Справа № 540/7458/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2023-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2023 р.м.ОдесаСправа № 540/7458/21
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Цибульська Ю.М.,

за участю: позивача - ОСОБА_1 ,

представника Херсонської обласної прокуратури,

Офіса Генерального прокурора Науменко Т.О. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року по справі № 540/7458/21 за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офіса Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №247 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури №856к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 21 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 22 жовтня 2021 року;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по день вирішення справи судом;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 22 жовтня 2021 року;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації" №247 від 13.09.2021 прямо суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття. Обставини та сумніви, які фактично вплинули на прийняття оскаржуваного рішення, не входять до предмету атестації, протирічить фактичним обставинам справи, порушено принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), принцип належного урядування.

Не взято до уваги його заяви про надання повторної перездачі 2 етапу тестування. Вказано, що рішення прийнято без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, не роз`яснено зміст та не надано можливості для оскарження. На думку позивача, відповідач створив формальні підстави для прийняття спірного наказу. Крім того, позивач зазначає, що прийняті на підставі рішення накази також є протиправними.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що позов є безпідставним та необґрунтованим, оскільки 04.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 81 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

19.08.2021 (протокол № 8, сімнадцяте питання порядку денного) на засіданні комісії № 15 розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав кадровій комісії заяву, відповідно до п. 11 Порядку № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Крім того, кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом Psymetrics результатів тестування, адже відповідно до п.4 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Враховуючи викладене Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-IX, пункту 6 розділу 1, пунктів 5, 6 розділу І Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 247 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Представник Херсонської обласної прокуратури також заперечував проти задоволення позову, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що керівником Херсонської обласної прокуратури правомірно видано наказ від 20.10.2021 № 856к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення i змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури з 21 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскаржуваний наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 856к видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 15 лютого 2023 року у задоволенні позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити у повному обсязі.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

суд першої інстанції не врахував, що на день набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (25.09.2019) він не займав посаду у жодному органі прокуратури і був призначений на посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 08 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора від 04 жовтня 2019 року №382К;

у мотивувальній частині рішення суд першої інстанції зазначає, що питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, № 580/9908/21, №380/23308/21, № 140/12386/21 за подібних правовідносин, але взагалі не звернув увагу докази апелянта, а також інші обставини, які не були досліджені у вищевказаних рішеннях Верховного Суду;

суд першої інстанції не правильно застосував норми матеріального права, а саме: статті 6, частину другій статті 19, частині другу статті 85, частині другій статті 131-1 Конституції України, статтю 49-2 Кодексу законів про працю України та пункт 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113- IX;

суд першої інстанції порушив норми процесуального права шляхом не застування висновків Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(ІІ)/2021, справа №3-107/2020(221/20); норми ч.3 ст.194 КАС України розгляду справи в порядку письмового провадження за відсутності клопотань всіх учасників справи; право бути почутим, яке є одним з ключових принципів процесуальної справедливості, яка передбачена статтею 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод;

висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а саме суд першої інстанції вказав, що, начебто, в примітках до відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено;

- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст позовної заяви.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Генеральний прокурор Наказом від 04 жовтня 2019 року № 382К призначив позивача на посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 08 жовтня 2019 року.

ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Виконуючий обов`язки Генерального прокурора Наказом від 07.10.2020 № 474, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановив 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

04.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 81 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні 10.11.2020 (протокол № 10) склала список прокурорів, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначила результат складеного ОСОБА_1 , іспиту, а саме в 81 балів.

Вказана комісія рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не прийняла.

Позивач подав до кадрової комісії заяву від 04.11.2020 про визначення йому повторної дати та часу складання іспиту на у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поганим самопочуттям. Потрібно зазначити, що заяви позивача розглядались на засіданні першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 20.11.2020 ( протокол засідання № 12) Кадрова комісія вирішила призначити нову дату складання іспиту.

Генеральний прокурор наказом від 16.07.2021 № 236 визнав таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Генеральний прокурор наказом від 22.07.2021 № 239 створив п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення (Протокол № 1 від 09.08.2021) звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

У подальшому, на підставі листа голови п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 № 06/3/2- 3039вн- 21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Комісія №15) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

19.08.2021 (протокол № 8, сімнадцяте питання порядку денного) комісія № 15 на засіданні розглянула питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно із відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. I

ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав кадровій комісії заяву, відповідно до п. 11 Порядку № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

Кадрова комісія не бере до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом Psymetrics результатів тестування, адже відповідно до п.4 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісія № 15 не встановила, а тому, за результатами голосування, вирішила не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Враховуючи викладене Комісія № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-IX, пункту 6 розділу 1, пунктів 5, 6 розділу II Порядку № 221, прийняла рішення від 13.09.2021 № 247 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У зв`язку з цим, керівник Херсонської обласної прокуратури наказом від 20.10.2021 №856к ОСОБА_1 звільнив з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури з 21.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Не погодившись з прийнятим рішенням за наслідками атестації та наказом про звільнення з посади та органів прокуратури позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив із того, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок №221) та наказу від 17 жовтня 2019 року № 233 Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому апеляційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.

За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 131-1 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).

У пункті 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

У розділі ІІІ Порядку № 221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, 04.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 81 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису, у графі «підпис прокурора щодо підтвердження результату тестування» зазначено «не погоджуюсь».

Натомість, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено.

Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості.

Водночас, щодо незгоди позивача із результатами проходження тестування колегія суддів зазначає, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він міг звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Проте матеріали справи не містять доказів звернення ОСОБА_1 із відповідними зауваженнями.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221 містить аналогічну по суті норму.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У пункті 8 розділу I Порядку №221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.

За пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1- 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, визначає підстави звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що встановлені за відповідними рішеннями кадрових комісій. Також законодавець чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

З огляду на таке нормативно-правове регулювання колегія суддів зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.

Колегія суддів наголошує, що згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, а саме в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21, у яких Верховний Суд зауважував на тому, що для правильного вирішення справи після завершення іспиту першого або другого етапу (в розумінні пункту 6 розділу І Порядку №221) значення має лише кількість балів, яку набрав прокурор.

Суд першої інстанції встановив, що після завершення другого етапу атестації і набрання за меншої кількості балів, ніж необхідно для успішного складання іспиту, результатами іспиту ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із поганим самопочуттям (арк. 142 електронної копії відзиву на позовну заяву Офісу Генерального прокурора).

Перша кадрова комісія, склавши відомість, зафіксувала лише результат проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації у відомості оцінок із завершенням другого етапу тестування, однак рішення відповідно до пункту 8 розділу I Порядку № 221, зокрема про успішне проходження або про неуспішне проходження прокурором атестації, не ухвалено.

Натомість, 20 листопада 2020 року Перша кадрова комісія під час розгляду заяв прокурорів щодо повторного складання іспиту розглянула, зокрема, заяву ОСОБА_1 і за результатами цього розгляду ухвалила процедурне рішення про її задоволення і внесення до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключила позивача зі списку осіб, які проходили тестування 04 листопада 2020 року. Водночас дату проведення такого іспиту комісія не встановила.

У той же час колегія суддів звертає увагу на те, що протокол Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 не містить висновку цієї комісії про те, що іспит, який складав ОСОБА_1 , є таким, що не відбувся, як визначено в пункті 7 розділу І Порядку №221.

Порядок № 221 передбачає виключні випадки/підстави перенесення дати складання відповідного іспиту або призначення нового часу (дати) іспиту.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 1 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Як вже зазначалось вище, за пунктом 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Зміст зазначених правових норм Порядку № 221 свідчить про те, що повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення). Жодних інших підстав для повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів складання іспиту не передбачено.

Отже, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

З огляду на правозастосовну практику Верховний Суд уже доходив подібних висновків, зокрема, у постановах від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20 та № 300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20.

Відповідно до принципу законності, що закріплений у статті 19 Конституції України, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Апеляційний суд зазначає, що порушення процедури ухвалення акту (рішення) суб`єктом владних повноважень не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Колегія суддів наголошує, що встановлена належна (справедлива) процедура (fair procedures) як складова принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час ухвалення рішень та вчинення дій, що повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Визначена приписами Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності кадровою комісією спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якого є принцип легітимних очікувань як один із елементів принципу верховенства права.

Таким чином, легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації.

Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації.

Визначена Законом № 113-ІХ, Порядком № 221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

У контексті спірних правовідносин колегія суддів звертає увагу на те, що протокольне рішення Першої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви позивача про надання дозволу на повторне проходження іспиту за своєю суттю є процедурним, однак воно не ґрунтується на вимогах, установлених Законом № 113-ІХ, Порядком № 221, оскільки повторне складення іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення), однак у цій справі таких обставин не було.

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року по справі № 160/24655/21 (№ К/990/31791/22).

Ураховуючи наведене, можна стверджувати, що після завершення ОСОБА_1 другого етапу атестації Перша кадрова комісія обов`язково мала ухвалити одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Однак відповідно до законодавчої процедури проведення атестації Перша кадрова комісія замість ухвалення одного з обов`язкових рішень, визначених зокрема пунктом 8 розділу 1 Порядку №221, лише задовольнила заяву ОСОБА_1 внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто така заява не мала жодних юридичних наслідків, оскільки чинним законодавством України повторне проходження атестації не передбачено.

Відтак у спірних правовідносинах виникла ситуація, коли правові наслідки для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача не настали, проте рішення, яке передбачено пунктом 8 розділу І Порядку №221, щодо проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації не ухвалено.

Згідно з пунктом 4 розділу І Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Колегія суддів ураховує, що згідно з наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Для продовження проходження атестації відповідно до наказу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 замість ліквідованих кадрових комісій утворена й розпочала свою роботу П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія).

Водночас апеляційний суд зауважує, що законодавство не встановлює будь-яких обов`язкових умов щодо незмінності складу чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.

Отже, з огляду на те, що Перша кадрова комісія не встановила дати повторного складання тесту і розгляд заяв прокурорів фактично завершено не було, П`ятнадцята кадрова комісія на підставі матеріалів атестації прокурорів продовжила розгляд цих заяв, зокрема заяви ОСОБА_1 ..

На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії від 19 серпня 2021 року (протокол №8, сімнадцяте питання порядку денного) розглянуто питання, зокрема, про включення ОСОБА_1 до графіку складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У протоколі цього засідання вказано, що ОСОБА_1 завершив тестування, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокуратури причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складалися. До початку тестування відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 не подав до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

На підставі обговорення наведених обставин рішення про внесення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту ухвалено не було, оскільки проти проголосували 6 членів комісії (а.с.73-74,т.1).

П`ятнадцята кадрова комісія 13 вересня 2021 року ухвалила рішення № 247 про недопущення ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди, а його участь в атестації припинено, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він отримав 81 бал, що є менше від прохідного балу для успішного складення іспиту. Отже, ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Закону України №113-IX, пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Ухвалити інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

Тобто виникла ситуація, коли за наслідками проходження ОСОБА_1 другого етапу атестування Перша кадрова комісія не ухвалила рішення згідно з пунктом 8 розділу I Порядку № 221 (про успішне проходження прокурором атестації або неуспішне проходження прокурором атестації). У той же час одне з цих рішень ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія відповідно до наведених приписів Закону № 113-IX, Порядку №221.

З огляду на наведене правове регулювання та встановлені обставини справи апеляційний суд констатує, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим та таким, яке ухвалене відповідно до приписів Закону № 113-IX, Порядку № 221, тобто відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а отже, підстав для його скасування немає.

Верховний Суд уже висловлював аналогічну правову позицію в постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

Наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації з огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому спірний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і підстав для його скасування також немає.

З урахуванням наведеного колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 не мав законних правомірних очікувань щодо повторного складення іспиту, оскільки такі очікування можуть ґрунтуватись лише на законі. Однак у цій справі легітимні очікування позивача ґрунтуються на рішенні, яке не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати визначену заборону щодо проходження відповідного етапу атестації в ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені, про що правильно зазначив суд першої інстанції.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Щодо доводів апелянта, що на день набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (25.09.2019) він не займав посаду у жодному органі прокуратури і був призначений на посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 08 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора від 04 жовтня 2019 року №382К, а до призначення його на посаду він проходив спеціальну підготовку кандидата на посаду прокурора в Національній академії прокуратури України, колегія суддів зазначає про таке.

Так, відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 ІХ особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту.

Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, Наказом Генерального прокурора від 04 жовтня 2019 року №382К позивач був призначений на посаду прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 08 жовтня 2019 року та відповідно переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, окружних прокуратурах було можливе лише у разі успішного проходження ними атестації.

Додатково, суд зазначає, що пункт 20 Прикінцевих та Перехідних положень Закону №113-ІХ передбачає право прокурорів взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, що підтверджує право позивача на застосування вимог статті 27 Закону України "Про прокуратуру", отже після проведення атестації та наявності місць в окружній прокуратурі, яка почала свою діяльність з 15.03.2021.

Апеляційний суд звертає увагу, що позивачем подано заяву 08.10.2019 про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора (а.с.132, т.1).

Під час розгляду справи суд не встановив, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом, чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного апелянт не надав.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач надав згоду на проходження атестації та добровільно взяв участь у проходженні тестування.

Вказане свідчить про вибір позивачем процедури переводу на посаду прокурора в окружній прокуратурі шляхом проходження атестації, а тому твердження про відсутність обов`язку проходження атестації після неуспішного складання атестації є необґрунтованим, оскільки позивачем свідомо обрано відповідну процедуру та скарг щодо відсутності обов`язку проходження атестації під час її проведення позивачем не подавалось.

Принагідно слід зазначити, що апелянт, в силу займаної посади та місця роботи, є юридично обізнаною особою та не позбавлений можливості захисту трудових прав від протиправних дій керівництва. Однак, він, вважаючи , що його трудові права були порушені, не скористався відповідним захистом своїх прав, а добровільно надав згоду на проходження атестації та добровільно взяв участь у тестуванні.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення позивача від відповідальності за неуспішне проходження атестації з наведених мотивів.

Доводи апелянта, що другий етап атестації є незаконним, оскільки у Законі № 113-ІХ відсутній такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» колегія суддів відхиляє, оскільки порядок, предмет та процедура атестації всіх етапів тестування є комплексним та визначається Порядком № 221, який прийнято на підставі та на виконання Закону № 113-ІХ.

Генеральний прокурор, включивши цей етап атестації, діяв у межах норм п.13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, та предмет атестації не змінював.

Отже, передбачений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відноситься до предмету атестації - оцінка професійної компетентності прокурора.

Таким чином, визначений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Крім цього, вказаний Порядок № 221 є чинним та у встановленому законом порядку протиправним не визнавався.

Водночас, доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо розгляду справи в порядку письмового провадження без заяв усіх учасників справи про розгляд справи без їх участі, колегія суддів відхиляє, оскільки це не призвело до ухвалення незаконного рішення. Крім того, відповідно до частини другої статті 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. А посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 13 травня 2020 року у справі № 814/2148/16 є недоречним, оскільки у справі № 814/2148/16 позивач подав заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою та проходження ним лікування, натомість у справі що розглядається, позивач звернувся із заявою про розгляд справи №540/7458/21 за його відсутності.

Щодо скарг на порушення інших норм процесуального права Велика Палата Верховного Суду 03 серпня 2022 року у справі № 522/14402/15-ц ( № 61-11353св21 ) зауважила, що не кожне допущене судом порушення процедури може істотно впливати на права учасників справи та призводити до порушення гарантій статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Окрім цього, за змістом вказаної статті, більшість процесуальних порушень, допущених на одній стадії цивільного процесу, можна виправити на іншій його стадії.

Натомість, позивач реалізував таке своє право у суді апеляційної інстанції, шляхом подачі апеляційної скарги, а відтак реалізував своє право надати пояснення та бути вислуханим, що виключає твердження апелянта , що суд першої інстанції, розглянувши справу в порядку письмового провадження, позбавив його права на судовий захист.

З урахуванням наведеного колегія суддів констатує, що в цій справі недоліки обґрунтування висновків суду першої інстанції не призвели до ухвалення ним незаконного рішення.

В апеляційній скарзі апелянт також зазначає, що результати анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебувають поза межами будь-якого контролю і не є можливим отримати пояснення щодо його помилок в тесті.

Вказує, що за наслідками проведеного тестування він не міг отримати будь-якої інформації, окрім загальних балів, а також пояснень, яка саме відповідь помилкова і чому. Вказане, на думку апелянта, порушує право, встановлене ст. 32 Конституції України відповідно до якої кожний громадянин має право знайомитися в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною або іншою захищеною інформацією.

Окрім того зазначає, що йому без пояснень причин і посилання на норми законодавства було відмовлено у наданні витягу (роздруківки) питань тестування на загальні здібності та навички і наданих ним відповідей із зазначенням, які відповіді є правильні, а які неправильні, а також не роз`яснено методику нарахування балів за правильні відповіді.

Надаючи оцінку вказаним доводам апелянта колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до п.п. 1, 3 - 4 розділу III Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Як встановлено колегією судів з матеріалів справи та не заперечується сторонами, проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проєкту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTISE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур ТОВ «Сайметрікс-Україна» надавало шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи, за допомогою якої пред`являлись тестові завдання та забезпечувалась асистенська підтримка під час тестування.

На запит ТОВ «Сайметрик-Україна» надало інформацію та копію Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS» затверджених наказом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18 грудня 2018 року № ОД-02/1218.

У наведених процедурних нормах, зокрема, визначено, що тестування за допомогою інструменту «PSYMETRICS» повністю автоматизоване та проводиться за допомогою комп`ютера в онлайн режимі на платформі тестування http://test.psymetrics.com.ua або офлайн.

Відповідно до вимог процесу та кількості респондентів, які будуть проходити тестування створюються логіни та паролі.

Згенеровані логіни та паролі розподіляються між респондентами відповідно до узгодженої замовником процедури.

Головна та незмінна умова тестування відсутність персоніфікації. Ніхто окрім уповноважених представників замовника не може знати кому саме з респондентів виданий саме той чи інший логін та пароль.

З моменту присвоєння логіну, у всіх відомостях та документах, а також в системі Інструмента для ідентифікації особи використовується виключно логін. Логін кожного респондента фіксується у відомості та засвідчується підписом респондента.

Після отримання респондентом паролю ніхто, окрім самого респондента, не може бачити його та мати доступ до нього. Респондент несе повну відповідальність за збереження конфіденційності паролю.

Також Процедурними нормами встановлено, що зі спливом часу кожен тест автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів. По завершенню тесту на екрані автоматично з`являється результат за пройдений тест.

З аналізу вищевикладених положень виходить, що інструмент «PSYMETRICS» є повністю автоматизованим та спрямований на забезпечення конфіденційності інформації щодо питань тесту та варіантів відповідей до них. Функціонал інструменту забезпечує надання проміжних та підсумкових результатів тестування, однак не передбачає надання переліку питань, відповідей респондента та правильних відповідей на такі питання.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 93.

Також доручено департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій забезпечити оприлюднення на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора зразка (прикладу) тестових питань (завдань) і правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що додаються, під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Вказаний зразок (приклад) тестових питань (завдань) та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур було опубліковано на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Зазначені правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - Правила) відповідають вищевказаним Процедурним нормам проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS» затверджених наказом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18 грудня 2018 року № ОД-02/1218.

У вказаних Правилах, як і в Процедурних нормах, зазначено, що із закінченням відведеного часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Після завершення часу на іспит кандидату необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом.

Таким чином інформація про те, що після завершення тесту кандидату будуть доступні лише результати тестування була опублікована у відкритому доступі на сайті Офісу Генерального прокурора, та як вбачається зі змісту позовної заяви та апеляційної скарги, була відома позивачу.

Водночас, як зазначає апелянт в апеляційній скарзі, йому були надані результати проходження тестування. Роздруківка зазначених результатів також долучена відповідачем до відзиву на позовну заяву. Таким чином, за умови відсутньої технічної можливості надання переліку питань, відповідей позивача та правильних варіантів відповідей та отримання позивачем витягу результатів тестування, на думку колегії суддів, порушення прав позивача встановлених ст. 32 Конституції України відсутні.

При цьому колегія суддів відхиляє посилання апелянта на сумнівність результатів тестування, оскільки позивач не є фахівцем з питань тестування, або відповідного програмного забезпечення, а в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження зазначених доводів апелянта від компетентних суб`єктів, зокрема висновок експерта щодо спірного питання.

Відповідно до п. 9 Розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявна заява позивача на участь в атестації. Отже, позивач висловив своє бажання про проходження атестація та погодився на застосування до нього процедур та умов проведення атестації, в тому числі й інструменту «PSYMETRICS», а також був повідомлений про порядок та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З огляду на викладене, вищевказані доводи апелянта, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Крім того, апелянт зауважив , що суд першої інстанції не дослідив як доказ - копію відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с.186,т.2).

Колегія суддів, дослідивши зазначену копію відомості зазначає, що у графі «підпис прокурора щодо підтвердження результату тестування» зазначено «не погоджуюсь». Натомість, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено.

Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості.

Водночас, щодо незгоди позивача із результатами проходження тестування колегія суддів зазначає, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він міг звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Також з цього приводу колегія суддів зазначає, що факт подання ОСОБА_1 заяви про надання можливості повторно пройти тестування також опосередковано свідчить, що позивач погодився із тим , що цей етап завершено з відповідною кількістю балів.

Щодо незгоди апелянта із включенням до складу робочої групи юридичного радника ОСОБА_2 , колегія суддів наголошує, що певні дефекти адміністративного акту можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акту (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 23.04.2020 по справі № 813/1790/18.

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акту не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Однак за обставин набрання позивачем 81 балу суд зазначає, що можливе допущене порушення не вплинуло на зміст акту. Тобто, що засвідчення ОСОБА_3 результатів тестування не вплинуло на його результат.

Щодо посилання апелянта на рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 № 1р(ІІ)/2023 по справі №3-5/2022 (9/22) колегія суддів зазначає, що у пункті 5 цього рішення Конституційний Суд роз`яснив, що за Конституцією України матеріальну чи моральну шкоду, завдану фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, держава відшкодовує в установленому законом порядку (частина третя статті 152).

Водночас, пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, який визнаний неконституційним, втрачає чинність саме з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2023 року по справі № 540/7458/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 26 травня 2023 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.