Справа № 160/393/23
Суддя: Олійник Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2023-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2023 року Справа № 160/393/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Олійника В. М.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
04 січня 2023 року комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, в якій просить:
В обґрунтування позову позивач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b «Природний газ, 71280000 UAН, 09120000-6, ДК021, 1188, тисяча кубічних метрів» відповідачем складено та в електронній системі оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пунктів 3 та 7 частини другої статті 21 Закону № 922 та недодержано вимоги пунктів 3 та 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922. За результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 5 частини 5 статті 41 Закону № 922.
Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000966-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b від 23.12.2023 р. є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку, не відповідає вимогам чинного законодавства України.
Таким чином, висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 січня 2023 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
15 березня 2023 року від представника відповідача засобами електронного зв`язку до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було проведено моніторинг закупівлі UA-2021-10-12-004488-b, найменування замовника: КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, 03341305, Україна, м. Дніпро, вул. Троїцька, 21 А, предмет закупівлі Природний газ, 71280000 UАН, 09120000-6, ДК021, 1188, тисяча кубічних метрів, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-Ь від 23 грудня 2022 р. (надалі - Висновок), який відповідно до вимог законодавства оприлюднений в електронній системі закупівель.
Відповідно до висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині порушення вимог пунктів 3 та 7 частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 Ш 922-VIII (далі Закон № 922) та недодержано вимоги пунктів 3 та 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922. Також порушено вимоги пункту 5 частини 5 статті 41 Закону № 922.
Управлінням в пункті 3 розділу II висновку зазначено зобов`язання щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Представник відповідача наголошує, що в Управлінні наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Луганської області, що підтверджується дорученням Державної аудиторської служби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 р.
Також представником відповідача зазначено, що замовником 12 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель Prozorro в оголошенні про проведення відкритих торгів не оприлюднено інформацію про закупівлю англійською мовою, зокрема місце поставки товарів та умови оплати.
Разом з цим, замовником 12 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель Prozorro завантажено окремим документом формату Word оголошення про закупівлю українською мовою, яким продубльовано інформацію, яка заповняється в електронних полях системи.
Тобто, замовник мав можливість виконати вимоги частини третьої статті 10 Закону № 922, зокрема, шляхом завантаження та оприлюднення на сайті Prozorro окремим документом формату Word оголошення англійською мовою, яке містить інформування про проведення відкритих торгів відповідно до вимог частини другої та третьої статті 21 Закону № 922.
Таким чином, замовником оприлюднено на сайті Prozorro оголошення, яке не містить перекладу англійською мовою інформації щодо місця поставки товарів та умов оплати, чим порушено вимоги пунктів 3 та 7 частини другої статті 21 Закону № 922 та недодержано вимоги пунктів 3 та 8 Порядку № 1082.
На порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ГОВА», як таку, що не відповідає вимогам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, визнав його переможцем та уклав з ним Договір.
Крім того, замовник, посилаючись до пункту 5 частини п`ятої статті 41 Закону № 922 вносив зміни до істотних умов Договору шляхом зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення, а саме до 49 357 542,47 гри, (з урахуванням ПДВ) (на дату підписання Договору ціна становила 53 460 000,00 гри, (з урахуванням ПДВ).
З огляду на те, що замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору щодо зменшення ціни в договорі про закупівлю (додаткова угода від 09.12.2022 № 2 до Договору), він порушив вимоги пункту 5 частини 5 статті 41 Закону № 922.
З урахуванням наведеного, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову.
23 березня 2023 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив, у якій підтримано позицію, викладену у позовній заяві.
Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
Переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю ГОВА.
30 грудня 2021 року та 09 грудня 2022 року замовником на сторінці закупівлі було опубліковано зміни до Договору про закупівлю природного газу від 14.12.2021 №412Т.
Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було проведено моніторинг закупівлі UA-2021-10-12-004488-b, найменування замовника: Комунальне підприємство Дніпроводоканал Дніпровської міської ради, 03341305, Україна, м. Дніпро, вул. Троїцька, 21 А, предмет закупівлі природний газ, 71280000 UАН, 09120000-6, ДК021, 1188, тисяча кубічних метрів.
За результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b від 23 грудня 2022 р., який оприлюднений в електронній системі закупівель.
В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі вказано, зокрема наступне.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922 зі змінами (далі - Закон № 922), розгляд тендерних пропозицій, визначення переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Крім того, на виконання вимог пункту 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється Замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Проте, Замовником 12 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель Prozorro в оголошенні про проведення відкритих торгів, не оприлюднено інформацію про закупівлю англійською мовою, зокрема місце поставки товарів та умови оплати.
Разом з цим, Замовником 12 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель Prozorro завантажено окремим документом формату Word оголошення про закупівлю українською мовою, яким продубльовано інформацію, яка заповняється в електронних полях системи.
Пояснення Замовника від 19.12.2022 на запит Управління від 14.12.2022 не підтверджує факту відсутності у Замовника технічної можливості оприлюднення інформації щодо місця поставки товарів та умови оплати англійською мовою шляхом завантаження та оприлюднення на сайті Prozorro, окремим документом формату Word, оголошення англійською мовою, разом з оголошенням про закупівлю українською мовою формату Word, яке було завантажено на сайті Prozorro 12.10.2021. Тобто, Замовник мав можливість виконати вимоги частини третьої статті 10 Закону, зокрема шляхом завантаження та оприлюднення на сайті Prozorro, окремим документом формату Word, оголошення англійською мовою, яке містить інформування про проведення відкритих торгів відповідно до вимог частини другої та третьої статті 21 Закону № 922. Таким чином, Замовником оприлюднено на сайті Prozorro, оголошення, яке не містить перекладу англійською мовою інформації щодо місця поставки товарів та умов оплати, чим порушено вимоги пунктів 3 та 7 частини другої статті 21 Закону № 922 та недодержано вимоги пунктів 3 та 8 Порядку № 1082.
Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ ГОВА вимогам тендерної документації встановлено, що згідно підпункту 2 пункту 1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовником визначено перелік документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника (уповноваженої особи учасника процедури закупівлі) щодо підпису документів, що входять до складу тендерної пропозиції, договору за результатами закупівлі. Так у разі, якщо учасником є юридична особа: надається повна копія паспорта, у випадку якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжки; або двосторонню копію паспорта громадянина України у випадку, якщо такий паспорт оформлено у формі картки, що містить безконтактний електронний носій та Витяг з Єдиного державного демографічного реєстру або Довідку щодо реєстрації місця проживання. Так, учасником у складі тендерної пропозиції надано кольорову двосторонню копію паспорта громадянина України у формі картки, проте не надано Витяг з Єдиного державного демографічного реєстру або Довідку щодо реєстрації місця проживання, чим не дотримано вимоги визначені Замовником у підпункті 2 пункту 1 розділу Ш тендерної документації.
На порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ГОВА, як таку, що не відповідає вимогам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, визнав його переможцем та уклав з ним Договір. За результатами моніторингу встановлено, що Замовник посилаючись до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922 вносив зміни до істотних умов Договору шляхом зміни ціни в договорі про закупівлю в бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Окрім цього Додатковою угодою від 28.12.2021 № 1 було внесено зміни до пункту 1.2 Договору за якою зменшено обсяг постачання газу з 1188 тис. куб.м. до 1080,7509981 тис. куб.м.
В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства вказано наступне.
За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою встановлено порушення вимог пунктів 3 та 7 частини другої статті 21 Закону № 922 та недодержано вимоги пунктів 3 та 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.
За результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 5 частини 5 статті 41 Закону № 922.
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.
В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) вказано наступне.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач, не погоджуючись з даним висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b, звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні № 2939-XII від 26.01.1993.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон № 922-VIIІ).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Як встановлено судом, моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b здійснено на підставі наказу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області № 24-3 від 22.11.2022 відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 зі змінами, внесеними наказом від 17 грудня 2018 року № 255. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу в наказі зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що передбачено пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII як одну з підстав прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.
Таким чином, твердження позивача, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним. При цьому суд зазначає, що моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Натомість перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка. У даному випадку Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області здійснювався моніторинг процедури закупівлі, вимог щодо проведення якого за місцезнаходженням замовника Законом України Про публічні закупівлі не передбачено.
Частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b здійснювався Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області з 08.12.2022 року до 22.12.2022 року, тобто в межах встановленого Законом № 922-VIII строку.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що доводи представника позивача про здійснення Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області моніторинг процедури закупівлі за відсутності правових підстав та з порушенням встановленого порядку, є необґрунтованими.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).
Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Як встановлено зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушення законодавства, а саме порушення вимог пунктів 3 та 7 частини другої статті 21 Закону № 922 та недодержано вимоги пунктів 3 та 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.
Щодо висновків про допущені позивачем порушення, суд зазначає таке.
За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено пропозицію ТОВ «ГОВА» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 53 460 000,20 гривень.
За результатами моніторингу питання повноти відображення інформації оприлюдненої в оголошені щодо закупівлі установлено, що очікувана вартість закупівлі товарів перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро та згідно вимог частини третьої статті 10 Закону № 922 обов`язково додатково оприлюднюється в електронній системі закупівель англійською мовою.
Відповідно до пунктів 3, 7 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; умови оплати.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи, інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Пунктом 8 Порядку №1082 передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
Як вбачається з матеріалів справи, замовником 12 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель Prozorro в оголошенні про проведення відкритих торгів не оприлюднено інформацію про закупівлю англійською мовою, зокрема місце поставки товарів та умови оплати.
Разом з цим, замовником 12 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель Prozorro завантажено окремим документом формату Word оголошення про закупівлю українською мовою, яким продубльовано інформацію, яка заповняється в електронних полях системи.
Суд зауважує, що пояснення замовника від 19.12.2022 року на запит Управління від 14.12.2022 року не підтверджує факту відсутності у замовника технічної можливості оприлюднення інформації щодо місця поставки товарів та умови оплати англійською мовою шляхом завантаження та оприлюднення на сайті Prozorro, окремим документом формату Word, оголошення англійською мовою, разом з оголошенням про закупівлю українською мовою формату Word, яке було завантажено на сайті Prozorro 12.10.2021 року.
Тобто, замовник мав можливість виконати вимоги частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом завантаження та оприлюднення на сайті Prozorro окремим документом формату Word оголошення англійською мовою, яке містить інформування про проведення відкритих торгів відповідно до вимог частини другої та третьої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, замовником оприлюднено на сайті Prozorro, оголошення, яке не містить перекладу англійською мовою інформації щодо місця поставки товарів та умов оплати, чим порушено вимоги пунктів 3 та 7 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» та недодержано вимоги пунктів 3 та 8 Порядку № 1082.
Щодо висновків про допущене позивачем порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922, суд зазначає наступне.
Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ГОВА» вимогам тендерної документації встановлено, що згідно підпункту 2 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником визначено перелік документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника (уповноваженої особи учасника процедури закупівлі) щодо підпису документів, що входять до складу тендерної пропозиції договору за результатами закупівлі. Так у разі, якщо учасником є юридична особа:
надається повна копія паспорта, у випадку якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжки;
або двостороння копія паспорта громадянина України у випадку, якщо такий паспорт оформлено у формі картки, що містить безконтактний електронний носій та Витяг з Єдиного державного демографічного реєстру або Довідку щодо реєстрації місця проживання.
З матеріалів справи встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано кольорову двосторонню копію паспорта громадянина України у формі картки, проте не надано Витяг з Єдиного державного демографічного реєстру або Довідку щодо реєстрації місця проживання, чим не дотримано вимоги визначені замовником у підпункті 2 пункту І розділу III тендерної документації.
Таким чином, у порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ГОВА» як таку, що не відповідає вимогам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, визнав його переможцем та уклав з ним договір.
Стосовно висновків про допущене позивачем порушення вимог пункту 5 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
За результатами моніторингу встановлено, що замовник, посилаючись на пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вносив зміни до істотних умов договору шляхом зміни ціни в договорі про закупівлю в бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Додатковою угодою від 28,12.2021 року № 1 було внесено зміни до пункту 1.2 Договору, за якою зменшено обсяг постачання газу з 1188 тис. куб.м. до 1080,7509981 тис. куб.м.
Також замовник, посилаючись на пункт 5 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вносив зміни до істотних умов Договору шляхом зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення, а саме до 49 357 542,47 грн. (з урахуванням ПДВ) (на дату підписання Договору ціна становила 53 460 000,00 гри. (з урахуванням ПДВ).
Згідно з п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.
Замовник на запит відповідача надав пояснення щодо підстав зменшення ціни товару (постачання природного газу), разом з яким надав додаткову угоду від 09.12.2022 року № 2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 09.12.2022 року.
Таким чином, замовник, вносячи зміни до істотних умов Договору щодо зменшення ціни в договорі про закупівлю. (додаткова угода від 09.12.2022 р. № 2 до Договору), порушив вимоги пункту 5 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
За наведених обставин, суд приходить до висновку, що спірний висновок від 23.12.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-004488-b винесено у встановленому чинним законодавством порядку та за наявності правових підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Приймаючи до уваги викладене, суд приходить до висновку про відсутність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати у справі не стягуються.
Керуючись ст.ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.М. Олійник