Справа № 120/10247/22
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2023-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/10247/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Мультян Марина Бондівна

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

31 травня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

редставника позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідача: Юрчака В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в грудні 2022 року позивач, ОСОБА_2 , звернувся в суд з позовом до військової частини НОМЕР_1 (відповідача), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви від 16.01.2023, просив:

- визнати протиправним та скасувати підпункт 7.1 пункту 7 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 288 від 06 листопада 2022 року щодо звільнення сержанта ОСОБА_2 , начальника польової лазні взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 військової частини НОМЕР_2 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України відповідно до підпункту «Д» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову служби з військової служби»;

- визнати протиправним та скасувати пункт 21 параграфа 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 84-PC від 05 листопада 2022 року щодо звільнення сержанта ОСОБА_2 , колишнього начальника польової лазні взводу матеріального забезпечення 10 окремого мотопіхотного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_2 окремої мотопіхотної бригади імені ОСОБА_3 відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби за контрактом за підпунктом 4 пунктом «Д» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання);

- поновити сержанта ОСОБА_2 на посаді начальника польової лазні взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 військової частини НОМЕР_2 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України, або на рівнозначну посаду.

Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 22.02.2023 в задоволенні позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що наказ №84-РС від 05.11.2022 командира військової частини НОМЕР_1 про звільнення позивача з військової служби та наказ № 288 від 06.11.2022 командира військової частини НОМЕР_1 про виключення позивача зі списків особового складу військової частини та зняття з усіх видів забезпечення, прийняті відповідно до вимог Закону № 2232-XII та Положення № 1153/200, а тому у задоволенні позовних вимог про визнання їх протиправними слід відмовити за безпідставністю.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що 10 квітня 2020 року уклав контракт про проходження військової служби у Збройних силах України в військовій частині НОМЕР_2 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на військовій службі у Збройних Силах України. За наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №102 від 11 квітня 2020 року його зараховано до списків особового складу військової частини, на всі види забезпечення. Проте, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 05.11.2022 №84-РС його звільнено відповідно до підпункту «Д» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову служби з військової служби». Відповідно до підпункту 7.1 пункту 7 Витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №288 від 06.11.2022 його виключено із списків особового складу військової частини, із усіх видів забезпечення.

Також зазначає, що відповідно до статті 75 КК України його звільнено від відбування основного покарання. Крім того, його притягнуто до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 2 ст. 286 КК України, тобто за порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження.

Вважає, що оскільки його притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 286 КК України, а не за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України, він мав бути постановлений на облік та надалі виконувати свої обов`язки, а не бути звільненим.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає, що аналіз вимог п.п. «в» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вказує на те, що у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання військовослужбовець звільняється з військової служби.

Так, Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2022 року по справі №511/1653/20 ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортним засобом на строк 1 рік. На підставі частини 1 статті 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладенням на нього обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 цього Кодексу. Ухвалою Одеського апеляційного суду від 09 червня 2022 року по справі №511/1653/20 апеляційну скаргу задоволено частково, та призначено ОСОБА_2 покарання за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.286 КК України у виді позбавленні волі строком на 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.

Вважає, що встановлення судом іспитового строку звільняє від відбування покарання, але не змінює його вид (позбавлення волі), як підставу прийняття наказу командиром військової частини НОМЕР_1 , у зв`язку із чим просить відмовити у задоволені позову.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 10 квітня 2020 року ОСОБА_2 уклав контракт про проходження військової служби у Збройних силах України в військовій частині НОМЕР_2 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на військовій службі у Збройних Силах України.

За наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №102 від 11 квітня 2020 року ОСОБА_2 зараховано до списків особового складу військової частини, на всі види забезпечення.

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2022 року по справі №511/1653/20 ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, якщо він протягом вказаного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 09 червня 2022 року по справі №511/1653/20 апеляційну скаргу задоволено частково, Вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 31.01.2022, яким ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України змінено в частині призначеного покарання.

Призначено ОСОБА_2 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, якщо він протягом вказаного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року №288 (по стройовій частині) (з урахуванням наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.12.2022 №314) сержанта ОСОБА_2 , колишнього начальника польової лазні взводу матеріального забезпечення військової частини військової частини НОМЕР_2 оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " A2960 Сухопутних військ Збройних Сил України, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 05 листопада 2022 року №84-PC за підпунктом "В"(у зв`язку із набранням законної сили обвинувального вироку суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", визначено вважати таким, що справи та посаду здав, направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Вважаючи протиправними накази командира військової частини НОМЕР_1 від 06 листопада 2022 року №288 та від 05 листопада 2022 року №84-PC, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Так, частина перша статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-XII) визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону № 2232-XII проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовслужбовцями (частина третя статті 2 Закону № 2232-XII).

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Видами військової служби згідно з частиною шостою статті 2 Закону № 2232-XII є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Приписами статті 26 Закону № 2232-XII регламентовано, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Відповідно до підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Отже, обов`язковою ознакою для звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, під час дії особливого періоду, відповідно до підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII є у набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років (частини третя, четверта статті 75 Кримінального кодексу України).

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, факт звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили та яким позивачеві призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Встановлення судом іспитового строку звільняє від відбування покарання, але не змінює його вид (позбавлення волі).

Слід також зазначити, що Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Зокрема, Розділом XII «Звільнення з військової служби» Положення № 1153/2008 передбачені особливості звільнення деяких категорій військовослужбовців.

Так, абзацом першим пункту 246 розділу XII «Звільнення з військової служби» Положення № 1153/2008 (в редакції, яка діяла на час звільнення позивача з військової служби) визначено, що військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням. При прийнятті рішення про залишення зазначених військовослужбовців на військовій службі враховуються високі професійні, ділові та моральні якості військовослужбовців, нагальна потреба в таких фахівцях, попереднє ставлення їх до військової служби та придатність до неї за станом здоров`я, наявність державних нагород, вид і ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тобто, наведеною нормою вирішення питання про залишення на військовій службі військовослужбовця, якому за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, або якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, віднесено до компетенції командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу з урахуванням вищенаведених обставин.

Таким чином, законодавчо передбачена можливість, а не обов`язок залишення на військовій службі військовослужбовця, якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу.

Разом з тим, у справі, що розглядається, повноваження командирів (начальників), яким надано право звільнення з військової служби військовослужбовця, якому за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, або якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, щодо залишення на військовій службі такої особи на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу з урахуванням наведених у абзаці першому пункту 246 розділу XII «Звільнення з військової служби» Положення № 1153/2008 обставин, є дискреційними повноваженнями, втручання в які перебуває за межами завдань адміністративного судочинства.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, питання про залишення на військовій службі військовослужбовця, якому за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, або якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, вирішується рішенням командира (начальника), якому надано право на звільнення зазначених осіб, при цьому, прийняття рішення про залишення на військовій службі військовослужбовця, в цьому випадку, є правом, а не обов`язком командира (начальника).

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що наказ №84-РС від 05.11.2022 командира військової частини НОМЕР_1 про звільнення позивача з військової служби та наказ № 288 від 06.11.2022 командира військової частини НОМЕР_1 про виключення позивача зі списків особового складу військової частини та зняття з усіх видів забезпечення, є такими, що прийняті відповідно до вимог Закону № 2232-XII та Положення № 1153/200, а тому у задоволенні позовних вимог про визнання їх протиправними вмотивовано відмовив за безпідставністю.

Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, колегія суддів вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 31 травня 2023 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.