Справа № 420/7416/20
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2023-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/7416/20

Категорія: 104010000 Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

Місце ухвалення: 11:22 год., м. Одеса

Дата складання повного тексту:27.01.2023р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Чоран А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати,

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про:

- визнання протиправним та скасування рішення №1 від 06 липня 2020 року Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнання протиправним та скасування наказу в.о. прокурора Одеської області №1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) з 20 серпня 2020 року;

- поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області, з 20 серпня 2020 року;

- стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 20 серпня 2020 року по день ухвалення відповідного рішення;

- стягнення з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що з метою збереження права на працю та продовження служби в органах прокуратури він приймав участь у процедурі атестації. За результатом проведення співбесіди стосовно позивача прийнято рішення про неуспішне проходження співбесіди та атестації загалом, внаслідок чого Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято оскаржуване рішення №1 від 06 липня 2020 року. На підставі цього рішення наказом №1631к від 17 серпня 2020 року позивача звільнено із займаної посади. Позивач не погоджується із вказаними рішеннями, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки: по-перше, члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені п.3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету; по-друге, відсутні будь-які документально встановлені критерії оцінювання прокурора під час проведення співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації; по-третє, згода на проходження атестації здійснювалось з урахуванням Порядку проходження атестації, де вказано, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Однак, фактично задавались питання, які не стосувались предмету проведення співбесіди, зокрема щодо даних річної декларації за 2016 рік.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення №1 від 06 липня 2020 року Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ В.о. прокурора Одеської області №1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII з 20 серпня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області, з 20 серпня 2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 20 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року включно у розмірі 144 809,13 грн.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року, виклавши 4 та 5 абзаци рішення суду першої інстанції наступним чином:

"Поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Одеської обласної прокуратури, з 21 серпня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року включно у розмірі 143 631,82 грн."

Доповнити рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року абзацом наступного змісту:

"В решті позову відмовити."

В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 03 серпня 2022 року касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено частково, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року у справі №420/7416/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року позов ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення №1 від 06 липня 2020 року Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ В.о. прокурора Одеської області №1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII з 20 серпня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Прокуратурі Одеської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області з 21 серпня 2020 року.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року включно у розмірі 52 202,30 грн.

В задоволенні решти позовних вимог, - відмовлено.

В апеляційних скаргах Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права.

Доводи апеляційних скарг:

- суд не наділений повноваженням здійснювати переоцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії;

- суд першої інстанції залишив поза увагою те, що на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року у справі №420/7416/20 на користь позивача у добровільному порядку сплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року у розмірі 143 631,82 грн.

ОСОБА_1 своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційні скарги не скористався.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року іншими учасниками справи не оскаржено.

Таким чином, відповідно до правил ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, тобто, в частині задоволених позовних вимог.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

З серпня 2016 року ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області.

19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX) яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.

03 жовтня 2019 року Генеральний прокурор видав наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-IX.

Поряд з іншими нормами Порядок №221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

11 жовтня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 79 бали і був допущений до другого етапу атестації.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 94 бали і був допущений до третього етапу атестації (співбесіди).

Рішенням Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 1 від 06 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.

Наказом в.о. прокурора Одеської області від 17 серпня 2020 року №1631к, з посиланням на ст. 11, п.2 ч.2 ст. 41 Закону №1697-VII, пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII з 20 серпня 2020 року.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення Комісії про неуспішне проходження позивачем атестації було прийнято за сукупністю невмотивованих висновків, таким чином, воно не може вважатись об`єктивним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

При цьому, суд першої інстанції вказав, що зазначення відповідачем в оскаржуваному наказі про звільнення лише п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу "якості закону" при винесенні спірного наказу, який слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу.

При цьому, оскільки спірний наказ від 17 серпня 2020 року №1631к є похідним від рішення Тринадцятої кадрової комісії від 06 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", суд першої інстанції вважав за необхідне визнати протиправним та скасувати вказаний наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII з 20 серпня 2020 року.

Суд також вважав за необхідне стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року включно у розмірі 52 202,30 грн.

Колегія суддів погоджується, в цілому, з цими висновками суду першої інстанції. Разом з тим, висновок суду першої інстанції в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, на думку колегія суддів, є помилковим, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Цим же Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

З 25 вересня 2019 року, із набранням чинності Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", до Закону №1697-VII внесено ряд змін.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з п.п.6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, наведеним у п.1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно п.п.2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно п.11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно п.7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктами 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233, передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, п.6 розділу V Порядку №221 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду, сформованих за наслідком аналізу наведених правових норм, зокрема, у постановах від 14 липня 2022 року по справі №400/2069/20, від 14 липня 2022 №420/8235/20, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Одночасно слід враховувати, що відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч.1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені ст. 2 КАС України.

Ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у ч.2 ст. 2 КАС України.

Згідно правового висновку, сформованого Верховним Судом у цій адміністративній справі, під доброчесністю слід розуміти відповідність поглядів та дій особи моральним стандартам суспільства, конституційним цінностям і загальній справедливості, послідовність та твердість характеру, чесне, сумлінне і відповідальне виконання обов`язку та дотримання правил етики.

Перевіривши матеріали атестації, колегія суддів встановила, що позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та його допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

Однак, за результатами співбесіди кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем третього етапу атестації №1 від 06 липня 2020 року.

Причиною неуспішне проходження позивачем третього етапу атестації, серед іншого, слугувало те, що в щорічній е-декларації позивача за 2015 рік в п.6 "Цінне рухоме майно - транспортні засоби" було задекларовано автомобіль легковий Субару Форестер 2008 року випуску, дата набуття права власності позивачем - 15 липня 2013 року, вартість на дату набуття у власність - 172 000 грн., водночас при подальшому декларуванні вказаний автомобіль був відсутній.

З листа №31-15/169аз від 26 серпня 2020 року Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Одеській області вбачається, що згідно Єдиного державного реєстру транспортних засобів за ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , 25 липня 2013 у ВРЕР №1 м. Одеси було зареєстровано автомобіль SUBARU FORESTER, н/з НОМЕР_2 , номер кузова НОМЕР_3 , 2008 р.в.

06 жовтня 2016 року в ТСЦ 5141 даний автомобіль було перереєстровано за договором купівлі-продажу, укладеного в ТСЦ за №5141/2016/113483 від 06 жовтня 2016 року та за дорученням серії НВА№411132, виданим приватним нотаріусом Ситніковою Ю.Д., за гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за 28 000 грн., які не були відображені при декларуванні.

Вищевказані обставини щодо продажу автомобіля позивач не заперечував ані під час співбесіди, ані під час судових проваджень в суді першої інстанцій, пояснивши, що не задекларував вказані кошти після консультацій з кадровою службою, що дійсно виявилося помилковим.

Щодо питання власних посадових обов`язків та функцій, яке було задано під час проведення співбесіди, колегія суддів зазначає, що відповідно до розподілу обов`язків між працівниками відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області, затвердженого 17 травня 2017 року, яке міститься в матеріалах справи, прокурор відділу ОСОБА_1 здійснював нагляд за додержанням законів у діяльності Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України в частині забезпечення законності адміністративного доставлення, затримання та тримання осіб у спеціально відведених для цього приміщеннях, що свідчить про надання належної відповіді на вказане питання.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставним посилання в спірному рішенні відповідача на постанову КМУ Про створення "ДУ Центр пробації", і на те, що вона запрацювала з 2018 року, що нібито унеможливило контроль позивачем за пробацією, як такою, оскільки механізм пробації було запроваджено ще Законом України "Про пробацію" від 05 лютого 2015 року №160-VIII, а визначення позивачу обов`язків щодо нагляду за додержанням законів у діяльності Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України було передбачено вказаним вище розподілом обов`язків від травня 2017 року.

Крім того, вищевказаною постановою КМУ, про яку комісія чітко зазначила в рішенні, було лише створено Державну установу "Центр пробації", яка згідно положення про Державну установу "Центр пробації" (наказ від 22 лютого 2019 року №561/5) є лише неприбутковою державною установою, створеною для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України з питань пробації і безпосереднього спрямування та координації діяльності уповноважених органів з питань пробації, яка розташована по вул.Юрія Іллєнка, 81, м. Київ, 04050, тобто ДУ "Центр пробації" є взагалі одним з суб`єктів в системі пробації.

Колегія суддів також не приймає до уваги посилання в рішенні відповідача на ту обставину, що на питання організації харчування осіб, яких доставлено на судовий розгляд, позивач повідомив, що відповідальність за це несе старший конвою і харчуванням має забезпечувати суд, що не відповідає чинному законодавству (на думку комісії), оскільки зазначаючи про помилковість відповіді, комісією взагалі не вказано в чому саме її помилковість та не зазначено, яка правильна відповідь з посиланням на відповідні нормативно-правові акти, що, в свою чергу, свідчить про відсутність достатньої обґрунтованості та вмотивованості спірного рішення комісії.

Стосовно питання професійної сфери діяльності позивача на час вчинення вбивства співробітника СІЗО м. Одеси ОСОБА_3 , на яке, на думку членів Комісії, позивач не дав чіткої відповіді щодо виконуваних ним на цей час обов`язків та сфери діяльності, колегія суддів зазначає, що членами Комісії ні в спірному рішенні, ні під час співбесіди не було зазначено яким чином обставини вказаного вбивства корелюються з безпосередніми посадовими обов`язками позивача, при тому, що комісією не було зазначено, що вказана установа СІЗО була підвідомча позивачу (в розумінні виконання ним своїх обов`язків), рівно як і не було зазначено, які саме процесуальні дії позивач не/вчинив, як засіб реагування на вказану подію.

При цьому, з відеозапису співбесіди вбачається, що членами комісії в контексті вбивства співробітника СІЗО м. Одеси ОСОБА_3 ставились питання здебільшого загального та світоглядного характеру, які стосувались бездіяльності відділу, в якому працював позивач, водночас, положення ч.2 ст. 61 Конституції України передбачають, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Отже, з огляду на ту обставину, що спірне рішення Комісії про неуспішне проходження позивачем атестації було прийнято за сукупністю невмотивованих висновків, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що таке рішення не може вважатись об`єктивним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Лише посилання на такі (окремі) обставини, за відсутності доказів неправомірних дій прокурора, не є достатньою підставою стверджувати про вчинення посадовою особою дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості чи незалежності.

Враховуючи вищевикладене та те, що спірний наказ від 17 серпня 2020 року №1631к є похідним від рішення Тринадцятої кадрової комісії від 06 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", колегія суддів вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати наказ в.о. прокурора Одеської області № 1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII з 20 серпня 2020 року.

В свою чергу, колегія суддів наголошує, що оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Тринадцятої кадрової комісії від 06 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за наслідками співбесіди визнано протиправним, підстави вирішувати питання про продовження атестації відсутні, тому поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.

Частиною 1 ст. 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконного звільнено.

В даному випадку суд враховує висновки постанови Верховного Суду від 03 серпня 2022 року щодо поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі відповідно до КЗпП України та Закону №113-ІХ.

Оскільки позивач обіймав та його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області та органів прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 в Прокуратурі Одеської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Одеської області.

При цьому, враховуючи табель обліку використання позивачем робочого часу за серпень 2020 року, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що позивача необхідно поновити в органах прокуратури з 21 серпня 2020 року, тобто з наступного дня за днем звільнення позивача.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки згідно наказу Одеської обласної прокуратури №1502к від 01 липня 2021 року та розрахункового листа за липень 2021 року на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року у справі №420/7416/20 на користь ОСОБА_1 у добровільному порядку вже було сплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року у розмірі 143 631,82 грн.

Враховуючи, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, колегія суддів, керуючись п.1 ч.1 ст. 317 КАС України, вважає необхідним його змінити, видаливши з його резолютивної частини п`ятий абзац.

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року змінити, видаливши п`ятий абзац його резолютивної частини.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2023 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 26 травня 2023 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.