Справа № 380/2126/22
Суддя: Качур Роксолана Петрівна
Дата ухвалення: 2023-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року справа № 380/2126/22

12 год 44 хв м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Качур Р.П., за участю секретаря судового засідання Роздіна Ю. Н., представника позивача Децика В. І., представника відповідачів Сеніва О. П. розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення та наказу і поновлення на роботі -

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-1), Львівської обласної прокуратури (далі відповідач-2) у якому, з урахуванням позовної заяви, доданої клопотання про усунення недоліків (вх. № 36472 від 25.05.2022) просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 14.08.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури № 2327к від 23.10.2021 про звільнення з займаної посади;

- поновити на посаді заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 жовтня 2021 року до дати фактичного поновлення на роботі.

Позов обґрунтований тим, що ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою на складання іспиту позивач вважає протиправним, оскільки останній не прибув на іспит з об`єктивних і поважних причин, а рішення кадрової комісії є радше неповідомлення про ці причини кадровій комісії (у встановлений строк) аніж результатом тестування як такого, адже позивач по суті його не проходив. Вважає, що зважаючи на фактичні обставини, які перешкодили позивачу прибути на іспит, а саме тимчасова непрацездатність підтверджена листком непрацездатності, не могли бути підставою для визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію, і як наслідок прийнятий на підставі цього наказ про його звільнення також є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою від 01.02.2022 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою від 30.05.2022 продовжено процесуальний строк для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 16.06.2022 провадження в адміністративній справі відкрито за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі.

Ухвалою суду від 08.09.2022 залишено без розгляду позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення та наказу і поновлення на роботі.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.12.2022 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено: ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 08.09.2022 про залишення позовної заяви без розгляду в адміністративній справі № 380/2126/22 скасовано та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою суду від 13.01.2023 продовжено розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 04.04.2023 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

Від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 47408 від 15.07.2022) у якому проти позову заперечив. В обґрунтування вказав, що Законом України від 19.09.2019 № 113-IХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 (далі Закон № 113-IХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та добросовісності прокурора. Нормами пп. 9, 10 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу ІІ Закону № 113-IХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 27.07.2020, дата іспиту позивачу визначена 02.08.2021 та його включено до групи № 1. Вказаний графік розміщено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. Позивач на складання іспиту не з`явився. Цей факт зафіксовано у протоколі засідання Комісії від 02.08.2021 № 3 та додатку до цього протоколу.

Факт неявки позивача на іспит також відображено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яку підписано головою та секретарем кадрової комісії. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. З урахуванням зазначених вимог Порядку № 221, Комісією у протоколі № 8 засідання чотирнадцятої кадрової комісії від 02.08.2021 (додаток 3 до протоколу) зафіксовано факт неявки позивача на іспит з неповідомленням про причини неявки. Звертає увагу суду на те, що правові підстави для прийняття кадровою комісією іншого рішення відсутні. Також вказує на те, що позивач обізнаний з правилами проведення атестації й наслідками їх недотримання та що повідомлений про дату, час і місце складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, однак, як зазначає позивач у позовній заяві, не прибув на іспит з поважних причин перебування на лікарняному, які не враховано кадровою комісією при ухваленні рішення про неуспішне проходження атестації. Просив відмовити в задоволенні позову.

Відповідач-2 надіслав суду пояснення у справі (вх. № 5596 від 26.01.2023) в якому проти позову заперечив. Зазначив, що Законом України від «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі Закон № 113-IХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». За приписами п. 7 розділу ІІ Закону № 113-IХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 27.08.2020 дата іспиту позивачу визначена 02.08.2021 та його включено до групи № 1.

Вказаний графік розміщено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

ОСОБА_1 у визначений кадровою комісією датою, час та місце для складання іспиту не з`явився. Цей факт зафіксовано у протоколі засідання Комісії від 02.02.2021 № 3 та додатку 3 до цього протоколу. Крім цього, неявка ОСОБА_1 на іспит також відображена у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яку підписано головою та секретарем кадрової комісії. Звернув увагу суду на те, що неявка для складання іспиту та неповідомлення кадрової комісії у встановленому порядку та строки, є безумовною підставою згідно з пунктами 13, 17 розділу ІІ Закону № 113-IX, пунктом 11 розділу 1, пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221 для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Правові підстави для прийняття кадровою комісією іншого рішення відсутні. Вказує на те, що позивач не заперечує, що був обізнаний із правилами проведення атестації й наслідками їх недотримання та що повідомлений про дату, час і місце складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, однак, як зазначив позивач у позовній заяві, не прибув на іспит з поважних причин перебування на лікарняному, які не враховані кадровою комісією при ухваленні рішення про неуспішне проходження атестації. Просив відмовити у задоволенні позову.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідачів у судовому засіданні проти позову заперечив повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та письмових поясненнях. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Суд заслухав вступне слово представника позивача, представника відповідачів, з`ясував фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини та встановив таке.

Позивач, ОСОБА_1 , з 2017 року працював на посаді прокурора Пустомитівського району Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області.

У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

Позивач 08 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ХІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Протоколом № 9 від 27.07.2021 спільного засідання тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання у анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 2 серпня 2021 року. Відповідно до цього графіка ОСОБА_1 включено до складання іспиту 02.08.2021 у першу групу.

Позивач на складання іспиту 02.08.2021 не з`явився.

Додатком до Протоколу № 8 від 02.08.2021 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) сформовано список осіб, які 02 серпня 2021 року не з`явились для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у якому зазначено прізвище позивача.

Протоколом № 11 від 14.08.2021 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 14.08.2021 прийняла рішення № 12 «Про неуспішне проходження заступником начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою».

Львівська обласна прокуратура наказом № 2327к від 23.10.2021 звільнила ОСОБА_1 з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 28.10.2021.

Позивач вважає рішення чотирнадцятої кадрової комісії № 12 від 14.08.2021 та Наказ Львівської обласної прокуратури № 2327к від 23.10.2021 протиправним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд враховує таке.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно із ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у ст. 51 Закону № 1697-VII.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно із ч. 5 ст. 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX).

Тому, з 25 вересня 2019 року саме цей закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

Водночас Законом № 113-IX реформовано систему органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Згідно із п. 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 10-14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із абз. 3 п. 2 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу 1 Порядку № 221 встановлено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 10 Порядку № 221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Згідно із п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Абзацом 2 п. 11 розділу І Порядку № 221 встановлено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Відповідно до абз. 3 та 4 п. 11 розділу І Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Отже, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, якщо він для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце не з`явився. Водночас, законом надано право кадровій комісії ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для прокурора, зокрема, у випадку наявності підписаної ним або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) заяви про перенесення дати іспиту із долученням до неї копії документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі відсутності такої заяви із документальним підтвердженням інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, кадрова комісія зобов`язана ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як встановлено з матеріалів справи, на виконання вимог п. 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX позивачем 08 жовтня 2019 року подано заяву за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Тобто, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення її атестації.

Із матеріалів справи слідує, що згідно з рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 14.08.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», останньою, з урахуванням зафіксованого факту неявки 02.08.2021 заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування, та ненадходження у строк передбачений Порядком заяви про перенесення тестування від позивача, прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т.1, а.с. 128).

У своїй позовній заяві позивач вказав, що під час винесення оскаржуваного рішення № 12 від 14.08.2021 Чотирнадцята кадрова комісія не врахувала поважності обставин, що загалом виключали його можливість звернутися з відповідною заявою про перенесення строків іспиту, у зв`язку з перебуванням на лікуванні у комунальному некомерційному медичному закладі, що підтверджується відповідним листком непрацездатності.

З цього приводу суд зазначає таке.

У матеріалах справи наявний медичний висновок про тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 ЕММ2-ЕЕКВ-2558-НВН2, електронний листок непрацездатності № -2, який підтверджує факт перебування позивача на лікуванні, а також довідка № 205/01-22/19 від 26.04.2023, видана Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня № 1 Івано-Франківської міської ради» яка підтверджує, що ОСОБА_1 перебував на лікуванні в КНП МКЛ № 1 ІФМР з 02.08.2021 по 06.08.2021.

За правилами п. 11 розділу І Порядку № 221 позивач повинен був повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит протягом трьох днів (до 04 серпня 2021 року), однак, позивач не зробив цього, що і слугувало підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації, і, як наслідок, звільнення з посади прокурора.

Проте, суд зазначає, що період тимчасової непрацездатності позивача тривав з 02.08.2021 по 06.08.2021, охоплюючи й строк, протягом якого, відповідно до п. 11 Порядку № 221 прокурору належить повідомити кадрову комісію про причини своєї неявки та звернутись із заявою про перенесення дати іспиту.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що позивач перебував у стані непрацездатності в періоди: з 15.10.2020 до 19.10.2020, з 20.10.2020 до 23.10.2020, з 24.10.2020 до 02.11.2020, з 03.11.2020 до 12.11.2020, з 13.11.2020 до 17.12.2020, з 18.12.2020 до 23.12.2020, з 24.12.2020 до 08.07.2021, з 13.09.2021 до 16.09.2021, з 17.09.2021 до 22.09.2021, з 27.09.2021 до 29.09.2021, з 30.09.2021 до 08.10.2021, з 09.10.2021 до 13.10.2021, з 18.10.2021 до 29.10.2021, що підтверджується наявними у справі копіями листків непрацездатності та свідчить про тривале лікування позивача.

Суд звертає увагу на те, що згідно з вимогами Порядку № 221 передбачено, що заява про перенесення дати іспиту подається виключно у письмовій формі, повинна бути підписана прокурором або належним чином уповноваженою ним особою, якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто комісії.

Як стверджує представник відповідача, позивачем не подано заяву у визначений Порядком № 221 строк про перенесення дати складання іспиту, відтак чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 12 від 14.08.2021 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою».

Проте, суд дійшов висновку, що тимчасова непрацездатність позивача є об`єктивною та поважною причиною, що перешкодила йому повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит в межах строку, встановленого Порядком № 221.

Крім цього, вдаючись до смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону № 113-ІХ, Закону № 1697-VII, суд вважає, що у розумінні вказаних положень неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день, не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось.

За встановлених обставин справи суд зазначає, що позивач не прибув на іспит з об`єктивних і поважних причин, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є скоріше наслідком неповідомлення про ці причини кадровій комісії у встановлений строк, аніж результатом атестації як такої, адже позивач її по суті не проходив.

Неприбуття прокурора на певний етап атестації може бути спричинене різними обставинами, у тому числі й небажанням особи проходити таку атестацію, безвідносно до поданої раніше заяви відповідно до п. 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

Отже, з метою повної та об`єктивної оцінки та застосування відповідних наслідків комісія повинна встановлювати фактичні причини неявки для проходження атестації або одного з її етапів, визначити чи такі причини пов`язані із: самостійним рішенням прокурора не приймати участь у такій процедурі або неявкою прокурора, обумовленою певними об`єктивними причинами (підтвердженими належними та допустимими доказами).

Зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом № 113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягти, суд дійшов висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, яка підтверджена належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. На думку суду, неналежне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняно до неуспішного проходження (позивачем) атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для позивача внаслідок цього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є проявити/підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З огляду на встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибуттю позивача на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначену дату (тимчасова непрацездатність), суд дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених п. 11 Порядку № 221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 та від 28 квітня 2022 року у справі № 420/12089/20, у справі № 540/1456/20 від 17.11.2021, у справі № 300/2744/21 від 26.12.2022, яка в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України, враховується судом при вирішенні спірних правовідносин.

Враховуючи наведене, рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 14.08.2021 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою» є протиправним і підлягає скасуванню.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Отже, оскільки суд дійшов висновку про те, що рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 14.08.2021 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою» є протиправним і підлягає скасуванню, протиправним є і наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2327к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Одночасно, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 статті 235, ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

В разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Оскільки позивача звільнено з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та органів прокуратури, позивача слід поновити на попередній роботі, а саме на посаді заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та органів прокуратури.

Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб`єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов`язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Також, відповідно до ст. 241-1 КЗпП України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 днем звільнення вважається останній день роботи.

Із матеріалів справи слідує, що позивач звільнений наказом виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 2327к з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року.

Суд зазначає, що 28 жовтня 2021 року є останнім робочим днем ОСОБА_1 отже, такий підлягає поновленню з наступного робочого дня, тобто з 29 жовтня 2021 року.

Оскільки суд дійшов висновку про незаконне звільнення позивача з 28 жовтня 2021 року, відповідно до наказу керівника Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 2327к з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та органів прокуратури, позивача необхідно поновити на попередній посаді заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз. 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних) днів за цей період.

При обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує довідку Львівської обласної прокуратури № 21-347вих-22 від 04.07.2022 про розрахунок середньомісячної та середньоденної заробітної плати, яка розрахована виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 28.10.2021 з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3. У вказаній довідці вказано, що середньоденний заробіток складає 347,90 грн.

Позивача звільнено з 28 жовтня 2021 року.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі звільненого працівника, в даному випадку з 29 жовтня 2021 року по 16 травня 2023 року (387 робочих дні).

На підставі вищевикладеного, стягненню на користь позивача з відповідача підлягає сума заробітної плати за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 16 травня 2023 року (387 робочих днів) в розмірі 139160,00 грн (347,90 грн - середньоденний заробіток х 387 робочих днів).

Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи надані докази, а також норми чинного законодавства суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, відтак позов підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 № 3674-VI від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Оскільки позивача звільнено від сплати судового збору, доказів понесення інших судових витрат позивачем не надано, відтак судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295 КАС України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011 м. Київ вул. Різницька 13/15; ), Львівської обласної прокуратури (79005 м. Львів проспект Шевченка 17/19; ) про визнання протиправним і скасування рішення та наказу і поновлення на роботі задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 14.08.2021.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2327к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області з 29 жовтня 2021 року.

5. Стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 16 травня 2023 року в сумі 139160 (сто тридцять дев`ять тисяч сто шістдесят) грн 00 коп.

6. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Пустомитівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 3 Львівської області та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в розмірі 10437 (десять тисяч чотириста тридцять сім) грн 00 коп звернути до негайного виконання.

7. Судові витрати розподілу не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено та підписано 26.05.2023.

Суддя Р.П. Качур