Справа № 522/5683/22
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2023-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року

м. Київ

справа № 522/5683/22

адміністративне провадження № К/990/27270/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 522/5683/22

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення №273 від 13 травня 2022 року

за касаційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Воронков Володимир Олексійович,

на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року, ухвалене суддею Ковтун Ю.І.

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Семенюка Г.В., суддів - Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. До Приморського районного суду м. Одеси надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - відповідач, ГУ ДМС України в Одеській області) про визнання протиправним та скасування рішення від 13.05.2022 № 273 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що є громадянином Республіки Азербайджан. В Республіці Молдові 08.12.2001 між ним та громадянкою Республіки Молдови ОСОБА_2 був укладений шлюб, від якого мають сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та доньку ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Позивач проживає та працює в Україні, разом з дружиною виховує своїх дітей. Однак, 13.05.2022 ГУ ДМС України в Одеській області відносно позивача прийнято рішення № 273, яким було зобов`язано ОСОБА_1 покинути територію України у термін до 17.05.2022 включно. Вказане рішення позивач уважає протиправним та таким, що порушує його права та інтереси. Серед іншого наголошує на тому, що, по-перше, його примусове повернення до Республіки Азербайджан створює соціальний ризик для його дружини та дітей, оскільки сім`я залишиться без джерела фінансування, а також отримає певні страждання психологічного характеру пов`язані із розлученням з чоловіком та батьком. Крім того, сім`я не зможе возз`єднатися з батьком щонайменше як 3 роки, оскільки разом із прийняттям рішення про примусове повернення позивача, йому також було заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки. Своєю чергою, розлучення позивача із його сім`єю є грубим порушенням Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Конвенції про права дитини, оскільки буде порушено такі невід`ємні права, як право на житло, прав на особисте та сімейне життя, право на достатній життєвий рівень, а також право дитини на сім`ю.

2.1. По-друге, позивач зауважує, що значно знизиться і його життєвий рівень та створиться соціальний ризик для нього самого, оскільки він багато років не проживав на території Республіки Азербайджан, не має близьких родичів у цій країні (його батьки вже померли), а також не має будь-якого майна та житла. Водночас, на відміну від зазначеної в оскаржуваному рішенні ГУ ДМС України в Одеській області інформації, позивач на території України має постійне місце проживання, що може підтвердити власник квартири за вказаною ним адресою, а також законне джерело для існування (постійно підробляє різноробочим), а його син з 2017 року навчався в Одеській загальноосвітній школі № 8.

2.2. По-третє, позивач стверджує, що станом на момент звернення до суду із цим позовом оскаржуване рішення неможливо виконати, оскільки на території України з 24.02.2022 триває військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану. У зв`язку із ситуацією в країні неможливо придбати авіаквитки до Республіки Азербайджан, крім того навіть пересування територією України може бути небезпечним для життя.

2.3. По-чертверте, позивач підкреслює, що у нього та його родини є підстави для отримання легального міграційного дозволу для перебування на території України, оскільки батько дружини позивача є уродженцем Донецької області, що дає підстави для здобуття дружиною українського громадянства за територіальним походженням відповідно до статті 8 Закону України «Про громадянство». Однак для цього потрібен досить тривалий час і це, на його думку, не можливо зробити за умови дії в країні воєнного стану. Проте своє майбутнє родина позивача пов`язує виключно з Україною, де вони живуть останні п`ять років, не порушують українських законів і мають твердий намір в майбутньому усі стати українцями, оскільки при першій же можливості дружина позивача має намір отримати українське громадянство на законних підставах, що створить правову можливість легалізувати знаходження на території України позивача, як її чоловіка.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 13.05.2022 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

4. В результаті проведеної перевірки та відібраних у ОСОБА_1 пояснень було встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України 30.05.2017 через КПП «Бориспіль» легально, за паспортним документом на його ім`я для виїзду за кордон серії: НОМЕР_1 , виданий 29.02.2016 та дійсний до 27.02.2026.

5. За вчинення адміністративного правопорушення порушення, передбаченого частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), що виразилося в порушенні правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме: ухиленні від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 13.05.2022 відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 008081.

6. Постановою про накладення адміністративного стягнення від 13.05.2022 серії ПН МОД № 008147, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 203 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5100,00 гривень.

7. ГУ ДМС України в Одеській області прийняте рішення від 13.05.2022 № 273 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 17.05.2022 включно. Підстава: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме нелегальне перебування.

8. Другий примірник рішення № 273 про примусове повернення в країну походження позивачем отримано 13.05.2022 та відповідно до наданої ним розписки від 13.05.2022 останній зобов`язався покинути територію України не пізніше 17.05.2022.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

9. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25.07.2022, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.09.2022, у задоволенні позову відмовлено.

10. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 прибув на територію України в 2017 році, однак до відповідних органів за дозвільними документами, захистом чи отримання статусу біженця не звертався. Отже, позивач знаходився на території України нелегально, що є грубим порушенням з його боку законодавства про правовий статус іноземців та створило підставу для прийняття відповідачем рішення про примусове повернення позивача за межі України до країни походження.

10.1. Суди попередніх інстанцій відхилили посилання позивача на такі обставини як його сімейний стан, наявність у нього дружини і дітей, які не є громадянами України і також нелегально проживають на території України, оскільки, на думку судів, такі обставини в наведеному у статті 31 Закону № 3773-VI переліку заборон щодо примусового повернення відсутні. Як зауважили суди обох інстанцій, сам по собі факт наявності у позивача дружини та дітей, які не мають правового зв`язку із Україною, як і відсутність у Республіці Азербайджан близьких родичів, а також будь-якого майна не спростовує встановлені відповідачем порушення з боку позивача правил перебування на території України та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України.

10.2. Своєю чергою, судами обох інстанцій констатовано, що жодних належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону № 3773-VI, позивачем до суду не надано. Відсутні такі докази і в матеріалах справи. Так само відсутні підстави вважати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

10.3. Судами попередніх інстанцій також враховано, що позивач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Пояснити свою бездіяльність щодо оформлення документів, які дають право на законних підставах перебувати на території України будь-якими поважними обставинами позивач не зміг та будь-яких доказів наявності об`єктивних причин, які перешкоджали йому з 2017 року, з моменту в`їзду легально на територію України звернутися із заявою про оформлення посвідки на постійне проживання в Україні не надав.

10.4. Суд апеляційної інстанції зауважив, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

11. Від ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Воронков Володимир Олексійович, 06.10.2022 до Верховного Суду (далі - Суд) надійшла касаційна скарга на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.07.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.09.2022 у справі № 522/5683/22, у якій, з урахуванням уточненої касаційної скарги, просить скасувати оскаржувані судові рішення та задовольнити позовні вимоги у цій справі.

11.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) із посиланням на неврахування висновків Верховного Суду щодо застосування статті 26 Закону №3773-VI, викладених у постанові від 18.01.2021 у справі № 480/4556/18, а також у постанові від 31.03.2020 у справі № 826/26222/15.

11.2. Так, скаржник, серед іншого, підкреслює, що Верховний Суд у постанові від 18.01.2021 у справі № 480/4556/18 зауважив, що відповідачем при прийнятті рішення про примусове повернення іноземця не дотримано одного з елементів критерію "необхідності у демократичному суспільстві", а саме - принципу пропорційності, який, своєю чергою, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої, доведеної у встановленому законом порядку, вини останнього.

11.3. У цьому зв`язку скаржник наполягає на тому, що його примусове повернення до Республіки Азербайджан створює соціальний ризик для його дружини та дітей, оскільки сім`я залишиться без джерела фінансування, а також отримає певні страждання психологічного характеру пов`язані із розлученням з чоловіком та батьком. Крім того, сім`я не зможе возз`єднатися з батьком щонайменше як 3 роки, оскільки разом із прийняттям рішення про примусове повернення позивача, йому також було заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки, про що наявна відповідна відмітка у паспорті. Це є грубим порушенням Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Конвенції про права дитини, оскільки буде порушено такі невід`ємні права, як право на житло, прав на особисте та сімейне життя, право на достатній життєвий рівень, а також право дитини на сім`ю.

11.4. Сторона позивача також зазначає, що станом на цей час рішення ГУ ДМС України в Одеській області № 273 від 13.05.2022 неможливо виконати, оскільки на території України з 24.02.2022 і по цей час триває військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану. З огляду на зазначені обставини неможливо придбати авіаквитки до Республіки Азербайджан, крім того, як зазначає скаржник, навіть пересування територією України може бути небезпечним для життя.

11.5. Крім того, підставою касаційного оскарження визначено пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, з посиланням на необхідність відступити від висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18 та від 18.03.2021 у справі № 522/14416/18, які застосовані судом апеляційної інстанції у цій справі, оскільки відповідні постанови Верховного Суду ухвалювалися за відсутності введення на території України воєнного стану, що перешкоджає виконанню рішення ГУ ДМС України в Одеській області № 273 від 13.05.2022.

12. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.11.2022 відкрите касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.

13. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 24.05.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку письмового провадження без виклику учасників справи.

Позиція інших учасників справи

14. Від ГУ ДМС України в Одеській області до Суду 05.12.2022 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

14.1. За змістом цього відзиву відповідач погоджується з висновками судів попередніх інстанцій та зазначає про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Зокрема, зазначає, що право на виїзд іноземних громадян або осіб без громадянства за межі території України не обмежено. Позивач для добровільного повернення до країни походження або третьої країни до ГУ ДМС в Одеській області не звертався. Крім того, кожен іноземний громадянин має право звернутися до посольства своєї країни в Україні та повідомити про свій намір виїхати за межі України та обґрунтувати таку потребу.

14.2. Відповідач звертає увагу, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, а факт батьківства, на яке посилається позивач, не спростовує з його боку порушень законодавства.

14.3. Крім того, як зауважує відповідач, відповідно до статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Тобто, на переконання відповідача, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.

14.4. ГУ ДМС України в Одеській області наголошує, що в першу чергу особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

14.5. Відповідач також зазначає, що під час надання пояснень від 13.05.2022, позивач відмовився від звернення до дипломатичної установи країни походження або Управління Верховного Комісара Об`єднаних Націй у справах біженців, що додатково вказує на відсутність елементів переслідування. Окремих побажань щодо забезпечення правового захисту на території України не виявлено, а отже відсутні підстави вважати, що після повернення до країни громадянської належності можуть бути порушені основні права та свободи позивача, у відповідності до критеріїв Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року та Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 1984 року.

Позиція Верховного Суду

Джерела права й акти їх застосування, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

17. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

18. Спір у цій справі виник у зв`язу із прийняттям ГУ ДМС України в Одеській області про примусове повернення іноземця в країну походження на підставі статті 26 Закону № 3773-VI, у зв`язку із порушенням останнім законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (нелегальне перебування).

19. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 3773-VI).

21. Так, пунктом 7 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

22. Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України (пункт 14 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI).

23. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 прибув на територію України 30.05.2017 через КПП «Бориспіль» легально, за паспортним документом на його ім`я для виїзду за кордон серії: НОМЕР_1 , виданий 29.02.2016 та дійсний до 27.02.2026.

24. Згідно з частиною третьою статті 3 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

25. Відповідно до частини третьої статті 9 Закону № 3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

26. Процедура продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України встановлена постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 № 150 "Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України" (далі - Порядок).

27. Так, положеннями підпункту 2 пункту 2 Порядку, визначено що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більше як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

28. За обставинами цієї справи в результаті перевірки співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області виявлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , порушив правила перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме - ухилився від виїзду з України після закінчення установленого законодавством терміну перебування, що утворює склад адміністративного правопорушення, передбачений частиною першою статті 203 КУпАП, у зв`язку з чим співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 13.05.2022 відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 008081, на підставі якого позивача постановою від 13.05.2022 серії ПН МОД № 008147 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 гривень.

29. За наведених обставин позивач є іноземцем, який хоч і законно прибув в Україну, але після закінчення визначеного вищеневеденими нормами законодавства терміну перебування втратив підстави для подальшого перебування та ухиляється від виїзду з України, що відповідає ознакам статусу нелегального мігранта у розумінні пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI.

30. Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

31. Відповідно до вищевказаної норми ГУ ДМС України в Одеській області прийняте рішення від 13.05.2022 № 273 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 17.05.2022 включно. Із змісту цього рішення слідує, що підставою його прийняття є дії позивача, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме нелегальне перебування на території України, оскільки до органів ДМС з метою продовження строку перебування він не звертався, законні підстави для оформлення такої процедури відсутні, постійного місця проживання та законного джерела існування немає, а отже відповідно до діючого законодавства особа підпадає під категорію незаконних (нелегальних) мігрантів, визначених пунктом 14 статті 1 Закону № 3773-VI.

32. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п`ята статті 26 Закону № 3773-VI).

33. Частиною четвертою статті 26 Закону № 3773-VI передбачено, що рішення про примусове повернення може бути оскаржене до суду.

34. Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

35. Статтею 31 Закону № 3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

36. За змістом оскаржуваного рішення ГУ ДМС в Одеській області останнім не встановлено обставин, передбачених статтями 30, 31 Закону № 3773-VI, які забороняють примусове повернення ОСОБА_1 до країни його походження, або таких, які б свідчили, що після повернення до країни громадянської належності можуть бути порушені його основні права та свободи у відповідності до критеріїв Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року та Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 1984 року. Своєю чергою позивач не посилався на наявність таких обставин ані в позові, ані в апеляційній скарзі, ані в касаційній скарзі.

37. Основними доводами, якими позивач, серед іншого, обґрунтовував протиправність оскаржуваного рішення є те, що міграційним органом не враховано обставин його сімейного стану, наявності в нього дружини та дітей, що має наслідком порушення права на повагу до його приватного і сімейного життя, визначеного статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, згідно якої кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

38. Так, скаржник зазначає, що 08.12.2001 в Республіці Молдові між ним та громадянкою Республіки Молдови ОСОБА_2 був укладений шлюб, від якого у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син - ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 , виданого 08.12.2004 в м.Кишинів, а згодом ІНФОРМАЦІЯ_2 в них також народилася донька - ОСОБА_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 , виданого 24.02.2012 в м.Кишинів. Національність дітей - молдавани.

39. З цього слідує, що сім`я ОСОБА_1 як мінімум з 2001 року до приїзду в Україну у 2017 році проживала у Республіці Молдова. Невстановленими є обставини чи набував легального статусу позивач на час проживання у Республіці Молдова.

40. Позивач не надав обґрунтованих пояснень з приводу того, чому після законного прибуття в Україну у 2017 році по завершенню визначеного законодавством терміну їх перебування на території цієї країни ані позивач, ані його дружина не вживали жодних заходів щодо легалізації свого проживання у цій країні. Пояснити свою бездіяльність щодо неоформлення документів, які дають право на законних підставах перебувати на території України, будь-якими поважними обставинами, які перешкоджали б йому з 2017 року протягом майже п`яти років звернутися із відповідними заявами до міграційних органів, позивач не зміг.

41. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив з того, що доводи позивача про наявність у дружини позивача родича (батька), який є уродженцем Донецької області, що дає підстави для здобуття дружиною ОСОБА_1 ОСОБА_2 , українського громадянства за територіальним походженням відповідно до статті 8 Закону України «Про громадянство», по-перше, не мають документального підтвердження, а, по-друге, ці обставини мали б бути підставою для своєчасних дій легалізації становища дружини позивача та у подальшому легалізації становища позивача, а не для обґрунтування неправомірності застосування процедури примусового повернення за встановлених обставин цієї справи.

42. Судами враховано правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18 та від 18.03.2021 у справі № 522/1441/18, відповідно до яких сам по собі факт наявності у іноземця на території України дружини та дітей, як і відсутність у країні походження близьких родичів, а також будь-якого майна не спростовує встановлені відповідачем порушення з боку позивача та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України.

43. Відповідно до статті 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України. Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.

44. У контексті наведеного колегія суддів уважає за необхідне зауважити, що Верховний Суд у своїх постановах за схожих правовідносин неодноразово зазначав, що бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства (постанови Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18, від 12.08.2020 у справі № 755/14023/17, від 13.10.2021 у справі № 263/14519/20, від 13.04.2021 у справі № 211/1113/18(2-а/211/91/18), від 26.01.2022 у справі № 200/9761/20-а).

45. Тож слушним є висновок суду апеляційної інстанції, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

46. Своєю чергою позивачем не наведено належних обґрунтувань щодо наявності непереборних перешкод для проживання його родини в країні походження одного із подружжя, які можуть продовжити спільне проживання, в тому числі і в Республіці Молдова, як і доводів існування непереборних перешкод для підтримання сімейного життя після примусового повернення позивача.

47. Зокрема, позивач не позбавлений можливості виїхати із сім`єю до країни походження одного із подружжя, як і відсутні перешкоди в подальшому для його возз`єднання із родиною, так само і перешкод у сім`ї позивача приєднатися до нього.

48. Варто також додати, що саме по собі проживання особи на території України протягом тривалого часу та факт наявності дружини та дітей, які не є громдянами України, за обставин цієї справи, не означає автоматично, що особа абсолютно захищена від примусового повернення до країни походження міркуваннями збереження її приватного життя, внаслідок зобов`язань держави відповідно до статті 8 Конвенції.

49. Тобто мова йде про відповідальність самого позивача, який був свідомий того, що міграційний статус його та членів його родини (дружини та дітей) робить збереження сімейного життя сумнівним з огляду на перебування їх на території України нелегально.

50. З цих же підстав не впливають на оцінку правильності висновків судів попередніх інстанцій і доводи скаржника, викладені у касаційній скарзі, стосовно впливу на його сімейне життя рішення відповідача про заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки.

51. Поряд із цим необхідно зауважити, що в оскаржуваному рішенні від 13.05.2022 №273 ГУ ДМС України в Одеській області рішення про застосування санкції у вигляді ОСОБА_1 в`їзду в України строком на 3 роки не приймалося.

52. Натомість в матеріалах справи міститься інше рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 13.05.2022 №82 про заборону в`їзду в Україну, прийнятого на підставі подання Головного Управління в Одеській області від 13.05.2022 № 15/385 (з мотивів неодноразового за час перебування в Україні потрапляння позивача в поле зору правоохоронних органів як такого, що схильний до скоєння майнових злочинів, та підозр в організації злочинів), яким відповідно до частини першої статті 13 Закону № 3773-VI громадянину Азербайджану ОСОБА_1 заборонено в`їзд на територію України терміном на 3 роки до 13.05.2025.

53. Однак вказане рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 13.05.2022 № 82 ОСОБА_1 не оскаржувалося в межах цього спору, а тому це рішення не було предметом дослідження та оцінки судами попередніх інстанцій, що в силу приписів статті 341 КАС України не надає можливості суду касаційної інстанції надати оцінку правомірності його прийняття в межах спірних правовідносин.

54. За наведених обставин колегія суддів констатує, що оскаржуване в межах цієї справи рішення від 13.05.2022 №273 прийняте відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений Конституцією та законами України.

55. Щодо доводів касаційної скарги про наявність обставин, які унеможливлюють добровільне виконання рішення міграційного органу з огляду на те, що позивача було зобов`язано покинути територію України у термін до 17.05.2022, тобто упродовж 4 днів після винесення рішення ГУ ДМС України в Одеській області, що в період воєнного стану є рівнозначним до ненадання строку на добровільне залишення території України, адже авіасполучення не працює, а пересування по території України у зв`язку із бойовими діями є небезпечним для життя, колегія суддів зазначає, що вказане не може бути поважною причиною невиконання позивачем вказаного рішення, позаяк останній не був позбавлений можливості виїхати з України до країни походження через будь-яку третю безпечну країну шляхом залізничного або автобусного/автомобільного сполучення, які не зупиняли свою роботу як і наземні пункти пропуску на західному кордоні України.

56. Посилання позивача у цьому контексті на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18.01.2021 у справі № 480/4556/18, де судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності рішення міграційного органу в частині визначення строку іноземцю для виконання рішення про примусове повернення, колегія суддів уважає необґрунтованими, позаяк у справі № 480/4556/18, на відміну від розглядуваного випадку, рішенням міграційного органу про примусове повернення з України іноземцю не було надано строку добровільно залишити територію України (не визначено дату ) або оскаржити це рішення.

57. Натомість у цій справі рішенням міграційного органу визначено строк для його виконання ОСОБА_1 , а неможливість його виконання позивач пов`язує лише відсутністю авіасполучення із країною походження, проте не зазначає про недостатність цього строку для виконання оскаржуваного рішення.

58. Таким чином посилання скаржника у касаційній скарзі на неврахування судом апеляційної інстанції, висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 18.01.2021 у справі № 480/4556/18, не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду судового рішення, оскільки у наведеній скаржником справі існували відмінні обставини від цієї справи, які формують зміст цих правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права.

59. Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо, результат вирішення у яких зумовлений наявністю конкретних обставин та оцінкою доказів.

60. Стосовно посилання скаржника на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 31.03.2020 у справі № 826/26222/15 щодо принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі, то предметом спору у цій справі було притягнення особи до дисциплінарної відповідальності та звільнення з органів внутрішніх справ, а вказані висновки суду касаційної інстанції стосувалися дослідження судами попередніх інстанцій зібраних у справі доказів, які стосувалися саме обставин притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Відповідно відмінним є і нормативно-правове регулювання спірних правовідносин у справі № 826/26222/15.

61. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що викладені в постанові Верховного Суду у справі № 826/26222/15 висновки до спірних правовідносин не підлягають застосуванню, оскільки правовідносини в цій справі та справі, яка розглядається, не є подібними.

62. За встановлених обставин цієї справи, Суд не бачить неспівмірності та непропорційності між застосованими до позивача заходами, передбаченими частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI, та його інтересами і правами, позаяк такі є адекватним реагуванням уповноваженого органу на порушення ним міграційного законодавства.

63. При цьому, з огляду на те, що на території України з 24.02.2022 триває військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану, колегія суддів уважає, що здійснення міграційним органом посиленого котролю у сфері дотимання іноземцями та особами без громадянства міграційного законодавства України є необхідним, виправданим, таким, у якому існує нагальна потреба та, що відповідає легітимній меті його здіснення - ефективного реагування держави на загрози її безпеці.

64. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в частині необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладеним у постановах Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18 та від 18.03.2021 у справі № 522/14416/18, які застосовані судом апеляційної інстанції у цій справі, оскільки відповідні постанови Верховного Суду ухвалювалися за відсутності введення на території України воєнного стану, що, як переконує скаржник, перешкоджає виконанню рішення ГУ ДМС України в Одеській області № 273 від 13.05.2022, колегія суддів виходить із такого.

65. Під відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2018 року у справі № 823/2042/16, провадження № 11-377апп18).

66. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість), або зміни суспільного контексту.

67. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.

68. Своєю чергою суд апеляційної інстанції застосував висновки Верховного Суду, викладені у вищенаведених постановах, які стосувалися оцінки наявності підстав врахування міграційним органом під час прийняття рішення про примусове повернення іноземця до країни походження обставин сімейного стану іноземця, як виключення в цілях застосування частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI.

69. Поряд із цим, означені постанови Верховного Суду ухвалені до введення на території України воєнного стану (24.02.2022), а тому обставини у справах № 2340/2910/18, № 522/14416/18 та цій справі є відмінними, і відповідно ці постанови Верховного Суду не містять висновку щодо застосування положень Закону № 3773-VI у взаємозв`язку із положеннями Закону України «Про правовий режим воєнного стану», а питання виконання рішення міграційного органу про примусове повернення не було спірним.

70. Натомість підстава касаційного оскарження судового рішення, передбачена пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України, пов`язується саме із наявністю висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду, а обґрунтування цієї підстави має містити чітку вказівку на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначення такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів для такого відступлення.

71. З огляду на вказане підстави для відступу від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18 та від 18.03.2021 у справі № 522/14416/18 відсутні.

72. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судом апеляційної інстанцій висновків Верховного Суду та відступлення від висновків Верховного Суду не знайшли свого підтвердження, а відтак оскаржувані судові рішення не можуть бути скасованими з підстав, визначених пунктами 1, 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

73. Оцінюючи доводи касаційної скарги, Верховний Суд виходить з того, що судами попередніх інстанцій надано належну правову оцінку доводам, наведеним під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.

74. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

75. Натомість, доводи касаційної скарги зводяться до незгоди з мотивами судів попередніх інстанцій, якими вони керувалися, ухвалюючи оскаржувані судові рішення та не дають підстав вважати висновки судів помилковими, а застосування судами норм матеріального та процесуального права - неправильним.

76. Згідно приписів частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

77. Судом не встановлено неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права на момент постановлення ними оскаржуваних судових рішень у цій справі, а тому у задоволенні касаційної скарги необхідно відмовити, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.07.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.09.2022 залишити без змін.

78. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Воронков Володимир Олексійович, залишити без задоволення.

2. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2022 року у справі № 522/5683/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов