Справа № 203/1570/23 (2-а/0203/25/2023)
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2023-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 травня 2023 року м. Дніпросправа № 203/1570/23 (2-а/0203/25/2023)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді - доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

секретар судового засідання Боровська М.С.,

за участі представника позивача Булаха Є.Ю.,

розглянувши в судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2023 року в адміністративній справі № 203/1570/23 (суддя І інстанції Казак С.Ю.)

за позовом Центрального відділу у м. Дніпрі Головного управління ДМС у Дніпропетровській області

до ОСОБА_1

про примусове видворення за межі території України, затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування,

В С Т А Н О В И В:

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- примусово видворити за межі території України громадянина РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- затримати і помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на шість місяців, з метою ідентифікації, забезпечення подальшого примусового видворення.

Рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2023 року адміністративний позов задоволений.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати це рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при винесенні позивачем рішення від 23.03.2023 № 7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни було порушено норми чинного законодавства і не встановлено фактичні обставини справи, а саме, що у відповідача була відсутня будь-яка фізична можливість скористатись своїм правом і оскаржити дане рішення до суду, а також підготувати та надати докази на підтвердження свого позову.

Зауважує, що він, будучи громадянином Російської Федерації, здійснював візити на територію України постійно з метою побачення своїх рідних та близьких, які проживали та проживають на даний час на території України. У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введенням Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 воєнного стану в Україні, він був змушений тимчасово перебувати та проживати разом зі своєю матір`ю, цивільною дружиною та її біологічною дитиною у м. Дніпро. Отже, він, у зв`язку з вимушеним перебуванням за зазначеною вище адресою і станом здоров`я, був позбавлений можливості в межах дозволених та передбачених міграційним законодавством України строків звернутись за відповідною адміністративною послугою для легалізування свого перебування на території України.

У відзиві представник позивача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Російської Федерації.

Відповідач 14 липня 2018 року прибув на територію України через пропускний пункт «Гоптівка» по паспортному документу 65 № НОМЕР_1 , мав право на законних підставах тимчасово перебувати на території України до 11.10.2018, тобто протягом 90 діб. За період перебування в Україні ОСОБА_1 до органів та підрозділів ДМС з питання оформлення документів на право проживання в Україні не звертався, від своєчасного виїзду за межі території України ухилився, проживає без реєстрації у м. Дніпрі. З того часу територію України не покидав, що підтверджено інформацією із системи «Аркан».

7 лютого 2023 року рішенням заступника начальника ГУ ДМС у Дніпропетровській області № 28 «Про заборону в`їзду в Україну» заборонено громадянину РФ Авдишу Едгару Заявичу в`їзд в Україну строком на 3 роки, до 7 лютого 2026 року. (а.с. 14-15)

Листом Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департамента стратегічних розслідувань Національної поліції України від 21.03.2023 підтверджено, що паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 , виданий на ім`я ОСОБА_1 , вважається недійсним. ОСОБА_1 дозвіл на еміграцію, посвідку на постійне або тимчасове проживання, паспорт громадянина України та паспорт громадянина України для виїзду за кордон не отримав та по теперішній час нелегально знаходиться на території України. На території Дніпропетровської області створив розгалужену систему нелегальних гральних закладів, що стало його основним джерелом прибутку. На даний час відповідач вважається авторитетною особою серед представників кримінального осередку у м. Дніпро, та має розгалужені зв`язки серед зазначеного кола осіб. (а.с. 45-47)

23.03.2023 працівниками ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області відповідача затримано і доставлено до Центрального відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області, працівниками якого під час перевірки було встановлено факт порушення відповідачем міграційного законодавства.

Громадянин РФ ОСОБА_1 прибув в Україну 14.07.2018 по паспорту 65 № НОМЕР_3 як громадянин РФ, мав право перебувати в Україні протягом 90 діб до 11.10.2018, проте від своєчасного виїзду ухилився, документи на право проживання в Україні не отримував, що є порушенням ч. 1, 3, ст. 9, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», пп. 2 п. 2 Порядку від 15.02.2012 № 150, у зв`язку з чим постановою від 23.03.2023 серії ПН МДН № 004887 відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП у вигляді штрафу в сумі 5100 грн. (а.с. 24)

У поданні Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 22.03.2023 № 4/2-502 заступнику начальника ГУДМС України у Дніпропетровській області, посилаючись на норми статей 13, 26, 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», виявлено прохання перевірити та у разі підтвердження інформації про незаконне перебування ОСОБА_1 на території України, прийняти рішення про примусове повернення до країни походження чи третьої країни іноземця або особи без громадянства. (а.с. 26)

23.03.2023 за порушення правил перебування на території України та з метою виконання положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Центральним відділом у м. Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області відносно відповідача прийнято рішення № 7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни і зобов`язано його покинути територію України у термін до 24.03.2023. (а.с. 20-22)

У зв`язку з наведеним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач останнього разу в`їхав на територію України 14.07.2018 та з цього часу її не залишав, не був документований дозволом на імміграцію, посвідками на постійне/тимчасове проживання, паспортом громадянина України для виїзду за кордон. Перебуваючи на території України протягом значного часу, відповідач не скористався можливістю легалізувати своє перебування, будь-яких належних заходів для цього не вживав, порушивши тим самим вимоги міграційного законодавства щодо термінів тимчасового перебування на території України. Відсутні відомості щодо наявності у останнього близьких родичів на території України, власного житла, постійного джерела існування на території України, порушення вимог міграційного законодавства щодо термінів перебування на території України, відповідно до вимог ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», дають обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення щодо його примусового повернення.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Згідно з п. п. 1, 2 «Положення про Державну міграційну службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 360 від 20.08.2014 року (далі Положення), Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

За унормуванням ч. 1 ст. 289 КАС України (в редакції до 23.03.2023) за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Частиною 2 ст. 289 КАС України зазначено, що заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту державного кордону України» від 24.02.2023 № 2952 до КАС України внесено зміни, а саме частини 1, 2 ст. 289 КАС України викладено в наступній редакції:

« 1. За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України;

2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією;

4) зобов`язання внести заставу.

2. Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіального органу чи підрозділу, органу охорони державного кордону, органу Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України про державний кордон або про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, до завершення процедури розгляду такої заяви».

Закон № 2952 набув чинності 23.03.2023, тобто саме в день подання позову та прийняття рішення судом першої інстанції.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та порядок їх в`їзду та виїзду з України визначені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI).

Згідно з частиною 1 статті 9 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

За приписами частини 3 статті 9 Закону № 3773 строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

За унормуванням ч. 1 ст. 30 Закону № 3773 (в редакції на момент подання позову та прийняття рішення у справі) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.

Отже, з 23.03.2023 (на момент подання позову та прийняття рішення у справі) нормами чинного законодавства не передбачено право центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України на звернення до суду з позовом про примусове видворення за межі території України.

Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту державного кордону України» від 24.02.2023 № 2952 виключено пункт 9 частини другої статті 245 КАС України, який передбачав право суду на прийняття рішення про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України.

Отже, з 23.03.2023 рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства приймається не судом, а центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальними органами та територіальними підрозділами, органами охорони державного кордону або органами Служби безпеки України.

З урахування наведеного вище у позивача станом на 23.03.2023 було відсутнє право на звернення до суду з позовом про примусове видворення за межі території України громадянина РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а у суду відповідно право на прийняття рішення про таке видворення.

Щодо вимог позивача про затримання та поміщення відповідача до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні строком на шість місяців з метою ідентифікації, забезпечення подальшого примусового видворення, суд зазначає таке.

За правовою конструкцією ч. 1 ст. 289 КАС України затриманню особи обов`язково повинно передувати прийняття рішення про її примусове видворення або реадмісію.

В судовому засіданні апеляційним судом у представника позивача з`ясовано, що рішення про видворення відповідача за межі України позивачем не приймалось, а тому позов в частині затримання і поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на шість місяців, з метою ідентифікації, забезпечення подальшого примусового видворення також не підлягає задоволенню.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що норми законодавства, які він зазначив як підставу для задоволення позову, станом на час прийняття рішення вже не були чинними, і не застосував норми, які підлягали застосуванню, що призвело до неправильного вирішення справи.

За викладених обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та порушені норми процесуального права, а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2023 року в адміністративній справі № 203/1570/23 скасувати.

У задоволенні адміністративного позову Центрального відділу у м. Дніпрі Головного управління ДМС у Дніпропетровській області до ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України, затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом 30 з тієї ж дати.

Суддя - доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко