила ринку «на добу на перед» та внутрішньодобового ринку та затверджувати зміни до них відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII (далі - Закон № 2019-VIII) з метою досягнення балансу інтересів всіх учасників ринку та забезпечення енергетичної безпеки.

При цьому, відповідно до ст. 14 Закону № 1540-VIII, засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань, на яких розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Засідання Регулятора є правомочними у разі присутності на ньому більшості із загального складу Регулятора. У відкритих слуханнях мають право брати участь представники суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, засобів масової інформації та інші заінтересовані особи.

Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора.

Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.

Голосування на засіданнях Регулятора здійснюється членами Регулятора особисто та самостійно.

Рішення Регулятора вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше чотирьох членів Регулятора, присутніх на засіданні. Кожний член Регулятора має один голос. Член Регулятора, не згодний з прийнятим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, яка додається до такого рішення.

Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом. Протокол засідання Регулятора оприлюднюється на його офіційному веб-сайті не пізніше п`яти робочих днів з дня його проведення. Якщо до рішення Регулятора була подана окрема думка члена Регулятора, вона розміщується у публічному доступі як невід`ємна частина протоколу.

Регулятор забезпечує онлайн-трансляцію засідань, що проводяться у формі відкритих слухань, на своєму офіційному веб-сайті.

Рішення Регулятора не підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України.

Рішення Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів, та рішення з питань встановлення тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій, цін (тарифів) для населення (якщо відповідні повноваження щодо встановлення цін (тарифів) надані спеціальними законами) набирають чинності з дня, наступного за днем їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора, якщо більш пізній строк набрання чинності не встановлено самим рішенням, але не раніше дня оприлюднення рішення. Регулятор оприлюднює свої рішення не пізніше п`яти робочих днів з дня їх прийняття.

При цьому, як зазначалось вище, Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Апелянт наголошує, що зважаючи на результати моніторингу функціонування ринку електричної енергії ним було виявлено нетипову поведінку учасників ринку, що викликало серйозні запитання та здобуло підтвердження проблеми надмірної ринкової влади окремих гравців, які можуть знижувати ціну ринку «на добу наперед» (далі - РДН), (шляхом зменшення попиту) або підвищувати ціну РДН (шляхом зменшення пропозиції та збільшення попиту), використовуючи такі дії. Така надмірна влада окремих гравців на ринку електричної енергії несе загрозу його ефективному, конкурентному та стабільному функціонуванню.

Результати моніторингу, розміщено у відкритому доступі на офіційному веб-сайті Регулятора.

При цьому, колегія суддів зауважує, що важливою умовою для забезпечення конкуренції та ефективності ринку електричної енергії є його ліквідність. Під ліквідністю ринку розуміється здатність купувати або продавати електроенергію, не викликаючи значних змін у ціні та без значних операційних витрат //Юридична енциклопедія: /у 6 т./ ред.кол.:Ю.С.Шемшученко (відп.ред.) та ін/.

Так, відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 66 Закону № 2019-VIII Регулятор з метою забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії має право встановлювати обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою. Таке обмеження не може бути більшим 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії.

За обставинами справи, НКРЕКП розроблено та схвалено на засіданні, що проходило у формі відкритого слухання 23.07.2021, проект постанови «Про внесення зміни до Правил ринку», яким передбачено обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50%.

Проект постанови, що має ознаки регуляторного акта, разом з аналізом його впливу, обґрунтуванням та порівняльною таблицею були оприлюднені шляхом розміщення на офіційному веб-сайті НКРЕКП в мережі Інтернет з метою отримання зауважень та пропозицій.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2019-VIII проекти правил ринку, правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, кодексів системи передачі та систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, інших нормативно-правових актів, що можуть вплинути на конкуренцію, підлягають погодженню з Антимонопольним комітетом України.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, Антимонопольний комітет України листом від 05.08.2021 № 128-06/02-11719 надав погодження щодо проекту постанови НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акту, без зауважень, що свідчить про дотримання Регулятором процедури його прийняття.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що жодних пропозицій та зауважень від ПАТ «ДОНБАСЕНЕРГО» щодо внесення змін до Правил ринку не надходило, що не є спірним.

27.09.2019 проведено відкрите обговорення зауважень та пропозицій, наданих до проекту, що має ознаки регуляторного акта, за результатами якого оприлюднено Протокол відкритого обговорення проекту.

У подальшому, на засіданні, що проводилось у формі відкритого слухання 24.11.2021, було затверджено Зміни до Правил ринку, якими встановлено обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 %.

Отже, з огляду на вищевикладене, слушними є доводи апелянта, що НКРЕКП, як Регулятор на ринку електричної енергії, зважаючи на результати моніторингу функціонування ринку електричної енергії, виявила нетипову поведінку учасників ринку, що викликало серйозні запитання та здобуло підтвердження проблеми надмірної ринкової влади окремих гравців, які можуть знижувати ціпу ринку «на добу наперед», (шляхом зменшення попиту) або підвищувати ціну РДН (шляхом зменшення пропозиції та збільшення попиту), використовуючи такі дії.

При цьому, з урахуванням положень ст. 66 Закону № 2019-VIII, саме Регулятор з метою забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії має право встановлювати обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що за результатами моніторингу функціонування ринку електричної енергії та в межах дискреційних повноважень, на засіданні, що проводилось у формі відкритого слухання 24.11.2021, відповідачем було розглянуто та внесено зміни до Правил ринку із дотриманням, при цьому, порядку та процедури прийняття спірної постанови.

Позивач у позові посилається на протокол відкритого обговорення проекту спірного рішення, з якого вбачається, що НКРЕКП визнає відсутність повноважень у Комісії щодо визначення рівня ліквідності ринку електричної енергії, що, на погляд позивача, свідчить про визнання останнім факту перевищення своїх повноважень (а.с.33-40 т.1).

Проте, слід звернути увагу, що ці слова вилучені з контексту, оскільки, з повного тексту пояснень представників НКРЕКП вбачається, що Рішення про внесення зміни до Правил ринку було розроблено з метою забезпечення збільшення конкуренції на різних сегментах ринку, при цьому обмеження стосується не обсягу продажу за ДД, а безпосередньо суб`єкта. З результатів моніторингу торгівлі за ДД вбачається, що по вертикально інтегрованих суб`єктах господарювання відбуваються торги, за підсумком яких 90-95 % електричної енергії потрапляє до контрагента в межах вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання. При цьому, вказане вище не ставить державну генерацію у більш вигідне становище, адже виробники електричної енергії, які прямо чи опосередковано належать державі, мають як мінімум по п`ять контрагентів за ДД, тому не є коректним порівнювати їх продаж за ДД з продажем за ДД виробників приватної форми власності. Також зазначили, що за результатом здійснення моніторингу НКРЕКП функціонування РДН спостерігається дефіцит по деяких розрахункових періодах.

Так, відповідно до Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308 (далі - Правила РДН/ВДР), надано визначення розрахункового періоду як мінімального відрізку часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин).

Водночас п.п. 1.2.5 та 1.2.6 Правил ринку РДН/ВДР визначено, що учасники РДН/ВДР подають заявки на торги на РД11/ВДР (далі - торги), що відображають визначені обсяги га ціни продажу та/або купівлі електричної енергії щодо розрахункових періодів доби постачання.

У ході торгів на РДН оператор ринку на основі балансу сукупного попиту та пропозиції на електричну енергію визначає для кожного розрахункового періоду доби постачання торгової зони ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН за принципом граничного ціноутворення та обсяги купленої та проданої на торгах на РДН електричної енергії.

Апелянт наголошує, що починаючи з липня на РДН спостерігалась поява дефіцитних годин, що було спричинено виведенням пропозиції з ринку «на добу наперед» на інші сегменти ринку.

Так, пропозиція у липні знизилась на 24%.

У серпні пропозиція знизилась ще на 2%, а кількість дефіцитних годин ще зросла, спричинивши при цьому різке коливання ціни.

У вересні було продовжено зниження пропозиції на 7%, у жовтні очікувано збільшився попит, та при низькій пропозиції дефіцитних годин стало ще більше, що відображено у відповідному графіку, прикладеному до апеляційної скарги.

Поряд з цим, за ДД спостерігається продаж до 95% електричної енергії в рамках компаній, які входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання.

З огляду на викладене, виникла необхідність у підвищенні рівня конкуренції особливо за наявності дефіциту на ринку електричної енергії, уникнення зосередження обсягів купівлі/продажу електроенергії в межах компаній, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою.

Суд вважає слушними доводи апелянта, що вищезазначена проблема, яка полягає у надмірній ринковій владі окремих гравців, призводить до монополізації на ринку, спотворює цінову політку на ринку електричної енергії та несе загрозу його ефективному, конкурентному та стабільному функціонуванню.

При цьому, як наголошує апелянт, НКРЕКП щоденно здійснює та оприлюднює інформаційні матеріали щодо здійснення Регулятором оперативного моніторингу ринку електричної енергії за період з дати початку його функціонування - з 01.07.2019 і по теперішній час.

У процесі здійснення оперативного моніторингу НКРЕКП на погодинній, поденній та подекадній основі здійснюється збір даних, їх аналіз та систематизація, та формуються деталізовані показники функціонування таких сегментів ринку електричної енергії, як ринок двосторонніх договорів, РДН/ВДР, балансуючий ринок, здійснення передачі електричної енергії міждержавними електричними мережами України з метою здійснення експортно-імпортних операцій з електричною енергією, а також відпуску (виробництва) та відбору (споживання) електричної енергії.

У представлених НКРЕКП інформаційних матеріалах учасники ринку мають можливість ознайомитись із показниками діяльності ринку електричної енергії з можливістю вибору відокремлених торгових зон в межах України (торгової зони «Острів Бурштипської ТЕС» і торгової зони «ОЕС України») та періоду функціонування будь-якого сегменту ринку електричної енергії (календарних дня, місяця, кварталу та року).

Колегія суддів зазначає, що хоча законодавством України у сфері енергетики не визначено терміну ліквідності ринку електричної енергії, проте встановлено ряд можливих дій для НКРЕКП щодо забезпечення такої ліквідності.

Відповідно до напрямку таких дій та їх суті можна визначити, що розуміється під терміном ліквідність па ринку електричної енергії.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 67 Закону № 2019-VIII Регулятор з метою забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку «на добу наперед» має право встановлювати:

1) виробникам (крім мікро-, міні-, малих гідроелектростанцій та електричних станцій, що виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії) та імпортерам - граничну нижню межу обов`язкового місячного обсягу продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед», але не більше 30 відсотків їхнього місячного обсягу продажу електричної енергії відповідно до правил ринку;

2) оператору системи передачі та операторам систем розподілу - граничну нижню межу обов`язкової купівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» з метою компенсації технологічних втрат електричної енергії на її передачу та розподіл електричними мережами відповідно;

3) виробникам, що здійснюють виробництво електричної енергії на гідроакумулюючих станціях, - граничну нижню межу обов`язкової купівлі електричної енергії на ринку «на добу наперед» для покриття технологічних потреб гідроакумулюючих станцій.

Також, як наголошувалось неодноразово вище, відповідно до абз. 4 ч. 4 ст. 66 Закону № 2019-VIII Регулятор з метою забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії має право встановлювати обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою. Таке обмеження не може бути більшим 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії.

Тобто, НКРЕКП для досягнення ліквідності ринку електроенергії можуть вживатись:

1) дії щодо визначення обов`язкових обсягів купівлі електричної енергії, які забезпечують збільшення можливості продажу електричної енергії на РДН (подолання профіциту на ринку - надання можливості продати електричну енергію, тобто збільшення ліквідності продажу);

2) дії щодо визначення обов`язкових обсягів продажу електричної енергії - для забезпечення можливості купити необхідний обсяг електричної енергії на певному сегменті ринку (подолання дефіциту на ринку - надання можливості купити електричну енергію, тобто збільшення ліквідності купівлі).

При цьому, колегія суддів вважає, що позивач невірно тлумачить норму ч. 4 ст. 66 Закону № 2019-VIII, стверджуючи, що Регулятор з метою забезпечення ліквідності має право встановити обмеження лише одночасно за всіма без виключення двосторонніми договорами, в той час як у спірній постанові ним зроблені виключення для договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів, що, на погляд позивача, свідчить про протиправність такого рішення.

Проте, на переконання колегії суддів, наведена норма в даному випадку свідчить про поширення сфери впливу НКРЕКП на всі двосторонні договори, при цьому не забороняє Комісії робити певні виключення.

Також, позивач наполягає, що НКРЕКП безпідставно застосувала максимальний відсоток обмеження (50%), не обґрунтувавши таку необхідність, що, в свою чергу, є порушенням.

З цього приводу колегія суддів вважає суто дискреційними повноваження Комісії в даному питанні, при цьому виходить з наступного.

Як випливає зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ст.2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади, який заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосуддя

З урахуванням викладеного, колегії суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному з`ясуванні усіх обставин справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, при цьому, висновки суду не відповідають фактичним обставинам, тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 липня 2022 року - скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволені адміністративного позову Публічного акціонерного товариства «ДОНБАСЕНЕРГО» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЕ ТРЕЙДИНГ», про визнання протиправною та нечинною постанови - відмовити у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 29.05.2023.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Карпушова

А.Г. Степанюк