Справа № 200/401/23
Суддя: Давиденко Т.В.
Дата ухвалення: 2023-05-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 травня 2023 року Справа№200/401/23

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Давиденко Т.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення

(виклику) сторін адміністративний позов Комунального підприємства «Служба єдиного

замовника» Авдіївської міської ради

до відповідача Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу

державної закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради (, юридична адреса: 86060, Донецька область, м. Авдіївка, вул. Молодіжна, 3) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області (, юридична адреса: 87515, Донецька обл., м. Маріуполь, вул.. Архітектора Нільсена, 26/2) про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі № UA 2021-01-21-000257-c, яка проведена Комунальним підприємством «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради.

Доводи позовної заяви обґрунтовує тим, що за результатом моніторингу закупівель відповідачем опубліковано висновок, в якому зафіксовані виявлені порушення вимог пункту 12 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини 9 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, встановлено порушення норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами питання своєчасності надання пояснень у випадках, передбачених законодавством встановлено порушення частини 5 статті 8 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю із внесеними змінами та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання роз`яснень у випадках, передбачених Законом порушень не втановлено.

Враховуючи викладене, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач відзив на адміністративний позов не надав.

Відповідно до ч. 4 ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Враховуючи відсутність клопотань сторін щодо розгляду справи у судовому засіданні, справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення сторін.

Дослідивши матеріали справи, доводи позовної заяви, суд з`ясував наступні обставини справи.

Комунальне підприємство «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради, , юридична адреса: 86060, Донецька область, м. Авдіївка, вул. Молодіжна, 3.

Протоколом уповноваженої особи №229/ОТ від 19.02.2021 Учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ" було визначено переможцем, як такого чия пропозиція повністю відповідає вимогам тендерної документації та вимогам до предмету закупівлі, а також потребам Замовника.

За результатами проведення конкурсних торгів за ідентифікатором UA-2021-01-21- 000257-c, між Комунальним підприємством «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ", як переможцем закупівлі, 2 березня 2021 було укладено Договір № 04-09/Б/489. У відповідності до ст. 11 Цивільного Кодексу України, ст. 174 Господарського Кодексу України, з договорів виникають права та обов`язки.

Згідно наказу Східного офісу держаудитслужби від 04.01.2023 № 3-з прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-01-21-000257-c, яка оголошена Комунальним підприємством « Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності надання роз`яснень, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

26.01.2023 в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-19-003767-b, за результатами моніторингу встановлено порушення норми пункту 12 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини 9 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало КП «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської радиздійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 літр палива до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України), додержання вимог статті 10 Закону в частині оприлюднення інформації про закупівлю, недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Між сторонами немає розбіжностей щодо обставин справи, встановлених судом, в позовній заяві позивач просить задовільнити позовні вимоги в повному обсязі.

Проаналізувавши встановлені обставини справи та норми законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, суд вважає позовну заяву такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно підпункту 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Тобто, відповідач у справі орган владних повноважень, який виконує владні управлінські функції, надані йому чинним законодавством щодо забезпечення формування і реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015, Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно частини 1 статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Частиною 2 цієї статті також передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, установлених цією частиною.

Як встановлено судом, згідно наказу Східного офісу держаудитслужби від 04.01.2023 № 3-з прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-01-21-000257-c, яка оголошена Комунальним підприємством «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

26.01.2023 в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-19-003767-b (далі Висновок).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу відповідачем встановлені порушення норми пункту 12 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини 9 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, встановлено порушення норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. За результатами питання своєчасності надання пояснень у випадках, передбачених законодавством встановлено порушення частини 5 статті 8 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю із внесеними змінами та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання роз`яснень у випадках, передбачених Законом порушень не втановлено.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (із змінами) (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності надання роз`яснень, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план (додаток) «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи від 21.01.2021 № 182/ОТ із змінами від 05.02.2021 №209/ОТ, роз`яснення до процедури надані від 22.02.2021, реєстр пропозицій, пропозицію учасника-переможця Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕРМІНАЛ» (далі ТОВ «ТЕРМІНАЛ»), протокол розкриття, протокол уповноваженої особи від 19.02.2021 №229/ОТ, повідомлення про намір укласти договір; договір купівлі- продажу від 02.03.2021 №04-09/Б/489 на суму 2 213 768,00 грн. з ПДВ, додаткові угоди до основного договору: №1 від 27.04.2021, №2 від 06.08.2021, №3 від 31.12.2021, №4 від 13.01.2022, №5 від 27.01.2022, №6 від 18.02.2022, повідомлення про внесення змін до договорів про закупівлю. Моніторингом питання щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що згідно поведеної процедури Замовником було укладено договір купівлі- продажу від 02.03.2021 №04-09/Б/489 з додатковими угодами до нього на закупівлю товару (бензин і паливо дизельне). Умовами п. 10.1 договору №04-09/Б/489 від 02.03.2021 передбачено, що строк дії зазначеного договору до 31.12.2021 року. Умовами п.3 Додаткової угоди від 31.12.2021 №3 подовжено дію основного договору від 02.03.2021 №04-09/Б/489 до 30.04.2022. Відповідно до пункту 12 частини першої статті 10 Закону замовником самостійно через авторизовані електронні майданчики оприлюднюється звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання. Частиною 9 статті 41 Закону передбачено, що у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю. Однак, на момент початку моніторингу станом на 05.01.2023 звіт про виконання зазначеного договору в електронній системі закупівель замовником не оприлюднено з дня настання підстав для його оприлюднення, чим порушено норми пункту 12 частини першої статті 10 Закону та вимоги частини 9 статті 41 Закону. В ході проведення моніторингу станом на 12.01.2023 Управлінням через електронну систему закупівель Замовнику було надіслано запит щодо надання пояснень чи виконано в повному обсязі зобов`язання обома сторонами за договором від 02.03.2021 №04-09/Б/489 з урахуванням додаткових угод. Протягом трьох робочих днів станом на 17.01.2023 пояснень щодо виконання своїх зобов`язань обома сторонами за договором від 02.03.2021 № 04-09/Б/489 з урахуванням додаткових угод №1,№2,№3,№4,№5,№6 на запит Управління Замовником не надано, чим порушено вимоги частини 5 статті 8 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що Замовником з ТОВ «ТЕРМІНАЛ» укладено договорів купівлі-продажу від 02.03.2021 №04-09/Б/489 на придбання бензину та паливо дизельне та ряд додаткових угод до нього, якими збільшено первісну ціну товару в Договорі, що визначена за результатами відкритих торгів та зменшено обсяги постачання товару, а саме: - додатковою угодою №1 від 27.04.2021 збільшено ціну товару від первісної, ціна на бензин автомобільний А-95- Євро5-Е5 встановлена на рівні 26,65 грн/л - збільшено на 6,8%, паливо дизельне ДП-З-Євро5- В0 ціна встановлена на рівні 23,40 грн./1л. - збільшено на 6,7%. - додатковою угодою №2 від 06.08.2021 збільшено ціну товару від попередньої, ціна на бензин автомобільний А-95-Євро5-Е5 встановлена на рівні 28,34 грн/л збільшена на 6,35%; паливо дизельне ДП-З-Євро5-В0 ціна встановлена на рівні 26,54 грн/1л. збільшена на 6,3%. - додатковою угодою №5 від 27.01.2022 збільшено ціну товару від попередньої, ціна на бензин автомобільний А-95-Євро5-Е5 встановлена на рівні 30,83 грн/л збільшено на 8,8%, паливо дизельне ДП-З-Євро5-В0 ціна встановлена на рівні 29,19 грн/1л. збільшено на 9,9%. - додатковою угодою №6 від 18.02.2022 збільшено ціну товару від попередньої, ціна на паливо дизельне ДП-З- Євро5-В0 встановлена на рівні 31,00 грн/1л. збільшено на 6,3 %. Зміни до основного договору за №04-09/Б/489 внесені Змовником на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Відповідно до підпункту 2 пункту 11.1 основного договору №04-09/Б/489 у разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару, Постачальник письмово звертається до Замовника (Споживача) щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до Договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором. Під час здійснення моніторингу Управління станом на 12.01.2023, звернулося до Замовника із запитом про надання пояснень та відповідних підтверджуючих документів стосовно наявності підстав внесення зміни до основного Договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10%. Протягом трьох робочих днів станом на 17.01.2023 пояснень на запит Управління Замовником не надано, чим порушено вимоги частини 5 статті 8 Закону. Отже, замовником не доведено коливання ціни такого товару на ринку після укладання договору та відповідно - обґрунтованість укладання додаткових угод від 27.04.2021 №1, від 06.08.2021 №2,від 27.01.2022 №5, від 18.02.2022 №6 в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10%, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону та умови п. 11.1 основного договору Замовника від №04-09/ Б/489.

Також, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 літр палива до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України), додержання вимог статті 10 Закону в частині оприлюднення інформації про закупівлю, недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно частин 1 та 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколом уповноваженої особи №229/ОТ від 19.02.2021 Учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРМІНАЛ" було визначено переможцем, як такого чия пропозиція повністю відповідає вимогам тендерної документації та вимогам до предмету закупівлі, а також потребам Замовника.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Згідно пункту 3 розділу ІІІ даного Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення

За змістом п.19 ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань.

Відповідно до п.п.1, 3 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Як встановлено судом, у п. 3 Висновку відповідач зобов`язує позивача вчинити наступні дії: «керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 літр палива до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України)».

Суд вказує, що вимога відповідача щодо заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель має не конкретний характер, що не допускається в акті індивідуальної дії обов`язкового характеру.

Також, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Висновок відповідача носить зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Вказівка же щодо " приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель " не є заходом щодо усунення порушень.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18.

Так, при обранні способу усунення порушень Закону № 922 відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно преамбули є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як вбачається з висновку, який оскаржується, відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені, за переконанням Відповідача, Позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922, та аргументів, чому в даному конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель.

Всі додаткові угоди щодо збільшення ціни за одиницю товару були укладені на підставі звернень учасника з наданням останнім підтверджуючих документів.

Крім того, чинне законодавство не містить зобов`язання щодо замовника про публікацію підтверджуючих документів у системі закупівель.

Судом встановлено, що в зв`язку технічною неможливістю та нестабільністю електропостачання позивачем був пропущений строк на надання відповіді відповідачу у системі закупівель.

Законодавець у цій нормі Закону чітко вказав на можливість існування ситуації, при якій відповідач як орган державного фінансового контролю, провівши моніторинг закупівлі, не може вживати будь-яких заходів, а лише тих, які належать до його компетенції як суб`єкта владних повноважень.

Така норма Закону цілком співвідноситься з одним із основоположних конституційних принципів побудови адміністративних відносин, визначених у ст. 19 Конституції України.

Враховуючи навдене, суд вважає вимогу у Висновку відповідача такою, що є протиправною та виходить за рамки повноважень, що надані відповідачу.

Суд враховує, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель.

Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання у п. 3 констатуючої частини самого оскаржуваного Висновку.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому, пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону № 922 встановлено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Абзацом 2 частини 1 статті 8 Закону № 922 встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Судом встановлено, що станом на 30.04.2022, тобто до моменту початку моніторингу, даний договір про закупівлю № 04-09/Б/489 від 24.05.2021 є таким, що повністю виконаний, вказаний в умовах договору товар було фактично у повному обсязі поставлено, прийнято, оплачено і повністю використано позивачем.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Так, у Рішенні від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже, під час розгляду справи щодо оскарження Висновку суду доцільно керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленими порушеннями замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

При цьому, проведення процедури та укладання за її підсумком відповідного договору не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави.

Таким чином, усунення порушень, на яких наполягає відповідач, виявлених ним під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів позивача, учасника торгів та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими порушеннями.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Згідно ч. 1 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не надано суду жодного доказу правомірності прийняття висновку в розумінні зазначеної норми Закону.

Враховуючи наведене, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі», Кодексом адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Комунального підприємства «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради (, юридична адреса: 86060, Донецька область, м. Авдіївка, вул. Молодіжна, 3) до Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області (, юридична адреса: 87515, Донецька обл., м. Маріуполь, вул.. Архітектора Нільсена, 26/2) про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі № UA 2021-01-21-000257-c, яка проведена Комунальним підприємством «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради - задовольнити повністю.

Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі № UA 2021-01-21-000257-c, яка проведена Комунальним підприємством «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради визнати протиправним та скасувати.

Стягнути з Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області (, юридична адреса: 87515, Донецька обл., м. Маріуполь, вул.. Архітектора Нільсена, 26/2) (за рахунок бюджетних асигнувань) на користь Комунального підприємства «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради (, юридична адреса: 86060, Донецька область, м. Авдіївка, вул. Молодіжна, 3) витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, в сумі 3757 грн. 60 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Т.В. Давиденко