Справа № 320/12644/21
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2023-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2023 року № 320/12644/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., розглянувши у м. Києві у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області при проведенні процедури закупівлі відкритих торгів за предметом - «Будівництво спортивного майданчику БНВО «Ліцей-МАН» по вул. Павліченко, 30 у м. Біла Церква Київської області» (ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-11-004607-b) «ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів», а саме невідповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНТЕЛ-БУД" умовам тендерної документації;

- скасувати зобов`язання здійснення заходів щодо припинення договірних відносин (розірвання договору про закупівлю), викладені у пункті 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області при проведенні процедури закупівлі відкриті торги за предметом - «Будівництво спортивного майданчику БНВО «Ліцей-МАН» по вул. Павліченко, 30 у м. Біла Церква Київської області» (ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-11-004607-b) «ДК 021:2015: 45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів».

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 13.10.2021 відкрито спрощене позовне провадження у даній адміністративній справі, витребувано від Північного офісу Держаудитслужби належним чином завірену копію затвердженого висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-11-004607-b, яка оголошена Управлінням капітального будівництва Білоцерківської міської ради.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний Висновок є протиправним, оскільки викладені у ньому обставини порушення законодавства про публічні закупівлі не відповідають положенням чинного законодавства. Вказано, що учасником - переможцем ТОВ "Інтел-Буд", на тендерну пропозицію накладено удосконалений електронний підпис який базуються на кваліфікованому сертифікаті відкритих ключів директора товариства ОСОБА_1 , та повністю відповідає вимогам законодавства.

Також позивачем зазначено про відсутність повноважень в Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області визначати шляхи (спосіб) усунення виявлених порушень.

Відповідач подав до суду відзив на позов, в якому зазначив, що моніторинг закупівель позивача проведений відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тож складений за результатами такого моніторингу Висновок, яким встановлені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", є законним та скасуванню не підлягає. Також, на виконання вимогу ухвали суду від 13.10.2021, представником відповідача надано завірену копію затвердженого висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-11-004607-b, яка оголошена Управлінням капітального будівництва Білоцерківської міської ради.

У судових засіданнях представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити даний адміністративний позов. Крім того, 26.01.2022 подав до суду клопотання про подальший розгляд справи у порядку письмового провадження.

Відповідач повідомлений належним чином про дату, час та місце проведення судового розгляду справи, у судове засідання не прибув, явку свого представника не забезпечив.

Протокольною ухвалою від 26.01.2022 суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представника позивача, суд вважає, що в задоволенні адміністративного позову слід відмовити, виходячи з наступного.

Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради, зареєстроване як юридична особа, включене до ЄДРПОУ за номером 22204565.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 11.08.2021 оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-08-11-004607-b щодо проведення відкритих торгів на будівництво спортивного майданчику БНВО «Ліцей-МАН» по вул. Павліченко, 30 у м. Біла Церква Київської області, очікуваною вартістю 2288073,60 грн.

Дані щодо вказаної закупівлі, всі документи, що відповідно до закону оприлюднюються в системі закупівель та інші документи і інформація, що несуть доказове значення у даній справі знаходяться в мережі Інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-11-004607-b.

За результатами проведеної закупівлі 13.09.2021 Управлінням капітального будівництва Білоцерківської міської ради було укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтел-Буд" договір №112.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 02.09.2021 №498 "Про початок моніторингу закупівель" було розпочато моніторинг вищезазначеної процедури закупівлі.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу в наказі зазначено: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Моніторинг поводився з 22.09.2021 по 29.09.2021.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, правильності та своєчасності укладання договору про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Білоцерківської міської ради (далі Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі (далі - Оголошення); тендерну документацію (далі - ТД), затверджену рішенням тендерного комітету Замовника, що оформлено протоколом № 83 від 11.08.2021, тендерна пропозиція переможця торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтел-Буд» (далі ТОВ «Інтел-Буд»), договір від 13.09.2021 № 112.

В результаті моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-11-004607-b (далі «Висновок») відповідно до якого встановлено:

- порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII;

- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, оприлюднення інформації про закупівлю, дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, - порушень не установлено.

Зокрема відповідачем у висновку зазначено, що відповідно до вимог частини першої розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено вимогу, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їx оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довiрчi послуги». Тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі. Файл кваліфікованого електронного підпису/печатки повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвiдчувального органу. При перевірці файлу «sign», що знаходиться в складі тендерної пропозиції ТОВ «Інтел-Буд», виявлено, що учасником замість кваліфікованого електронного підпису накладено удосконалений електронний підпис (дивитись тип підпису). ТОВ «Інтел-Буд» використало ключ на «незахищеному носії» (тип підпису удосконалений), а кваліфікований електронний підпис передбачає тип підпису кваліфікований (тип носія - захищений). Згідно Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено різні поняття удосконаленого підпису та кваліфікованого електронного підпису. Кваліфікований електронний підпис обов`язково має бути на захищеному носії, який є засобом кваліфікованого електронного підпису. Враховуючи зазначене вище, учасник переможець ТОВ «Інтел-Буд» підписав документи тендерної пропозиції не кваліфікованим електронним підписом, як вимагалось умовами тендерної документації, а звичайним удосконаленим електронним підписом. Накладений електронний підпис ТОВ «ІнтелБуд» має тип носія особистого ключа "незахищений", це означає, що на документи не накладено саме кваліфікований електронний підпис, що підтверджується рішенням АМКУ №17336-р/пк-пз від 15.09.2020. Враховуючи вищезазначене, учасник переможець процедури закупівлі ТОВ «Інтел-Буд» не виконав вимоги тендерної документації, встановлені Замовником, відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Проте, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Інтел-Буд», чим порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону, натомість укладено з ним договір від 13.09.2021 № 112.

Відповідачем прийнято рішення, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення договірних відносин (розірвання договору про закупівлю), враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Не погоджуючись з вказаним висновком позивачем оприлюднено в системі закупівель заперечення до висновку в яких позивач зазначив про відсутність будь-яких порушень з боку позивача при проведенні закупівлі, що була предметом моніторингу.

Вважаючи висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звертається до суду із даною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII (далі - Закон №2155-VIII).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами першою, другою статті 5 Закону № 922-VIII регламентовано, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

У частинах другій, п`ятій статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що в тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з частиною дев`ятою статті 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Статтею 1 Закону № 2155-VIII установлено, що:

- кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

- удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Частиною третьою статті 15 Закону № 922-VIII передбачено, що використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації; використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII установлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з пунктами 1, 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Отже, спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано правові підстави для допущення до участі в торгах, а також за наявності яких тендерна пропозиція учасника повинна бути відхилена.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для прийняття відповідачем спірного висновку було те, що документація, подана ТОВ «Інтел-Буд», підписана удосконаленим електронним підписом замість кваліфікованого електронного підпису.

Суд звертає увагу на те, що законодавством, зокрема спеціальним Законом України «Про електронні довірчі послуги», розмежовано використання кваліфікованих електронних підписів та удосконалених електронних підписів за рівнем довіри до схем електронної ідентифікації.

Разом з тим, тендерною документацією спірної процедури закупівлі (пункт 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" /т.1 а.с.21/) було чітко визначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються цією документацією. Файл кваліфікованого електронного підпису/печатки повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу.

Тобто, при подачі тендерної пропозиції учасник повинен накласти саме кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) на тендерну пропозицію в цілому та на документи, що подаються у складі тендерної пропозиції.

Підписання тендерної пропозиції та поданих відповідних електронних документів саме КЕП (без жодної альтернативи поведінки) було умовою тендерної документації Замовника (Позивача).

Втім, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Інтел-Буд» подано тендерну пропозицію в електронному вигляді через електронну систему закупівель з накладенням електронних цифрових підписів за типом носія особистих ключів «незахищений/удосконалений».

Отже, тендерна пропозиція ТОВ «Інтел-Буд» не відповідала тендерній документації Замовника, а тому мали бути ним відхилена.

Суд відхиляє доводи Позивача про те, що підпис, накладений на тендерну пропозицію є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа та відповідає вимогам пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193, оскільки, як відзначалося вище, використання КЕП було імпертаивною умовою тендерної документації.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі №640/26603/21.

Щодо доводів позивача про те, що нормами Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначено повноважень Управління Східного офісу Держаудитслужбиу Запорізькій області зобов`язувати за результатом здійснення моніторингу закупівлі замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог частини сьомої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пункту 3 оскаржуваного Висновку позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення договірних відносин (розірвання договору про закупівлю), враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно з частини восьмої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок №552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з пункту 8 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається, зокрема, право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Як встановлено судом тендерна пропозиція ТОВ "Інтел-Буд" підлягала відхиленню позивачем відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак суд доходить висновку про обґрунтованість визначеного контролюючим органом зазначеного у висновку заходу усунення позивачем виявлених порушень.

Крім того суд звертає увагу, що виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Також із приписів Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України "Про публічні закупівлі" повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 24 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.

За вказаних обставин, суд дійшов висновку про правомірність оскаржуваного висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-11-004607-b від 29.09.2021.

При цьому суд зазначає, що відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "RuizTorija v. Spain" від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Частинами першою та другою статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані учасниками справи усні та письмові пояснення по суті заявлених вимог, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати у зв`язку з відмовою у задоволенні позову не підлягають відшкодуванню.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 194, 205, 242-246, 250, 255 КАС України, суд

в и р і ш и в:

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.