Справа № 160/2019/23
Суддя: Прудник Сергій Володимирович
Дата ухвалення: 2023-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2023 року Справа № 160/2019/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіПрудника С.В.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-
06.02.2023 року (до відділення поштового зв`язку таку подано 03.02.2023 року) до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, в якій позивач з урахуванням позову (подано до суду 15.03.2023 року на виконання вимог ухвали суду 13.02.2023 року) просить суд:
Крім того позивач зазначає, що слід звернути увагу суду на той факт, що перевіряючі прийшли на перевірку за зовсім іншою адресою, ніж та яка зазначена в наказі на перевірку і направленнях на перевірку, в яких була зазначена адреса перевірки - АДРЕСА_1 . Фактично ж перевіряючі прийшли та розпочали перевірку у ТРЦ Славутич за адресою м. Дніпро, проспект. Олександра Поля, 104а. Перевіряючі повідомили позивача та продавця, що згідно наказу ними буде проводитися фактична перевірка магазину VAPE MARKET, після чого продавець магазину відмовилася розписуватися у направленнях на перевірку. Перевіряючі почали наполягати, що позивач зобов`язана розписатися замість продавця, бо якщо не розпишеться у направленнях на перевірку магазину, належні їй аксесуари та комплектуючі для кальянів, що знаходяться в ньому, вважатимуться ними безхазяйними і будуть ними вилучені, тому позивач розписалася у направленнях. Якби в наказі на перевірку, чи направленнях на перевірку було зазначено про перевірку позивача, як суб`єкта господарської діяльності, а не торгової точки VAPE MARKET, чи про приналежність їй об`єкта, який буде перевірятися, звичайно що свого підпису у направленнях позивач б не поставила. Враховуючи той факт, що наказ про призначення фактичної перевірки не містив найменування суб`єкта, відносно якого має бути проведена фактична перевірка, такий наказ міг бути пред`явлений контролюючим органом буд-якій особі, а акт про проведення фактичної перевірки міг бути складений на будь- яку особу на розсуд посадових осіб відповідача. Отже, посадові особи відповідача грубо порушили вимоги податкового законодавства та приступили до проведення перевірки без наявності передбачених пунктом 81.1 статті 81 ПК України правових підстав та без додержання обов`язкової процедури допуску посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки, внаслідок чого в наступному протиправно склали акт фактичної перевірки №379/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 від 04.02.2022 року, в якому всупереч змісту наказу вказали, що ними була розпочата і проведена перевірка вже саме діяльності конкретного суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 .
Перевіряючі також повідомили позивача та продавця, що ними буде здійснено опис деяких категорій товарів, що знаходяться в магазині ОСОБА_2 описі позивач зазначила лише про факт її присутності під час його складання. При цьому, у Описі перевіряючі не зазначили про належність перелічених у ньому товарів будь-якому суб`єкту. Ні у первинних, ні у повторних поясненнях позивача, ні засвідчуючи підписом в описі свою присутність при його складанні, позивач не вказувала та не давала підстав вважати, що їй чи будь-кому можуть належати чи належать товари, які були перелічені в описі. Позивач наголошує, що оскільки про належність товарів з опису будь-кому в описі нічого не вказано, то ніяких зауважень до його змісту остання і не висловлювала. При цьому, на обох письмових поясненнях позивача та на складеному у її присутності описі перевіряючі потім вказали, що ці документи є додатками 2 і 3 до акту №000023 від 28.01.2022 року, однак з таким актом перевіряючі позивача не ознайомлювали та не вручали його їй. Опис ТМЦ наданий відповідачем не є додатком до акту перевірки №379/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 від 04.02.2022 року, а є додатком до іншого акту № 000023 від 28.01.2022 року. Наданий відповідачем опис ТМЦ не містить посилань на те, кому належать перелічені у ньому товарно-матеріальні цінності. Пояснення надані відповідачем не є додатком до акту перевірки №379/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 від 04.02.2022 року, а є додатком до іншого акту № 000023 від 28.01.2022 року. Пояснення надані відповідачем також не містять фіксації фактів вчинення порушень податкового законодавства з боку позивача. Акт відмови був складений 03.02.2022 року, і як в ньому вказано стосується акту перевірки № 000023 від 28.01.2022 року, і не може стосуватися акту перевірки від 04.02.2022 року, оскільки складений на день раніше. Інших доказів порушень, зокрема таких як відео-, фотодокази або інші що дають змогу встановити ким та коли вчинені описані в акті порушення, до акту перевірки №379/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 від 04.02.2022 року не долучено. Відтак, спірне податкове повідомлення-рішення позивач вважає протиправним та просить скасувати.
14.04.2023 року ГУ ДПС у Дніпропетровській області до суду подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечив щодо задоволення позовних вимог. В обґрунтування свої правової позиції відповідач зазначив наступне. Так, відповідач стверджує, що оскільки, зазначений конкретний об`єкт у направленні та наказі на проведення фактичної перевірки, підстави її проведення, а також усі відомості, що передбачені пунктом 81.1. ст. 81 ПК України, наказ № 532-пвід 28.01.2022 року є законним та обґрунтованим, складеним на підставі та у відповідності до норм чинного законодавства. Тобто, суб`єкт господарювання, встановлений під час виходу на перевірку, що відповідає податковій звітності за формою 20-ОПП, поданою до інформаційних баз ДПС України. Отже, у направленні на проведення фактичної перевірки, в якому зазначаються фактична перевірка вказано об`єкт, перевірка якого проводиться, а також дотримані усі вимоги, що стосуються оформлення наказу та направлення на проведення перевірки. Здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства. Тобто достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин.
На виконання доповідної записки управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Дніпропетровській області було розглянуто питання щодо проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою: АДРЕСА_1 , « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТЦ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу підакцизних товарів.
Фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 проведена з 28.01.2022 року по 03.02.2022 року працівниками ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80, пп.69.2 п.69 підрозділу 10 розділу XX ПК України, згідно наказу «Про проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою АДРЕСА_1 , ТЦ «Славутич» №5329-п від 28.01.2022 року і направлень на проведення фактичної перевірки №393, №394 від 28.01.2022 року.
Крім того, за адресою проведення перевірки була складено протокол № 82 від 28 січня 2022 року про адміністративне правопорушення, яким встановлено, що продавцем ОСОБА_3 здійснено продаж електронних сигарет ELF BAR у кількості 1 шт. вартістю 240, 0 грн. без наявності ліцензії на право торгівлі, а також наявні в продажу електронні сигарети та рідини для електронних сигарет в асортименті без марок акцизного податку.
Посадовими особами ГУ ДПС матеріали адміністративного правопорушення ФОП ОСОБА_1 було направлено листом до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 18.02.2022 року.
В ході перевірки ФОП ОСОБА_1 встановлено наступні порушення:
1) пункту 1, 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме:
- проведення розрахунковий операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідних розрахункових документів - фіскальних касових чеків на загальну суму 240,00 грн.
Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена абзацом 1, 3 пункту 1 статті 17 Закону № 265/95-ВР. Штрафна фінансова санкція складає: вчинене вперше - 100% вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за наступне вчинене порушення - 150 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг).
Штрафна фінансова санкція складає - 240,00 грн.
2) абзацу 3 частини 4 стаття 11 Закону № 481/95-ВР, а саме:
- реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
3) частини 21 статті 15 Закону № 481/95-ВР, а саме:
- роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності відповідної ліцензії на право торгівлі.
Штрафна фінансова санкція складає 231 960,0 грн. (115 980,0 грн. х 2).
4) пп. 85.2 ст.85 ПК України, а саме:
- ненадання платником податків посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена п. 121.1 ст. 121 ПК України. Штрафна санкція складає 1020,0 гривень.
5) статей 2, 21,22, 23, 24 Кодексу законів про працю України.
- фактичний допуск до роботи працівника без належного оформлення та укладення трудового договору. На підтвердження даного факту є пояснення громадянки ОСОБА_3 , у якому вона стверджує, що стажується на посаді продавця в ТЦ «Славутич», АДРЕСА_1 .
Перевіркою встановлено, що на момент перевірки відсутні трудові відносини між продавцем ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 , а саме згідно поданої звітності, що міститься в АІС «Податковий блок», станом на 04.02.2022 року продавець ОСОБА_3 у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 не перебувала, повідомлення про прийняття працівника на роботу до ДПС не подано.
Копії матеріалів перевірки із зазначеним порушенням направлені до ГУ Держпраці у Дніпропетровській області.
Загальна сума штрафних (фінансових) санкцій по акту перевірки складає 434 380,00 грн.
За результатами проведеної фактичної перевірки складено акт від 04.02.2022 року №379/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 .
Також, на підставі пп.86.5 ст. 86 ПК України складено акт №000023 від 03.02.2022 року про те, що ФОП ОСОБА_1 відмовилась від підписання та отримання другого примірника акту фактичної перевірки.
Отже, перевірку проведено з дотриманням норм законодавства, порушення, встановлені в ході перевірки, зафіксовані правомірно та обґрунтовано.
В ході проведення фактичної перевірки встановлено проведення розрахункових операцій у торговій точці «VAPE MARKET» 28.01.2022 ФОП ОСОБА_1 на суму 240,0 грн. без застосування зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратора розрахункових операцій або через зареєстрований фіскальним сервером контролюючого органу програмного реєстратора розрахункових операцій та без надання особі, яка отримує товар, розрахункового документу встановленої форми та змісту, а саме - фіскального касового чека РРО/ПРРО. Вчинене порушення підтверджене поясненнями продавця ОСОБА_3 , яка працює без оформлення трудових відносин у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 , ФОП ОСОБА_1 » за адресою АДРЕСА_2 , у якому вона вказує, що здійснила розрахункову операцію на суму 240,0 грн. з продажу сигарети « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Означене порушення слугувало підставою для застосування штрафної фінансової санкції 240,0 грн. В ході перевірки встановлено реалізацію тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка та без наявності відповідної ліцензії на загальну суму 100 580,0 грн. (опис тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах зазначено в Додатку до акту перевірки).
До того ж, до акту перевірки додані пояснення ФОП ОСОБА_1 , у яких вона не заперечує факт відсутності марок акцизного податку на одиницях електронних сигарет згідно опису (Додаток № 2 до акта перевірки). Відповідачем встановлено порушення встановлено порушення вимог абзацу 3, частини 4 ст. 11 Закону №481/95-ВР, а саме зберігання, реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
Штрафна санкція складає 201 160,00 грн.
Штрафна санкція складає 231 960,0 грн. (115 980,0 грн. х 2).
Таким чином, факт реалізації позивачем тютюнових виробів за відсутності відповідної ліцензії є у повному обсязі доведеним контролюючим органом. Письмова вимога перевіряючих була о 14:47 28.01.2022 року за період 01.01.2022 року по 28.01.2022 року отримана ФОП ОСОБА_1 під особистий підпис.
Таким чином, всупереч п.85.2 ст.85 ПК України, ФОП ОСОБА_1 не надано посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
Посилання позивача на укладений нею Договір консигнації №0053/21 від 16.12.2021 не має відношення до встановлених порушень, зафіксованих в акті, оскільки предметом цього Договору є аксесуари та комплектуючі для кальянів (підпункт 2.1), які не є предметом спору у даній справі. Крім того, в договорі не зазначена конкретна адреса, куди поставляється товар для продажу. Отже, Договір консигнації №0053/21 від 16.12.2021, укладений ФОП ОСОБА_1 не звільняє від відповідальності за порушення, встановлені актом фактичної перевірки. Таким чином, порушення, викладені в акті фактичної перевірок є у повному обсязі доведеними контролюючим органам.
За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.02.2023 року, зазначена вище справа була розподілена та 07.02.2023 року передана судді Пруднику С.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.02.2023 року вказану позовну заяву було залишено без руху через невідповідність вимогам ст. ст. 160, 161 КАС України. Так, даною ухвалою суду від 13.02.2023 року надано було строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 10 (десяти) робочих днів, з моменту отримання копії даної ухвали, шляхом надання до суду: оригіналу документа про сплату судового збору в розмірі 4331,20 грн.; позовної заяви та її копії для вручення відповідачу із зазначенням відомих номерів засобів зв`язку, офіційної електронної адреси або адреси електронної пошти Головного управління ДПС у Дніпропетровській області та виклад обставин у позові, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини та заяви про поновлення пропущеного строку до адміністративного суду.
Справа розглянута в межах строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленого статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України - в межах шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов наступних висновків.
Судовим розглядом встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) зареєстрована як фізична особа-підприємець у встановленому законом порядку 18.06.2021 року.
Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видами діяльності позивача, є 77.11 Надання в оренду автомобілів і легкових автотранспортних засобів (основний); 45.20 Технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів; 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; 47.54 Роздрібна торгівля побутовими електротоварами в спеціалізованих магазинах.
ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність з продажу аксесуарів та комплектуючих кальянів.
Позивач реалізує товари: аксесуари та комплектуючі для кальянів через мережу магазинів VAPE MARKET на підставі Договору консигнації (реалізації товарів) № 0053/21 від 16 грудня 2021 року (надалі за тестом - «Договір»), укладеного з ТОВ «ПРЕМІУМ ГРУПП». Реалізація товарів Позивача відбувається наступним чином: Позивач поставляє аксесуари та комплектуючі для кальянів Консигнатору (ТОВ «ПРЕМІУМ ГРУПП») для їх продажу на торгівельні майданчики та магазини Консигнатора, а Консигнатор зобов`язується приймати товари на реалізацію та за обумовлену цим Договором винагороду продавати ці товари третім особам.
До переліку магазинів ОСОБА_4 входить також магазин, що знаходиться в ТРЦ «СЛАВУТИЧ» за адресою: АДРЕСА_1 .
Умовами вказаного договору передбачено, що продаж товару Позивача покупцям може здійснюватися у готівковій формі безпосередньо Консигнатором або у безготівковій формі за допомогою платіжного терміналу Позивача (пункт 7.2 Договору).
Як зазначено у позові, товаром позивача, який реалізується через мережу магазинів VAPE MARKET є виключно аксесуари та комплектуючі для кальянів. До підакцизних товарів, у тому числі тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет, товари позивача не відносяться. Таким чином, позивач безпосередньо не здійснює продаж товарів в магазинах ОСОБА_4 , а надає їх для реалізації іншому суб`єкту господарювання (ТОВ «ПРЕМІУМ ГРУПП») на умовах-договору консигнації, який в подальшому продає його кінцевим споживачам (покупцям).
На виконання доповідної записки управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Дніпропетровській області було розглянуто питання щодо проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою: АДРЕСА_1 , « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТЦ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу підакцизних товарів.
Фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 проведена з 28.01.2022 року по 03.02.2022 року працівниками ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80, пп.69.2 п.69 підрозділу 10 розділу XX ПК України, згідно наказу «Про проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою АДРЕСА_1 , ТЦ «Славутич» №5329-п від 28.01.2022 року і направлень на проведення фактичної перевірки №393, №394 від 28.01.2022 року.
Крім того, за адресою проведення перевірки була складено протокол № 82 від 28 січня 2022 року про адміністративне правопорушення, яким встановлено, що продавцем ОСОБА_3 здійснено продаж електронних сигарет ELF BAR у кількості 1 шт. вартістю 240, 0 грн. без наявності ліцензії на право торгівлі, а також наявні в продажу електронні сигарети та рідини для електронних сигарет в асортименті без марок акцизного податку.
Посадовими особами ГУ ДПС матеріали адміністративного правопорушення ФОП ОСОБА_1 було направлено листом до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 18.02.2022 року.
В ході перевірки ФОП ОСОБА_1 встановлено наступні порушення:
1) пункту 1, 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме:
- проведення розрахунковий операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідних розрахункових документів - фіскальних касових чеків на загальну суму 240,00 грн.
Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена абзацом 1, 3 пункту 1 статті 17 Закону № 265/95-ВР. Штрафна фінансова санкція складає: вчинене вперше - 100% вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за наступне вчинене порушення - 150 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг).
Штрафна фінансова санкція складає - 240,00 грн.
2) абзацу 3 частини 4 стаття 11 Закону № 481/95-ВР, а саме:
- реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
3) частини 21 статті 15 Закону № 481/95-ВР, а саме:
- роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності відповідної ліцензії на право торгівлі.
Штрафна фінансова санкція складає 231 960,0 грн. (115 980,0 грн. х 2).
4) пп. 85.2 ст.85 ПК України, а саме:
- ненадання платником податків посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена п. 121.1 ст. 121 ПК України. Штрафна санкція складає 1020,0 гривень.
5) статей 2, 21,22, 23, 24 Кодексу законів про працю України.
- фактичний допуск до роботи працівника без належного оформлення та укладення трудового договору. На підтвердження даного факту є пояснення громадянки ОСОБА_3 , у якому вона стверджує, що стажується на посаді продавця в ТЦ «Славутич», АДРЕСА_1 .
Перевіркою встановлено, що на момент перевірки відсутні трудові відносини між продавцем ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 , а саме згідно поданої звітності, що міститься в АІС «Податковий блок», станом на 04.02.2022 року продавець ОСОБА_3 у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 не перебувала, повідомлення про прийняття працівника на роботу до ДПС не подано.
Копії матеріалів перевірки із зазначеним порушенням направлені до ГУ Держпраці у Дніпропетровській області.
Загальна сума штрафних (фінансових) санкцій по акту перевірки складає 434 380,00 грн.
За результатами проведеної фактичної перевірки складено акт від 04.02.2022 року №379/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 .
Також, на підставі пп.86.5 ст. 86 ПК України складено акт №000023 від 03.02.2022 року про те, що ФОП ОСОБА_1 відмовилась від підписання та отримання другого примірника акту фактичної перевірки.
В ході проведення фактичної перевірки встановлено проведення розрахункових операцій у торговій точці «VAPE MARKET» 28.01.2022 ФОП ОСОБА_1 на суму 240,0 грн. без застосування зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратора розрахункових операцій або через зареєстрований фіскальним сервером контролюючого органу програмного реєстратора розрахункових операцій та без надання особі, яка отримує товар, розрахункового документу встановленої форми та змісту, а саме - фіскального касового чека РРО/ПРРО. Вчинене порушення підтверджене поясненнями продавця ОСОБА_3 , яка працює без оформлення трудових відносин у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 , ФОП ОСОБА_1 » за адресою АДРЕСА_2 , у якому вона вказує, що здійснила розрахункову операцію на суму 240,0 грн. з продажу сигарети « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Означене порушення слугувало підставою для застосування штрафної фінансової санкції 240,0 грн. В ході перевірки встановлено реалізацію тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка та без наявності відповідної ліцензії на загальну суму 100 580,0 грн. (опис тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах зазначено в Додатку до акту перевірки).
До того ж, до акту перевірки додані пояснення ФОП ОСОБА_1 , у яких вона не заперечує факт відсутності марок акцизного податку на одиницях електронних сигарет згідно опису (Додаток № 2 до акта перевірки). Відповідачем встановлено порушення встановлено порушення вимог абзацу 3, частини 4 ст. 11 Закону №481/95-ВР, а саме зберігання, реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
Штрафна санкція складає 201 160,00 грн.
Штрафна санкція складає 231 960,0 грн. (115 980,0 грн. х 2).
Таким чином, факт реалізації позивачем тютюнових виробів за відсутності відповідної ліцензії є у повному обсязі доведеним контролюючим органом. Письмова вимога перевіряючих була о 14:47 28.01.2022 року за період 01.01.2022 року по 28.01.2022 року отримана ФОП ОСОБА_1 під особистий підпис.
Таким чином, всупереч п.85.2 ст.85 ПК України, ФОП ОСОБА_1 не надано посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно до статті 67 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулює Податковий кодекс України та який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Згідно із підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Як передбачено підпунктом 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України, контролюючі органи мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.
Пунктом 75.1 статті 75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Відповідно до підпункту 75.1.3. пункту 75.1 статті 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Пунктом 80.1 статті 80 ПК України визначено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи). Дана норма ПК узгоджується з висновками ВС у постанові від 03.11.2022 року у справі №320/8042/21.
Відповідно до підпункту80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
З аналізу підпункту80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України вбачається, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною підставою, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред`явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
В даному випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин, зокрема і у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Тобто, норма зазначеного вище підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» покладені на відповідача.
Відповідні функції контролю передбачені також і підпунктами19-1.1.1, 19-1.1.14, 19-1.1.16, 19-1.1.17, 19-1.1.54 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України, зокрема контролюючі органи виконують такі функції: проводять відповідно до законодавства перевірки платників податків; здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального; проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального; здійснюють інші функції, визначені законом.
Отже контролюючий орган має право на проведення фактичної перевірки господарюючого суб`єкту з підстав здійснення функцій контролю, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Зазначений висновок узгоджується із правовими позиціями, висловленими в постановах Верховного Суду від 21 липня 2022 року у справі № 320/1864/21, від 03 листопада 2022 року у справі №320/8042/21, від 08 грудня 2022 року у справі №140/2889/21.
При цьому, слід зазначити, що окремою підставою, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки, згідно положень підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, є також наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками.
Так, щодо оформлення наказу про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за об`єктом, а не за найменуванням платника податків, суд зазначає наступне.
Пунктом 81.1 статті 81 ПК України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дача початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки;
- службового посвідчення осіб які зазначені в направленні на проведення перевірки. Отже, оскільки, зазначений конкретний об`єкт у направленні та наказі на проведення фактичної перевірки, підстави її проведення, а також усі відомості, що передбачені пунктом 81.1. ст. 81 ПК України, суд вважає, що наказ № 532-пвід 28.01.2022 року є законним та обґрунтованим, складеним на підставі та у відповідності до норм чинного законодавства.
Тобто, суб`єкт господарювання, встановлений під час виходу на перевірку, що відповідає податковій звітності за формою 20-ОПП, поданою до інформаційних баз ДПС України.
Отже, у направленні на проведення фактичної перевірки, в якому зазначаються фактична перевірка вказано об`єкт, перевірка якого проводиться, а також дотримані усі вимоги, що стосуються оформлення наказу та направлення на проведення перевірки.
Здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
Тобто достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.07.2022 року у справі №320/1864/21.
При цьому, суд зазначає, що отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства для призначення фактичної перевірки необхідно в частині проведення контролю в частині обладнання акцизних складів витратомірами- лічильниками та/або рівномірами-лічильниками.
Отже на думку суду, доводи позивача з приводу порушення порядку призначення та проведення фактичної перевірки є необґрунтованими.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 10.04.020 року у справі №815/1978/18 суд зазначив, що норма цього підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» покладені на відповідача. Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що контролюючий орган мав право на проведення фактичної перевірки позивача на підставі здійснення контролюючим органом функцій (відповідно до положень ст. 19-1 ПК України), визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального та рішення керівника контролюючого органу, а наказ начальника про проведення фактичної перевірки є законним.
До того ж, Верховний Суд у постанові від 21 січня 2021 року по справі №460/1239/19 також зазначив, що не зазначення конкретної підстави в наказі; на проведення на перевірки не свідчить про незаконність наказу або перевірки, оскільки відповідно до п.п.81.1 ст. 81 ПК України, в наказі на перевірку достатньо зазначити підставу для проведення перевірки, визначену цим Кодексом.
Відтак доводи позивача з приводу порушення порядку призначення та проведення фактичної перевірки є необґрунтованими.
Як вже зазначалось вище, на виконання доповідної записки управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Дніпропетровській області було розглянуто питання щодо проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою: АДРЕСА_1 , « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТЦ «Славутич» в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу підакцизних товарів.
Фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 проведена з 28.01.2022 року по 03.02.2022 року працівниками ГУ ДПС у Дніпропетровській області на підставі пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80, пп.69.2 п.69 підрозділу 10 розділу XX ПК України, згідно наказу «Про проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою АДРЕСА_1 , ТЦ «Славутич» №5329-п від 28.01.2022 року і направлень на проведення фактичної перевірки №393, №394 від 28.01.2022 року.
Крім того, за адресою проведення перевірки була складено протокол № 82 від 28 січня 2022 року про адміністративне правопорушення, яким встановлено, що продавцем ОСОБА_3 здійснено продаж електронних сигарет ELF BAR у кількості 1 шт. вартістю 240, 0 грн. без наявності ліцензії на право торгівлі, а також наявні в продажу електронні сигарети та рідини для електронних сигарет в асортименті без марок акцизного податку.
Посадовими особами ГУ ДПС матеріали адміністративного правопорушення ФОП ОСОБА_1 було направлено листом до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 18.02.2022 року.
В ході перевірки ФОП ОСОБА_1 встановлено наступні порушення:
1) пункту 1, 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме:
- проведення розрахунковий операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідних розрахункових документів - фіскальних касових чеків на загальну суму 240,00 грн.
Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена абзацом 1, 3 пункту 1 статті 17 Закону № 265/95-ВР. Штрафна фінансова санкція складає: вчинене вперше - 100% вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за наступне вчинене порушення - 150 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг).
Штрафна фінансова санкція складає - 240,00 грн.
2) абзацу 3 частини 4 стаття 11 Закону № 481/95-ВР, а саме:
- реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
3) частини 21 статті 15 Закону № 481/95-ВР, а саме:
- роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності відповідної ліцензії на право торгівлі.
Штрафна фінансова санкція складає 231 960,0 грн. (115 980,0 грн. х 2).
4) пп. 85.2 ст.85 ПК України, а саме:
- ненадання платником податків посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена п. 121.1 ст. 121 ПК України. Штрафна санкція складає 1020,0 гривень.
5) статей 2, 21,22, 23, 24 Кодексу законів про працю України.
- фактичний допуск до роботи працівника без належного оформлення та укладення трудового договору. На підтвердження даного факту є пояснення громадянки ОСОБА_3 , у якому вона стверджує, що стажується на посаді продавця в ТЦ «Славутич», АДРЕСА_1 .
Перевіркою встановлено, що на момент перевірки відсутні трудові відносини між продавцем ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_1 , а саме згідно поданої звітності, що міститься в АІС «Податковий блок», станом на 04.02.2022 року продавець ОСОБА_3 у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 не перебувала, повідомлення про прийняття працівника на роботу до ДПС не подано.
Копії матеріалів перевірки із зазначеним порушенням направлені до ГУ Держпраці у Дніпропетровській області.
Загальна сума штрафних (фінансових) санкцій по акту перевірки складає 434 380,00 грн.
За результатами проведеної фактичної перевірки складено акт від 04.02.2022 року №379/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 .
Також, на підставі пп.86.5 ст. 86 ПК України складено акт №000023 від 03.02.2022 року про те, що ФОП ОСОБА_1 відмовилась від підписання та отримання другого примірника акту фактичної перевірки.
Отже, у даному випадку суд вважає, що перевірку проведено з дотриманням норм законодавства, порушення, встановлені в ході перевірки, зафіксовані правомірно та обґрунтовано.
В ході проведення фактичної перевірки встановлено проведення розрахункових операцій у торговій точці «VAPE MARKET» 28.01.2022 ФОП ОСОБА_1 на суму 240,0 грн. без застосування зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратора розрахункових операцій або через зареєстрований фіскальним сервером контролюючого органу програмного реєстратора розрахункових операцій та без надання особі, яка отримує товар, розрахункового документу встановленої форми та змісту, а саме - фіскального касового чека РРО/ПРРО.
Так, відповідно до пунктів 1, 2 статті 3 Закону № 265/95-ВР, суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції М готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері- торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:
- проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;
- надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї .реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR- коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).
Згідно із статтею 2 Закону № 265/95-ВР, розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, видатковий чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), шо підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів, отримання (повернення) коштів, торгівлю валютними цінностями в готівковій формі, створений в паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ) у випадках, передбачених цим Законом, зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або програмним реєстратором розрахункових операцій, чи заповнений вручну.
Отже, вчинене порушення підтверджене поясненнями продавця ОСОБА_3 , яка працює без оформлення трудових відносин у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 , ФОП ОСОБА_1 » за адресою АДРЕСА_1 , ТЦ «Славутич», у якому вона вказує, що здійснила розрахункову операцію на суму 240, 0 грн. з продажу сигарети «ELF BAR».
Вищезазначене порушення слугувало підставою для застосування штрафної фінансової санкції 240,0 грн.
Стосовно продажу товарів без марок акцизного податку, суд зазначає нступне.
Відповідно ст. 11, 15 Закону № 481/95-ВР, маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні здійснюється на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо).
Роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах здійснюється на підставі відповідної ліцензії на право торгівлі.
Відповідно до п. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, яким підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно п.226.2 ст.226 ПК України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
В ході перевірки встановлено реалізацію тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка та без наявності відповідної ліцензії на загальну суму 100 580,0 грн. (опис тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах зазначено в Додатку до акту перевірки).
До того ж, до акту перевірки додані пояснення ФОП ОСОБА_1 , у яких вона не заперечує факт відсутності марок акцизного податку на одиницях електронних сигарет згідно опису (Додаток № 2 до акта перевірки).
Отже, фактичною перевіркою встановлено порушення вимог абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону №481/95-ВР, за що передбачена відповідальність відповідно до абзацу 20 частини 2 статті 17 зазначеного Закону України.
За визначенням, наведеним у пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПК України, марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно із пунктом 226.2 статті 226 ПК України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
Відповідно до п. 226.1 ст. 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Пункт 226.3 ст. 226 ПК України передбачає, що виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251 затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - Положення №1251).
Згідно з пунктом 5 Положення №1251 (у редакції, чинній на момент проведення перевірки) марка для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), вітчизняного виробництва виготовляється у зеленій кольоровій гамі, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, вітчизняного виробництва - червоній, для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), імпортного виробництва - фіолетовій, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, імпортного виробництва - оранжевій, для тютюнових виробів вітчизняного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - зеленій, для інших тютюнових виробів вітчизняного виробництва - помаранчевій, для тютюнових виробів імпортного виробництва з фільтром та без фільтра (сигарети, цигарки) - синій, для інших тютюнових виробів імпортного виробництва - бордовій кольоровій гамі. На кожну марку наносяться такі реквізити: слова «УКРАЇНА», «МАРКА АКЦИЗНОГО ПОДАТКУ», «ТЮТЮНОВІ ВИРОБИ» (для тютюнових виробів); позначення виду марки, що складається з літер та слів «алкоголь вітчизняний (лікеро-горілчана продукція)» - «АВ ЛГП», «алкоголь вітчизняний (виноробна продукція)» - «АВ ВП», «алкоголь імпортний (лікеро-горілчана продукція)» - «АІ ЛГП», «алкоголь імпортний (виноробна продукція)» - «АІ ВП», «тютюн вітчизняний (сигарети з фільтром)» - «ТВ ЗФ», «тютюн вітчизняний (сигарети без фільтра, цигарки)» - «ТВ БФ», «тютюн імпортний (сигарети з фільтром)» - «ТІ ЗФ», «тютюн імпортний (сигарети без фільтра, цигарки)» - «ТІ БФ», «тютюн вітчизняний (інші вироби)» - «ТВ ІНШІ», «тютюн імпортний (інші вироби)»- «ТІ ІНШІ»; індекс регіону України (згідно з додатком), що відповідає місцезнаходженню виробника продукції, позначений двома цифрами (Для маркування вітчизняної продукції), серія із чотирьох літер і шестизначний номер, два двозначних числа (місяць і рік, у якому вироблено марки для алкогольних напоїв) або двозначне та однозначне числа (рік і квартал, у якому вироблено марки для тютюнових виробів) через скісну риску та сума акцизного податку (для алкогольних напоїв), сплаченого за одиницю продукції, з точністю до тисячного знака, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.
Відповідно до п.226.9 ст.226 ПК України алкогольні напої, тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції - вважаються такими, що немарковані.
Електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.
Рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях (п. п. 14.1.56 прим. 4 п. 141 ст. 14 ПК України).
Пунктом 215.1 ст. 215 ПК України до підакцизних товарів віднесено, зокрема, рідини, що використовуються в електронних сигаретах.
Пунктом 23 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних р напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 із змінами та доповненнями для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, передбачено наклеювання марки на ємності (упаковки) з рідиною, що використовуються в електронних сигаретах, у такий спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання.
Отже, одноразові електронні сигарети підлягають маркуванню марками акцизного податку.
Таким чином, встановлено порушення вимог абзацу 3, частини 4 ст. 11 Закону №481/95-ВР, а саме зберігання, реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
Штрафна санкція складає 201 160,00 грн.
Крім того, перевіркою встановлено факт реалізації підакцизного товару, проте, у позивача була відсутня ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
Відповідно до ч. 21 ст. 15 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до норм діючого законодавства України суб`єкти підприємництва до початку ведення господарської діяльності з роздрібного та оптового продажу алкогольних та тютюнових виробів зобов`язані отримати відповідну ліцензію та мати реєстратор розрахункових операцій.
Штрафна санкція складає 231 960,0 грн. (115 980,0 грн. х 2).
Таким чином, факт реалізації позивачем тютюнових виробів за відсутності відповідної ліцензії є у повному обсязі доведеним контролюючим органом.
Щодо ненадання позивачем на вимогу посадових (службових) осіб органів державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. і
Право проведення контролюючими органами, визначеними пп. 41.1.1 п. 41.1 ст. 41 ПК України, камеральних, документальних (планових або позапланових, виїзних або невиїзних) та фактичних перевірок передбачено пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 та п. 75.1 ст. 75 ПКУ.
Зокрема, підпунктами 20.1.2 та 20.1.5 п. 20.1 ст. 20 ПК України встановлено, що для здійснення функцій, визначених законом, контролюючим органам надано право отримувати безоплатно від платників, податків, у тому числі благодійних та інших неприбуткових організацій, усіх форм власності у порядку, визначеному законодавством, довідки, у порядкуй визначеному законодавством, довідки, копії документів, засвідчені підписом платника або його посадовою особою та скріплені печаткою (за наявності), про фінансово-господарську діяльність, отримані доходи, видатки платників податків та іншу інформацію, пов`язану з обчисленням та сплатою податків, зборів, платежів, про дотримання вимог законодавства, здійснення контролю за яким покладено на контролюючі органи, фінансову і статистичну звітність у порядку та на підставах, визначених законом, а також довідки та/або копії документів про наявність банківських рахунків.
Згідно з п.44.3 ст.44 ПК України, платники податків зобов`язані забезпечити зберігання документів, визначених пунктом 44.1 цієї статті, а також документів, пов`язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом визначених законодавством термінів, але не менш як 1095 днів (2555 днів - для документів та інформації, необхідної для здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням відповідно до статей 39 та 392 цього Кодексу) з дня подання податкової звітності, для складення якої використовуються зазначені документи, а в разі її неподання - з передбаченого цим Кодексом граничного терміну подання такої звітності та документів, пов`язаних з виконанням вимог іншого законодавствам, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, - не менш як 1095 днів з дня здійснення відповідної господарської операції (для відповідних дозвільних документів - не менш як 1095 днів з дня завершення терміну їх дії). Відповідно до абзацу першого ч. 85.2 ст.85 ПК України платник податків зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки.
Пунктом 85.4 ст. 85 ПК України визначено, що при проведенні перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу мають право отримувати у платників податків належним чином завірені копії первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, що свідчать про приховування (заниження) об`єктів оподаткування, несплату податків, зборів, платежів, порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Такі копії повинні бути засвідчені підписом платника податків або його посадової особи та скріплені печаткою (за наявності).
Аналогічно п. 85.8 ст.85 ПК України передбачено право посадових (службових) осіб контролюючих органів, які проводять перевірку, у випадках, передбачених ПК України, отримувати від платника податків або його законних представників копії документів, що належать до предмета перевірки. Такі копії повинні бути засвідчені підписом платника податків або його посадової особи та скріплені печаткою (за наявності).
Письмова вимога перевіряючих була о 14:47 28.01.2022 за період 01.01.2022 року по 28.01.2022 року отримана ФОП ОСОБА_1 під особистий підпис.
Таким чином, всупереч п.85.2 ст.85 ПК України, ФОП ОСОБА_1 не надано посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
До того ж, посилання позивача на укладений нею Договір консигнації №0053/21 від 16.12.2021 року не має відношення до встановлених порушень, зафіксованих в акті, оскільки предметом цього договору є аксесуари та комплектуючі для кальянів (підпункт 2.1), які не є предметом спору у даній справі.
Крім того, в договорі не зазначена конкретна адреса, куди поставляється товар для продажу.
Отже, на думку суду, Договір консигнації №0053/21 від 16.12.2021, укладений ФОП ОСОБА_1 не звільняє від відповідальності за порушення, встановлені актом фактичної перевірки.
Суд зазначає, що відповідно до правової позиції висловленої у постанові Верховного Суду від 19.06.2020 року у справі №140/388/19, акт перевірки є службовим документом податкового органу, в якому фіксуються виявлені порушення платником податкового законодавства, контроль за дотриманням якого здійснюється податковим органом, водночас акт містить доказову інформацію про факти і зміст самого порушення платника податків.
Таким чином, порушення, викладені в акті фактичної перевірок є у повному обсязі доведеними контролюючим органам.
Згідно із ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
У рішенні по справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно із його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З огляду на викладене вище, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .
Враховуючи відмову у задоволені позовних вимог, розподіл судових витрат не здійснюється.
Таким чином, на підставі наявних у справі доказів, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити.
У відповідності до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 242-243, 245-246, 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні позовної заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення відмовити повністю.
Розподіл судових витрат судом не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С. В. Прудник