Справа № 260/1680/22
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2023-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 рокуЛьвівСправа № 260/1680/22 пров. № А/857/2661/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Большакової О.О., Ніколіна В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом Білківської сільської ради Хустського району Закарпатської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

суддя (судді) в суді першої інстанції Плеханова З.Б.,

час ухвалення рішення 09:52:41,

місце ухвалення рішення м. Ужгород,

дата складання повного тексту рішення 21 листопада 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

10 травня 2022 року Білківська сільська рада Хустського району Закарпатської області звернулась в суд з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок від 27 квітня 2022 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-12-001539-c.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області здійснено моніторинг процедури закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» - «Реконструкція будинку культури під Культурно-мистецький спортивний центр Івана Фірцака-Кротона у с.Білки» (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) ідентифікатор закупівлі UА-2021-11-12-001539-c, за результатами якого складено висновок від 27 квітня 2022 року про результати моніторингу закупівлі. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922, за результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимоги частини першої статті 41 Закону № 922 та частини першої статті 5 Закону № 922. Вказує, що не погоджується з цим висновком, оскільки зазначені у ньому порушення не доведені відповідачем. Вважає, що, встановлюючи порушення позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону «Про публічні закупівлі», відповідач не врахував положення тендерної документації та пояснення надані під час проведення моніторингу закупівлі.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 липня 2022 року залучено до участі в справі в якості співвідповідача Північний офіс Держаудитслужби.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 27.04.2022 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-12-001539-c.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що, встановлюючи порушення позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону «Про публічні закупівлі», відповідач всебічно не врахував положення тендерної документації та пояснення надані позивачем під час проведення моніторингу закупівлі. Замовником у реченні «Копії документу про здобуття вищої освіти та/або підвищення кваліфікації чи відповідних сертифікатів, що підтверджують їх кваліфікацію, виданих уповноваженими на те органами чи установами» вжито конструкцію «та/або» та надано можливість учаснику надавати копію документу про здобуття вищої освіти працівника або підвищення кваліфікації чи відповідних сертифікатів, що підтверджують їх кваліфікацію, виданих уповноваженими на те органами чи установами чи надати ці зазначені вище документи одночасно. Учасник ТОВ «КАРПАТ-ГРУП» надав у складі власної тендерної пропозиції довідку від 29 листопада 2021 року № 85/11 про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, в якій зазначено інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_1 та надав відповідний кваліфікаційний сертифікат серії АР № 016441 зі змісту якого слідує, що ОСОБА_1 пройшла професійну атестацію та може здійснювати інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації. Такий документ повністю відповідає вимогам тендерної документації і зазначений вище учасник підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію відповідно до вимог тендерної документації. У Замовника в даному випадку відповідно до положень ТД не було права вимагати додатково надання документа про вищу освіту працівника учасника. Положеннями тендерної документації та чинним законодавством не визначено, які документи учасник повинен надавати у разі, якщо документи учасника видані на інше прізвище (наявна зміна прізвища).

Сторонами зазначено обсяги та види робіт у Договірній ціні та розрахунках до Договору № 133 від 15 грудня 2021 року, що додаються, в яких зазначено обсяги та види робіт, передбачені проектно-кошторисною документацією та тендерною документацією та які підлягають виконанню. Також договір не містить положень про те, що проектна документація є невід`ємною частиною договору, а тому Замовник не був зобов`язаний її оприлюднювати в електронній системі закупівель. Тому де-факто замовник виконав приписи положень ч.1. ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та ч. 5 ст. 318 ГК України. На підставі викладеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 27 квітня 2022 року про результати моніторингу закупівлі № UА- 2021-11-12-001539-с є протиправним та підлягає скасуванню.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі з урахуванням наданих пояснень позивачем в електронній системі закупівель, позивачем не було розміщено в електронній системі закупівель у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «КАРПАТ-ГРУП», як це визначено частиною 16 статті 29 Закону № 922. Вказує, що між Білківською сільською радою та переможцем процедури закупівлі ТОВ «КАРПАТ-ГРУП», було укладено Договір підряду від 15 грудня 2021 року № 133 (далі Договір № 133). Проте, даний договір не містить обсяги і види робіт, що передбачені тендерною документацією (додаток № 2 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі») та підлягають виконанню. З огляду на вищезазначене, Білківською сільською радою при укладанні Договору № 133 з ТОВ «КАРПАТ-ГРУП», не враховані норми Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, чим порушено вимоги частини 1 статті 41 Закону № 922.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, а якому зазначено, що встановлюючи порушення позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону «Про публічні закупівлі», відповідач всебічно не врахував положення тендерної документації та пояснення надані позивачем під час проведення моніторингу закупівлі. Звертає увагу на те, що ТОВ «КАРПАТ-ГРУП» надав у складі власної тендерної пропозиції довідку від 29 листопада 2021 року № 85/11 про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, в якій зазначено інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_1 та надав відповідний кваліфікаційний сертифікат серії АР № 016441 зі змісту якого слідує, що ОСОБА_1 пройшла професійну атестацію та може здійснювати інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації. Вказує, що істотна умова договору - обсяг та види робіт зазначена у вигляді бланкетної норми, сторонами зазначено обсяги та види робіт у Договірній ціні та розрахунках до Договору № 133 від 15 грудня 2021 року, що додаються, в яких зазначено обсяги та види робіт, передбачені проектно-кошторисною документацією та тендерною документацією та які підлягають виконанню.

У разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів (п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, Білківською сільською радою Хустського району Закарпатської області на сайті уповноваженого органу у відповідності до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» проведено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі «Реконструкція будинку культури під Культурно-мистецький спортивний центр Івана Фірцака-Кротона у с.Білки» (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) ідентифікатор закупівлі UА-2021-11-12-001539-с.

Участь в закупівлі приймали два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «КАРПАТ-ГРУП» (далі ТОВ «КАРПАТ-ГРУП» ), остаточна пропозиція 14380299,60 грн та Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДРЕСТАВРАЦІЯ УКРАЇНА», остаточна пропозиція 14392000,00 грн.

ТОВ «КАРПАТ-ГРУП» було визнано переможцем торгів та з ним було укладено Договір підряду № 133 від 15 грудня 2021 р.оку.

Згідно з наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 13 квітня 2022 року № 111, відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922 (далі Закон № 922), підпункту 16 пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, та на виконання доручення Держаудитслужби від 31 березня 2022 року № 003100-18/2580-2022 13 квітня 2022 року розпочато моніторинг закупівлі Білківської сільської ради за предметом - ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» - «Реконструкція будинку культури під Культурно-мистецький спортивний центр Івана Фірцака- Кротона у с.Білки» (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Ргоzогго за номером ID: UA-2021-11-12-001539-с. Дата початку моніторингу: 13 квітня 2022 року. Дата закінчення моніторингу: 27 квітня 2022 року.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-12-001539-с від 27 квітня 2022 року.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон); розгляду тендерних пропозицій; дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922. За результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимоги частини першої статті 41 Закону № 922 та частини першої статті 5 Закону № 922. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 року № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало Білківську сільську раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з обгрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення № 43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (п.п. 3 п. 4 Положення № 43).

Відповідно до п. 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 1 Закону № 2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст. 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Щодо встановлення порушення позивачем частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з частиною 16 статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно з положеннями, що містять у п.п. 1 п. 2 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку 1 Тендерної документації закупівлі для підтвердження наявності інженерно-технічних працівників зазначених у довідці Учаснику слід надати: - Копії документу про здобуття вищої освіти та/або підвищення кваліфікації чи відповідних сертифікатів, що підтверджують їх кваліфікацію, виданих уповноваженими на те органами чи установами та накази про призначення на посаду інженерно-технічних працівників, за формою № 1 ДФ за останній звітний період та/або повідомлення про прийняття працівника на роботу поданого відповідно до положень Постанови КМУ від 17 червня 2015 року № 413 з підтвердженням їх прийняття Державною податковою службою. Учасник повинен у зазначений вище спосіб підтвердити наявність у нього щонайменше: не менше 1 (одного) головного інженера, не менше 1 (одного) виконавця робіт,що пройшов навчання з підвищення кваліфікації у сертифікованому(ліцензованому) навчальному закладі та може здійснювати будівництво у районах з підвищеною сейсмічною активністю, а також пройшов навчання та перевірку знань з охорони праці в тому числі обов`язково перевірку знань правил охорони праці під час виконання робіт на висоті НПАОП 0.00- 1.15.07, гігієни праці, надання домедичної допомоги потерпілим, електробезпеки та пожежної безпеки, (надати документальне підтвердження (посвідчення, сертифікати, свідоцтва) у складі тендерної пропозиції), не менше 1 (одного) сертифікованого інженера з проектно-кошторисної роботи чия професійна діяльність застрахована (надати у складі тендерної пропозиції документальне підтвердження сертифікати, поліси).

За результатами моніторингу установлено, що учасник ТОВ «КАРПАТ-ГРУП», тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, у складі тендерної пропозиції надав диплом НОМЕР_1 , виданий на ОСОБА_2 .

Відповідно до довідки від 29 листопада 2021 року № 85/11 про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, зазначено інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_1 . В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КАРПАТ- ГРУП» надано лист-пояснення від 29 листопада 2021 року № 76/11, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника диплом НОМЕР_1 інженера з проектно - кошторисної роботи ОСОБА_1 виданий на її дівоче прізвище ОСОБА_3 , копія свідоцтва про шлюб, що підтверджує зміну прізвища додається у складі тендерної пропозиції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Замовником у реченні «Копії документу про здобуття вищої освіти та/або підвищення кваліфікації чи відповідних сертифікатів, що підтверджують їх кваліфікацію, виданих уповноваженими на те органами чи установами» вжито конструкцію «та/або» та надано можливість учаснику надавати копію документу про здобуття вищої освіти працівника або підвищення кваліфікації чи відповідних сертифікатів, що підтверджують їх кваліфікацію, виданих уповноваженими на те органами чи установами чи надати ці зазначені вище документи одночасно.

Учасник ТОВ «КАРПАТ-ГРУП» надав у складі власної тендерної пропозиції довідку від 29 листорада 2021 року № 85/11 про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, в якій зазначено інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_1 та надав відповідний кваліфікаційний сертифікат серії АР № 016441 зі змісту якого слідує, що ОСОБА_1 пройшла професійну атестацію та може здійснювати інженерно-будівельне проектування у частині кошторисної документації.

Отже, такий документ повністю відповідає вимогам тендерної документації і зазначений вище учасник підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію відповідно до вимог тендерної документації, у Замовника в даному випадку відповідно до положень ТД не було права вимагати додатково надання документа про вишу освіту працівника учасника.

Окрім того, відповідно до положень Переліку формальних помилок затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки,торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 710 та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій зокрема: У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

Положеннями тендерної документації та чинним законодавством не визначено, які документи учасник повинен надавати у разі, якщо документи учасника видані на інше прізвище (наявна зміна прізвища).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що, встановлюючи порушення позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону «Про публічні закупівлі», відповідач не врахував положення тендерної документації та пояснення надані позивачем під час проведення моніторингу закупівлі, тому наявні підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку в цій частині.

Стосовно встановлення в оскаржуваному висновку порушення позивачем вимог частини 1 статті 41 та частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Аналізом питання дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю, враховуючи пояснення Замовника надані в електронній системі закупівель, в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі установлено, що Замовником було укладено договір від 15 грудня 2021 року № 133 з учасником ТОВ «КАРПАТ-ГРУП», який став переможцем процедури закупівлі, даний договір не містить обсяги і види робіт, що передбачені тендерною документацією (додаток № 2 «Інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі») та підлягають виконанню.

У зазначеному вище висновку відповідач зазначає наступне «Типовий договір підряду в капітальному будівництві, затверджено наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово - комунального господарства України від 27 жовтня 2005 № 3 (далі Типовий договір підряду), та відповідно до пункту 3 Типового договору підряду склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору.

Проте, суд апеляційної інстанції вказує, що в оскаржуваному висновку відповідач посилається на неіснуючий документ, а саме «Типовий договір підряду в капітальному будівництві», затверджений наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово - комунального господарства України від 27 жовтня 2005 року № 3.

Натомість, Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 27 жовтня 2005 року № 3 затверджено «Примірний договір підряду в капітальному будівництві».

Відповідно до частини 4 статті 184 ГК України укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно бути здійснене з дотриманням умов, передбачених статтею 179 цього кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

За змістом частини 4 статті 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Враховуючи те, що предметом даної закупівлі є роботи, то до цього договору застосовуються відповідні положення щодо договору підряду, які містяться в Цивільному та Господарському кодексах України.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 318 ГК України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом).

У п. 1.2 Договору підряду № 133 зазначено, що склад та обсяги робіт, що є предметом Договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації та договірної ціни (Додаток № 1 до Договору).

Таким чином, істотна умова договору «обсяг та види робіт» зазначена у вигляді бланкетної норми.

Чинним законодавством не визначено яким саме чином слід зазначати у договорі обсяги та види робіт.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Сторонами зазначено обсяги та види робіт у Додатку №1 «Договірна ціна» та розрахунках до Договору № 133 від 15 грудня 2021 року, в яких зазначено обсяги та види робіт, передбачені проектно-кошторисною документацією та тендерною документацією та які підлягають виконанню.

Також договір не містить положень про те, що проектна документація є невід`ємною частиною договору, а тому Замовник не був зобов`язаний її оприлюднювати в електронній системі закупівель. Тому фактично Замовник виконав приписи положень ч.1 ст.41, ч. 1 ст. 5 Закону № 922-VIII та ч. 5 ст. 318 ГК України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що сторони договору під час його дії мають право вносити зміни до договору шляхом укладання додаткових угод, які публікуються в електронній системі закупівель у випадках визначених чинним законодавством.

Таким чином, позивач та контрагент за договором підряду можуть усунути певні неточності (формальні помилки), які жодним чином не впливають на виконання договору, його ціну, обсяг робіт, економію чи перевитрачання бюджетних коштів, а таким чином не спричиняють жодних негативних наслідків для бюджету.

Згідно із частиною третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обгрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги, як індивідуально-правового акту.

Відповідно до вимог частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 27 квітня 2022 року про результати моніторингу закупівлі № UА- 2021-11-12-001539-с не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 січня 2023 року у справі № 260/1680/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді О. О. Большакова
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 30 травня 2023 року.