Справа № 380/20963/21
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2023-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року

м. Київ

справа №380/20963/21

адміністративне провадження № К/990/23894/22 №К/990/23782/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А. В.,

суддів - Мельник-Томенко Ж. М., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу №380/20963/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Кухар Н.А.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Хобор Р.Б., суддів - Бруновської Н.В., Матковської З.М.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №428 від 13 вересня 2021 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №1368к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити на посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області або на іншій рівнозначній посаді з 23 жовтня 2021 року;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по день прийняття рішення судом;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити позивачці новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги указувала, що у період з 01 листопада 2001 року по 22 жовтня 2021 року працювала в органах прокуратури Вінницької області, востаннє - на посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області.

3. 06 листопада 2020 року під час складання іспиту ОСОБА_1 набрала 91 бал, що було зафіксовано процедурним рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у протоколі №11 від 06 листопада 2020 року та затверджено в цілому список осіб, які не склали 06 листопада 2020 року іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

4. З огляду на значні порушення в організації тестування, його проведенні та її стану здоров`я, позивачкою було подано до Першої кадрової комісії відповідні заяви щодо виявлених технічних недоліків в роботі наданої комп`ютерної техніки та заяву про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

5. За результатами розгляду заяв ОСОБА_1 процедурним рішенням Першої кадрової комісії, зафіксованим у протоколі №12 від 20 листопада 2020 року, доводи позивачки визнані такими, що знайшли своє підтвердження та істотно вплинули на перебіг та результат іспиту, а саму позивачку процедурним рішенням Першої кадрової комісії, виключено зі списку осіб, які 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

6. У подальшому, 22 жовтня 2021 року, через більш як одинадцять місяців з дати виключення зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, позивачка була повідомлена кадровим підрозділом Вінницької обласної прокуратури про прийняте П`ятнадцятою кадровою комісією, яка була створена лише 22 липня 2021 року та ліквідована 15 листопада 2021 року, рішення №428 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації та винесення наказу керівника Вінницької обласної прокуратури №1368к від 20 жовтня 2021 року про звільнення з посади прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області з 22 жовтня 2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року.

Вважаючи своє звільнення таким, що порушує її права, позивачка звернулась до суду із цим позовом.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

7. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року, позовні вимоги задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №428 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №1368к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Томашпільського відділу Могилів - Подільської місцевої прокуратури Вінницької області;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів - Подільської місцевої прокуратури Вінницької області з 23 жовтня 2021 року;

- стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по 22 лютого 2022 року в сумі 31358 (тридцять одна тисяча триста п`ятдесят вісім) грн 04 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

8. Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом 20 листопада 2020 року №12, безпідставно не прийняла рішення про включення позивачки до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження нею атестації. З урахуванням чого, суд дійшов висновку про те, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13 вересня 2021 року №428 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, внаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти згаданий іспит та протиправно прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Короткий зміст касаційних скарг

9. У тексті касаційної скарги Вінницька обласна прокуратура, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати у частині задоволених позовних вимог, та прийняти у цій частині нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні.

10. Як на підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі указує на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

11. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду у подібних правовідносинах, а саме:

а) від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №640/440/2682/20 стосовно того, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосується, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури з огляду на вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації №221; за приписами пункту 13 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не проходження відповідно етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором атестації;

б) від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19 щодо ознайомлення позивача з умовами, процедурами проведення атестації та погодження на їх застосування, наявність можливих наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; наявність у позивача права відмовитися від проведення такої атестації і право не подавати заяву чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації №221 з огляду на вимоги пунктів 9, 10 розділу I цього Порядку;

в) від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20 стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктом 2 пунктом 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора;

г) від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року №420/4196/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №520/5000/2020, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/3705/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 17 листопада у справі №140/8233/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20-а, від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20 стосовно проходження прокурорами другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

12. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 7 розділу I Порядку №221 щодо задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадровою комісії про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого відповідно до пункту 7 Порядку №233 (стосовно повноважень членів кадрових комісій) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрання мінімального прохідного балу).

13. У тексті касаційної скарги, зауважує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачкою набрано 91 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди.

14. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. Звертає увагу на те, що під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися.

15. Заявник касаційної скарги стверджує, що Першою кадровою комісією за результатами проходження позивачем атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

16. Скаржник зауважує, що новий час та дату складання іспиту Першою кадровою комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. відносно позивача, не затверджено.

17. Як наголошує заявник, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком №221, повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. Підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не установлено.

18. Тому на переконання скаржника, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу IІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І та пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, є законним та обґрунтованим.

19. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офісом Генерального прокурора також подано до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати у частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні цих вимог.

20. Як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі указує на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України

21. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього порядку;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результаті складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача;

- пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування пункту 7 розділу І Порядку №221 про можливість призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складання було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

22. Доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора у цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Вінницької обласної прокуратури.

Позиція інших учасників справи

23. Позивач правом на подання відзиву на касаційні скарги не скористався, що відповідно до положень частини четвертої статті 338 КАС України, не перешкоджає перегляду судових рішень у касаційному порядку.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

24. 01 вересня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Вінницької обласної прокуратури.

25. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №380/20963/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.

26. 02 вересня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора.

27. Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2022 року касаційну скаргу Вінницької обласної прокуратури залишено без руху з підстав несплати судового збору.

28. Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2022 року поновлено строк на касаційне оскарження судових рішень у цій справі, відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора, установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

29. Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення касаційного провадження у цій справі.

30. Ухвалою Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року поновлено строк на касаційне оскарження судових рішень у цій справі, відкрито касаційне провадження за скаргою Вінницької обласної прокуратури, установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

31. Ухвалою Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Вінницької обласної прокуратури про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення касаційного провадження у цій справі.

32. Ухвалами Верховного Суду від 24 травня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі; об`єднано касаційні скарги Вінницької обласної прокуратури (№К/990/23782/22) та Офісу Генерального прокурора (№К/990/23894/22) в одне касаційне провадження; справу №380/20963/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

33. Позивач, ОСОБА_1 , у період з 01 листопада 2001 року по 22 жовтня 2021 року працювала в органах прокуратури Вінницької області.

34. 07 жовтня 2019 року позивачка, як прокурор Томашпільського відділу Могилів - Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 48).

35. 06 листопада 2020 року позивачка склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 91 бал.

36. Того ж дня, 06 листопада 2020 року, відбулося засідання Першої кадрової комісії (протокол №11), на якому ухвалено рішення про затвердження списку осіб, які 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, до якого включено позивачку (том 1, а.с. 255-259).

37. У подальшому, згідно з протоколом №12 від 20 листопада 2020 року засідання Першої кадрової комісії (том 1, а.с. 260-267), указаною кадровою комісією розглянуті заяви прокурорів, у тому числі і позивачки (том 2, а.с.108-109, 111-113), щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та установлено, що у заявах зазначено про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту. Вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу, установлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження. Указане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Так, Перша кадрова комісія вирішила заяви прокурорів задовольнити, внести їх до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити, зокрема ОСОБА_1 , зі списку осіб, які 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для вищезазначених прокурорів.

38. Відповідно до протоколу №1 від 09 серпня 2021 року засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких Першою - Четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (том 1, а.с. 268-269).

39. 19 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (том 2, а.с. 78-79) розглянуто заяву позивачки про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та установлено, що позивачка подала до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивачки було завершено. Під час проведення тестування звернень від позивачки до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися. Позивачка з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Крім того, кадровою комісією не прийнято до уваги твердження прокурора щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки. З урахуванням викладеного, П`ятнадцята кадрова комісія не включила ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

40. П`ятнадцята кадрова комісія на засіданні 13 вересня 2021 року (протокол №11, том 2, а.с. 98-105) ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, згідно з переліком, до якого, зокрема, включила ОСОБА_1 , у зв`язку із чим позивачка неуспішно пройшла атестацію (том 2, а.с. 106).

41. Наказом керівника Вінницької обласної прокуратури №1368к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » (том 1, а.с.50), у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, позивачку звільнено з посади прокурора Томашпільського відділу Могилів - Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року.

42. Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №428 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», та наказом керівника Вінницької обласної прокуратури №1368к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора, позивачка звернулась до суду з цим позовом.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

43. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

44. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

45. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

46. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

47. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Щодо посилання Вінницької обласної прокуратури на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України Суд зазначає таке.

48. У світлі аргументів касаційних скарг, колегія суддів приймає доводи Вінницької обласної прокуратури про те, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, у від 29 вересня 2021 року у справі №640/1218/21, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19, №420/4196/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

49. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з поетапною атестацією прокурорів, впровадженою Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

50. Варто зауважити, що у наведених справах юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є для цього достатньою підставою.

51. Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 Верховний Суд зазначив, що « наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділу II Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

52. Суд зауважує, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», застосована до спірних правовідносин у цій справі, відрізняється від тієї, яку аналізував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень»). Тобто посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

53. Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» колегія суддів констатує, що:

- набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Щодо посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України Суд зазначає таке.

54. Колегія суддів зауважує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 9, 16, 17 розділу IІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та пункту 7 розділу І Порядку №221, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших.

55. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.

56. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

57. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, установлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

58. При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

59. Суд повторно зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

60. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

61. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

62. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

63. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

64. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

65. Відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

66. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, установлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.

67. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

68. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших.

69. Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

70. Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд в указаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі №600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі №600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

71. Повертаючись до обставин цієї справи Суд зауважує, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяв позивачки, які були подані нею 06 та 09 листопада 2020 року до комісії після завершення проходження тестування, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

72. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

73. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221, яким керувалася Перша кадрова комісія ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

74. Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

75. Судами у цій справі установлено, що позивачка з`явилась для складення іспиту, пройшла другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (том 1, а.с. 249). Позивачкою не заперечується той факт, що тестування нею було завершене, а із заявами до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулась лише після складення іспиту.

76. Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 06 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 20 листопада 2020 року №12, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

77. Водночас приписи Порядку №221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

78. Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений нею, таким, що відбувся.

79. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

80. Таким чином, отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

81. Водночас у ситуації позивачки Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

82. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

83. У подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

84. З огляду на викладене, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку №221.

85. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

86. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

87. Із системного аналізу змісту Порядку №221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.

88. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачкою, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 06 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.

89. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

90. Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачкою другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221.

91. У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Першої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

92. Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

93. Також, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку №221, та, окрім того, є процедурним.

94. Таким чином, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

95. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права.

96. Зважаючи на указане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

97. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 7, 8 розділу І та пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, що призвело до неправильного вирішення справи.

98. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

99. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

100. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

101. З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилась, подавши відповідну заяву 07 жовтня 2019 року.

102. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову про визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

103. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

104. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень у частині задоволених позовних вимог та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог. В іншій частині судові рішення підлягають залишенню без змін.

IV. Висновки щодо судових витрат

105. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року у справі №380/20963/21 скасувати в частині задоволених позовних вимог.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

4. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року у справі №380/20963/21 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити позивачу новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду