Справа № 420/4243/20
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2023-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року

м. Київ

справа № 420/4243/20

адміністративне провадження № К/990/10116/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А.В.,

Мартинюк Н.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.05.2021 (головуючий суддя - М.Г. Цховребова)

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022 (головуючий суддя - С.Д. Домусчі, судді - Г.В. Семенюк, О.І. Шляхтицький)

у справі № 420/4243/20

за позовом ОСОБА_1

до Київської обласної прокуратури,

Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

установив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Київської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії № 9 від 05.03.2020 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Київської області № 161к від 17.04.2020 про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури з 22.04.2020;

- поновити ОСОБА_1 з 20.11.2019 на посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 22.04.2020;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22.04.2020 по дату ухвалення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що під час проходження ним першого етапу тестування 03.03.2020 систематично виникали несправності у роботі програмного забезпечення, внаслідок чого програма неправильно зарахувала відповіді на два питання. Зважаючи на такі обставини позивач, 05.03.2020 звернувся до голови другої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування у зв`язку з наявністю численних технічних несправностей у роботі програмного забезпечення. Зазначена заява була розглянута 05.03.2020 (протокол засідання № 2, питання порядку денного № 11) та у її задоволенні було відмовлено. 06.05.2020 позивачем до Офісу Генерального прокурора поданий запит про надання публічної інформації. Оскільки на запит позивача про надання публічної інформації Офіс Генерального прокурора не надав копій документів відносно програмного забезпечення, яке використовувалось при проведенні іспиту, відповідність вимогам діючих стандартів та нормативним документам такого програмного забезпечення, документів щодо документального підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів, позивач зазначає, що отримані ним негативні результати тестування з використанням програмного забезпечення, яке не відповідає вимогам закону, не можуть вважатися достовірними. На переконання позивача, оскаржуваний наказ про звільнення є протиправним, оскільки в ньому не зазначено чіткої підстави для звільнення. Вказує, що на момент звільнення позивача прокуратура Київської області не ліквідована, не перебуває в процесі припинення чи реорганізації, відсутнє рішення щодо скорочення кількості прокурорів, а тому підстави для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відсутні.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21.05.2021 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Київської області М. Киричука № 161к від 17.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.04.2020. Поновлено ОСОБА_1 у Київській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області, та органах прокуратури, з 22.04.2020. Стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.04.2020 по день постановлення рішення у справі в розмірі 286 463, 48 грн, з відповідним утриманням податків та інших обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. При ухваленні рішення суд першої інстанції дійшов висновку щодо правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки за результатом проходження 03.03.2020 тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 69 балів, що є меншим прохідного балу для подальшого складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення, з огляду на відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Київської області, а також відсутність скорочення штату органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

5. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022 рішення суду першої інстанції скасовано в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Київської області № 161к від 17.04.2020, поновлення позивача на посаді прокурора та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та ухвалено в цій частині нову постанову. Відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу прокурора Київської області № 161к від 17.04.2020, про поновлення на посаді прокурора та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.05.2021 у справі № 420/4243/20 залишено без змін.

6. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії № 9 від 05.09.2020. Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд апеляційної інстанції виснував, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не є завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. З огляду на таке, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо правомірності наказу про звільнення позивача.

Короткий зміст касаційної скарги

7. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову апеляційного суду скасувати повністю, рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовну вимогу про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

8. Підставою касаційного оскарження судових рішень позивач вказує пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

9. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України скаржник вказує, що оскаржувані судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права - пункту 7 розділу I, пунктів 1-5 розділу II, пунктів 1, 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, без урахування висновків щодо застосування норм права, які викладені у постановах Верховного Суду від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20, від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20; пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 без урахування висновків щодо застосування норм права, які викладені у постановах Верховного Суду від 21.12.2021 у справі № 640/458/20, від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20, від 07.10.2021 у справі № 640/449/20, від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а, від 27.04.2021 у справі 640/419/20; пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без урахування висновку щодо застосування норми права, який викладено у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17.

10. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги в цій частині позивач наголошує, що Друга кадрова комісія не розглянула викладені у заяві позивача доводи щодо наявності технічних проблем під час складання іспиту, не перевірила відповідні доводи, не вжила належних заходів реагування по заяві позивача, в результаті чого прийняла необґрунтоване та безпідставне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

11. Також позивач посилається на те, що в оскаржуваному рішення кадрової комісії не наведено належних обґрунтувань неуспішному проходженню позивачем атестації.

12. Крім того, позивач вказує про помилковість висновку суду апеляційної інстанції про відсутність необхідності встановлення факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів і як наслідок помилково дійшов висновку про правомірність оскаржуваного наказу про звільнення.

13. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України скаржник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду про застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у системному зв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та статтею 235 Кодексу законів про працю України.

14. На думку позивача у випадку неуспішного проходження прокурором атестації, він має бути звільнений із займаної посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а не на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позиція інших учасників справи

15. У відзиві на касаційну скаргу відповідач-1 з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Рух касаційних скарг

16. Ухвалою Верховного Суду від 12.05.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

17. Ухвалою Верховного Суду від 24.05.2023 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

18. Наказом № 311к від 06.06.2019 ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області.

19. Верховна Рада України 19.09.2019 ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.

20. Генеральний прокурор 03.10.2019 видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

21. Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

22. Поряд з іншими нормами Порядок № 221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.

23. 11.10.2019 позивачем подано, передбачену додатком 2 до Порядку, Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

24. Відповідно до копії відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач 03.03.2020 за результатами цього тестування набрав 69 балів, що є меншим ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації.

25. 05.03.2020 на ім`я голови другої кадрової комісії позивач подав заяву, в якій вказав, що під час проходження ним першого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосовуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у варіантах відповідей, серед іншого значилися відповіді однакові. Також зазначено, що серед варіантів відповідей на запитання слова змінювали своє розташування у тексті, однак суть відповіді при цьому ніяким чином не змінювалась та була правильною. Вказував, що при обранні та зазначені відповіді, яка є вірною, у результатах тестування вказано цю відповідь, як «невірно». За таких підстав позивач вважав результати тестування неправильними та такими, що не відповідають дійсності, та просив вирішити питання щодо перевірки вказаних у заяві обставин та призначити дату повторного проходження цього етапу тестування за наявністю відповідей, які будуть відповідати вимогам чинного законодавства та будуть складені відповідно до закону. Також позивач просив, якщо у разі перевірки вказаної заяви будуть встановлені будь-які порушення (в тому числі технічні) під час проходження ним першого етапу тестування, зарахувати проходження ним першого етапу тестування та допустити до другого етапу.

26. Відповідно до копії протоколу № 2 від 05.03.2020 засідання Другої кадрової комісії питанням одинадцятим порядку денного були розглянуті заяви прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 , про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосовуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовлено, зокрема і позивачу, у повторному проходження тестування та визнано неуспішним проходження атестації, зокрема і позивачем.

27. 05.03.2020 Другою кадровою комісією прийнято рішення № 9 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно якого, з посиланням на пункти 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункт 6 розділу І, пункт 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допущений до проходження наступних етапів атестації.

28. Наказом прокурора Київської області № 161к від 17.04.2020, з посиланням на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.04.2020.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

29. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

30. Згідно з частиною другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

31. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

32. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

33. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

34. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

35. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

36. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Верховний Суд виходив з такого.

37. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

38. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

39. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

40. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

41. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

42. 19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

43. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

44. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

45. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, зокрема, 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

46. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом України «Про прокуратуру».

47. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

48. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

49. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

50. Закон України «Про прокуратуру» та Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон України «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

51. Оскільки Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

52. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

53. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

54. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

55. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

56. Враховуючи наведену вище позицію Верховного Суду, а також з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, посилання відповідача в оскаржуваному наказі як підставу звільнення позивача з посади на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є правомірним.

57. Посилання позивача на неврахування судом апеляційної інстанції при вирішенні цих правовідносин висновку Верховного Суду, який викладено у справі № 815/1554/17 є помилковим, оскільки висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом неправильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

58. Отже, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 не підлягають застосування з огляду на різне правове врегулювання спірних правовідносин.

59. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

60. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

61. Отже, фактично позивач погодився із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

62. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

63. Відтак, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.

64. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав кількість балів, яка є меншою за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

65. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

66. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

67. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

68. Аналізуючи положення пункту 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 Верховний Суд за подібних правовідносин у постановах від 18.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20 зазначив, що рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

69. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

70. За таких обставин Кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

71. У контексті встановлених судами обставин цієї справи, колегія суддів вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту.

72. Доводи касаційної скарги про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень пункту 12 Порядку роботи кадрових комісії, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, без врахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 21.12.2021 у справі № 640/458/20, від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20, від 07.10.2021 у справі № 640/449/20, від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20-а, від 27.04.2021 у справі 640/419/20, судом касаційної інстанції відхиляються, оскільки у вказаних постановах Верховний Суд висловлював правову позицію щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії за результатами проходження прокурорами третього етапу атестації (проведення співбесіди).

73. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги щодо необґрунтованості рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації через наявні технічні проблеми під час складання іспиту, про що після проходження тестування позивач повідомляв 05.03.2020 у відповідній заяві до голови Другої кадрової комісії, Суд зазначає про таке.

74. Верховним Судом, зокрема, у постановах від 19.04.2021 у справі № 380/3672/20, від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 04.11.2021 у справі № 400/2052/20, від 10.11.2021 у справі № 160/6065/20, від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 15.11.2022 у справі № 480/3785/20, 05.05.2022 у справі № 280/6558/20, від 02.06.2022 у справі № 640/11697/20, сформовано позицію щодо правомірності рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурорами атестації, які після завершення тестування подавали заяви про технічні збої програмно-апаратного комплексу під час складення іспиту, та яка є застосовною і до обставин цієї справи.

75. Так, Верховний Суд у наведених вище постановах зазначав, що відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

76. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

77. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

78. У контексті наведеного Верховний Суд у наведених справах дійшов висновку, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

79. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

80. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.

81. Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що у цьому випадку твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до кадрової комісії після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

82. Оцінюючи доводи позивача щодо необхідності врахування при вирішенні спірних правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20, від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20, де суд касаційної інстанції зазначив, що якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала, колегія суддів зазначає про таке.

83. У контексті спірних правовідносин у справах № 280/5009/20 та № 640/9398/20, Верховний Суд дійшов висновку що, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

84. При цьому, Верховний Суд під час перегляду у касаційному порядку справ № 280/5009/20 та № 640/9398/20 враховував, що у них судами попередніх інстанцій встановлено, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяв позивачів у цих справах про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком № 221, ані Правилами складання іспиту.

85. Враховуючи встановлені обставини у справах № 280/5009/20 та № 640/9398/20, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем не спростовано факту, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

86. Однак у справі, яка є предметом розгляду, суди першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо наявності підстав для скасування спірного рішення Кадрової комісії з огляду на твердження позивача про технічні несправності у роботі програмного забезпечення, врахували, про непідтвердження вказаних обставин жодними доказами та спростування таких тверджень матеріалами справи.

87. Верховний Суд зауважує, що викладені у постановах Верховного Суду висновки, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом обставин встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

88. З огляду на наведене, обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справах № 280/5009/20 та № 640/9398/20 не є подібними, а відтак викладена у вказаних постановах правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин у справі, що розглядається та, відповідно, не повинна була застосовуватися судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях.

89. З огляду на вказане колегія суддів зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вірного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

90. При цьому, відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

91. Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідачем правомірно видано оскаржуваний наказ про звільнення позивача із посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

92. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

93. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

94. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

95. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

96. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.05.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022 у справі № 420/4243/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді А.В. Жук

Н.М. Мартинюк