Справа № 360/7394/21
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2023-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року справа №360/7394/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року у справі №360/7394/21 (головуючий І інстанції Чернявська Т.І.) за позовом адвоката Мельника Станіслава Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахувнням уточнених позовних вимог просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року № 103 Про неуспішне проходження прокурором атестації, яким прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди, припинено його участь в атестації та визнано таким, що не успішно пройшов атестацію;

-зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора у місячний строк з дати набрання судовим рішенням законної сили призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

-визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2780к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва;

- поновити ОСОБА_1 у Печерській окружній прокуратурі м. Києва на посаді прокурора та допустити негайне виконання рішення суду у цій частині;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення суду у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позову зазначив, що для проходження атестації позивачем подано відповідну заяву.

Перший етап (тест на знання законодавства) позивач пройшов успішно, набравши 88 балів з 70 необхідних.

Другий етап (тест на загальні знання) позивач складав 03.11.2020, за результатом проходження якого набрав 77 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

Разом з тим, у цей же день, позивачем до Четвертої кадрової комісії подано заяву про виключення позивача зі списку осіб, що не пройшли іспит, та щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування (2 етап) в зв`язку із технічними збоями у програмному забезпеченні (некоректною роботою комп`ютерною техніки), що мало місце під час проходження ним відповідного іспиту.

За результатом розгляду заяви позивача Четвертою кадровою комісією 24.11.2020 прийнято рішення (оформлено протоколом № 11), яким заяву задоволено, позивача виключено зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, надалі за невідомих обставин та підстав, без фактичного прийняття у позивача повторного (нового) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів з використанням комп`ютерної техніки (2 етап), П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення щодо позивача від 13.09.2021 № 103 Про неуспішне проходження прокурором атестації.

На підставі зазначеного рішення наказом Київської міської прокуратури від 19.10.2021 № 2780к позивача звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва.

Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ про звільнення є протиправними, оскільки під час проходження позивачем іспиту мали місце суттєві збої у роботі програми для тестування та некоректне функціонування технічного обладнання (ноутбуків). Факт наявності таких обставин та їх істотний вплив на результати іспиту, підтверджено четвертою кадровою комісією.

Зазначена кількість балів у позивача не відповідає дійсності внаслідок некоректної роботи системи тестування.

Крім цього, Четвертою кадровою комісією позивача виключено із списку осіб, які не пройшли іспит, призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Таким чином, своїм рішенням Четверта кадрова комісія визнала, що складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації) не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Це рішення Четвертої кадрової комісії є чинним, воно не скасовано у судовому та/або в адміністративному порядку.

Будь -яка інша кадрова комісія не має права переглядати та/або скасовувати рішення іншої кадрової комісії. Вищевказане рішення Четвертої кадрової комісії є актом індивідуальної дії, яке вичерпало свою дію в момент його прийняття та виключення 24 листопада 2020 року позивача із списку осіб, які не пройшли іспит.

Також є незаконним і утворення П`ятнадцятої кадрової комісії та є незаконним її персональний склад.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 103 Про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2780к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 20 жовтня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва з 21 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21 жовтня 2021 року по 19 вересня 2022 року у розмірі 89420,76 грн з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Рішення в частині поновлення позивача на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання судових витрат по справі.

Не погодившись з судовим рішенням відповідач Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є правомірним, оскільки позивач не набрав відповідну кількість білів під час проходження атестації, в той час як позивачем на виконання п. 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Отже, позивач був обізнаним щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури відбувся на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації також відповідає вимогам закону, адже позивач на другому етапі атестації набрав меншу кількість балів ніж визначений прохідний бал. Підстави для проведення повторної атестації відсутні, більше того повторне проведення атестації прокурором прямо заборонено законом.

Щодо Четвертої кадрової комісії, яка задовольнила заяву позивача щодо надання дозволу на повторне проходження іспиту і виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит; призначила новий час та дату складання іспиту, у зв`язку з чим внесла зміни у графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, - то ця кадрова комісія ухвалила щодо позивача процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення.

Жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 завершив тестування, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

Оскільки підстав для повторного проходження позивачем тестування не було, відсутні також докази наявності будь-яких технічних збоїв комп`ютерної техніки, тому П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила правомірне рішення про неуспішне проходження тестування позивачем, яке є підставою для видання наказу про звільнення позивача.

Позивачем та іншими відповідачами судове рішення не оскаржується.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

З огляду на наведене суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги відповідача.

Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи.

Апеляційним судом витребувано у Луганського окружного адміністративного суду справу, однак суд першої інстанції листом повідомив, що всі документи у цій справі сформовано в електронному вигляді та експортовано в КП Діловодство спеціалізованого суду.

Верховний Суд листом від 19.08.2022 № 2097/0/2-22 на лист вх. № 1730/0/1-22 щодо надання Науково-консультативною радою при Верховному Суді висновку з питань, пов`язаних з електронним адміністративним судочинством повідомив, що підстав для звернення до НКР щодо надання вченими-членами НКР наукових висновків немає. Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України). Також, щодо інституту відновлення втраченого судового провадження в адміністративній справі у зв`язку з запровадженням ЄСІТС зазначено, що втрата судового провадження стосується справ, які були сформовані в паперовій формі.

Відповідно до листів Державної судової адміністрації України від 01.08.2018 № 15-14040/18, від 13.09.2018 № 15-17388/18 судами забезпечено сканування та експортування в підсистему Електронний суд матеріалів всіх судових справ, як перебували в провадженні суддів станом на 01.08.2018. Тобто вказана підсистема містить усі матеріали судової справи.

Отже, враховуючи зазначений лист Верховного Суду, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі Електронний суд.

Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) проходив службу в органах прокуратури України, з 14 квітня 2016 року по 20 жовтня 2021 року на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 м. Києва, про що свідчать наказ виконувача обов`язків прокурора міста Києва від 14 квітня 2016 року № 577к та трудова книжка серії НОМЕР_2 від 15 липня 2009 року.

10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується. Також в заяві зазначено про те, що позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

ОСОБА_1 взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено четверту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад.

Зазначений наказ, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Згідно з протоколом № 3 Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 жовтня 2020 року та рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 жовтня 2020 року № 1 Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке є додатком 1 до вказаного протоколу, враховуючи результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 (№ 93 в рішенні), який набрав 82 бали, допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

За результатами проходження 03 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількість набраних балів позивача становить: за вербальний блок 80 балів, за абстрактно-логічний блок 73 бали, середній арифметичний бал 77 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій за порядковим номером 17 зазначено ОСОБА_1 , та звітом з оцінки інтелектуальних здібностей (вербальний інтелект, абстрактно-логічний інтелект) позивача.

Вищевказана відомість в примітках напроти прізвища позивача не містить будь-яких відміток.

Відповідно до протоколу № 8 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06 листопада 2020 року та Додатку 2 до протоколу № 8 від 06 листопада 2020 року ОСОБА_1 (№ 37 в переліку) включений до списку осіб, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів.

Заявою від 03 листопада 2020 року, адресованою Четвертій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ОСОБА_1 просив вирішити питання щодо надання йому можливості повторного тестування у зв`язку з технічними проблемами у роботі комп`ютера і миші, які відобразились на результатах тестування.

Згідно з протоколом № 11 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року за наслідками розгляду серед іншого заяви ОСОБА_1 щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, та керуючись пунктом 7 розділу І Порядку № 221, вирішила заяву позивача задовольнити, виключити його зі списку осіб, які не пройшли іспит, та призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40 Про день початку роботи окружних прокуратур днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року.

Наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 2ш у зв`язку з утворенням з 15 березня 2021 року окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур в структурі та штатному розписі Київської міської прокуратури виключено серед іншого Київську місцеву прокуратуру № 6 та одночасно встановлено в структурі та штатному розписі Київської міської прокуратури Печерську окружну прокуратуру міста Києва. Також зазначеним наказом затверджено структуру та штатну чисельність Київської міської прокуратури.

Наказом керівника Київської міської прокуратури від 15 березня 2021 року № 780к у зв`язку з початком роботи Печерської окружної прокуратури міста Києва та непроходженням на цей час атестації окремими працівниками прокурорам Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва, зокрема ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце в Печерській окружній прокуратурі міста Києва, а керівнику Печерської окружної прокуратури міста Києва наказано визначити ОСОБА_1 службові обов`язки, забезпечити ведення табельного обліку використання робочого часу та контроль за службовою дисципліною.

Наказом керівника Печерської окружної прокуратури міста Києва від 16 березня 2021 року № 16 Про розподіл функціональних обов`язків між працівниками Печерської окружної прокуратури міста Києва за прокурором прокуратури ОСОБА_1 закріплено виконання таких обов`язків: здійснення виконання доручень керівника прокуратури, не пов`язаних з виконанням конституційних функцій прокуратури.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) серед іншого визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур та затверджено її склад.

Листом від 05 серпня 2021 року за № 06/2/2-2982вих-21 Офіс Генерального прокурора направив до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) для розгляду інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02-09 листопада 2020 року брали участь у тестуванні (інформаційну довідку про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)).

За актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без дати та номеру П`ятнадцятій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) передано матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки: протокол № 8 з додатками, заяви, скарги, інформаційні запити прокурорів, інші документи; протокол № 11, заяви, скарги, інформаційні запити прокурорів, інші документи.

Відповідно до протоколу № 9 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30 серпня 2021 року (21 питання порядку денного) комісією розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . За наслідками голосування всі члени комісії проголосували проти включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії або прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 не складалися, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Згідно з протоколом № 10 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 31 серпня 2021 року (двадцять третє питання порядку денного) комісією розглядалась серед іншого заява ОСОБА_1 , адресована П`ятнадцятій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визначення дати проведення тестування, яку за наслідками голосування вирішено прийняти до відома.

Відповідно до протоколу № 11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року (тридцять шосте питання порядку денного) комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації щодо прокурорів, зазначених у додатку № 1 до протоколу (серед наведених прізвищ у переліку за порядковим № 103 зазначено ОСОБА_1 , який за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав меншу кількість балів (77 балів), ніж прохідний бал (93 бали), і неуспішно пройшов атестацію).

Згідно з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 103, з посиланням на пункти 13, 16, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, пункт 6 розділу І, пункти 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, враховуючи, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 77 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Листом від 12 жовтня 2021 року за № 07/1/1-2439вих-21 Офіс Генерального прокурора надіслав керівнику Київської міської прокуратури для прийняття у встановленому законом порядку кадрових рішень серед іншого рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 103 щодо прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_1 .

Наказом керівника Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2780к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з 20 жовтня 2021 року.

20 жовтня 2021 року до трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 від 15 липня 2009 року внесено запис про звільнення із займаної посади у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ згідно з наказом від 19 жовтня 2021 року № 2780к.

Згідно з довідкою про середньомісячну заробітну плату від 06 січня 2022 року за № 21/5, виданою Київською міською прокуратурою, заробітна плата ОСОБА_1 , який працював в Київській міській прокуратурі з 13 лютого 2015 року по 20 жовтня 2021 року, становить: за серпень 2021 року (фактично відпрацьовано 19 робочих днів) 7079,21 грн; за вересень 2021 року (фактично відпрацьовано 20 робочих днів) 7113,07 грн. Середньоденна заробітна плата складає 363,90 грн.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, виходив з того, що за наявності не скасованого рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 про призначення нової дати складання іспиту та внесення позивача до графіку для складання іспиту, що не було виконано, подальші рішення, прийняті П`ятнадцятою кадровою комісією про невключення позивача до графіку складання іспиту (від 30.08.2021), прийняття рішення про неуспішне проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (від 13.09.2021) та ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації ( від 13.09.2021) не можуть вважатися правомірними.

В матеріалах справи відсутні документи, які б надавали можливість вважати нечинним (скасованим) рішення Четвертої кадрової комісії про допуск позивача до повторної здачі іспиту, що свідчить про передчасність прийнятого комісією рішення про неуспішне проходження позивачем оцінювання.

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VІІ кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналіз вищезазначених положень свідчить, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX є для цього достатньою підставою.

Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).

Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то, за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), визначено, що «Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

Суд апеляційної інстанції зазначає, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, текст якої написаний вище, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року №1554-ІХ).

Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, уже немає.

Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З уваги на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IХ колегія суддів констатує, що: набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і не допуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Аналізуючи наведені положення законодавства у системному зв`язку колегія суддів зазначає також, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення.

Зокрема, щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Четверта кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Четверта кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила.

Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора Закаряна Б.Н. від 03.11.2020, яке, на думку суду, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

У цій справі таких обставин не було.

Суд зазначає, що подача позивачем заяви після складання іспиту щодо можливості перездачі іспиту (за наявності результату 77 балів з 93-х можливих не позбавляє відповідну кваліфікаційну комісію обов`язку прийняти одне з двох рішень: або про успішне, або про неуспішне проходження атестації.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність процедурних порушень з боку кадрової комісії під час проведення тестування позивача.

Тому протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 11 (щодо позивача) було таким, що не відповідає приписам Порядку № 221, отже є протиправним.

З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

З урахуванням того, що Четверта кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке відповідає вимогам Порядку № 221, тому є правомірним.

На підставі вищевикладеного, суд вважає, що протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 11 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 від 03 листопада 2020 року не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

Крім того, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту не є поважними, а доводи в частині роботи комп`ютерної техніки з перебоями не підтверджені жодними належними доказами.

Правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Четвертої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним.

Неправильними є також висновки суду першої інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

Зважаючи на викладене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 77 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до вищенаведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 24.01.2023 у справі № 500/7878/21, від 31.01.2023 у справі № 160/21656/21, від 27 лютого 2023 року в справі № 120/15978/21-а.

Оскільки підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури в зв`язку, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, - наказ Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2780к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню також не підлягають.

Також не підлягають задоволенню вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вони є похідними від вищевикладених про скасування рішення комісії та наказу про звільнення.

Решта доводів позивача не дає підстав для висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до положень частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права.

Здійснюючі апеляційний розгляд справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, що обумовлює задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2022 року скасувати.

У задоволенні позовних вимог адвоката Мельника Станіслава Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 29 травня 2023 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 29 травня 2023 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв