Справа № 420/2859/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2023 р. м.Одеса Справа № 420/2859/21

Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі заяву ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року у справі №420/2859/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

25.02.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020р. за №42 про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №3044к про звільнення його з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та з органів прокуратури у відповідності до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020р.;

- поновити його в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) в Суворовській окружній прокуратурі м. Одеси з 30.12.2020р.;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.12.2020р.по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку, у межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги мотивовано тим, що наказом в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №3044к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та органів прокуратури, згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020р. Відповідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, будь-якого скорочення, реорганізації чи ліквідації стосовно посади, з якої позивача звільнено у Одеській місцевій прокуратурі №4 Одеської області, не відбувалося, а посада позивача станом на 30.12.2020р. - не скорочувалася.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.07.2021р. позов ОСОБА_1 - задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення від 23.11.2020р. №42 Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. за №3044к про звільнення позивача з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020р. Поновлено позивача в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області з 30.12.2020р. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020р. по 27.07.2021р. у сумі - 150647,80 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, у межах суми стягнення за один місяць.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції дійшов висновків про те, що при розгляді заяви позивача відповідачем питання стосовно коректності окремих питань не з`ясовувалося, однак це має дійсно суттєве значення. Не з`ясовувалось це питання і при розгляді інших заяв.

Як вказав суд 1-ї інстанції, такий підхід, відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012р. №5207-VI, вважається непрямою дискримінацією - ситуацією, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Враховуючи наявність суспільної думки відносно необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд першої інстанції вважав, що процедура проведення атестації, зокрема, її прозорість, і повинна слугувати меті проведення такої атестації - відновленням довіри суспільства до прокуратури.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування рішення від 23.11.2020р. №42 про неуспішне проходження атестації позивачем.

Також, суд першої інстанції у своєму рішенні вказав і на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя. У цьому втручанні суд не вбачав легітимної мети. При цьому, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходив будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника. Суд попередньої зазначив, що позивач є батьком багатодітної сім`ї та відповідно має певні пільги та додаткові гарантії, що обумовлені цим спеціальним статусом, зокрема, законом для багатодітних сімей. Вказані обставини також не були враховані відповідачем при звільненні позивача. Таким чином, наказ Одеської обласної прокуратури від 23.12.2020р. за №3044к щодо звільнення позивача з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокурату», прийнятий відповідачем не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.12.2021р., залишеною без змін постановою Верховного Суду від 27.06.2022р., було скасовано рішення суду 1-ї інстанції від 27.07.2021р. у справі № 420/2859/21 та ухвалено нове рішення, яким в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 - відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду апеляційної та касаційної інстанції, серед іншого, мотивовані тим, що спірне рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.11.2020р. №42 повністю відповідає затвердженій формі. При цьому, з наведеного рішення чітко вбачаються мотиви та підстави його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), а саме 68 балів.

Також, зазначено про те, що у матеріалах справи наявні матеріали складеного ОСОБА_1 анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема кожне тестове питання складеного іспиту із зазначенням відповіді, яку він надав та правильної відповіді стосовно кожного питання з яких вбачається, що останнім дійсно було надано лише 68 правильних відповідей на 100 запитань під час складання іспиту.

28.03.2023р. позивач звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду із заявою про перегляд за виключними обставинами судового рішення від 23.12.2021р. у справі №420/2859/21 з підстав, передбачениих п.1 ч.5 ст.361 КАС України. Приводом для звернення до апеляційного суду з цією заявою її автор зазначив Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023р. №1-р(ІІ)/2023 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX (щодо гарантій незалежності прокурора).

У вказаному вище Рішенні Конституційний Суд України, відповідаючи на питання, порушені у конституційній скарзі її автора (щодо перевірки на відповідність Конституції України (конституційність) п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, дійшов висновків про те, що оспорюваний припис Закону № 113-IX є таким, що суперечить ст.6, ч.2 ст.19, ч.2 ст.85, ч.2 ст.131-1 Конституції України, не відповідає конституційному принципові верховенства права в аспекті вимоги юридичної визначеності, внаслідок чого цей припис не можна вважати «правом» у державі, керованій верховенством права (правовладдям).

Таким чином, позивач (заявник), посилаючись саме на це рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023р. №1-р(ІІ)/2023, просив скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.12.2021р. у справі №420/2859/21 та призначити справу до нового розгляду.

Ухвалою від 24.04.2023р. П`ятий апеляційний адміністративний суд відкрив провадження за виключними обставинами за заявою ОСОБА_1 та призначив дану справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

26.04.2023р. Одеською обласною прокуратурою було надіслано відзив (заперечення) на заяву позивача, у якому просить відмовити у задоволенні заяви про перегляд судового рішення у справі №420/2859/21 за виключними обставинами. Відповідач, з-поміж іншого, зазначив, що рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023р. №1-р(ІІ)/2023 не має ретроактивної дії та змінює законодавче регулювання виключно для тих правовідносин, які виникнуть після ухвалення цього рішення, та не може застосовуватися до правовідносин, які виникли до його прийняття.

01.05.2023р. Офіс Генерального прокурора надіслав відзив (заперечення) на заяву про перегляд постанови суду апеляційної інстанції від 23.12.2021р. у даній справі за виключними обставинами. Обґрунтовуючи свою позицію, відповідач звернув увагу на те, що Рішення Конституційного Суду України не може впливати на нормативне регулювання правовідносин, спір у яких виник до ухвалення цього Рішення. У цьому контексті Офіс Генерального прокурора покликається у своїх запереченнях на практику Верховного Суду й таким чином доводить, що підстав для втручання в остаточне судове рішення, яке просить переглянути ОСОБА_1 , на підставі цього Рішення Конституційного Суду України - немає.

Відповідач зазначив також, що доводи про застосування до спірних правовідносин положень трудового законодавства є безпідставні, адже пріоритет в цьому випадку мають спеціальні норми Закону №113-ІХ, відповідно до яких і був виданий спірний наказ про звільнення позивача. Суд касаційної інстанції в цьому зв`язку висловив правову позицію щодо застосування цих норм і Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023р. №1-р(ІІ)/2023, на думку відповідача, не дає обґрунтованих підстав для того, щоб її змінювати.

У світлі доводів учасників справи, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, згідно з п.1 ч.5 ст.361 КАС України, підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта або ж їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.

За змістом ч.6 ст.361 КАС України, при перегляді судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд не може виходити за межі тих вимог, які були предметом розгляду при ухваленні судового рішення, яке переглядається, розглядати інші вимоги або інші підстави позову.

Частиною 1 ст.365 КАС України встановлено, що заява про перегляд судового рішення суду першої інстанції з підстав, визначених п.1 ч.5 ст.361 цього ж Кодексу, подається до суду, який ухвалив судове рішення.

Заява про перегляд судових рішень судів апеляційної і касаційної інстанцій з підстав, що зазначені у ч.1 цієї статті, якими змінено або скасовано судове рішення, подається до суду тієї інстанції, яким змінено або ухвалено нове судове рішення (ч.2 ст.365 КАС України).

Колегія суддів зважає на те, що питання про перегляд за виключними обставинами судових рішень, які набрали законної сили, у зв`язку з встановленою Конституційним Судом України неконституційністю (конституційністю) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, уже неодноразово було предметом розгляду Верховного Суду. Так, об`єднана палата Касаційного адміністративного суду розглядала це питання в аспекті того, які судові рішення можуть переглядатися за виключними обставинами з вказаної нормативної підстави.

Зокрема, у постанові від 19.02.2021р. у справі №808/1628/18 Об`єднана палата КАС у складі Верховного Суду у цьому зв`язку висловила правову позицію, за якою судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог не передбачає можливості його примусового виконання й тому не може вважатися «невиконаним» у розумінні п.1 ч.5 ст.361 КАС України, а значить не може переглядатися за виключними обставинами з вказаної нормативної підстави. У тій самій постанові значиться також, що рішення Конституційного Суду України не змінює правового регулювання спірних правовідносин та не доводить факту допущення судом помилки при вирішенні спору, оскільки на час виникнення спірних правовідносин та на час прийняття рішення суду положення вказаної норми були чинними та підлягали застосуванню.

Аналогічну правову позицію щодо застосування вказаних положень КАС України об`єднана палата Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду підтримала в ухвалі від 21.12.2022р. у справі №140/2217/19 та в ухвалі від 22.12.2022 р. у справі №805/1312/16-а.

Більш того, такий самий підхід Верховний Суд застосував і під час розгляду аналогічних заяв про перегляд за виключними обставинами судових рішень у справах №600/1450/20-а (ухвала від 13.04.2023р.) та №580/2313/20 (ухвала від 10.05.2023р.).

Тож, дотримуючись окресленої правової позиції щодо перегляду судових рішень, які набрали законної сили, з підстави, визначеної п.1 ч.5 ст.361 КАС України, колегія суддів у даній справі виходить із того, що постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.12.2021р. у справі №420/2859/21, щодо перегляду якої за виключними обставинами звернувся ОСОБА_1 , є судовим рішенням, яким відмовлено у задоволенні усіх позовних вимог, відповідно це судове рішення не підлягає примусову виконанню, тому, у значенні п.1 ч.5 ст.361 КАС України, не може переглядатися за виключними обставинами.

У контексті викладеного вище, варто додати також і те, що п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України Рішення від 01.03.2023 р. №1-р(ІІ)/2023 і має значення для вирішення наступних справ та не може бути підставою для перегляду (зміни) правової позиції суду у спорі, щодо якого постановлене остаточне судове рішення.

Пунктом 1 ч.4 ст.368 КАС України чітко визначено, що за результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або ж виключними обставинами суд може відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.369 КАС України, у разі відмови в задоволенні заяви про перегляд рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд постановляє ухвалу.

Керуючись ст.ст.241,242,243,248,311,321,325,328,368,369 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року у справі №420/2859/21 за виключними обставинами.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року у справі №420/2859/21 - залишити в силі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.

Повний текст ухвали виготовлено: 25.05.2023р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко