Справа № 160/1835/23
Суддя: Семененко Я.В.
Дата ухвалення: 2023-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/1835/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року (суддя Златін С.В.) по справі №160/1835/23 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 25.01.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-013608-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував на протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі з огляду на його не відповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невизначеності способу усунення виявлених порушень, а також з огляду на те, що висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року позов задоволено.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям визначеності та чіткості, оскільки у висновку не визначений спосіб (конкретний захід), який підконтрольному суб`єкту слід вжити для усунення порушень.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач посилається на те, що за результатами заходу державного фінансового контролю були встановлені порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що стало підставою для прийняття органом державного контролю оскаржуваного висновку. За позицією скаржника, спірний Висновок містить у собі як суть виявлених порушень так і вимогу про усунення порушень, яка є співмірною із виявленими порушеннями.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість

судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що відповідачем оприлюднено висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 25.01.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-013608-с, у якому вказав на наступні порушення:

в ході проведення моніторингу встановлено, що позивач за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування крім оголошення про проведення відкритих торгів крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-013608-с, очікуваною вартістю 1 423 033,60 грн. оголошено ще 115 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за цим же кодом, загальною очікуваною вартістю 150 928 242,20 грн.;

замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі»;

позивач оголосив процедури відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-013608-с без застосування положень ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою.

З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення порушень шляхом здійснення заходів направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому (шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) та потягом п`яти робочих днів з для оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вказаний Висновок, як рішення органу державного фінансового контролю, оскаржено позивачем у судовому порядку.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Щодо виявлених заходом державного контролю порушень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно із ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Отже, вказані норми права свідчать по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі; по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Так, відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

У спірному випадку згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: (нова редакція) ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра ДК 021:2-015:55320000-9 Послуги з організації харчування) у п.4.3 зазначено, що місцем надання послуг є: 49102., Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ №91» ДМР, вулиця Данила Галицького, будинок 52. Кількість послуги відповідно до Додатку 1 тендерної документації 32400 шт/дітоднів.

Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

В той же час, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12- 09-013608с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень.

З огляду на предмет закупівлі про процедурі відкриті торги, що передбачений тендерною документацією, та враховуючи оприлюднені чотири оголошення про проведення відкритих торгів, в яких визначено аналогічні предмети закупівлі - послуги з організації харчування для закладів загальної освіти, органом державного контролю зроблено висновок про поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.

Заперечуючи такі висновки відповідача, позивач у позові вказував на те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей.

З цих підстав позивач вказував на те, що оскільки оголошення про проведення відкритих торгів стосувалися різних закупівель, то відсутні підстави стверджувати і про поділ предмету закупівлі.

З такими аргументами позивача суд апеляційної інстанції не може погодитися оскільки предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

При цьому, слід звернути увагу на те, що неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі.

В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Так, пунктом 5 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Тобто, в межах єдиної процедури закупівлі може бути декілька лотів, але у спірному випадку законодавчо визначеною можливістю позивач не скористався.

Отже, ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позиціє органу державного контролю про поділ позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не було дотримано вимог ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, встановлені обставини справи, в своїй сукупності, свідчать про обґрунтованість позиції відповідача щодо встановлення порушень законодавства у сфері закупівлі під час моніторингу закупівлі процедури відкритих торгів здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради за предметом послуг «Послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування».

Щодо висновків суду першої інстанції про невідповідність оскаржуваного Висновку вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невизначеності способу усунення виявлених порушень.

Так, суд першої інстанції виходив з того, що спірний Висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, оскільки цим висновком на позивача, як підконтрольну установу, покладено певні обов`язки.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд першої інстанції, врахувавши положення Закону України «Про публічні закупівлі», зазначив, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З вказаними висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погоджуються.

В той же час, суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям визначеності та чіткості, оскільки у висновку не визначений спосіб (конкретний захід), який підконтрольному суб`єкту слід вжити для усунення порушень.

Так, частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону про закупівлі встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241) (далі - Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 3 розділу III Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, зазначення у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим.

В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Така правова позиція неодноразово була висловлена Верховнім Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на деякі з яких також здійснює покликання і скаржник.

Проте, фактичні обставини у вказаних справах не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки у згадуваних вище справах висновки Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», або взагалі такої не містили. Тобто, відповідний підрозділ Держаудитслужби жодним чином не конкретизував спосіб, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення.

У спірному випадку відповідач в оскаржуваному висновку зобов 'язав Департамент здійснити заходи зокрема, у спосіб: здійснення заходів направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому (шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо).

Тобто, у спірному Висновку орган державного контролю визначив спосіб усунення виявлених порушень, які в даній конкретній ситуації (враховуючи завершення процедури торгів, визначення переможця, укладення Договору з ТОВ «Контракт продрезерв 5») відповідали завданню здійснення державного фінансового контролю та були направленні на усунення порушень та причин, які призвели до таких порушень.

При цьому, суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям визначеності та чіткості, що свідчить про його необґрунтованість.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги встановлені обставини справи, які, зокрема, свідчать про встановлений факт порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст.317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року по справі №160/1835/23 скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття, може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частини проголошено 30.05.2023

Повний текст судового рішення складено 31.05.2023

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк