Справа № 300/4061/22
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2023-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 рокуЛьвівСправа № 300/4061/22 пров. № А/857/2239/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді : Кухтея Р.В.,

суддів : Носа С.П., Шевчук С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05 січня 2023 року (ухвалене головуючим-суддею Матуляком Я.П. в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Івано-Франківську) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до командувача військ оперативного командування Захід про визнання протиправним та скасування наказу,

в с т а н о в и в :

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 №229 від 06.10.2022 в частині.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05.01.2023 у задоволенні позовних вимог було відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідач при видачі наказу про його призначення, порушив вимоги Закону України Про військовий обов`язок і військову службу №2232-ХІІ від 25.03.1992 (далі - Закон №2232) та пунктів 1441, 1442 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення №1153), оскільки при обставинах обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.409 КК України не можна скеровувати до військової частини, яка задіяна до ведення бойових дій.

Відповідач не скористався правом подачі відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк.

Згідно п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що згідно наказу начальника Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки №120 від 08.05.2022 солдата ОСОБА_1 було призначено на посаду старшого стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки та з травня 2022 року відряджено у розпорядження до військової частини (далі - в/ч) НОМЕР_1 .

У період з 14 травня до початку червня 2022 року солдат ОСОБА_1 виконував завдання за призначенням на території Донецької та Луганської областей.

Відповідно до обвинувального акта від 01.10.2022 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 , останній обвинувачується в тому, що будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником 10.06.2022, перебуваючи у м. Бахмут Донецької області, відмовився нести обов`язки військової служби, самовільно, не маючи на те дозволу відповідного командування, залишив зону виконання завдань за призначенням та вибув до місця постійного проживання в Івано-Франківській області, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.409 КК України.

У той же час, наказом командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 №229-РС від 06.10.2022 солдата ОСОБА_1 увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира 24 окремої механізованої бригади (а.с.29).

Вищевказаний наказ слугував підставою для виключення солдата ОСОБА_1 , гранатометника відділення охорони взводу охорони роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, зі списків особового складу роти охорони першого відділу Івано-Франківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, про що видано наказ №272 від 07.10.2020.

Вважаючи протиправним оспорюваний наказ, ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з вимогою про його скасування.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивача правомірно увільнено від займаної посади в Збройних Силах України та зараховано у розпорядження кмандира 24 окремої механізованої бригади. При цьому, суд дійшов висновку, що норми статті 24 Закону №2232 та пунктів 1441, 1442 Положення №1153, не поширюються на позивача, а вчинене ним кримінальне правопорушення не може бути підставою для призупинення військової служби.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, а також при повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Закон №2232 здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч.2 ст.1 Закону №2232, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Частиною другою статті 24 Закону №2232 передбачено, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням №1153, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Відповідно до пунктів 1441, 1442 Положення №1153, військова служба призупиняється щодо військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон.

Аналізуючи норми статті 24 Закону №2232 та пунктів 1441, 1442 Положення №1153, можна дійти висновку, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які : самовільно залишили військові частини місця служби (склад правопорушення та відповідальність визначені статтею 407 КК України); дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань (склад правопорушення та відповідальність визначені статтею 408 КК України); добровільно здалися в полон (склад правопорушення та відповідальність визначені статтею 430 КК України).

При цьому, перелік, за яких призупиняється військова служба в порядку, визначеному статтею 24 Закону №2232 та пунктами 1441, 1442 Положення №1153, є вичерпним.

Згідно обвинувального акта від 01.10.2022 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 , позивач обвинувачується в тому, що будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником 10.06.2022, перебуваючи у м. Бахмут Донецької області, відмовився нести обов`язки військової служби, самовільно, не маючи на те дозволу відповідного командування, залишив зону виконання завдань за призначенням та вибув до місця постійного проживання в Івано-Франківській області, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.409 КК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, норми статті 24 Закону №2232 та пунктів 1441, 1442 Положення №1153 не поширюються на позивача, а вчинене ним кримінальне правопорушення не може бути підставою для призупинення військової служби.

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача з посиланням на допущення відповідачем при виданні оспорюваного наказу, порушення вимог приведених вище норм Закону №2232 та Положення №1153.

При цьому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у відповідача при винесенні оспорюваного наказу, не було правових підстав враховувати наявність відкритого кримінального провадження відносно позивача.

Разом з тим, відповідно до Закону України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в :

- наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;

- наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати віддавати накази;

- забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Начальник має право віддавати підлеглому накази та зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за безпосереднього начальника, може віддати службовим становищем, ніж наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

З наведеного видно, що військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Порядок видачі наказів командира в/ч по особовому складу, регламентується вимогами Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України №333 від 26.05.2014 (далі - Інструкція №333).

Відповідно до п.11.1 Інструкції №333, накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням №1153 (зі змінами), наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення i продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Згідно п.11.2 Інструкції №333, наказами оформлюються зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, в тому числі й щодо призначення на військово-облікової посади (у тому числі у разі зміни назви посади, спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.

Вимоги щодо складання наказів по особовому складу визначені п.12 Інструкції №333.

При цьому, суд першої інстанції слушно зауважив, що відповідно до Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Також, порядок проходження військової служби у Збройних Силах України регламентується Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України №170 від 10.04.2009 (далі - Інструкція №170), пунктом 4.1 якої передбачено, що військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підстав Резерву кандидатів для просування по службі, Плану переміщення по служб із числа військовослужбовців, подань, службових документів, визначених підпунктом 5 пункту 1.5, пунктом 1.6 розділу 1 цієї Інструкції посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавств України.

Згідно п.4.9 Інструкції №170, реалізація Плану переміщення на посад і Резерву для просування по службі, а також військовослужбовців здійснюється протягом року у разі проведення організаційних заходів, настання особливого періоду, а також за станом здоров`я або сімейними обставинами військовослужбовця.

Підставою для видання наказів по особовому складу про призначення переміщення військовослужбовців на рівнозначні посади є витяг із Плану переміщення на посади або у разі здійснення незапланованого переміщення подання.

Таким чином, на думку колегії суддів, саме наведеними положеннями нормативних актів врегульовано порядок видачі наказів по особовому складу в Збройних Силах України, а не наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України №124 від 07.04.2017 Про затвердження Інструкції з діловодства Збройних України, як вважає позивач.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини, суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерела права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив ЄСПЛ у справі Проніна проти України (рішення від 18.07.2006).

Зокрема, у пункті 23 рішення ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Так, у рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).

Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.3 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому судове рішення, постановлене за результатами апеляційного перегляду в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст.12, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 05 січня 2023 року по справі №300/4061/22 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді С. П. Нос
С. М. Шевчук