Справа № 280/5365/22
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2023-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 травня 2023 року м. Дніпросправа № 280/5365/22
Суддя І інстанції Калашник Ю.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Мельника В.В.,

за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на службі в поліції, стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та додаткової винагороди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним позовом до суду в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ від 26 серпня 2022 року №490 про застосування до поліцейського взводу № 2 роти № 2 батальйону Управління патрульної поліції в Донецькій області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

визнати протиправним та скасувати наказ від 06 вересня 2022 року № 1155 о/с про звільнення зі служби в поліції поліцейського взводу № 2 роти № 2 батальйону Управління патрульної поліції в Донецькій області Департаменту патрульної поліції Соломонова Едуарда Олександровича;

поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського взводу №2 роти № 2 батальйону Управління патрульної поліції в Донецькій області Департаменту патрульної поліції з 06 вересня 2022 року;

стягнути за рахунок державних асигнувань Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення, а саме з 06 вересня 2022року по день фактичного розрахунку;

допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на службі та виплати заробітної плати за один місяць;

визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та не виплати поліцейському взводу № 2 роти № 2 батальйону Управління патрульної поліції в Донецькій області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1 збільшеної додаткової винагороди в розмірі 100 000 гривень щомісячно починаючи з 24 лютого 2022 року до дня припинення та/або скасування воєнного стану в Україні;

зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити поліцейському взводу № 2 роти №2 батальйону Управління патрульної поліції в Донецькій області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1 збільшену додаткову винагороду в розмірі 100000 гривень щомісячно починаючи з 24 лютого 2022 року до дня припинення та/або скасування воєнного стану в Україні.

В обґрунтування позовних вимог посилається на протиправність винесених наказів, оскільки підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності відсутні з огляду на те, що відсутність на роботі була обумовлена воєнним станом, відсутністю телефонного зв`язку та неможливості своєчасно виїхати з окупованої території. Також вказує на порушення поряду проведення службового розслідування.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з даним рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було враховано те, що: - в населеному пункті, де позивач перебував в окупації проводились активні бойові дії. Існувала загроза як його життю та здоров`ю, так і життю та здоров`ю його рідних; - в населеному пункті , де він перебував були відсутні засоби зв`язку (мобільного, інтернет та ін.); - наказ Національної поліції України від 10 березня 2022 року № 190 «Про деякі питання проходження служби поліцейськими на період дії військово стану», не був доведений до його відома; - відсутність технічної та матеріальної можливості виїхати з окупованої території; - відповідач не забезпечив виїзд його з окупованої території, як діючого співробітника. Під час проведення службового розслідування було порушено його право на захист, на що суд першої інстанції не звернув уваги. Висновок службового розслідування не містить повного та об`єктивного викладення обставин вчинення ним дисциплінарного проступку та розкриття його об`єктивної сторони ( в чому саме він полягав), а також відповідних належних доказів на підтвердження цього. Вказує на не співрозмірний вид застосованого до нього дисциплінарного стягнення. Вказує, що він жодним чином не зрадив присязі, оскільки відвідування окупаційної влади відбувалося не з власної ініціативи.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити у її задоволенні та залишити и без змін рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, представник відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , проходив службу на посаді поліцейського взводу № 2 роти № 2 батальйону Управління патрульної поліції в Донецькій області Департаменту патрульної поліції.

24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 затверджений Верховною радою України, на всій території України був введений воєнний стан.

10 березня 2022 року Національна поліція України видала наказ № 190 «Про деякі питання проходження поліцейськими служби в період дії воєнного стану», яким зобов`язала всіх поліцейських, які перебувають на тимчасово окупованих територіях протягом 1 доби виїхати на підконтрольну Україні територію для реєстрації та постановки на облік.

Наказом Департаменту патрульної поліції від 12.08.2022 № 1097 «Про призначення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії» відповідно до статті 26 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пунктів 1 та 4 розділу II Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 № 893, пунктів 2 та 3 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Положення про дисциплінарні комісії в Національній поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 № 893 з метою повної, усебічної та об`єктивної перевірки причин та обставин невиконання наказу Національної поліції України від 10.03.2022 № 190 «Про деякі питання проходження служби поліцейськими на період дії військового стану», в тому числі, поліцейським взводу № 2 роти № 2 батальйону УПП в Донецькій області ДПП сержантом поліції ОСОБА_1 , було призначено службове розслідування для проведення якого створено дисциплінарну комісію.

За результатами службового розслідування 25.08.2022 складено висновок службового розслідування, яким встановлено наступне.

Так, комісією в складі голови - заступника начальника управління - начальник відділу проведення службових розслідувань та контролю управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції капітана поліції Сам- ОСОБА_2 , членів комісії: заступника начальника відділу проведення службових розслідувань та контролю управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції капітана поліції ОСОБА_3 , головного інспектора відділу проведення службових розслідувань та контролю управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції капітана поліції ОСОБА_4 , було проведено та розглянуто матеріали відповідного службового розслідування у формі письмового провадження.

Комісією встановлено та у висновку зафіксовано, що позивач під час перебування на окупованій підрозділами збройних сил та інших відомств російської федерації території України не виконав наказ Національної поліції України від 10.03.2022 № 190 «Про деякі питання проходження служби поліцейськими на період дії військового стану» та не прибув до найближчого органу поліції для реєстрації та постановки на облік. Крім того, не повідомив керівника в передбаченому законодавством порядку про відсутність можливості виконати наказ, однак, пройшов реєстрацію в окупованому російською федерацією «відділі поліції». Такі дії підривають довіру до поліцейських, як до носіїв влади, адже зухвале ставлення до вказівок керівництва принижує високе звання поліцейського, та викликає сумнів у високих моральних якостях і самосвідомості їх як поліцейських.

У висновку зазначено, що станом на 24.02.2022 позивач проходив курси підвищення кваліфікації у м.Сєверодонецьк Луганської області. Цього ж дня поступила команда викладача повертатись до місця несення служби у м.Маріуполь. 25.02.2022 позивач заступив на добове чергування в м.Маріуполь, після завершення якого вирушив додому в с.Стародубівка Маріупольського району Донецької області та на службу в УПП в Донецькій області ДПП не з`являвся.

Також, у висновку зазначається, що 19.03.2022 позивач разом із поліцейським взводу №1 роти №2 батальйону УПП в Донецькій області ДПП сержантом поліції ОСОБА_5 прибув до окупованого «відділу поліції», спілкувались із працівницею відділу кадрів.

20.03.2022 та 21.03.2022 позивач знову відвідував окупований «відділ поліції», був присутній на брифінгу під головуванням керівництва окупованого «відділу поліції».

29.03.2022 прибувши разом із ОСОБА_5 до відділу поліції, позивач отримав повідомлення про те, що він пройшов перевірку.

У Висновку зазначено, що позивачем із ОСОБА_5 обговорювалась можливість працювати в «народній міліції ДНР».

У п. 3 висновку службового розслідування від 25.08.2022 комісією підготовлено пропозицію, зокрема, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог пунктів 1, 2, 4 та 5 частини третьої статті 1, частини першої, другої а п`ятої статті 5 Дисциплінарного статуту, Присяги працівника поліції, визначеної частиною першою статті 64 Закону України «Про Національну поліцію», пунктів 1, 2 та 3 частини першої статті 18, частини другої статті 24 Закону України «Про Національну поліцію», абзаців першого та другого пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, пункту 3 наказу Національної поліції України від 10.03.2022 № 190 «Про деякі питання проходження служби поліцейськими на період дії військового стану», відповідно до пункту 7 частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, до поліцейського взводу № 2 роти № 2 батальйону УПП в Донецькій області ДПП сержанта поліції ОСОБА_1 застосовувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції (а.с.123-132).

У матеріалах справи містяться пояснення позивача від 18.08.2022, у яких останній зазначає, що неодноразово відвідував окупований відділ поліції, проходив фільтраційні заходи, був присутнім на брифінгу «керівництва поліції»(а.с. 112-115).

Оскільки, під час проведення службового розслідування факт вчинення поліцейськими дисциплінарного проступку підтвердився, згідно з висновком службового розслідування та статтями 26 і 29 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, наказом Департаменту патрульної поліції від 26.08.2022 № 490 «Про застосування до працівників УПП в Донецькій області ДПП дисциплінарного стягнення» (а.с. 134), зокрема, за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився в порушенні вимог пунктів 1, 2, 4 та 5 частини третьої статті 1, частини першої, другої а п`ятої статті 5 Дисциплінарного статуту, Присяги працівника поліції, визначеної частиною першою статті 64 Закону України «Про Національну поліцію», пунктів 1, 2 та 3 частини першої статті 18, частини другої статті 24 Закону України «Про Національну поліцію», абзаців першого та другого пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, пункту 3 наказу Національної поліції України від 10.03.2022 № 190 «Про деякі питання проходження служби поліцейськими на період дії військового стану», відповідно до пункту 7 частини третьої статті 13 Дисциплінарного статуту до поліцейського взводу №2 роти № 2 батальйону УПП в Донецькій області ДПП сержанта поліції ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції згідно наказу Департаменту патрульної поліції від 06.09.2022 №1155 о/с, на підставі наказу Департаменту патрульної поліції від 26.08.2022№ 490, позивача звільнено зі служби в поліції (а.с. 133).

На підконтрольну територію позивача виїхав 04.04.2022.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з правомірності накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення та відсутністю при цьому процедурних порушень під час проведення службового розслідування.

Колегія суддів не погоджується з таким висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження, визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженим Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII (надалі по тексту - Дисциплінарний Статут).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Частиною 1 ст.2 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку; 2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності; 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

За приписами частин 1, 4 ст. 8 Закону України «Про Національну поліцію» поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Під час дії воєнного стану поліція діє згідно із призначенням та специфікою діяльності з урахуванням тих обмежень прав і свобод громадян, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, що визначаються відповідно до Конституції України та Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Поліцейський зобов`язаний, зокрема:

-неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

-надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я (п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію»).

Пунктами 23 24, ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль у межах своєї компетенції, визначеної законом, за дотриманням вимог режиму радіаційної безпеки у спеціально визначеній зоні радіоактивного забруднення;

бере участь відповідно до повноважень у забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного або надзвичайного стану, зони надзвичайної екологічної ситуації у разі їх введення на всій території України або в окремій місцевості.

Відповідно до ч.2. ст. 24 Закону України «Про Національну поліцію» у разі виникнення загрози державному суверенітету України та її територіальної цілісності, а також у ході відсічі збройної агресії проти України органи та підрозділи, що входять до системи поліції, відповідно до законодавства України беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості.

Згідно зі ст.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Частиною 3 ст.1 Дисциплінарного статуту до змісту службової дисципліни віднесено такі обов`язки поліцейського: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; 3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; 4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; 5) вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника; 6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; 7) утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; 8) знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; 9) підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень; 10) берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів; 11) поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень; 12) дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення; 13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції; 14) під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Дисциплінарним проступком визнається за ч. 1 ст. 12 Статуту протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України 09.11.2016 № 1179 затверджені Правила етичної поведінки поліцейських.

Відповідно до п.1 рзділу ІІ Правил під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен, зокрема:

-неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

-професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами;

-інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Згідно з п.п. 1, 4, 9, 11 ч. 1 ст. 7 Дисциплінарного статуту службова дисципліна, зокрема, базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; дотримуватися норм професійної та службової етики; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Частиною 2 ст.14 Дисциплінарного статуту передбачено з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків, проведення службового розслідування.

Службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського (ч. 1 ст. 14 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Дисциплінарного статуту проведення службових розслідувань за фактом порушення поліцейським службової дисципліни здійснюють дисциплінарні комісії.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2018 року № 893 затверджено Положення про дисциплінарні комісії в Національній поліції України (Положення №893).

Положення визначає порядок утворення в органах (підрозділах) поліції, а також закладах вищої освіти із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, дисциплінарних комісій та їх повноваження.

Пунктом 3 Положення №893 встановлено, що дисциплінарна комісія утворюється у складі не менше трьох осіб, з яких визначається голова дисциплінарної комісії. У разі призначення службового розслідування за відомостями про скоєння поліцейським дисциплінарного проступку, що потребує значного обсягу дій, зокрема опитування великої кількості поліцейських та інших осіб, витребування та аналізу значного обсягу матеріалів, уповноважений керівник може призначати заступника голови дисциплінарної комісії. Головою дисциплінарної комісії, утвореної в поліції, може бути лише поліцейський.

Відповідно до пунктів 2, 3 Порядку №893 поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, під час його проведення має право:

-надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються;

-подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають стосунок до справи;

-ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії за допомогою технічних засобів з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, Законами України «Про захист персональних даних», «Про державну таємницю» та іншими законами;

-подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування;

-брати участь у розгляді справи на відкритому засіданні дисциплінарної комісії;

-користуватися правничою допомогою, послугами представника.

Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право відмовитися від надання пояснень.

Наказом Національної поліції України від 10.03.2022 №190 «Про деякі питання проходження служби поліцейськими на період дії воєнного стану» передбачено, що поліцейським, які перебувають поза місцем несення служби протягом однієї доби необхідно прибути до найближчого органу поліції для реєстрації та постановки на облік.

Підставою для проведення службового розслідування стало невиконання позивачем наказу Національної поліції України №190 від 10.03.2022 «Про деякі питання проходження служби поліцейськими на період воєнного стану» (доповідна записка, а.с.107).

Спростовуючи доводи позивача про те, що накази не були доведені до його відома, гуманітарні коридори були відсутні, відсутній транспорт, відсутність безпечних виїздів з окупованої території, відсутність з боку відповідача організації виїзду позивача із окупованої території суд першої інстанції виходив з наступного.

Так, позивач у період до 04.04.2022 перебував на окупованій території. В цей період, неодноразово відвідував окупований російською окупаційною владою «відділ поліції», був присутнім на брифінгу т.з. керівництва, проходив фільтраційні заходи.

Позивач не надав жодних доказів неможливості виїзду у встановлений наказом Національної поліції України №190 від 10.03.2022 строк на підконтрольну територію.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_6 пояснив, що станом на 24.02.2022 був керівником позивача. Спілкувався із ним телефоном, вказував на необхідність виїзду із окупованої території. Також свідок зазначив, що інші співробітники виконали наказ №190 від 10.03.2022 та виїхали із окупованої території.

Доказів на підтвердження неможливості виїзду із окупованої території позивач ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції не надав.

Колегія суддів не погоджується з такими висновком суду першої інстанції,

Службовим розслідуванням встановлено, що позивач порушив службову дисципліну під час воєнного стану на території України.

Водночас, констатуючи вчинення позивачем дисциплінарного проступку, суд першої інстанції не встановив, які саме дії позивача кваліфіковано відповідачем як такі, що несумісні з вимогами, які пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського, та принижують авторитет Національної поліції.

Між тим сутність дисциплінарного проступку полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни. Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Під вчинками, що підривають авторитет працівника Національної поліції, розуміються протиправні, винні діяння, які здійснені посадовою особою, у зв`язку з виконанням службових обов`язків або не пов`язані з їх виконанням, але за своїм характером здатні принизити в очах громадськості гідність та авторитет працівника, що мають бути доведені у визначеному порядку.

Самого лише посилання на загальні вимоги Дисциплінарного статуту, Присяги працівника поліції та Правил етичної поведінки поліцейських недостатньо для належного обґрунтування рішення про застосування такого найсуворішого виду дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби. Необхідно конкретизувати кваліфікацію установленого порушення поліцейським вказаних вимог шляхом чіткого визначення у чому саме полягає таке порушення.

Суд першої інстанцій, погодившись із висновками службового розслідування про порушення позивачем службової дисципліни, не встановив чи містить висновок службового розслідування обґрунтовані відомості щодо наявності причинного зв`язку між неправомірними діяннями позивача та їх наслідками, зокрема, чи наявний в діях позивача склад дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено позивачем; наявність вини позивача та ступень її тяжкості, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач зазначив про неможливість виїхати з окупованої території у зв`язку з повномасштабними військовим вторгненням російської федерації в України. В населеному пункті, де позивач перебував в окупації проводились активні бойові дії. Існувала загроза як його життю та здоров`ю, так і життю та здоров`ю його рідних. В населеному пункті, де він перебував,(с. Стародубівка Донецької області) були відсутні засоби зв`язку (мобільного, інтернет та ін.). Наказ Національної поліції України від 10 березня 2022 року № 190 «Про деякі питання проходження служби поліцейськими на період дії військово стану», не був доведений до його відома. Вказував на відсутність технічної та матеріальної можливості виїхати з окупованої території. Відповідач не забезпечив виїзд його з окупованої території, як діючого співробітника

Так, відповідачем належних доказів доведення до відома ОСОБА_1 наказу Національної поліції України №190 від 10.03.2022року ані до суду першої інстанції ані до суду апеляційної інстанції не надано. Крім іншого свідок ОСОБА_6 в суді першої інстанції , крім іншого, повідомив, що наказ Національної поліції України №190 від 10.03.2022 не був доведений і до його відома.

Проходження позивачем фільтраційних процедур на окупованій території, де він залишився, було обумовлено реальною загрозою для його життя та життя членів його сім`ї. Крім того таким діям позивача надана оцінка в рамках кримінального провадження № 0000147 від 23.03.2022 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 11, ч. 7 ст. 111-1 КК України, зокрема, постановою від 01.06.2022 року вказане кримінальне провадження було закрито в частині вчинення кримінального правопорушення поліцейським взводу № 2 роти № 2 УПП в Донецькій області ДПП НПУ ОСОБА_1 , поліцейським взводу № 1 роти № 2 УПП в Донецькій області ДПП НПУ ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 11, ч. 7 ст. 111-1 КК України.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту передбачено порядок виконання наказу.

Так, відповідно до ч. 1 цієї статті, поліцейський отримує наказ від керівника в порядку підпорядкованості та зобов`язаний неухильно та у визначений строк точно його виконувати. Забороняється обговорення наказу чи його критика.

За відсутності можливості виконати наказ поліцейський зобов`язаний негайно повідомити про це безпосередньому керівнику з обґрунтуванням причин невиконання і повідомленням про вжиття заходів до подолання перешкод у виконанні наказу (ч. 2 ст. 5 Дисциплінарного статуту).

В той же час жодних доказів отримання позивачем наказу Національної поліції України №190 від 10.03.2022 матеріали справи не містять.

Крім того позивач при розмові з ОСОБА_6 повідомляв останньому про відсутність матеріальної та технічної можливості виїхати з окупованої території.

Відповідно до частин 1-3 ст. 19 Дисциплінарного статуту у висновку за результатами службового розслідування зазначаються:

1) дата і місце складання висновку, прізвище та ініціали, посада і місце служби членів дисциплінарної комісії, що проводила службове розслідування;

2) підстава для призначення службового розслідування;

3) обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку;

4) пояснення поліцейського щодо обставин справи;

5) пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи;

6) пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи;

7) документи та матеріали, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;

8) відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень;

9) причини та умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення, обставини, що знімають з поліцейського звинувачення;

10) висновок щодо наявності або відсутності у діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону;

11) вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського у разі наявності в його діянні дисциплінарного проступку.

Висновок підписується всіма членами дисциплінарної комісії, що проводила розслідування. Члени дисциплінарної комісії мають право на окрему думку, що викладається письмово і додається до висновку.

Під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Частинами 1,2 ст. 19 Закону України «Про національну поліцію» передбачено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України (п. 6 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію»).

Частинами 1, 3 ст. 13 Дисциплінарного статуту зазначено, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень, зокрема як звільнення із служби в поліції (п.7).

Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 на всій території України був введений воєнний стан.

З початку війни усі військові формування України та правоохоронні органи України, у тому числі і органи та підрозділи Національної поліції України, в силу ст.ст.17, 65 Конституції України, ст.ст.12, 21, 22 Закону України «Про Національну поліцію» повинні були за наявності або відсутності окремих наказів безпосередніх чи прямих керівників докладати власних зусиль для забезпечення безперервного та цілодобового захисту суверенітету України і територіальної цілісності України, для забезпечення виконання завдань поліції і реалізації повноважень поліції з метою відсічі збройної агресії ворога проти України, що виключало легітимність обрання пасивної форми поведінки за виключенням випадку виконання особистого спеціального службового завдання, випадку виконання чіткого та однозначного наказу військово-політичного керівництва України у цілях збереження людських ресурсів задля продовження боротьби проти військової агресії, випадку знаходження у стані безпорадності у медичному закладі.

Статтею 3 Конституції України встановлено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Згідно з пунктом 5 частини третьої статті 3 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, поліцейський зобов`язаний вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника. Указ Президента України від 24.02.2022 №64/2022 передбачає обов`язок інших органів виконавчої влади (серед яких і Національна поліція) здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Як встановлено з матеріалів справи, позивачем було поінформовано безпосереднього керівника про причини та умови, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського та можливість залишити окуповану територію.

До того ж, суд апеляційної інстанції констатує відсутність на теперішній час підзаконного нормативного акту який затверджує внутрішню процедуру МВС у разі окупації, які б вимагали від працівників поліції дотримання певного алгоритму дій у разі окупації зони відповідальності поліцейського ворожими військами, у тому числі прибуття поліцейського у певну точку, з певними засобами захисту та самозабезпечення тощо.

Відповідно до статті 64 Закону №580-VIII особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: «Я, усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки».

Виходячи з правового регулювання спірних відносин, позивач, у силу своїх службових обов`язків, зобов`язаний не допускати поведінки, яка ганьбить звання працівника поліції або підриває авторитет поліції, інших відносин, які носять протиправний характер.

Тобто, поліцейський повинен уникати вчинення дій, що підривають довіру та авторитет органів поліції і їх працівників в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 30 квітня 2020 року у справі №440/2305/19 (адміністративне провадження №К/9901/2816/20).

Втім, провина поліцейського у вчиненні дисциплінарного проступку, в даному випадку, не була доведена відповідачем, не наведено фактів свідомого настання несприятливих наслідків після вчинення ним відповідних дій, навпаки, позивач перебуваючи в окупації, ризикуючи своїм життям, вчиняв дії направлені на залишення окупаційної території.

Так 25 лютого 2022 року позивач заступив на добове чергування, а саме до патрулювання м. Маріуполя. Після чергування за наказом командира 4 роти ОСОБА_8 вирушив до дому. Та за командою керівників ( ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ) перебував вдома.

Окуповану територію позивач зміг залишити лише 04 квітня 2022 року і в цей же день вже був допитаний співробітника ВМАЗ ДПП.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції відхиляє доводи відповідача про те, що позивач мав можливість покинути окуповану територію, оскільки, враховуючи наявність військової агресії, введення воєнного стану, та перебування в окупації у надскладній ситуації, та необхідність перетину лінії зіткнення неможливо встановити які це повинні були бути можливості. Крім того доводи представника відповідача, про те, що позивач мав можливість вільно пересуватися по окупованій території не доводить можливість вільного перетину лінії розмежування між тимчасово окупованою територією та територією підконтрольною Україні.

На думку суду апеляційної інстанції, така поведінка позивача як працівника поліції відповідає загальним принципам, встановленим для останніх.

Верховний Суд уже наголошував на тому, що будь-які фактори, у тому числі суспільний резонанс навколо відповідних подій, не звільняють суб`єкта владних повноважень від обов`язку під час прийняття рішення діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією й законами України та не виключає необхідність з`ясувати і встановлювати саме наявність складу дисциплінарного проступку в діяннях поліцейського (постанова Верховного Суду від 09.02.2022 у справі № 160/12290/20).

З огляду на викладене, висновки проведеного службового розслідування відносно позивача не могли стати фактичною підставою для видання оскаржуваних наказів від 26 серпня 2022 року №490 та від 06 вересня 2022 року № 1155 о/с в частині звільнення зі служби в поліції поліцейського взводу № 2 роти № 2 батальйону Управління патрульної поліції в Донецькій області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1 , а тому останні підлягають скасуванню та з урахуванням приписів ч. 1 ст. 235 КЗпП України, позивач підлягає поновленню на посаді з якої останній був звільнений.

Поряд з вказаним, відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 9 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016р. №260 (далі - Порядок №260) встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

В свою чергу, спеціальними нормативно-правовими актами, серед яких, зокрема, Закон України «Про національну поліцію», Постанова Кабінету Міністрів України №988 від 11.11.2015 року «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений наказом МВС України №260 від 06.04.2016 року, не встановлено порядку здійснення розрахунку заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Однак, згідно підпункту «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) встановлено, що цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.

Відповідно до Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Поняття «грошове забезпечення» і «заробітна плата», які використано у законодавстві, що регулює трудові правовідносини, є рівнозначними, а тому спір щодо виплати грошового забезпечення поліцейському за час вимушеного прогулу охоплюється застосованим у ч. 2 ст. 233 КЗпП України визначенням «законодавство про оплату праці».

Таким чином, зі змісту пункту 6 розділу ІІІ Порядку №260 випливає, що поновлений на службі поліцейський має право на грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення до його поновлення на службі уповноваженим керівником органу поліції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що наведений обов`язок виплатити поновленому на службі поліцейському грошове забезпечення за час вимушеного прогулу не залежить від обставин та причин невиконання судового рішення про поновлення такого поліцейського на службі.

В даному випадку зі змісту Порядку №260 випливає, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

При цьому, розрахунок середньоденної заробітної плати повинен здійснюватись відповідно до Порядку №100, з урахуванням положень Порядку №260 в частині застосування при такому розрахунку саме календарних днів відповідного місяця.

За змістом оскаржених наказів позивача з займаної посади звільнено з 06 вересня 2022 року, що є останнім днем служби.

Так, у даній справі, період вимушеного прогулу є з 07.09.2022 р. (наступний день після звільнення позивача) по 16.05.2023р. (день винесення постанови апеляційним судом про поновлення позивача на посаді).

Як вбачається з довідки Департаменту патрульної поліції від 19.04.2023 року № 769, середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 474,86 грн.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 у період з 07.09.2022р. по 16.05.2023 р. склала 252 календарних дня, а тому сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 119664,72грн. (474,86*252).

Відповідно до п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану установити, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах їх ведення (здійснення), зокрема на тимчасово окупованій Російською Федерацією території України, на території між позиціями сил оборони та позиціями військ держави-агресора, у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Особам рядового і начальницького складу територіальних (міжрегіональних) воєнізованих формувань Державної кримінально-виконавчої служби, що залучаються Головнокомандувачем Збройних Сил до складу оперативно-стратегічного угруповання відповідної групи військ для безпосередньої участі у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах проведення воєнних (бойових) дій у період здійснення зазначених заходів, виплачується додаткова винагорода в розмірі до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Враховуючи, те, що з 24 лютого 2022 року позивач участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, не здійснював, а тому підстави для збільшення додаткової винагороди у розмірі 100000 грн. відсутні, в зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись п.2 ч.1 ст. 315, ст. 317, 321,322 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 26 серпня 2022 року №490 про застосування до поліцейського взводу № 2 роти № 2 батальйону Управління патрульної поліції в Донецькій області Департаменту патрульної поліції ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 06 вересня 2022 року № 1155 о/с про звільнення зі служби в поліції поліцейського взводу № 2 роти № 2 батальйону Управління патрульної поліції в Донецькій області Департаменту патрульної поліції Соломонова Едуарда Олександровича.

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського взводу №2 роти № 2 батальйону Управління патрульної поліції в Донецькій області Департаменту патрульної поліції з 07 вересня 2022 року.

Стягнути з Департаменту патрульної поліції на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 119664,72грн. (сто дев`ятнадцять тисяч шістсот шістдесят чотири грн. 72 коп.) без урахування сплати податків та інших обов`язків платежів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 18 травня 2023 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник