Справа № 160/5323/21
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2023-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року

м. Київ

справа №160/5323/21

адміністративне провадження № К/990/12753/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу №160/5323/21

за позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити певні дії

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року, ухвалене колегією суддів у складі головуючого судді Лукманової О.М., суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У квітні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовом до Десятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 1, Кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 14.01.2021 №1 про неуспішне проходження ним атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ в.о.керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 10.03.2021 №291к про його звільнення з посади прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12.03.2021;

1.3. поновити позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.03.2021;

1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу; зобов`язати відповідача 1 або іншу уповноважену кадрову комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити йому новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у форм співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

2. Позивач уважає, що висновок Кадрової комісії про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є нічим необґрунтованим припущенням членів комісії та присвоєнням виключних повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), а рішення комісії, своєю чергою, є необґрунтованим. На думку позивача, повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом №1700-VII.

2.1. Позивач наголошує, що на його електронну пошту від Кадрової комісії не надходило жодних запитань щодо його майнового стану, у зв`язку із чим прокурор не мав змоги підготуватися та надати відповідні докази (документи) членам комісії на підтвердження своєї позиції, що, на його думку, свідчить про порушення процедури проведення співбесіди та порушення принципу рівності та об`єктивності. Твердження Кадрової комісії про необізнаність прокурора про походження коштів на придбання ОСОБА_2 автомобіля та про те, чи користувалася зазначеним автомобілем його власниця, на його переконання, не є порушенням антикорупційного законодавства, не свідчить про недоброчесність прокурора. Позивач наполягає, що зобов`язання щодо декларування права користування автомобілем марки Ford F-150 протягом 2021 року настануть у прокурора лише при подачі у 2022 році щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2021 рік, а отже, комісія зробила висновок про порушення прокурором порядку декларування, в частині права користування майном у майбутньому, що знову є проявом упередженості та порушенням членами комісії презумпції невинуватості особи.

2.2. Не погоджуючись із висновками Кадрової комісії в частині виконання ним практичного завдання, а саме, що ним не надано повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання, позивач стверджує, що він надав більш широку відповідь з відповідним обґрунтуванням та посиланням на норми КПК України. Позивач уважає, що висновок Кадрової комісії про неправильне вирішення прокурором ОСОБА_1 практичного завдання не відповідає дійсності та не ґрунтується на нормах кримінального процесуального права та практики Європейського суду з прав людини, яка має вищу юридичну силу над національним законодавством. Таким чином, на думку позивача, рішення Кадрової комісії відносно нього є протиправним, безпідставним, непропорційним та винесеним не на підставі, не у межах повноважень, та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому підлягає скасуванню.

2.3. Позивач також уважає неналежним посилання в наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури чи скорочення штату працівників обласної прокуратури в якому прокурор ОСОБА_1 обіймав посаду, станом на день звільнення його з посади відсутні. Як указує позивач, відбулася лише зміна назви з «Прокуратура Дніпропетровської області» на «Дніпропетровська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач працював в органах прокуратури з 17.02.2003, згідно із наказом прокурора від 08.05.2019 №619к його призначено на посаду прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-IX, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивач 08.10.2019 на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону на ім`я Генерального прокурора подав заяву встановленої форми про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Позивачем успішно пройдено два попередні етапи атестації щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та загальних здібностей й навичок у зв`язку із чим його до наступного етапу - співбесіди.

6. Кадровою комісією 14.01.2021 враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, про що складено протокол № 20.

7. За наслідками проведеної співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення від 14.01.2021 №1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

8. За змістом цього рішення під час співбесіди Кадрова комісія з`ясувала обставини, які свідчать, про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

8.1. Так, попри вимоги Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів (щодо обов`язку вдосконалювати професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, усвідомленні, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей) прокурор ОСОБА_1 не надав повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання.

8.2. Також, у Кадрової комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, так і його близькими родичами. Так, відповідно до декларації за 2018 рік, станом на 31.12.2018 прокурор мав грошові активи у розмірі 200 000,00 грн, за 2019 рік прокурор ОСОБА_1 задекларував заощадження в загальній сумі 400 000,00 грн. Зі слів прокурора, заощадження в загальному розмірі 200 000 грн були сформовані упродовж 2019. При цьому, офіційні доходи прокурора та членів його сім`ї за 2019 рік не дозволяли зробити такі заощадження. Так, сукупно заробітні плати прокурора та його дружини за 2019 рік становили 295 577,00 грн, з урахуваннями видатків ця сума становить приблизно 233 506,00 грн, також за 2019 задекларовано подарунок у грошовій формі у сумі 961,00 грн. Якщо відрахувати суму заощаджень за рік (200 000,00 грн), то залишається приблизно 34 500,00 грн на рік на сім`ю, яка складається з двох дорослих членів сім`ї та трьох дітей. На питання члена комісії щодо місячних витрат сім`ї прокурор відповів, що витрачають приблизно 15 тис грн, можливо 20 тис грн. Таким чином з офіційно отриманих доходів прокурором та його дружиною неможливо було заощадити таку суму грошових коштів. Прокурор зазначив, що отримував подарунки (допомогу) від батьків, втім не надав жодних пояснень щодо доходів батьків та/або підтверджуючих документів. У деклараціях такі подарунки не відображені. Вказане не узгоджується із тим фактом, що станом на кінець 2018 року прокурор мав грошові активи у сумі 200 000,00 грн, а на кінець 2019 року 400 000, 00 грн.

8.3. Крім того, на питання членів комісії прокурор ОСОБА_1. зазначив, що автомобіль марки Lexus, яким він користувався, належав його тещі, втім прокурор не знає, чи користувалася вона цим автомобілем, чи ні, та за які кошти придбала. Майже одразу після придбання теща передала прокурору зазначений автомобіль у користування, яке тривало фактично до його відчуження. Також на поставлене членом Кадрової комісії питання прокурор ОСОБА_1 відповів, що наразі користується автомобілем Ford F-150, який його товариш виставив на продаж. Про правові підстави такого користування та/або про наявність якихось зобов`язань між прокурором та його товаришем комісії не повідомлено, а в декларації за 2019 рік транспортних засобів у власності або користуванні прокурора не зазначено.

9. Наказом виконуючого обов`язки керівника обласної прокуратури В.Прихожановим від 10.03.2021 №291к звільнено ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) з 12.03.2021. Підстава: рішення Кадрової комісії від 14.01.2021 № 1.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

10. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 позовні вимоги задоволено частково:

10.1. визнане протиправним та скасоване рішення Кадрової комісії від 14.01.2021 №1 про неуспішне проходження атестації (за результатами проведення співбесіди) прокурором ОСОБА_1 ;

10.2. визнаний протиправним та скасований наказ виконуючого обов`язків керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 10.03.2021 №291к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 12.03.2021;

10.3. поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді - прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.03.2021;

10.4. стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.03.2021 по 07.07.2021 включно у сумі 89388,78 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суми заробітної плати за місяць з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що оспорюване рішення Кадрової комісії від 14.01.2021 №1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не містить ані посилань на докази, на підставі яких було встановлено невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, ані оцінки його доводам та аргументам, ані посилань на норми права, якими керувалася комісія. В зазначеному рішенні комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення..

11.1. На думку цього суду, наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики, свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття.

11.2. Стосовно висновків комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, суд першої інстанції проаналізувавши надані прокурором відповіді у практичному завданні на поставлені питання, зазначив, що ОСОБА_1. частково відповів на поставлене перше питання, в повному обсязі та вірно відповів на друге питання та на третє питання надав частково обґрунтовану та правильну відповідь, а тому посилання в оскаржуваному рішенні на ненадання ОСОБА_1 комісії відповіді на деякі запитання з урахуванням успішного складання іспиту, якій виявив достатність рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та виконання ним практичного завдання, викликає у суду сумніви в обґрунтованості висновків Кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності.

11.3. Щодо висновків комісії про невідповідність прокурора вимогам доброчесності суд першої інстанції обмежився лише констатуванням, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК. У свою чергу, будь-яких рішень НАЗК у відношенні позивача у частині задекларованих ним відомостей не виявлено.

11.4. У підсумку суд цієї інстанції зазначив, що висновки Кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та критерію доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів.

11.5. Вказане, за висновком суду першої інстанції, є окремою підставою для скасування прийнятого на підставі цього рішення кадрової комісії наказу №291 к від 10.03.2021 про звільнення позивача із займаної посади.

11.6. Поряд із цим, в задоволенні вимоги позивача щодо зобов`язання Кадрової комісії або іншу уповноважену кадрову комісію, створену з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності суд відмовив, оскільки Порядком № 221 не передбачено повторне проходження одним і тим самим прокурорам атестації або одного з її етапів.

11.7. Вирішуючи питання ефективного способу захисту прав позивача суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій же посаді або на рівнозначній посаді, та у тому ж органі, з якого він був протиправно звільнений. При цьому, судом враховано, що юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у «Дніпропетровську обласну прокуратуру».

11.8. Обраховуючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, суд першої інстанції зазначив, що ця сума становить 89 388,78 грн (середньоденний заробіток 1146,01 грн х 78 днів (період робочих днів з 15.03.2021 по 07.07.2021)).

12. Не погодившись із таким рішенням суду першої інстанції його оскаржили в апеляційному порядку Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура.

13. До суду апеляційної інстанції 03.02.2022 від представника позивача адвоката Скалецького В.А. надійшла заява про відвід судді Лукманової О.М у справі № 160/5323/21.

14. Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 03.02.2022 відмовлено в задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - Скалецького В.А. про відвід судді Лукманової О.М. Так, суд, вирішуючи питання щодо обґрунтованості заяви про відвід судді Лукманової О.М., виходив із того, що позивачем ОСОБА_1 та його представником Скалецьким В.А. не надано доказів обставинам, які на їх думку є підставою для відводу судді Лукманової О.М., а саме, що на доньку цієї судді, яка працює в органах прокуратури та є прокурором Дніпропетровської обласної прокуратури здійснюється тиск з метою скасування рішення суду першої інстанції та винесення рішення в інтересах органів прокуратури. При цьому, на думку суду, робота Лукманової А.І. на посаді прокурора в окружній прокуратурі не є самостійною підставою для відводу (самовідводу) судді Лукманової О.М. у справах цієї категорії. Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заява про відвід судді Лукманової О.М. необґрунтована та не підлягає задоволенню.

15. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03.02.2022 рішення суду першої інстанції скасоване та прийняте нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

15.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив із того, що Кадровою комісією було прийнято обґрунтоване, правомірне рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

15.2. Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що перевірка рівня відповідності прокурора критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, так і його близькими родичами, входить до повноважень кадрової комісії, яка має право збирати та враховувати інформацію відповідних органів, у тому числі НАЗК.

15.3. Суд цієї інстанції погодився із висновками комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності та зауважив, що судом було запропоновано ОСОБА_1 надати до суду безпосередньо докази, які б спростовували висновки кадрової комісії щодо сумнівів у відповідності прокурора його критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, такі його близькими родичами, однак ОСОБА_1 таких доказів та пояснень не було надано.

15.4. Стосовно висновків комісії в частині невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши надані ОСОБА_1 відповіді на поставлені питання у практичному завданні, зазначив, що прокурором не було надано правильних відповідей на поставленні питання у завданнях 1, 3, а у другому завданні надано неповну відповідь на поставлене питання.

15.5. Надаючи оцінку оскаржуваному наказу, суд апеляційної інстанції зазначив, що Законом № 113-IX не передбачено настання сукупності таких двох умов для звільнення як неуспішне проходження атестації та ліквідація (реорганізація) прокуратури. Так, згідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

15.6. Суд апеляційної інстанції підкреслив, що ОСОБА_1 08.10.2019 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій було зазначено, що він погоджується, що у разі неуспішного проходження ним будь-яких етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX, його буде звільнено із посади прокурора. Тому, цей суд не погодився із висновком суду першої інстанції про існування юридичної невизначеності стосовно підстав звільнення прокурора у разі неуспішного проходження ним атестації.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

16. Від ОСОБА_1 до Верховного Суду 25.05.2022 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року у справі № 160/5323/21 та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

16.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

16.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вищевказаним пунктом скаржник посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а, від 27.04.2021 та від 04.11.2021 у справі № 640/537/20 щодо виключної компетенції НАЗК на перевірку декларацій прокурорів та обов`язкового отримання висновку НАЗК під час проходження прокурором атестації.

16.3. Зокрема, як указує скаржник, прокурор ОСОБА_1 задекларував право користування автомобілем марки Lexus, свої доходи та грошові активи, чим повністю виконав вимоги антикорупційного законодавства.

16.4. За доводами цієї касаційної скарги також стверджується, що суд апеляційної інстанції дійшов упереджених висновків щодо неправильного виконання позивачем практичного завдання, оскільки, на переконання прокурора, на всі три поставлених питання у практичному завданні він надав правильні та обґрунтовані відповіді.

16.5. У цьому аспекті позивач уважає, що суд апеляційної інстанції мав би врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а щодо визначення критеріїв обґрунтованості висновків комісії в частині відповідності прокурора вимогам професійної компетентності.

16.6. Крім того, скаржник уважає, що суд апеляційної інстанції врахувавши надані Офісом Генерального прокурора на виконання ухвали суду від 16.12.2021 згідно листа Офісу Генерального прокурора №15/1/2-13864-21 копії затверджених правильних відповідей на завдання 21 та питань до нього (практичне завдання, яке виконувалося ОСОБА_1 на третьому етапі атестації) порушив норми процесуального права, а саме незважаючи на заперечення та клопотання представника позивача про відсутність таких доказів у суду станом на 03.02.2022 (день ухвалення постанови суду апеляційної інстанції), судом винесено рішення, яке обґрунтовано доказами, які до суду навіть не надійшли на момент винесення рішення.

16.7. Як зауважує позивач, додаток до листа Офісу Генерального прокурора №15/1/2-13864-21 не містить дати засвідчення копії документа та імені особи яка їх засвідчувала, як наслідок такі докази є недопустимими.

16.8. Порушення норм процесуального права, за твердженнями касатора, також полягають у порушенні статті 6 Конвенції про захист прав й основних свобод людини стосовно розгляду справи упередженим судом. Так, від представника ОСОБА_1 - Скалецького В.А. до суду апеляційної інстанції було подано заяву про відвід судді Лукмановій О.М. з тих підстав, що 03.02.2022 позивачу стало відомо про те, що на доньку головуючого судді Лукманової О.М., яка працює в органах прокуратури та є прокурором Дніпропетровської обласної прокуратури здійснюється тиск з метою скасування рішення суду першої інстанції та винесення рішення в інтересах органів прокуратури. Проте, ухвалою суду від 03.02.2022 у складі суддів (Божко Л.А., Дурасова Ю.В., Лукманова О.М.) у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід було відмовлено.

16.9. Однак, як наголошує позивач, йому не потрібно було доводити неупередженість суду, оскільки про наявність зазначених обставин при розгляді ідентичної категорії справ та ідентичних відповідачів повідомлено самим суддею, що, на його думку, прямо свідчить про вибірковість правосуддя відносно ОСОБА_1 .

17. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.06.2022 відкрите касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.

18. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 30.05.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження відповідно до приписів статті 345 КАС України.

Позиція інших учасників справи

19. Від Дніпропетровської обласної прокуратури 21.06.2022 надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, де відповідач 3 просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції без змін.

19.1. Не погоджуючись із доводами касаційної скарги, цей відповідач зазначає, що Кадровою комісією було прийнято обґрунтоване, правомірне рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

19.2. На спростування доводів касаційної скарги Дніпропетровська обласна прокуратура указує, що судом апеляційної інстанції було запропоновано ОСОБА_1 надати суду безпосередньо докази, які б спростовували висновки кадрової комісії щодо сумнівів у відповідності прокурора його критерію доброчесності у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, такі його близькими родичами, однак ОСОБА_1 таких доказів та пояснень не було надано.

19.3. Із посиланням на приписи пунктів пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ, відповідач 3 зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. А тому, за наявності рішення Кадрової комісії від 14.01.2021 №1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №291к від 10.03.2021 про звільнення його із займаної посади є правомірним.

19.4. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.06.2022 про відкриття касаційного провадження за касаційною ОСОБА_1 отримано Офісом Генерального прокурора 06.06.2022, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 110. Водночас правом подати відзив на цю касаційну скаргу відповідач 1 не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції в касаційному порядку.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, згідно з частиною другою статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

21. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги ОСОБА_1 , Верховний Суд виходить з такого.

22. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

23. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, зазначає, що Верховний Суд вже неодноразово викладав висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі № 420/4777/20, від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 15.09.2022 у справі №380/4314/21, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 17.11.2022 у справі №520/9948/2020, від 29.11.2022 у справі №420/7494/20, від 23.02.2023 у справі №160/23222/21, від 28.02.2023 у справі №400/3152/21, від 18.05.2023 у справі №280/2836/21 та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

24. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

25. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

26. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

27. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

28. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

29. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

30. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

31. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

32. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

33. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

34. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

35. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

36. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

37. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

38. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

39. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

40. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

41. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

42. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

43. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

44. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

45. Верховний Суд у вищевказаних постановах, порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, указав, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин, та дійшов висновку, що у подібних правовідносинах застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

46. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

47. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 20.10.2022 у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06.10.2022 у справі № 640/777/20), від 24.10.2022 у справі № 640/1358/20, від 03.11.2022 у справі № 640/1088/20, від 08.11.2022 у справі № 640/1559/20, від 17.11.2022 у справі № 280/7188/20.

48. Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

49. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

50. Як встановлено судом апеляційної інстанйції позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

51. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

52. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

53. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

54. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

55. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

56. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

57. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

58. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

59. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

60. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

61. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

62. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

63. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

64. У цій справі судом апеляційної інстанції встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

65. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

66. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

67. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

68. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

69. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

70. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

71. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

72. Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

73. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

74. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а.

75. Таким чином оцінка відповідності прокурора критеріям професійної етики здійснюється Кадровою комісією крізь призму вищеозначених етичних вимог, встановлених до професії прокурора, і стандартів, що стосуються його позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності.

76. Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

77. Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним так і його близькими родичами, а саме грошових активів (заощаджень) за 2018 рік у сумі 200 000,00 грн, за 2019 рік у сумі 400 000,00 грн (в т.ч. із врахуванням заощаджень за 2018 рік) при тому, що офіційно отриманий сукупний дохід сім`ї прокурора не дозволяв заощадити суму у 200 000, 00 грн за 2019 рік, а також користування ОСОБА_1 автомобілем марки Lexus, який придбано тещою прокурора та майже одразу після придбання передано останньому та користування автомобілем марки Ford F-150, який належить товаришу прокурора.

78. Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що пояснення позивача щодо джерел походження указаного майна та готівкових коштів комісія сприйняла як непереконливі, оскільки з урахуванням видатків сукупний дохід прокурора та його дружини за 2019 рік становив приблизно 233 506,00 грн, також за 2019 рік задекларовано подарунок у грошовій формі у сумі 961 грн, а отже із відрахуванням суми заощаджень за рік (200 000,00 грн), залишається приблизно 34,30 тис грн на рік на сім`ю, яка складається з двох дорослих членів сім`ї та трьох дітей, при цьому, місячні витрати сім`ї прокурора згідно його відповіді становлять приблизно 15-20 тис грн. Також прокурор зазначив, що отримував подарунки (допомогу) від батьків, втім не надав жодних пояснень щодо доходів батьків та/або підтверджуючих документів, а у деклараціях такі подарунки не відображені. Крім того, на питання членів комісії прокурор ОСОБА_1. зазначив, що автомобіль марки Lexus, яким він користувався, належав його тещі, однак прокурор не знає, чи користувалася вона цим автомобілем, чи ні, та за які кошти придбала, як і не повідомив комісію про правові підстави користування автомобілем Ford-150 та/або про наявність якихось зобов`язань між прокурором та його товаришем, який його товариш виставив на продаж.

79. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився із висновками комісії щодо наявності у її членів обґрунтованого сумніву щодо пояснень позивача, наданих ним під час співбесіди, з огляду й на те, що на пропозицію суду надати докази, які б спростовували висновки Кадрової комісії у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним, такі його близькими родичами, таких доказів та пояснень ОСОБА_1 не було надано.

80. У аспекті аргументів касаційної скарги колегія суддів зауважує, що відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

81. Оцінюючи доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції здійснювати контроль та перевірку декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, колегія суддів зауважує, що у цьому зв`язку Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та підпункту 3 пункту 9, пунктів 11 та 13 Порядку № 221, зокрема, у постановах від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 30.08.2022 у справі №420/7408/20 та інш в частині повноважень комісії здійснювати в рамках атестації прокурорів моніторинг способу життя прокурора або ж повної перевірки його декларацій з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

82. У цих постановах Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

83. Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

84. Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

85. Ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо виключних повноважень НАЗК на здійснення повної перевірки декларацій, є неприйнятними та необґрунтованими з огляду й на передбачену в підпункті 3 пункту 9 розділ ІV Порядку №221 процедуру перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності в частині відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

86. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

87. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

88. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

89. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31.05.2021, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

90. Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

91. ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401).

92. Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом`якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об`єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352, 353).

93. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що відомості, вказані у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності витрат прокурора та його близьких родичів задекларованим доходам, викликали обґрунтований сумнів членів Кадрової комісії.

94. При цьому, із змісту оскаржуваного рішення слідує, що Кадрова комісія врахувала надані ОСОБА_1 пояснення під час співбесіди щодо обставин походження грошових коштів (заощаджень), які між-тим були сприйняті членами комісією як непереконливі та не спростували наявні у членів комісії сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності.

95. Зокрема прокурор, пояснюючи походження грошових актів (заощаджень), посилався на отримання подарунків (допомоги) від батьків, не зміг надати жодних пояснень щодо доходів батьків та/або підтверджуючих документів вказаного, як і в цілому пояснити можливість здійснити заощадження за 2019 рік у сумі 200 000,00 грн з огляду на наявний офіційний сукупний дохід сім`ї із урахуванням видатків. Не зміг пояснити прокурор і чи користувалася автомобілем марки Lexus теща прокурора, який майже одразу після його придбання передала у користування прокурору аж до його відчуження, та за які кошти було придбано вказаний автомобіль, як і не повідомив комісію про правові підстави користування автомобілем Ford-150, який його товариш виставив на продаж, при цьому надавши його у користування прокурора, та/або про наявність якихось зобов`язань між прокурором та його товаришем.

96. Одним із основних доводів позивача щодо порушення проведення процедури атестації є посилання на направлення комісією на його електронну адресу в порядку пункту 11 розділу IV Порядку № 221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних із матеріалами атестації.

97. Проте, варто зауважити, що позивач не звертався до комісії з метою оголошення перерви у її засіданні для надання останньому можливості подати пояснення та підтверджуючи документи з приводу вищеозначених питань, які виникли у комісії до позивача та не спростував сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності під час співбесіди.

98. Разом із тим суд апеляційної інстанції запропонував позивачу надати до суду відповідні докази на спростування висновків членів комісії в частині невідповідності його вимогам доброчесності, однак позивач під час судового розгляду цієї справи в суді апеляційної інстанції не надав підтверджуючих доказів на спростування висновків комісії.

99. Суд підкреслює, що у межах процедури атестації прокурор повинен не тільки надати пояснення з приводу питань, які виникли до нього у членів комісії, а й у разі необхідності маючи намір довести відповідність його вимогам доброчесності, а має бути готовим надавати відповідні докази на підтвердження своїх пояснень, які б спростували сумніви комісії щодо невідповідності його цьому критерію.

100. Також позивачем було виконане практичне завдання, після чого з ним проведено співбесіду, на якій обговорено матеріали атестації та виконаного практичного завдання. За результатами виконаного прокурором практичного завдання Кадрова комісія дійшла висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції.

101. Питання компетентності та професіоналізму врегульоване в статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до якої прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

102. Компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність знань у сфері права, відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки. Професійна компетентність прокурора має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків.

103. Професійна підготовка як до призначення на посаду, так і постійно в будь-який інший час є правом і обов`язком усіх прокурорів. Така вимога обумовлена безперервністю змін законодавства, яким має послуговуватися прокурор, оновленням відповідної судової практики, загальним розвитком технічних можливостей удосконалення роботи органів прокуратури, адже на прокурора можуть бути покладені нові обов`язки у зв`язку з призначенням на іншу посаду, у тому числі пов`язану з виконанням адміністративних обов`язків. Відповідний обов`язок покладено на прокурора і Законом України «Про прокуратуру» (стаття 19) - прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

104. Окрім фахового знання чинного законодавства, прокурор має володіти такими навичками й уміннями: застосування норм права (матеріального і процесуального) та знань у практичній діяльності при моделюванні і вирішенні правових ситуацій; визначення належних та прийнятних для юридичного аналізу фактів, аналізу правових проблем й формулювання правових позицій; застосування юридичної аргументації, виявлення проблем правового регулювання та шляхів їх вирішення, включаючи подолання юридичної невизначеності; аналізу документів та розуміння їх правового характеру і значення; консультування з правових питань, зокрема щодо можливих способів захисту прав та інтересів держави та громадян; складання процесуальних документів; виступу перед аудиторією (ораторське мистецтво); організації роботи над окремим цілісним проєктом (справою, провадженням); організації групи людей для виконання спільного завдання та керування роботою цієї групи; комунікації і взаємодії з органами та особами, залученими до діяльності, пов`язаної з виконанням службових обов`язків; раціонального планування і використання робочого часу; використання офісної й комп`ютерної техніки, програмного забезпечення, необхідного для виконання професійних обов`язків; роботи з документами з урахуванням основ діловодства, порядку роботи з відомостями, що містять інформацію з обмеженим доступом; пошуку інформації в мережі Інтернет, опрацювання баз даних та реєстрів.

105. Так, у рішенні Кадрової комісії наведені питання практичного завдання, яке виконувалося ОСОБА_1 , надані прокурором відповіді на них та наведено правильні відповіді в розрізі кожного питання. Оцінивши надані прокурором відповіді окремо по кожному питанню, врахувавши надані під час обговорення результатів практичного завдання відповіді на уточнюючи питання, які за змістом відповідали письмовим відповідям, комісія зазначила, що на перше та третє питання прокурор надав неправильні відповіді, а на друге надав неповну.

106. Із висновком комісії погодився і суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку обґрунтованості та вмотивованості рішенню Кадрової комісії у цій частині.

107. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з виявленою невідповідністю вимогам професійної компетентності обґрунтованими та вмотивованим, у ньому зазначено підстави, з яких виходили члени комісії, надано детальну оцінку виконаному практичному завданню.

108. Посилання скаржника на те, що Кадровою комісією не було взято до уваги результати попередніх іспитів ОСОБА_1 щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а також не надано належної оцінки результатам тестування, є помилковим з огляду на положення розділу IV Порядку № 221, яким встановлено порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і передбаченого виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. Отримані позивачем результати попередніх іспитів були враховані під час проходження тестування на відповідному етапі. У той же час виконання прокурором практичного завдання до початку співбесіди передбачено пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

109. Підсумовуючи Верховний Суд погоджується з мотивами викладеними у рішенні атестаційної комісії, яка правильно застосувала чинні норми права до встановлених фактів, з урахуванням пояснень позивача, не допускаючи свавільного використання своїх дискреційних повноважень.

110. У касаційній скарзі скаржник наголошує на тому, що висновки комісії стосовно невідповідності його вимогам професійної компетентності та доброчесності є надуманими та необґрунтованими, а ставлення комісії до нього під час співбесіди було явно упередженим, проте варто зазначити, що у цьому випадку, ОСОБА_1 не був позбавлений можливості реалізувати своє право, передбачене пунктом 9 Порядку № 233, заявити відвід членам комісії у разі наявності обставин, що можуть викликати сумнів у їх безсторонності, однак позивач таким правом не скористався.

111. Стосовно доводів скаржника про порушення апеляційним судом норм процесуального права в частині встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, а саме врахування поданої в судовому засіданні Офісом Генерального прокурора на виконання ухвали суду від 16.12.2021 копії практичного завдання № 21, яке виконувалося ОСОБА_1 , правильних відповідей на нього, а також відповідей, наданих прокурором, колегія суддів зазначає, що вичерпний перелік обов`язкових підстав для скасування судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд, у випадку порушення норм процесуального права, визначений в частині третій статті 353 КАС України.

112. Водночас не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

113. Так, відповідно до протоколу судового засідання від 03.02.2022 судом апеляційної інстанції оглянуто та досліджено в судовому засіданні за участі учасників справи подані Офісом Генерального прокурора на виконання ухвали суду від 16.12.2021 документи стосовно практичного завдання, яке виконувалося ОСОБА_1 під час проходження співбесіди, до яких додано також підтвердження надсилання їх копій іншим учасникам справи.

114. Як слідує із оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції, зміст поданих на виконання ухвали суду від 16.12.2021 відповідей на практичне завдання № 21 є ідентичним змісту відповідей, наведених у рішенні Кадрової комісії, яке також наявне у матеріалах справи. Крім того, матеріалами справи підтверджується, що позивач скористався своїм правом надати пояснення щодо виконання ним практичного завдання під час співбесіди як в суді першої так і апеляційної інстанції, в тому числі із посиланням на зміст відповідей на нього, зазначених у рішенні Кадрової комісії.

115. При цьому, за змістом протоколу судового засідання від 03.02.2022 головуючим суддею ставилося на обговорення питання щодо залучення поданих Офісом Генерального прокурора документів. Заперечень від учасників справи щодо цього питання не надходило, про необізнаність із цими доказами учасники справи суду не зазначали. Водночас суд касаційної інстанції в силу частини другої статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

116. До того ж із змісту рішення суду апеляційної інстанції слідує, що вказані докази не мали вирішального значення для вирішення спору в частині правомірності прийнятого Кадровою комісією рішення стосовно позивача.

117. Таким чином порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, які б вплинули на правильність вирішення цього спору, Судом у цій справі не встановлено.

118. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в частині порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, а саме статті 6 Конвенції, яке виразилося в упередженості головуючого судді у цій справі Лукманової О.М., колегія суддів виходить із такого.

119. Так, 03.02.2022 до суду апеляційної інстанції від представника позивача адвоката Скалецького В.А. надійшла заява про відвід судді Лукманової О.М у справі № 160/5323/21.

120. Вказана заява вмотивована тим, що ОСОБА_1 стало відомо про те, що на доньку головуючого судді Лукманової О.М., яка працює в органах прокуратури та є прокурором Дніпропетровської обласної прокуратури здійснюється тиск з метою скасування рішення суду першої інстанції у цій справі та винесення рішення в інтересах органів прокуратури. Також шляхом моніторингу реєстру судових рішень позивачем знайдено ухвалу у справі № 160/6688/20 від 09.02.2021 згідно якої 09.02.2021 головуючим суддею Лукмановою О.М. подано заяву про самовідвід у справі з мотивів виключення будь-яких сумнівів у неупередженості та об`єктивності судді, оскільки її донька працює в органах прокуратури та на час розгляду вказаної справи проходить атестацію, яка здійснюється за наказом Генерального прокурора Офісу Генерального прокурора, який є одним із відповідачем у цій справі. Вкаазаною ухвалою від 09.02.2021 у справі № 160/6688/20 було задоволено заяву судді Лукманової О.М. про самовідвід. Такими чином головуючій судді Лукмановій О.М. достовірно було відомо про зазначені обставини, однак, на думку позивача, вона їх умисно приховала при розгляді справи № 160/5323/21.

121. Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 03.02.2022 відмовлено в задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - Скалецького В.А. про відвід судді Лукманової О.М. Так, суд, вирішуючи питання щодо обґрунтованості заяви про відвід судді Лукманової О.М., виходив із того, що позивачем ОСОБА_1 та його представником Скалецьким В.А. не надано доказів обставинам, які на їх думку є підставою для відводу судді Лукманової О.М., а саме, що на доньку цієї судді Лукманову А.І., яка працює в органах прокуратури та є прокурором Дніпропетровської обласної прокуратури здійснюється тиск з метою скасування рішення суду першої інстанції у справі № 160/5323/21 та винесення рішення в інтересах органів прокуратури. При цьому, на думку суду, робота Лукманової А.І. на посаді прокурора в окружній прокуратурі не є самостійною підставою для відводу (самовідводу) судді Лукманової О.М. у справах цієї категорії. Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заява про відвід судді Лукманової О.М. необґрунтована та не підлягає задоволенню.

122. За наведених обставин, оскільки заява про відвід судді була розглянута відповідно до вимог статей 31, 36, 39, 40 КАС України, Суд не встановив процесуальних порушень в порядку розгляду заяви представника позивача адвоката Скалецького В.А. про відвід судді Лукманової О.М.

123. Оцінюючи мотиви, наведені представником позивача у заяві про відвід судді Лукманової О.М., виходячи із приписів частини четвертої статті 36 КАС України, приймаючи до уваги відсутність у цій заяві інших обґрунтувань у чому саме полягає упередженість судді та якими доказами підтверджується, Верховний Суд погоджується із висновками суду про необґрунтованість заявленого судді відводу.

124. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

125. Практика ЄСПЛ свідчить, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність.

126. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.

127. Тобто, не може бути підставою для відводу (самовідводу) судді заява, яка містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивований - з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.

128. Верховний Суд зазначає, що суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.

129. Той факт, що дочка судді Лукманової О.М. у лютому 2021 року проходила атестацію та що слугувало підставою для самовідводу цієї судді у справі № 160/6688/20 не свідчить про те, що вказана суддя була упередженою при розгляді цієї справи, та що за конкретних обставин справи № 160/6688/20 суддя Лукманова О.М. надалі не може брати участь у цій категорії спорів за відсутності доказів її упередженості.

130. Натомість лише зазначення цього факту не свідчить автоматично про наявність підстав уважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими. Крім того, з предмета та меж перегляду в цій справі не простежується будь-яка залежність чи взаємозв`язок, що прямо чи опосередковано вказували б на упередженість або необ`єктивність судді, якому заявлено відвід.

131. Із обставин цієї справи не слідує наявності фактів у поведінці головуючої судді, які можна було б кваліфікувати як прояв упередженості й могли б поставити під сумнів її безсторонність.

132. З огляду на викладене, доводи скаржника про порушення його права на розгляд його справи неупередженим судом не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду.

133. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії дійшов правильних висновків, що це рішення є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, в ньому зазначено обставини, що стали підставою для його прийняття; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керувалася комісія як суб`єкт владних повноважень.

134. Таким чином, з огляду на вищенаведене, вирішуючи спір у цій справі, суд апеляційної інстанції правильно застосував положення пунктів 13, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пунктів 9-16 розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233.

135. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

136. Відтак, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом від 10.03.2021 № 291к правомірно звільнено ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

137. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

138. Щодо доводів касаційної скарги, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України в частині неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а, від 27.04.2021 та від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, то аргументи скаржника у цій частині зводяться до наведення витягів із указаних постанов суду касаційної інстанції, які здійснені з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій конкретні обставини вказаних справ, які є відмінними від обставин цієї справи, та ґрунтуються на їх аналізі та оцінці у межах конкретних правовідносин сторін, що свідчить про неподібність правовідносин у наведених скаржником справах із цією справою.

139. Колегія суддів підкреслює, що у кожних окремих правовідносинах при застосуванні судом одних й тих самих норм права в залежності від фактичних обставин справи, оцінки судами доказів або відсутності певних доказів, висновки судів можуть бути відмінними від тих, що здійснені судом в цій справи, проте вказане не свідчить про відмінність підходів у застосуванні судом норм права.

140. Відтак доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції, не спростовують його висновків, а свідчать про наявність у скаржників власного бачення щодо результату вирішення цієї справи.

141. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

142. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

143. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

144. З огляду на результат касаційного розгляду у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року у справі № 160/5323/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк
В.М. Соколов