Справа № 240/39641/21
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2023-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року

м. Київ

справа №240/39641/21

адміністративне провадження № К/990/2023/23, №К/990/2462/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу №240/39641/21

за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури

на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року, ухвалене суддею Капинос О.В.

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Гонтарука В.М., суддів: Білої Л.М., Матохнюка Д.Б.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. В листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом до Житомирської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 2, П`ятнадцята кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3) де, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив:

1.1. визнати протиправними та скасувати наказ Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)";

1.2. визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 142 в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

1.3. визнати протиправними та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №472-к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури;

1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області або на рівнозначній посаді в Бердичівській окружній прокуратурі та в органах прокуратури;

1.5. зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) від 24.112020 виключено ОСОБА_1 зі списків осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено призначити новий час і дату для його складання. Однак, не дивлячись на наявність вищевказаного рішення Четвертої кадрової комісії, рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 142 позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію, яка у подальшому стало підставою для його звільнення. Позивач указує, що ані Порядком проходження прокурорами атестації № 221, ані Порядком роботи кадрових комісій №233 не передбачено можливості скасування кадровими комісіями власних рішень або рішень інших кадрових комісій, у тому числі процедурних. За твердженнями позивача оскаржуване рішення прийнято комісією без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, без роз`яснення його змісту та можливості для оскарження. На думку позивача, відповідач створив формальні підстави для прийняття спірного наказу.

2.1. Крім того, як зазначає позивач, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), після внесення до нього змін, з 11.07.2021 не передбачено створення кадрових комісій з атестації прокурорів, а тому позивач уважає, що П`ятнадцяту кадрову комісію створено наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 протиправно та всупереч положенням підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Наказом прокурора Житомирської області від 19.12.2019 №302-к ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області.

4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. З метою проведення атестації Генеральним прокурором України наказом від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України (далі - Порядок № 233).

6. В рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, позивач склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із чим було допущено до наступного етапу атестації.

7. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал (93) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

8. Позивач 03.11.2020 склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого останній набрав 90 балів, при прохідному - 93.

9. Далі позивач 03.11.2020 звернувся до голови Четвертої кадрової комісії із заявою в якій просив допустити його до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із його поганим самопочуттям на момент здачі іспиту.

10. У подальшому на засіданні Четвертої кадрової комісії, оформленому протоколом від 24.11.2020 №11, комісія вирішила виключити позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначено новий час та дату складання іспиту, про що внесено зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

11. Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 15.03.2021, ОСОБА_1 закріплено за Бердичівською окружною прокуратурою Житомирської області, у зв`язку із непереведенням в окружну прокуратуру.

12. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".

13. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" утворено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

14. Позивач 10.08.2021 звернувся до голови Чотирнадцятої кадрової комісії із заявою в якій просив включити його в графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленого протоколом №10 від 31.08.2021, вирішено не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 .

15. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №142 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", враховуючи, що заступник керівника Бердичівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

16. Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №472-к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з 21.10.2021. Підстава: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

17. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 13.09.2022, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2022, адміністративний позов задоволено частково:

17.1 визнане протиправними та скасоване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 142 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

17.2. визнаний протиправними та скасований наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №472-к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 у Бердичівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді, рівнозначній посаді із якої його було звільнено та органах прокуратури, з 22.10.2021;

17.3. стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 13.09.2022 у розмірі 87064,20 грн та допущене до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;

17.4. у задоволенні решти позовних вимог відмовлено;

18. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №142 наявне лише посилання на результати складання іспиту позивачем 03.11.2020, проте відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

18.1. Водночас, як зауважили суди обох інстанцій, новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24.11.2020 №11, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

18.2. Суди попередніх інстанцій підкреслили, що ані Закон №113-IX, ані Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

18.3. Крім того, суди зауважили, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачем, чим також порушили пункту 4 розділу IIІ Порядку № 221, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

18.4. На думку судів обох інстанцій, результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки позивача, оскільки через незадовільний стан здоров`я іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Четвертої кадрової комісії у протоколі від 24.11.2020 №11.

18.5. З огляду на те, що Офіс Генерального прокурора та П`ятнадцята кадрова комісія при виконанні своїх обов`язків не дотримувалися власних встановлених процедур, а оскаржуване рішення прийняте за відсутності мотивів та обставин прийняття такого рішення, суди першої та апеляційної інстанції констатували про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

18.6. Зважаючи на те, що наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №472-к, яким позивача звільнено із займаної посади, прийнятий саме на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, яке визнане судом в рамках цієї справи протиправним, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необхідність визнати означений наказ також протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

18.7. Також суди першої та апеляційної інстанцій вирішили, що належним способом порушеного права позивача буде поновлення останнього у Бердичівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді, рівнозначній посаді із якої його було звільнено, оскільки з 15.03.2021 він закріплений за Бердичівською окружною прокуратурою Житомирської області.

18.8. Суди дійшли висновку, що за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача середній заробіток в розмірі 87064,20 грн (230 робочих днів*378,54 грн=87064,20 грн).

18.9. Поряд із цим щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", суди зазначили, що відповідно до підпунктів 8-1 пункту 22 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ після 01.09.2021 визначені відповідно до цього пункту порядки та процедури застосовуються до правовідносин, розпочатих до зазначеної дати. Натомість проведення атестації прокурорів кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором передбачено положеннями пункту 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1554-ІХвід 15.06.2021). До того ж саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

18.10. З огляду на вказане, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 є необґрунтованими, а тому у задоволенні позову у цій частині необхідно відмовити.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

19. Від Житомирської обласної прокуратури до Суду 17.01.2023 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 1 просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13.09.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2022 у справі №240/39641/21 в частині задоволених позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

19.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

19.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій не було враховано висновки Верховного Суду щодо застосування пунктів 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ, пункту 8 Порядку № 221, пункту 7 Порядку №233, викладені у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 160/22578/21 та справі № 140/12386/21.

19.3. За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що Четвертою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

19.4. Касатор зауважує, що судами першої та апеляційної інстанції не враховано ту обставину, що проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися, позивач за результатами складання набрав 90 балів, що є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, а також те, що набрання позивачем за результатами іспиту балів, менше за прохідний бал, є підставою для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

19.5. Скаржник посилається на те, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-1X та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано привілеї перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.

19.6. Як наголошує цей скаржник, Законом № 113-IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено.

19.7. Житомирська обласна прокуратура також зазначає, що застосовуючи у спірних правовідносинах пункт 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов`язана виконувати рішення Четвертої кадрової комісії, прийнятого щодо позивача та зафіксованого у протоколі засідання від 24.11.2020, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.

19.8. Як зазначає цей відповідач, Четверта кадрова комісія не прийняла стосовно позивача рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

19.9. Скаржник зауважує, що П`ятнадцятою кадровою комісією встановлено відсутність підстав для застосування положень пункту 7 Розділу І Порядку № 221 щодо ОСОБА_1 та включення його до графіку складення іспиту другого етапу атестації, а тому оскаржуване рішення цієї комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділ I Закону № 113-1X, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221, є законним та обґрунтованим.

20. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.02.2023 відкрите касаційне провадження №К/990/2023/23 за вищевказаною касаційною скаргою.

21. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 20.01.2023 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 3 просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13.09.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2022 у справі №240/39641/21 в частині задоволених позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

21.1. Ця касаційна скарга також подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

21.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження, за вказаним пунктом скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій не було враховано висновки Верховного Суду щодо застосування пунктів 16, 17, розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 7 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ, пункту 8 Порядку № 221, пункту 7 Порядку №233, викладені у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а.

21.3. Доводи цієї касаційної скарги в частині обґрунтувань підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом в цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Житомирської обласної прокуратури.

21.4. Також, скаржник зазначає, що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій застосували статтю 235 КЗпП України та пункту 7 розділу ІІ Закону № 113-ІХ без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 30.08.2021 у справі № 640/8497/20, від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20.

21.5. На переконання Офісу Генерального прокурора помилковими є висновки суду апеляційної інстанції щодо необхідності поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді у реформованому органі прокуратури з тих підстав, що з 15.03.2021 він був закріплений саме за Бердичівською окружною прокуратурою. Зокрема, як наголошує скаржник, нормами Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватися імперативно, встановлено, що прокурори можуть бути переведені на посаду в Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

22. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.02.2023 відкрите касаційне провадження №К/990/2462/23 за вищевказаною касаційною скаргою.

23. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 30.05.2023 закінчено підготовчі дії за касаційними скаргами №К/990/2023/23, №К/990/2462/23 у справі №240/39641/21 та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Позиція інших учасників справи

24. Від ОСОБА_1 до Суду 01.05.2023 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить відмовити в її задоволенні в повному обсязі, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін.

24.1. Так, позивач зазначає, що в порушення вимог пункту 12 Порядку № 233 у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №142 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту, проте відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу №11 від 24.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

24.2. ОСОБА_1 зауважує, що з огляду на об`єктивні причини, які перешкодили йому пройти другий етап атестації, у вигляді поганого стану здоров`я, рішенням Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11 виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит та призначено новий час для тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

24.3. Позивач підкреслює, що П`ятнадцята кадрова комісія, вийшовши за межі своїх повноважень, повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 24.11.2020 Четвертою кадровою комісією та на відміну від цієї комісії жодним чином не обґрунтувала своє рішення, проігнорувавши докази поганого стану здоров`я прокурора.

24.4. Уважає, що відповідач у касаційній скарзі необґрунтовано посилається на правову позицію Верховного Суду від 30.11.2022 у справі №600/6322/21-а, оскільки, на його переконання, висновки, що сформульовані у цій постанові відмінні від правовідносин, що є предметом розгляду у цій справі. Так, у справі №600/6322/21-а позивач звертався до відповідної кадрової комісії для надання йому можливості пройти повторно другий етап тестування, у зв`язку із технічними збоями у комп`ютерній техніці, які нічим, крім його заяви не підтверджувалися, у той час, коли ОСОБА_1 об`єктивно перешкодив успішно скласти іспит поганий стан здоров`я, що в його випадку підтверджується лікарськими документами.

24.5. Звертає увагу Суду на Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, що має безпосередній вплив на спірні правовідносини.

25. Ухвалу Верховного Суду від 02.02.2023 про відкриття касаційне провадження за касаційною скаргою Житомирської обласної прокуратури отримано позивачем 04.03.2023, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення (штрихкодовий ідентифікатор 268). Від ОСОБА_1 17.03.2023 до Суду надійшло клопотання про продовження строку для подачі відзиву на касаційну скаргу на один місяць. Ухвалою Верховного Суду від 24.03.2023 задоволено вказане клопотання та продовжено позивачу процесуальний строк на подання до Суду відзиву на касаційну скаргу Житомирської обласної прокуратури на один місця, який відраховується з моменту отримання цієї ухвали. Ухвалу Верховного Суду від 24.03.2023 отримано ОСОБА_1 31.03.2023, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення (штрихкодовий ідентифікатор 656). Водночас станом на 30.05.2023 правом подати відзив на цю касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

28. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

29. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

30. В частині відмовлених позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", касаційні скарги доводів незгоди з оскаржуваними судовими рішеннями не містять, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права у цій частині судових рішень.

31. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

32. Верховним Судом сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 06.04.2023 у справах №200/15562/21, №140/13825/21, №580/10241/21, від 02.05.2023 у справах № 160/21483/21, №240/36100/21, від 03.05.2023 у справі №500/8297/21, від 11.05.2023 у справах №160/21651/21, № 420/23672/21, № 340/9586/21, №240/38364/21 та багатьох інших.

33. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

34. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

37. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

38. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

39. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

40. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

41. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

42. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні". Частини другу і четверту статті 7 Закону №1697-VII викладено в такій редакції:"2. У разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором".

43. Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, і щодо припинення діяльності військових прокуратур.

44. Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі № 1697-VII пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

45. Частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII, яка визначала статус військових прокурорів та абзац 11 пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, яким врегульовувався порядок звільнення військових прокурорів, виключено.

46. Поряд із цим, Законом № 113-ІХ визначено умови переведення, зокрема прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у військових прокуратурах до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.

47. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

48. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

49. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

50. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

51. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

52. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

53. Так, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

54. При цьому, згідно пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

55. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

56. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

57. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

58. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

59. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

59.1. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

59.2. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

59.3. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

59.4. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

59.5. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

60. Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

61. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

62. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

63. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

64. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

65. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.

66. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

67. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 24.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі № № 380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 500/8296/21, №560/16514/21 та № 580/9908/21 та багатьох інш.

68. Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

69. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у цій справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

70. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Четвертої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним 03.11.2020 до комісії після завершення проходження тестування, комісією вирішено призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

71. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

72. Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

73. Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується той факт, що тестування ним було завершене, а із заявою до Четвертої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту.

74. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора звертає увагу, що протокол Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11 не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся з причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як-то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

75. Так, матеріали справи не містять рішення Четвертої кадрової комісії про визнання іспиту 03.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 24.11.2020, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і позивача, щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

76. Водночас і приписи Порядку №221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

77. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

78. При цьому, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком № 221, не допускається до етапу співбесіди, а кадровою комісією відповідно ухвалюється рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

79. Вказані приписи Закону № 113-IX кореспондуються із положеннями пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, згідно якого прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

80. Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

81. Водночас у ситуації позивача Четверта кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

82. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

83. В подальшому Четверта кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

84. Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

85. Далі, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

86. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

87. Із системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 розділом І вказаного Порядку.

88. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати його тестування від 03.11.2020, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації.

89. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

90. Ураховуючи, що попередня кадрова комісія (Четверта) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

91. У контексті наведеного Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11, констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення Четвертої кадрової комісії, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

92. Верховний Суд уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією положень пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221, з огляду на те, що у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи його автоматизовану процедуру.

93. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

94. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

95. Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

96. Окрім того, законодавство не встановлює будь-яких обов`язкових умов щодо незмінності складу комісії чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.

97. Беручи до уваги наведене склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.

98. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону № 113-IX та Порядку № 221, та окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновок судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

99. Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

100. У аспекті вказаного колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/24665/21 зазначив, що легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону №113-ІХ, Порядку №221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації. Визначена Законом №113-ІХ, Порядком №221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої процедури й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

101. Ураховуючи вищевказану позицію Верховного Суду, висновки судів попередніх інстанцій про те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності, є необґрунтованими, позаяк вчинення дискреційних повноважень кадровою комісією обмежується визначеною Законом №113-IX, Порядком №221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура відповідно до доктрини належної (справедливої) процедури як частини принципу верховенства права якраз забезпечує європейський стандарт принципу належного врядування. Така процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.

102. Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що суд першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, з огляду на відсутність виключних обставин для повторного проходження ОСОБА_1 одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

103. Зважаючи на вказане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

104. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

105. Таким чином доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури, які слугували підставою для відкриття касаційних проваджень у цій справі за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування вказаних норм матеріального права за подібних правовідносин, викладених у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду.

106. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

107. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

108. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

109. Відтак, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

110. Стосовно доводів позивача про вплив на спірні правовідносини рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 за № 1-р(ІІ)/2023, який визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, що має бути враховано Судом при вирішенні цієї справи, колегія суддів зауважує, що за змістом цього рішення, пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення, тобто з 01.03.2023.

111. Своєю чергою аналіз норм розділу ХІІ Конституції України («Конституційний Суд України») та Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 дає підстави дійти висновку про те, що рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію в часі та застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення Конституційним Судом України, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення Конституційного Суду України.

112. Отже, Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 не поширюється на спірні правовідносини у цій справі, які виникли та припинилися до ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

113. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 04.04.2023 у справі № 640/1818/20, від 05.04.2023 у справі № 420/6784/21, від 23.05.2023 у справі № 520/25364/21.

114. Поряд із цим, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у цій категорії спорів сформовано послідовну правову позицію згідно якої спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, визначених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, урегульовані спеціальними законодавчими актами, тобто з 25.09.2019 саме Закон № 113-IX, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

115. Такі висновки Верховного Суду ґрунтувалися на тому, що пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII, зокрема статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

116. Крім того, згідно із частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

117. Разом із тим предметом конституційного контролю був винятково пункт 6 розділу розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а відповідність Конституції України інших приписів цього Закону, зокрема й тих, що визначають умови та порядок проведення атестації прокурорів, у цьому конституційному провадженні не перевірялася.

118. Своє чергою визнання пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX неконституційним та втрату ним чинності з дня ухвалення відповідного рішення Конституційним Судом не означає, що відповідні правовідносини, пов`язані із звільненням прокурора з посади, з цього моменту автоматично регулюються положеннями загального трудового законодавства, з огляду на вищевказані положення спеціального закону з урахуванням внесених ним змін до відповідних норм КЗпП України.

119. До того ж вказане Рішення Конституційного Суду України прийняте у справі за конституційною скаргою прокурора, який не подав в порядку Закону № 113-IX заяви про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестації та скористався своїм правом на підставі статті 151-1 Конституції України звернутися до суду конституційної юрисдикції із такою скаргою, оскільки вважав, що, зокрема, положення пункту 6 розділу ІІ розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не надавали останньому чітко зрозуміти його зміст та передбачити юридичні наслідки його дії, та відповідно зорієнтуватися у процедурі атестації.

120. Водночас позивач серед підстав позову у межах спірних правовідносин не зазначав про порушення пунктом 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ його права бути персонально попередженим про наступне вивільнення відповідно до статті 49-2 КЗпП України чи створення для нього правової невизначеності у підставах звільнення з роботи.

121. Таким чином висновки, викладені у Рішенні Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 не впливають на оцінку застосування судами першої та апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин норм Закону № 113-IX, які не були предметом конституційного контролю у вказаному Рішенні.

122. Підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

123. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

124. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

125. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень в частині задоволених позовних вимог та прийняття в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

126. В неоскаржуваній частині, що не перевіряється Верховним Судом у межах цих касаційних проваджень, рішення судів першої та апеляційної інстанцій відповідно до правил статті 350 КАС України підлягають залишенню без змін.

127. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 350, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі № 240/39641/21 в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні.

3. В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі № 240/39641/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

В.М. Соколов

А.Г. Загороднюк

Судді Верховного Суду