Справа № 420/2228/21
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2023-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року

м. Київ

справа №420/2228/21

адміністративні провадження № К/990/25472/22, №К/990/25854/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Рудницького І.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників позивача Данилюка А.Б., Бориченко К.В.,

представника Кадрової комісії Кіцнака П.О.,

представника Одеської обласної прокуратури Плескун Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року (суддя: Клочкова Н.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року (судді: Чаку Є.В., Єгорова Н.М., Коротких А.Ю.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення про вчинення прокурором дисциплінарного проступку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2 або Кадрова комісія), у якому просив:

- визнати протиправними дії Одеської обласної прокуратури щодо звернення до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора з дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 22 жовтня 2020 року за № 07-313вих-20 на підставі висновку про результати службового розслідування стосовно прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 від 08 жовтня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора від 21 січня 2021 року № 10дп-21 в частині накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що стосовно нього службове розслідування не проводилось, а відтак уважає, що підстави для ініціювання стосовно нього дисциплінарного провадження були відсутні. Також позивач уважає недопустимим використання матеріалів негласних слідчих дій у дисциплінарному провадженні та вказує на неправомірність висновків кадрової комісії про наявність у його діях складу будь-якого дисциплінарного проступку, з огляду на їх необ`єктивність. Окремо зауважив на порушенні строку проведення службового розслідування.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідну дисциплінарну скаргу про вчинення позивачем дисциплінарного проступку Одеською обласної прокуратурою подано за результатами службового розслідування, призначеного та проведеного прокуратурою області стосовно іншої посадової особи органу прокуратури - прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_2, а не позивача.

У цьому аспекті судами попередніх інстанцій зазначено, що жодним положенням Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 06 грудня 2007 року № 343 (далі - Інструкція № 343), не передбачена можливість у процесі службового розслідування, призначеного щодо одного прокурора, оцінювати діяльність іншого прокурора, який не має статусу вищестоящого по відношенню до першого.

З цих підстав суди попередніх інстанцій виснували, що всі обставини дисциплінарного проступку позивача, встановлені висновком про результати службового розслідування стосовно ОСОБА_2 від 08 жовтня 2020 року, не можуть вважатися належними і допустимими доказами причетності позивача до вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та одноразового грубого порушення правил прокурорської етики, оскільки щодо нього таке розслідування не проводилось.

Також суди попередніх інстанцій звернули увагу, що при проведенні службового розслідування обласною прокуратурою порушено встановлені строки, оскільки саме розслідування тривало більше шести місяців.

Щодо наявності у діях позивача дисциплінарного проступку суди першої та апеляційної інстанції указали на те, що ні матеріали службового розслідування стосовно ОСОБА_2 , ні матеріали дисциплінарного провадження № 07/3/2-1012дс-241дп-20 не містять конкретних та беззаперечних доказів наявності в діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частиною 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Натомість факт спілкування позивача з ОСОБА_3 , за оцінкою судів першої та апеляційної інстанції, не є порушенням принципів професійної етики, оскільки дане спілкування не відбувалось з метою розголошення будь-якої інформації з обмеженим доступом, не було умисним, публічним, резонансним, вчиненим зі злісних мотивів чи для досягнення особистих цілей, пов`язаних з будь-якими неприязними стосунками по відношенню до будь-якого.

При цьому суд першої інстанції визнав помилковими покликання відповідачів на матеріали негласних слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження № 0000316 від 02 квітня 2020 року на підтвердження наявності у діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, керуючись тим, що у порушення положень статті 253 Кримінального процесуального кодексу України позивач не був повідомлений про факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також у матеріалах дисциплінарного провадження стосовно позивача відсутня відповідна ухвала слідчого судді про використання результатів вказаних негласних слідчих дій в порядку статті 257 Кримінального процесуального кодексу України.

На підставі наведеного суди попередніх інстанцій дійшли висновку щодо відсутності у діях ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частиною 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора, покликаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 1, 3 та 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанцій в оскаржуваній постанові внаслідок незастосування до вказаних правовідносин пункту 3 розділу VI Інструкції №343 дійшов помилкових висновків про те, що Інструкцією №343 не передбачена можливість у процесі службового розслідування, призначеного щодо одного прокурора, оцінювати діяльність іншого прокурора, який не має статусу вищестоящого по відношенню до першого і тому обставини дисциплінарного проступку позивача, встановлені висновком про результати службового розслідування стосовно ОСОБА_2 від 08 жовтня 2020 року, не можуть вважатися належними і допустимими доказами вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Як стверджує скаржник, такий висновок суду апеляційної інстанції суперечить висновку щодо застосування норми права (пункту 3 розділу VI Інструкції №343) у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2020 року у справі № 640/19574/18, згідно з яким під час проведення службового розслідування з`ясуванню комісією підлягало також питання щодо можливих порушень положень законів чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів іншими особами, що мають відношення до обставин, які є предметом дослідження у рамках розслідування.

При цьому скаржник звертає увагу на те, що згідно з наказом прокурора Одеської області від 05 травня 2020 року № 68 службове розслідування було призначено за повідомленням щодо затримання прокурора ОСОБА_2 (тобто за подією), а не конкретно щодо нього.

Також скаржник послався на те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано частину другу статті 45 Закону України «Про прокуратуру» та пункт 8 розділу І Порядку розгляду кадрової комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затвердженого наказом Генерального прокурора від 04 листопада 2019 року №266 (далі - Порядок № 266), внаслідок чого дійшов помилкових висновків щодо неможливості звернення до кадрової комісії з дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку за результатами службового розслідування, проведеного стосовно іншої особи, протиправно обмеживши підстави звернення з дисциплінарною скаргою на прокурора. Як зазначив скаржник, висновок Верховного Суду щодо питання застосування цих норми права у подібних правовідносинах відсутній.

Крім того, скаржник зазначив, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статті 4, 16, 21, 32, 33 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, зокрема без урахування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2020 у справі № 9901/272/19.

До того ж, скаржник зазначив, що унаслідок неправильного застосування статті 222 Кримінального процесуального кодексу України, частини шостої статті 46 Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 розділу III Порядку № 266, без урахування висновку щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 10 березня 2020 року у справі № 9901/740/18, від 19 травня 2021 року у справі № 9901/997/18, від 22 та 29 січня 2019 року у справах №№ 800/454/17 (П/9901/141/18) № 9901/728/18, апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про те, що отримані кадровою комісією докази з матеріалів службового розслідування та кримінального провадження (протоколи допитів свідків, розсекречені протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій є неналежними та недопустимими.

У касаційній скарзі Одеська обласна прокуратура, покликаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 1 та 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник зазначив, що судами першої та апеляційної інстанції невірно застосовано положення частини другої статті 45 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 8 розділу І Порядку № 266, чим фактично звужено надане нормами чинного законодавства право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку. Скаржник відмітив, що наразі висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 45 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 8 розділу І Порядку № 266 у подібних правовідносинах відсутній.

Скаржник указав, що суди першої та апеляційної інстанції дійшли помилкового висновку щодо неправомірності притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з тим, що службове розслідування призначено прокуратурою області стосовно іншої особи - прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_2 , неправильно застосувавши пункт 3 розділу VI Інструкції № 343. Скаржник зазначив, що судами попередніх інстанцій не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30 листопада 2020 року справі № 640/19574/18.

Крім того, скаржник зазначив, що унаслідок неправильного тлумачення положень пункту 6 розділу V Інструкції №343, суди попередніх інстанцій дійшли необґрунтованого висновку про те, що прокуратурою при проведенні службового розслідування порушено права ОСОБА_1 на захист, у тому числі права на звернення за судовим захистом. У спростування цього скаржник зазначив, що у ході службового розслідування ОСОБА_1 надавалися письмові пояснення, а після завершення службового розслідування йому надіслано лист 13 жовтня 2020 року за № 07-241 -20 за підписом голови комісії з проведення службового розслідування, в якому, у тому числі, роз`яснено право на ознайомлення із затвердженим висновком, матеріалами службового розслідування та правом на отримання копій окремих документів з використанням власних технічних засобів, чим ОСОБА_1 і скористався.

Також скаржник доводить, що суди першої та апеляційної інстанції дійшли неправильного висновку про те, що службове розслідування проведено з порушенням строків, а саме більше шести місяців. Доводить, що обласною прокуратурою вимоги Інструкції №343 щодо строку проведення службового розслідування з урахуванням часу тимчасової втрати працездатності ОСОБА_2 дотримано.

Позиція інших учасників справи

Від позивача надійшов відзив на касаційні скарги, у якому останній просить касаційні скарги Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) визнано поважними причини пропуску Кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора строку на касаційне оскарження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року у цій справі.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12 грудня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) визнано поважними причини пропуску Одеською обласною прокуратурою строку на касаційне оскарження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року у цій справі.

13 грудня 2022 року від представника позивача Данилюка А.Б. на адресу касаційного суду надійшло клопотання про продовження строку на надання до суду відзиву на касаційні скарги.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Як установлено судами попередніх інстанцій та убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з 2017 року та станом на день звернення до суду займає посаду прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області.

За час служби в органах прокуратури України (до 2021 року) позивач до дисциплінарної відповідальності не притягався, неодноразово заохочувався подякою від керівника прокуратури Одеської області (2018, 2019, 2020 роки) за сумлінне виконання службових обов`язків.

Наказом прокурора Одеської області від 05 травня 2020 року № 68 з метою перевірки повідомлення щодо затримання у ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000316 від 02 квітня 2020 року прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 під час одержання ним неправомірної вигоди у сумі 4 тис. доларів США призначено службове розслідування, за результатами якого затверджено висновок про результати службового розслідування від 08 жовтня 2020 року.

На підставі проведеного службового розслідування та зібраних під час проведення такого службового розслідування матеріалів, Одеською обласною прокуратурою було направлено до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - кадрова комісія) дисциплінарну скаргу про вчинення прокурорами Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 та ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Вказана скарга надійшла до кадрової комісії 28 жовтня 2020 року.

Автоматизованою системою дисциплінарну скаргу розподілено члену кадрової комісії ОСОБА_4 (протокол розподілу від 28 жовтня 2020 року), яким 02 листопада 2020 року прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження, проведено перевірку її доводів та складено висновок про наявність дисциплінарного проступку в діях прокурорів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

За результатами дисциплінарного провадження Кадровою комісією прийнято рішення від 21 січня 2021 року №10дп-21, яким на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури за вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 5, 6, 7 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Не погоджуючись з діями Одеської обласної прокуратури стосовно звернення до кадрової комісії з дисциплінарною скаргою щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку та рішенням Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади, позивач звернувся з даними позовом до суду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини, пов`язані з проходженням служби працівниками органів прокуратури, регулюються Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон України «Про прокуратуру», у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною першою статті 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор, серед іншого: організовує діяльність органів прокуратури України, у тому числі визначає межі повноважень Генеральної прокуратури України, регіональної та місцевих прокуратур в частині виконання конституційних функцій; призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; у встановленому цим Законом порядку на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів приймає рішення про застосування до прокурора Генеральної прокуратури України, прокурора регіональної чи місцевих прокуратур дисциплінарного стягнення або щодо неможливості подальшого перебування їх на посаді прокурора; затверджує акти з питань щодо внутрішньої організації діяльності органів прокуратури; затверджує загальні методичні рекомендації для прокурорів з метою забезпечення однакового застосування норм законодавства України під час здійснення прокурорської діяльності; виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Так, відповідно до вимог статей 9, 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 1, 65 Закону України «Про запобігання корупції» та з метою удосконалення заходів, спрямованих на захист прав і свобод людини, зміцнення дисципліни в органах прокуратури, регламентування питань призначення, проведення службових розслідувань та прийняття законних рішень за їх результатами Генеральним прокурором 06 грудня 2017 року видано наказ № 343 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури», який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 02 січня 2018 року за № 8/31460 (далі - Інструкція).

У розділі І «Загальні положення» Інструкції № 343 закріплено, що вона визначає підстави та порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих, військових прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, слідчих (далі - прокурори), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, службових та посадових осіб органів прокуратури при його проведенні.

Службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цієї Інструкції з метою з`ясування обставин, що стали підставами для його призначення.

Службове розслідування проводиться незалежно від здійснення за тим самим фактом розслідування у кримінальному провадженні чи провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Інструкції № 343, приводами для призначення службового розслідування є, зокрема, звернення (скарги, заяви) і повідомлення громадян, народних депутатів України, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян та засобів масової інформації, які містять фактичні дані, що можуть бути перевірені.

Так, підставами для проведення службового розслідування відповідно до пункту 3 Розділу ІІ Інструкції № 343 є наявність даних про подію, яка сталася за участі прокурора та викликала негативний суспільний резонанс; використання прокурором своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб; вчинення прокурором дій, що містять ознаки корупційних правопорушень, інших кримінальних правопорушень або правопорушень, пов`язаних з корупцією; вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Згідно з пунктом 1 розділу III Інструкції №343 посадовими особами органів прокуратури, уповноваженими призначати службове розслідування, є Генеральний прокурор, заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, керівник регіональної прокуратури, військовий прокурор регіону або особи, які виконують їх обов`язки.

Пунктом 2 розділу III Інструкції № 343 передбачено, що Генеральним прокурором (особою, яка виконує його обов`язки) службове розслідування може призначатися стосовно всіх категорій прокурорів, за винятком випадків, передбачених абзацом другим пункту 3 цього розділу.

Інші вказані в пункті 1 цього розділу посадові особи мають право призначати службові розслідування лише стосовно підпорядкованих прокурорів (пункт 2 розділу III Інструкції №343).

Службові розслідування стосовно прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (крім заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та його заступників) має право призначати виключно заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або особа, яка виконує його обов`язки.

Відповідно до положень пункту 9 розділу III Інструкції №343 службове розслідування проводиться у строк не більше ніж один місяць з дня його призначення.

У разі потреби за мотивованим рапортом голови комісії визначений строк може бути продовжено посадовою собою, яка призначила службове розслідування, про що видається письмовий наказ. Загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Час тимчасової втрати працездатності особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, її перебування на лікуванні, у відпустці, службовому відрядженні або відсутності з інших документально підтверджених причин до строку проведення службового розслідування не зараховується.

Початком службового розслідування вважається дата підписання наказу про його призначення, а завершенням - дата затвердження висновку службового розслідування.

Пунктом 2 розділу V Інструкції №343 передбачено, що посадова особа, яка призначила службове розслідування, має право у разі незгоди із висновком службового розслідування в межах установленого строку надавати доручення голові та членам комісії щодо додаткової перевірки доводів і обставин, які раніше не були відомі або не були враховані під час проведення службового розслідування, а також щодо доопрацювання висновку службового розслідування.

Оформлення результатів службового розслідування врегульовано розділом VII Інструкції №343. Зокрема, результати службового розслідування оформлюються висновком, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. У вступній частині висновку зазначаються посада, прізвище, ініціали голови та членів комісії, підстави для проведення службового розслідування. В описовій частині висновку викладаються фактичні обставини, які встановлені за результатами проведення службового розслідування. У резолютивній частині висновку службового розслідування зазначаються, серед іншого: дані щодо підтвердження (спростування) відомостей, які стали підставою для призначення службового розслідування; пропозиції щодо направлення копії висновку та/або матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством.

Висновок службового розслідування підписує голова та члени комісії, затверджує посадова особа, яка призначила службове розслідування, або особа, яка виконує її обов`язки.

Згідно з пунктом 1 розділу VIII Інструкції №343 за наявності підстав посадова особа, яка призначила службове розслідування, у встановленому Законом України «Про прокуратуру» порядку вживає адміністративних та організаційних заходів, у тому числі щодо звільнення прокурора з адміністративної посади, чи ініціює питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Частиною першою статті 43 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав, зокрема:

вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури (п. 5);

систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (п. 6);

Слід враховувати, що за визначенням, наведеним у частині першій статті 45 Закону України «Про прокуратуру», дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Відповідно до частини другої зазначеної статті 45 Закону України «Про прокуратуру» право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти. Рекомендований зразок дисциплінарної скарги розміщується на вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Вказані положення Закону України «Про прокуратуру» кореспондуються із приписами Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 04 листопада 2019 року №266 (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 266).

Пунктом 1 розділу І Порядку №266 передбачено, що цей Порядок визначає процедуру розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження, прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон), про накладення на прокурора Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласної (регіональної), окружної (місцевої), військової прокуратури дисциплінарного стягнення або прийняття рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.

За визначенням пункту 2 розділу І Порядку №266 дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, у якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених частиною першою статті 43 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 3 розділу І Порядку №266).

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №266 процедура здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора визначається розділом VI Закону України «Про прокуратуру» та цим Порядком.

За приписами пунктів 6-7 розділу І Порядку №266 дисциплінарне провадження передбачає:

- відкриття дисциплінарного провадження;

- проведення перевірки дисциплінарної скарги;

- розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та прийняття рішення.

Перевірка даних про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності здійснюється членом кадрової комісії, що здійснює дисциплінарне провадження (далі - кадрова комісія), у порядку, встановленому Законом України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №266 право на звернення до кадрової комісії із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі факти, які можуть бути підставою для відкриття дисциплінарного провадження. Рекомендований зразок дисциплінарної скарги передбачений у додатку до цього Порядку.

Пунктами 10-12 розділу І Порядку №266 передбачено, що для вирішення питання щодо відкриття дисциплінарного провадження діє автоматизована система розподілу дисциплінарних скарг.

Дисциплінарні скарги реєструються робочою групою кадрової комісії.

Робоча група кадрової комісії у день надходження дисциплінарної скарги реєструє її та за допомогою автоматизованої системи визначає члена кадрової комісії для вирішення питання щодо відкриття дисциплінарного провадження.

За приписами пункту 16 розділу І Порядку №226 після відкриття дисциплінарного провадження член кадрової комісії проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена кадрової комісії за результатами перевірки.

Під час здійснення перевірки дисциплінарної скарги член кадрової комісії має право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки, отримувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадян, громадських об`єднань необхідну для проведення перевірки інформацію (пункт 1 розділу ІІІ Порядку №266).

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку №266 проведення перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться у строк, який не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги. В разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений рішенням кадрової комісії не більш ніж на місяць.

За змістом пункту 3 розділу ІІІ Порядку №266 за результатами перевірки член кадрової комісії готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член кадрової комісії встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена кадрової комісії щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу ІІІ Порядку №266 розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні кадрової комісії. На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а в разі необхідності також інші особи. Повідомлення про дату, час та місце проведення засідання кадрової комісії, на якому відбудеться розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, оприлюднюється не пізніше як за п`ять робочих днів до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора та надсилається запрошеним особам електронними засобами зв`язку або поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце проведення засідання кадрової комісії з моменту оприлюднення відповідного оголошення на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Вимогами пунктів 15, 16, 17, 19 та 20 розділу ІІІ Порядку №266 після розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, за результатами дисциплінарного провадження кадрова комісія приймає одне з таких рішень:

- про накладення дисциплінарного стягнення;

- про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора;

- про закриття дисциплінарного провадження.

Рішення кадрової комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюються її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член кадрової комісії має право голосувати «за» чи «проти» рішення кадрової комісії. У разі рівного розподілу голосів приймається рішення, за яке проголосував голова кадрової комісії.

Рішення про накладення дисциплінарного стягнення та рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів кадрової комісії. Якщо рішення про накладення дисциплінарного стягнення чи рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора не набрало чотирьох голосів, кадровою комісією ухвалюється рішення про закриття дисциплінарного провадження.

Кадрова комісія приймає рішення за результатами дисциплінарного провадження на засіданні, на якому було розглянуто висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора. У разі відсутності на засіданні прокурора, щодо якого здійснюється провадження, кадрова комісія перед прийняттям рішення обговорює результати розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора.

При прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення, а також інші обставини, що мають значення для прийняття рішення.

Рішення у дисциплінарному провадженні повинно бути прийнято комісією у строк, що не перевищує тридцяти робочих днів з дня початку розгляду комісією висновку члена кадрової комісії.

Відповідно до пункту 21 розділу ІІІ Порядку №266 рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора може бути прийняте не пізніше ніж через один рік із дня вчинення прокурором проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування прокурора у відпустці.

Пунктом 24 розділу ІІІ Порядку №266 передбачено, що рішення кадрової комісії викладається у письмовій формі, підписується головою, секретарем та іншими членами кадрової комісії, які брали участь у розгляді висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку, і оголошується на засіданні кадрової комісії. У разі відмови члена кадрової комісії підписати рішення або протокол у такому рішенні робиться відповідна відмітка. Рішення у дисциплінарному провадженні має містити:

1) прізвище, ім`я, по батькові та посаду прокурора, який притягується до дисциплінарної відповідальності;

2) обставини, встановлені під час здійснення провадження;

3) мотиви, з яких кадрова комісія ухвалила рішення;

4) суть рішення за наслідками розгляду із зазначенням виду дисциплінарного стягнення в разі його накладення;

5) порядок і строк оскарження рішення.

6) висновок про наявність чи відсутність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади відповідно до пункту 3 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» - для прокурора, який обіймає адміністративну посаду.

Згідно з положеннями пункту 3 частини першої статті 49 Закону України «Про прокуратуру», на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення, зокрема, звільнення з посади в органах прокуратури.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодекс адміністративного судочинства України).

Надаючи оцінку доводам скаржників - Кадрової комісії та Одеської обласної прокуратури щодо правомірності ініціювання питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та прийняття рішення стосовно наявності в діях останнього ознак дисциплінарного проступку за результатами службового розслідування, призначеного стосовної іншої посадової особи органу прокуратури, колегія суддів зазначає наступне.

Так, як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, наказом прокуратури Одеської області від 05 травня 2020 року № 68, керуючись вимогами частини другої статті 11 Закону України «Про прокуратуру» та пп. 1 п. 1 і пп.9, 13 пункту 3 Розділу II Інструкції, призначено службове розслідування з метою перевірки повідомлення щодо затримання у ході досудового розслідування кримінального провадження №0000316 від 02 квітня 2020 року прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 під час одержання ним неправомірної вигоди в сумі 4 тис. доларів США.

З аналізу викладених положень Інструкції №343 убачається, що підставою для проведення службового розслідування можуть слугувати як конкретні, визначені цією Інструкцією події, що потребують більш ретельної перевірки відповідних фактичних та інших обставин такої події, так і дії (бездіяльність) конкретного працівника прокуратури, що призвели до такої події або безпосередньо передували їй.

Згідно зі змістом наказу прокуратури Одеської області від 05 травня 2020 року № 68, правовою підставою для призначення службового розслідування зазначено пункти 9 та 13 пункту 3 Розділу II Інструкції, тобто вчинення прокурором дій, що містять ознаки корупційних правопорушень, інших кримінальних правопорушень або правопорушень, пов`язаних з корупцією, а також вчинення прокурором інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

З наведеного можна дійти висновку, що службове розслідування, призначене наказом від 05 травня 2020 року № 68 стосувалося перевірки дій прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 за фактом надходження повідомлення про його затриман

ня у ході досудового розслідування кримінального провадження №0000316 від 02 квітня 2020 року під час одержання ним неправомірної вигоди в сумі 4 тис. доларів США, а не події (повідомлення про затримання прокурора ОСОБА_2), як це доводила Кадрова комісія у касаційні скарзі.

Разом з тим, як установлено з фактичних обставин справи, під час означеного службового розслідування надавалася оцінка діям прокурора ОСОБА_1 за повідомленням про затримання у ході досудового розслідування кримінального провадження №0000316 від 02 квітня 2020 року ОСОБА_2 під час одержання ним неправомірної вимоги.

У цьому аспекті колегія суддів звертає увагу на положення розділу VI Інструкції № 343, у якому наведений перелік питань, які підлягають з`ясуванню під час проведення службового розслідування. Зокрема, такими питання є:

1. Обставини (час, місце, наслідки тощо) події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування.

2. Правомірність дій (бездіяльності) прокурора, що призвели(а) до події чи безпосередньо передували(а) їй.

3. Наявність чи відсутність порушень положень законів чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів, а також встановлення осіб, які їх допустили.

4. Наявність чи відсутність у діянні прокурора ознак кримінального, корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, інших дій, що порочать звання прокурора, порушень Присяги прокурора і правил прокурорської етики, дисциплінарного проступку, їх мотиви.

5. Обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності прокурора чи знімають безпідставні звинувачення або підозри стосовно нього.

6. Характеристика прокурора, стосовно якого проводиться службове розслідування (ставлення до виконання службових обов`язків, поведінка до події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування).

7. Причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, інших посадових осіб у забезпеченні належної поведінки підлеглого, стосовно якого проводиться службове розслідування.

8. Характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування.

9. Наявність прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

Згідно з приписами пункту 4 розділу V Інструкції № 343, яким надано право голові та членам комісії викликати прокурорів, інших осіб (за їх згодою), які обізнані або мають стосунок до обставин, що досліджуються під час службового розслідування, й одержувати від них письмові або усні пояснення, а також документи, які стосуються службового розслідування.

При цьому, як закріплено у пункті 1 розділу V Інструкції №343, рішення посадової особи, яка призначила службове розслідування, може відрізнятися від запропонованого комісією.

Викладені положення розділу VI Інструкції № 343 дають підстави для висновку, що під час проведення службового розслідування з`ясуванню комісією підлягало також питання щодо можливих порушень положень законів чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів іншими особами, що мають відношення до обставин, які є предметом дослідження у рамках розслідування.

Подібний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2020 року у справі № 640/19574/18.

Покликання позивача на те, що висновки Верховного Суду, викладені у поставі від 30 листопада 2020 року у справі № 640/19574/18, не є релевантними до обставин цієї справи, колегія суддів уважає недоречними, оскільки Верховним Судом у справі № 640/19574/18 висновок сформовано щодо застосування конкретної норми права, зокрема пункту 3 розділу VI Інструкції № 343, безвідносно до обставин справи. Тож, факт відмінності обставин у справі, у якій сформовано висновок, зі спірними у цій справі, не впливає на можливість застосування окресленого вище висновку Верховного Суду при розгляді цієї справи.

За наведеного, Верховний Суд уважає, що надання під час службового розслідування, призначеного наказом від 05 жовтня 2020 року №68 стосовно прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 , оцінки дій ОСОБА_1 за повідомленням про затримання у ході досудового розслідування кримінального провадження №0000316 від 02 квітня 2020 року ОСОБА_2 на предмет наявності чи відсутності у діях прокурора порушень положень законів чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів як особи, що обізнана або має відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, не виходить за межі цього службового розслідування та відповідає вимогам Інструкції № 343.

Натомість висновки судів попередніх інстанцій про те, що Інструкцією № 343 не передбачена можливість у процесі службового розслідування, призначеного щодо одного прокурора, оцінювати діяльність іншого прокурора, який не має вищого статусу по відношенню до першого ґрунтується на помилковому тлумаченні положень цієї Інструкції.

За таких підстав, колегія суддів констатує, що висновок судів попередніх інстанцій про те, що під час службового розслідування голова та члени комісії вийшли за межі повноважень, оскільки встановили нову ціль службового розслідування, яка не зазначена в наказі про призначення службового розслідування є помилковим.

З приводу доводів скаржника - Одеської обласної прокуратури щодо необґрунтованого висновку судів попередніх інстанцій про порушення прокуратурою при проведенні службового розслідування права ОСОБА_1 на захист, у тому числі права на звернення за судовим захистом, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалося вище, згідно з приписами пунктів 3 та 5 розділу V Інструкції № 343 голова та члени комісії зобов`язані роз`яснювати особі, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка), її права та вживати в межах компетенції необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів інших його учасників, розглядати та вирішувати заяви і клопотання, отримані під час службового розслідування.

Крім того, пунктом 5 розділу V Інструкції №343 визначено перелік прав особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка), серед яких, зокрема, є право отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування (перевірки), склад комісії, заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членів комісії.

Беручи до уваги надання позивачем пояснень під час проведення службового розслідування, що свідчить про обізнаність останнього з фактом його проведення, позивач не був обмежений у праві подати клопотання про ознайомлення з матеріалами, на підставі яких проводилось службове розслідування, з наказом про його призначення, чим позивач і скористався.

Аргументи позивача, з якими погодились суди попередніх інстанцій, про позбавлення його права на захист шляхом оскарження висновку службового розслідування з підстав того, що він не є особою, стосовно якої проводилось службове розслідування, є необґрунтованими, виходячи з такого.

Колегія суддів зауважує, що висновок службового розслідування лише фіксує певні обставини та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій. Висновок службового розслідування, не породжує певних правових наслідків, його результати не мають обов`язкового характеру для позивача, а є лише передумовою для прийняття уповноваженим суб`єктом відповідного рішення. Висновок службового розслідування не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений.

Таким чином, висновок службового розслідування не має обов`язкового характеру і не набуває статусу рішення у розумінні статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим не може бути самостійним предметом судового розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02 жовтня 2019 року у справі № 821/2137/15-а, і колегія суддів не бачить підстав для відступу від цієї позиції.

Такий підхід ґрунтується на тому, що застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду.

Тож питання обґрунтованості висновку службового розслідування має бути предметом оцінки судом у разі оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, прийнятих на його реалізацію.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 6 розділу V Інструкції №343 закріплено право особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, визначені законодавством.

Прийняття рішень за результатами службового розслідування врегульовано розділом VІІІ Інструкції №343.

Так, пунктом 1 розділу VІІІ цієї Інструкції передбачено, що посадова особа, яка призначила службове розслідування, у встановленому Законом України «Про прокуратуру» порядку за наявності підстав вживає адміністративних та організаційних заходів, у тому числі щодо звільнення прокурора з адміністративної посади, чи ініціює питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до висновку, сформульованому Верховним Судом у постанові від 30 листопада у справі № 640/19574/18, рішеннями, які створюють для особи правові наслідки, у розумінні пункту 1 розділу VІІІ Інструкції № 343 є рішення, якими посадова особа, яка призначила службове розслідування, у встановленому Законом України «Про прокуратуру» порядку за наявності підстав вживає адміністративних та організаційних заходів, у тому числі щодо звільнення прокурора з адміністративної посади, чи ініціює питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Як зазначено вище, у межах позовних вимог цієї справи позивачем оскаржується таке рішення, зокрема рішення Кадрової комісії від 21 січня 2021 року № 10дп-21 в частині накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Таким чином призначення службового розслідування стосовно іншої особи, а не відносно конкретно позивача не вплинуло на реалізацію позивачем права на захист шляхом оскарження рішення, яке створює для нього безпосередньо правові наслідки, зокрема рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Що стосується покликань скаржника - Одеської обласної прокуратури на дотримання строків проведення службового розслідування, колегія суддів зазначає наступне.

Інструкція у пункті 9 розділу III містить застереження стосовно проведення службового розслідування у строк не більше одного місяця з дня його призначення.

Вимогами Інструкції передбачено, що у разі потреби за мотивованим рапортом голови комісії визначений строк може бути продовжено посадовою собою, яка призначила службове розслідування, про що видається письмовий наказ. У такому випадку загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

При цьому до строку проведення службового розслідування не зараховується час тимчасової втрати працездатності особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, її перебування на лікуванні, у відпустці, службовому відрядженні або відсутності з інших документально підтверджених причин.

За приписами зазначеної Інструкції початком службового розслідування вважається дата підписання наказу про його призначення, а завершенням - дата затвердження висновку службового розслідування.

Як зазначено судами попередніх інстанцій, наказом прокурора Одеської області від 05 травня 2020 року № 68 призначено службове розслідування за повідомленням щодо затримання у ході досудового розслідування про затримання у ході досудового розслідування кримінального провадження №0000316 від 02 квітня 2020 року прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 , висновок про результати службового розслідування затверджено виконувачем обов`язки керівника Одеської обласної прокуратури 08 жовтня 2020 року, тобто службове розслідування тривало більше шести місяців.

З цих підстав суди попередніх інстанцій виснували порушення Одеською обласною прокуратурою строку проведення службового розслідування.

Натомість, суди попередніх інстанцій не урахували обставини того, що прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 відповідно до висновку про результати службового розслідування від 08 жовтня 2020 року у період проведення службового розслідування перебував на лікуванні, що в силу пункту 9 розділу III Інструкції виключає зарахування цього періоду до загального строку проведення службового розслідування.

Викладене дає підстави колегії суддів констатувати хибність висновків судів попередніх інстанцій щодо того, що Одеською обласною прокуратурою перевищено установлений Інструкцією строк проведення службового розслідування.

При цьому, колегія суддів відмічає, що строк проведення службового розслідування не вплинув на строк притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Оцінюючи доводи, наведені скаржником - Одеською обласною прокуратурою щодо наявності права на звернення до кадрової комісії із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку за результатами службового розслідування відносно прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_2 , колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Судами попередніх інстанцій установлено, що згідно з висновком про результати службового розслідування від 08 жовтня 2020 року, підтвердилися відомості щодо протиправних позаслужбових стосунків прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 , грубого порушення ним правил етичної поведінки, та зазначено, що діями ОСОБА_1 грубо порушено вимоги статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, Присягу працівника прокуратури, у зв`язку чим в них вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого підпунктом 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Зокрема, у висновку зазначено, що слідчими територіальних підрозділів Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000138 від 22 вересня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 146 Кримінального кодексу України, за фактом незаконного позбавлення волі ОСОБА_5 громадянами ОСОБА_3 та ОСОБА_6 .

Постановою заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури від 22 вересня 2018 року у провадженні призначено групу процесуальних керівників у складі прокурорів ОСОБА_8 (старший групи), ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а 05 грудня 2019 року старшим групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні призначено позивача.

У висновку зазначено, що через неефективне проведення територіальними підрозділами Роздільнянського ВП досудового розслідування не було забезпечено своєчасне проведення першочергових слідчих дій, унаслідок чого протягом тривалого часу у провадженні не було прийнято обґрунтованого рішення, що залишилося без належного реагування процесуальних керівників. Під час розслідування підтверджено обставини щодо допущення спілкування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 при зустрічі з ОСОБА_3 , які мали характер позаслужбових, стосувалися обговорення обставин розслідування та прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні, у якому також перевірялась законність дій ОСОБА_3 . У матеріалах службового розслідування зазначено, що ОСОБА_2 , встановивши причетність ОСОБА_3 до скоєння кримінального правопорушення вирішив використати своє службове становище з метою одержання від останнього неправомірної вигоди. Зокрема, 04 травня 2020 року об 11 год. 15 хв. поряд з приміщенням СТО ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 4 тис. доларів США за непритягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження. Одразу після одержання коштів ОСОБА_2 був затриманий працівниками Державного бюро розслідувань під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000316 від 02 квітня 2020 року та йому 05 травня 2020 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України.

Вказаним вище висновком рекомендовано відповідно до частини 2 статті 45 Закону України «Про прокуратуру» керівнику обласної прокуратури подати дисциплінарну скаргу до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Як зазначалося вище, правила частини другої статті 45 Закону України «Про прокуратуру» передбачають право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти.

Положення аналогічного змісту відображено у пункті 8 розділу I Порядку № 266.

З аналізу наведених вище положень висновується, що будь-яка особа, яка має інформацію про можливе вчинення дисциплінарного проступку прокурором, має право звернути до кадрової комісії з дисциплінарною скаргою.

Колегія суддів зауважує, що перевірка фактів та обставин вчинення прокурором можливого дисциплінарного проступку, викладених у відповідній скарзі, є самостійною дією кадрової комісії, що здійснює дисциплінарне провадження, яка не вимагає попереднього встановлення факту допущення порушення прокурором порушень закону чи етичних правил.

У цьому зв`язку покликання позивача на відсутність щодо нього будь-яких судових рішень, якими встановлено вчинення останнім будь-якого протиправного діяння, а також на відсутність кримінальних проваджень щодо нього є неспроможними, оскільки комісія не досліджує питання наявності чи відсутності вини особи у вчиненні адміністративних чи кримінальних правопорушень, а надає оцінку обставинам наявності чи відсутності вчиненням ним дисциплінарного проступку.

Відтак, зважаючи на право кожного звернутися до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, з огляду на встановлення Одеською обласною прокуратурою у ході службового розслідування, призначеного відносно прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 , ознак дисциплінарного проступку ОСОБА_1 у зв`язку з порушенням останнім вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, Присяги працівника прокуратури, а також ураховуючи висновок Суду щодо можливості комісії з проведення службового розслідування з`ясовувати під час проведення службового розслідування питання щодо можливих порушень положень законів іншими особами, які мають стосунок до обставин, які є предметом дослідження у рамках розслідування, колегія суддів уважає, що Одеська обласна прокуратура, звертаючись з скаргою про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів діяла правомірно.

З огляду на вищевикладене, помилковими є висновки судів попередніх інстанцій про протиправність дій Одеської обласної прокуратури щодо звернення до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора з дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 22 жовтня 2020 року за № 07-313вих-20.

Надаючи оцінку доводам скаржника - Кадрової комісії щодо правомірності оскаржуваного рішення від 21 січня 2021 року№ 10дп-21 з підстав установлення у діях позивача грубого порушення правил прокурорської етики, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

З метою визначення основних принципів, моральних норм та правил прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів.

Відповідно до статті 1 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів його завданнями є, зокрема, підвищення авторитету органів прокуратури, сприяння зміцненню довіри громадян до них, створення умов для розвитку у прокурорів почуття справедливості, відповідальності й додержання загальнолюдських моральних цінностей.

Відповідно до частин першої та другої статті 11 зазначеного Кодексу прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність (частина перша статті 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).

За змістом статті 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних, у тому числі: вступати у позаслужбові стосунки з метою використання службових повноважень або службового становища; неправомірно втручатися чи здійснювати у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, вплив на службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування чи суддів.

У розділі ІІІ цього Кодексу визначені вимоги до позаслужбової поведінки прокурора.

За правилами частин другої та третьої статті 21 Кодексу прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс. Поза службою поводитися коректно і пристойно.

У відносинах з громадянами поза службою працівник прокуратури має бути взірцем законослухняності, добропорядності, додержання загальновизнаних норм моралі та поведінки (частина друга статті 31 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).

У статтях 32, 33 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій. Відповідно до Закону України «Про прокуратуру» прокурори зобов`язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У разі систематичного (два і більше разів протягом одного року) або одноразового грубого порушення правил прокурорської етики прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

За змістом пункту 5, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження за вчинення дій, що порочать звання прокурора та можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також за грубе порушення правил прокурорської етики.

Як зазначалося судами попередніх інстанцій, 08 грудня 2020 року кадровою комісією складено висновок про наявність у діях прокурора ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Кадровою комісією установлено, що ОСОБА_1 як старший групи прокурорів у кримінальному провадженні попри законодавчу заборону вступив у позаслужбові стосунки з ОСОБА_3 та вів з ним розмови щодо обставин розслідування та прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні № 0000138 від 22 вересня 2018 року.

Аналізуючи результати службового розслідування, Кадрова комісія дійшла висновку, що службовим розслідуванням доведено факт грубого порушення позивачем вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27 квітня 2017 року всеукраїнською конференцією прокурорів, Присяги прокурора, правил професійної етики.

Висновок Кадрової комісії про факт вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_1 за наведених обставин ґрунтується на матеріалах службового розслідування, у тому числі поясненнях ОСОБА_3 , поясненнях ОСОБА_6 , копіями матеріалів кримінального провадження № 0000316 від 02 квітня 2020 року, у тому числі матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій.

На переконання колегії суддів, встановлені під час дисциплінарного провадження обставини позаслужбових стосунків позивача з ОСОБА_3 є достатнім для висновку про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, оскільки така зустріч могла вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (абзац другий статті 21 «Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів») викликати сумнів в об`єктивності прокурора, його неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури (пункт 1 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру»).

Такий висновок відповідає правовій позиції, що викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 02 жовтня 2018 року у справі № 9901/454/18.

Щодо тверджень позивача, з якими погодились суди попередніх інстанцій, про те, що спілкування з ОСОБА_3 не відбувалось з метою розголошення будь-якої інформації з обмеженим доступом, не було умисним, колегія суддів оцінює критично, оскільки таке спілкування старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні з особою, щодо якої здійснюється процесуальні заходи у цьому кримінальному провадженні очевидно викликає сумнів у чесності прокурора та знижує авторитет прокуратури в цілому.

Вказане підтверджує висновки Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення позивачем дій, як такі, що порочать звання прокурора та можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та є одноразовим грубим порушенням правил прокурорської етики.

Відповідно до частини першої статті 49 Закону України «Про прокуратуру» на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: догана; заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); звільнення з посади в органах прокуратури.

Пунктом 19 розділу ІІІ Порядку №266 установлено, що при прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення, а також інші обставини, що мають значення для прийняття рішення.

Обираючи вид дисциплінарного стягнення Кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг в оскаржуваному рішенні дійшла висновку про очевидність грубого характеру дисциплінарного проступку прокурора, оскільки допущення протиправних позаслужбових стосунків та порушення правил прокурорської етики не може бути виправдано жодними обставинами. Також Кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг вважала, що діяння вчинене прокурором є підставою для застосування до нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури, яке є найбільш суворим і застосовується лише в тому випадку, коли немає підстав для застосування більш м`яких видів стягнень, передбачених частиною першою статті 49 Закону України «Про прокуратуру», з огляду на те, що вчинений прокурором дисциплінарний проступок не сумісний з подальшим зайняттям ОСОБА_1 будь-якої посади в органах прокуратури.

Колегія суддів зазначає, що Кадрова комісія відповідно до діючого законодавства наділена дискреційними повноваженнями під час здійснення дисциплінарного провадження, що дозволяє цьому органу на власний розсуд визначати вид дисциплінарного стягнення залежно від скоєного прокурором дисциплінарного проступку та застосовувати до нього обране Кадровою комісією дисциплінарне стягнення.

Водночас ознак свавільного втручання Кадрової комісії у права позивача колегією суддів не встановлено, а обраний вид стягнення з огляду на встановлені обставини не викликає сумнівів щодо його пропорційності.

Покликання позивача на те, що він характеризувався позитивно, не був особою, яка притягалась до дисциплінарної відповідальності, а отже, Кадрова комісія без достатніх підстав дійшли висновку про законність застосування до нього найбільш тяжкого дисциплінарного стягнення, колегія суддів уважає неспроможними, з огляду на те, що відповідачем враховано характер проступку, його наслідки, особу прокурора, ступінь його вини та обставини, що вплинули на обраний вид дисциплінарного стягнення.

Враховуючи викладене, з огляду на встановлені обставини, колегія суддів уважає хибними висновки судів попередніх інстанцій про те, що у діях ОСОБА_1 відсутній дисциплінарний проступок в частині порушення норм професійної етики.

Надаючи оцінку доводам скаржника - Кадрової комісії щодо можливості використання матеріалів негласних слідчих дій, як інформацію, яка підтверджує наявність дисциплінарного проступку, колегія суддів керується наступним.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 266 передбачено, що під час здійснення перевірки дисциплінарної скарги член кадрової комісії має право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки, отримувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадян, громадських об`єднань необхідну для проведення перевірки інформацію.

У свою чергу, пункт 4 розділу V Інструкції № 343 визначає права голови та членів комісії з проведення службового розслідування, до яких належить, зокрема, право отримувати у встановленому законодавством порядку доступ до матеріалів кримінальних проваджень. Доступ до матеріалів кримінальних проваджень, речових доказів здійснюється з дотриманням порядку, визначеного Кримінальним процесуальним кодексом України.

При цьому, положення Кримінального процесуального кодексу України не містять заборони надання інформації, отриманої в ході досудового розслідування, з метою проведення службового розслідування.

Тож відомості, необхідні для цілей здійснює дисциплінарного провадження та службового розслідування щодо прокурорів, можуть бути отримані з будь-яких джерел, зокрема і з матеріалів кримінальних проваджень.

Водночас доступ до матеріалів кримінальних проваджень, речових доказів, здійснюється виключно з дотриманням порядку, визначеного Кримінальним процесуальним кодексом України.

Так, за правилами частини першої статті 222 Кримінального процесуального кодексу України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Як свідчать матеріали справи, слідчим першого відділу управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань надано дозвіл на використання матеріалів кримінального провадження № 0000316 від 02 квітня 2020 року під час проведення службового розслідування.

Крім того, в матеріалах дисциплінарної справи міститься лист прокурора другого відділу процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, підтриманням публічного обвинувачення Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора Гоіном С. щодо направлення у відповідь на запит члена кадрової комісії ОСОБА_4 матеріалів кримінального провадження № 0000316 від 02 квітня 2020 року для опрацювання в рамках дисциплінарного провадження.

Слід зазначити, що матеріали кримінального провадження № 0000316 від 02 квітня 2020 року, надані як комісії, що здійснює службове розслідування так і кадровій комісії, що здійснює дисциплінарне провадження, містять копії протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, на яких наявна відмітка про скасування грифу секретності.

Отож, підстави уважати, що вказані докази, використані у дисциплінарному провадженні, були отримані у незаконний спосіб, у колегії суддів відсутні.

У постанові від 14 березня 2019 року у справі № 9901/789/18 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що встановлені в ході дисциплінарного провадження Комісією факти та обставини мають значення тільки для прийняття рішень Комісією в межах своєї компетенції та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні адміністративних або кримінальних правопорушень. Комісія не вирішувала питання про обґрунтованість обвинувачення особи у вчиненні адміністративних або кримінальних правопорушень, а лише перевірила викладені у скарзі обставини на предмет дотримання вимог, що ставляться до посадових осіб органів прокуратури та наявності в діях прокурора складу дисциплінарного проступку.

У цій постанові Велика Палата Верховного Суду наголосила, що відомості, необхідні комісії для здійснення своїх повноважень, можуть бути отримані з будь-яких джерел у порядку, встановленому законодавством, а члени комісії мають право ознайомлюватися з документами, що стосуються перевірки на підставі частини шостої статті 46 Закону України «Про прокуратуру».

У цьому контексті Велика Палата Верховного Суду звернула увагу, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення особи до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatisрішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C.v. the» про неприйнятність заяви № 11882/85).

Викладене дає підстави для висновку, що Кадрова комісія була вправі оцінювати матеріали досудового слідства, що здійснюється стосовно ОСОБА_2 , як доказ підтвердження факту наявності у діях ОСОБА_1 позаслужбових стосунків з третіми особами, що стало наслідком допущення ним порушень правил прокурорської етики.

Оцінюючи висновки суду першої інстанції стосовно протиправного використання комісією, що здійснювала службове розслідування та Кадровою комісією матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій з підстав відсутності ухвали слідчого судді на виконання для використання відповідачами даних кримінального провадження № 0000316 на виконання вимог статті 257 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до частини першої статті 257 Кримінального процесуального кодексу України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.

Отже, з огляду на приписи вказаної статті, використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій для цілей кримінального провадження можливо лише за наявності відповідної ухвали слідчого судді про надання такого дозволу у кримінальному провадженні, в якому такі заходи проводилися і в якому зберігаються відповідні протоколи негласних слідчих (розшукових) дій.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що стаття 257 Кримінального процесуального кодексу України регламентує лише порядок використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальних провадженнях і жодним чином не визначає порядку та можливості використання таких матеріалів в інших цілях, в тому числі і тих, що не містять в собі відомостей про вчинення особою кримінального правопорушення.

За наведеного висновки суду першої інстанції про неможливість використання таких матеріалів кримінального провадження для цілей службового розслідування та дисциплінарного провадження за відсутності ухвали слідчого судді, прийнятої в порядку статті 257 Кримінального процесуального кодексу України, до уваги прийняті бути не можуть.

Що стосується висновків суду першої інстанції щодо неможливості використання даних негласних слідчих дій у зв`язку з тим, що позивачу не було повідомлено про факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідно до вимог статті 253 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 253 Кримінального процесуального кодексу України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Наведена норма визначає обов`язок прокурора особисто або через слідчого, надавши йому відповідне доручення, повідомити особу письмово про тимчасове обмеження її конституційних прав про проведення щодо неї негласних слідчих (розшукових) дій, протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Судом першої інстанції зазначено, що таке повідомлення на адресу позивача не надходило, а тому факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій позивачу не був відомий.

Понад те, колегія суддів зазначає, що обізнаність ОСОБА_1 про те, що стосовно нього здійснювались негласні слідчі (розшукові) не має у даному випадку визначального значення.

Колегія суддів зауважує, що можливість та порядок використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні регламентовані нормами Кримінального процесуального кодексу України, дотримання яких перевіряється в межах такого кримінального провадження. Натомість зазначені правовідносини не охоплюються предметом перевірки ані кадровою комісією, що здійснює дисциплінарне провадження, ані комісією з проведення службового розслідування, ані адміністративного суду.

В обставинах цієї справи для використання матеріалів кримінального провадження №0000316 від 02 квітня 2020 року кадрова комісія, що здійснює дисциплінарне провадження, мала перевірити наявність дозволу на розголошення відомостей досудового розслідування, і такий дозвіл був наданий як кадровій комісії, так і комісії, що здійснювала службове розслідування.

Водночас процедура здобуття того чи іншого доказу у кримінальному провадженні та його подальша правова оцінка відповідно до вимог кримінального процесуального закону не охоплюється компетенцією дисциплінарного органу. Тому відповідні доводи позивача не є релевантними до предмета спору у цій справі.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів уважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій отримано відповідачем з порушенням чинного законодавства, а тому останні не можуть бути предметом доказу в дисциплінарному провадженні.

Варто підкреслити, що хоча рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і прийняте з урахуванням матеріалів кримінального провадження №0000316, у тому числі матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, однак ґрунтується на самостійних правових підставах. Докази, покладені в основу оскаржуваного рішення, Кадрова комісія отримала законно, а тому була вправі враховувати їх під час прийняття оскаржуваного рішення.

З урахуванням викладеного, Верховний Суд уважає помилковими висновки суду першої та апеляційної інстанції стосовно протиправності прийняття Кадровою комісією рішення від 21 січня 2021 року № 10дп-21 про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури та наявності підстав для задоволення позовних вимог останнього.

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд констатує обґрунтованість доводів касаційних скарг та незаконність оскаржуваних судових рішень, позаяк останні основуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

Міркування і твердження позивача у відзиві на касаційні скарги не спростовують наведених вище правових висновків.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Стаття 351 Кодексу адміністративного судочинства України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційні скарги Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури необхідно задовольнити, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року у цій справі скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Судові витрати

Відповідно частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Новий розподіл судових витрат, виходячи зі змісту статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відбувається у разі повного або часткового задоволення позовних вимог судом апеляційної або касаційної інстанції, однак, цією постановою Верховний Суд ухвалив відмовити у задоволенні позовних вимог, тому новий розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року справі № 420/2228/21 скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 30 травня 2023 року.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов