Справа № 380/22271/21
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2023-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року

м. Київ

справа №380/22271/21

адміністративне провадження №№ К/990/26654/22, К/990/26983/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Шевцової Н.В..,

Мацедонської В.Е.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення сторін

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 травня 2022 року (головуючий суддя - Брильовський Р.М.),

додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року (головуючий суддя - Брильовський Р.М.)

та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року (головуючий суддя - Ніколін В.В., судді: Большакова О.О., Гінда О.М.)

у справі № 380/22271/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури

про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

у с т а н о в и в:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

ОСОБА_1 у листопаді 2021 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

визнати протиправними дії П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія), в частині розгляду на засіданні 18 серпня 2021 року десятого питання порядку денного про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ;

визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 383 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (далі - Рішення №383);

визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 2349-к «Про звільнення ОСОБА_1 » (далі - Наказ №2349-к);

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області з 29 жовтня 2022 року;

стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 29 жовтня 2021 року по день прийняття судом.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17 травня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано Рішення № 383.

Визнано протиправним і скасовано Наказ № 2349-к.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 жовтня 2021 року до 17 травня 2022 року в розмірі 53954 грн. 60 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Додатковим рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року заяву представника позивача про постановлення додаткового рішення в адміністративній справі № 380/22271/21 задоволено частково.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2000 гривень 00 коп.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2000 гривень 00 коп.

У задоволенні решти вимог заяви відмовлено.

Постановами Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року апеляційні скарги ОСОБА_1 , Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 травня 2022 року та додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року у справі 380/22271/21- без змін.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, вказали, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Крім того, першою кадровою комісією було розглянуто заяви позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №12 від 20.11.2020, яким заяви вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано. На думку судів, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача. Окрім того Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 20.11.2020 Перша кадрова комісія визнала іспит від 06.11.2020 для ОСОБА_1 таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. З урахуванням викладеного суди прийшли до висновку, що Рішення №383 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо судових витрат на професійну правничу допомогу, суди вважали за необхідне зазначити, що суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо. При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

На думку суду першої інстанції надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, надання необхідної іншої правової допомоги, пов`язаної із збором доказів не є, виходячи із положень частини третьої статті 134 КАС України, витратами на правничу допомогу, пов`язану зі справою. До того ж така усна консультація фактично охоплюється діями з підготовки і подання до суду позовної заяви.

Разом з тим, апеляційний суд з приводу наведених позивачем доводів в апеляційній скарзі зазначив, що представник позивача Цвікілевич М.С. представляв інтереси інших прокурорів у справах з аналогічним предметом спору. Такі справи не є складними з огляду на однаковий склад учасників, зміст позовних заяв та вимог є тотожними, правовідносини що склалися між сторонами регулюються незначною кількістю нормативно- правових актів, існує певна судова практика.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

03 жовтня 2022 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора (далі - скаржник 1, відповідач 1), в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник 1 просив скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 травня2022 року, додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Скаржник 1, оскаржуючи судові рішення в суді касаційної інстанції, покликається на пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Скаржник 1 зазначає про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування пункту 7 розділу І Порядку № 221 про можливість призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Оскаржуючи додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року у вказаній справі, яке постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року залишено без змін, скаржник 1 послався на висновки Верховного Суду, що викладені у постановах від 07 травня 2020 року у справі №320/3271/19 та від 14 липня 2020 року у справі №809/1466/15.

09 листопада 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

Скаржник зазначає, що сума витрат на правничу допомогу у розмірі 4000,00 грн та 2000,00 грн, зважаючи на категорію складності справи, не є співмірною та не відповідає принципу справедливості.

04 жовтня 2022 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга Львівської обласної прокуратури (далі - скаржник 2, відповідач 2), в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник 2 просив скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 травня 2022 року, додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Скаржник 2, оскаржуючи судові рішення в суді касаційної інстанції, покликається на пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Скаржник 2 зазначає, що є необхідність у наданні Верховним Судом висновку у вказаних правовідносинах щодо порядку складання і визначення результатів іспиту, тлумачення застосування норм пункту 16 розділу I Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-1X та пункту 6 розділу III Порядку №221, а також абзацу 3 пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-1Х та пункту 7 розділу 1 Порядку №221, у зв`язку із процедурним рішенням кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).

Оскаржуючи додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року у вказаній справі, яке постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року залишено без змін, скаржник 2 послався на висновки Верховного Суду, що викладені у постановах від 07 травня 2020 року у справі №320/3271/19, від 18 серпня 2021 року у справі №300/3178/20, від 01 жовтня 2018 року у справі №569/17904/17 та від 13 грудня 2018 року у справі №816/2096/17.

20 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Львівської обласної прокуратури.

03 та 21 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшли відзиви на касаційні скарги представника позивача, в яких він вважає доводи останніх необґрунтованими, просить залишити касаційні скарги без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Позивач в органах прокуратури Львівської області працював з 10.03.1998.

Наказом прокурора Львівської області від 07.02.2019 №208к ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області.

У зв`язку із створенням окружних прокуратур з 15.03.2021 і припиненням місцевих прокуратур шляхом реорганізації згідно наказів Генерального прокурора від 17.02.2021 №2ш, №39 та №40, наказом керівника Львівської обласної прокуратури від 12.03.2021 №345к прокурору Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області ОСОБА_1 тимчасово з 15.03.3021 визначено робоче місце в Галицькій окружній прокуратурі міста Львова Львівської області.

08.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації - складання іспиту у формі тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності і навички з використання комп`ютерної техніки та був допущений до наступного етапу атестації.

За результатами проходження 06.11.2020 другого етапу атестації - складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - середній бал позивача склав 86 балів при мінімальному прохідному - 93 бали.

06.11.2020, в день складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач подав письмову скаргу до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) про призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора у зв`язку з різким погіршенням самопочуття.

Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12 про розгляд заяви ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п.6 порядку денного), за результати вивчення доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у його зверненні факти знайшли своє підтвердження.

Комісією встановлено, що вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.

Комісія вирішила заяву ОСОБА_1 задовольнити та внести його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключити позивача зі списку прокурорів, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до п.7 Розділу 1 Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про прийняте рішення інформувати Офіс Генерального прокурора, відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявника, яка зазначена ним у заяві.

30.11.2020 о 18 год. 20 хв. на електронну адресу, зазначену позивачем у документах, поданих для проведення атестації (ІНФОРМАЦІЯ_1) від Першої кадрової комісії (ІНФОРМАЦІЯ_2) надійшов електронний лист про задоволення заяви ОСОБА_1 та призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички, інформацію про що буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія прийняла Рішення №383, в якому зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 86 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», а тому він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У такому рішенні також зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Наказом №2349-к позивача звільнено з посади прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) з 28.10.2021.

Вважаючи Рішення №383 та Наказ №2349-к протиправними, позивач звернувся з позовом до суду.

Судами встановлено, що професійна правова допомога ОСОБА_1 надавалася адвокатом Цвікілевичем М. С. на підставі договору про надання правової допомоги від 01.10.2021 № 01/10/21 та ордеру на надання правничої (правової) допомоги від 18.01.2022 серії ВС № 1117792, які наявні у матеріалах справи.

Вид наданих ОСОБА_1 послуг професійної правової допомоги, їх тривалість та вартість підтверджується додатком № 1 та додатком № 2 про надання правової допомоги від 01.10.2021.

Згідно з вказаними додатками витрати на правничу допомогу адвоката становлять 7000 грн та включають:

- надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, надання необхідної іншої правової допомоги, пов`язаної із збором доказів, підготовкою позовної заяви, заяв по суті справи, заяв з процесуальних питань та інших необхідних документів, підготовкою до судового розгляду, а також представництво інтересів клієнта у справі про його звільнення з посади прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та органів прокуратури в усіх місцевих, апеляційних судах та Верховному Суді, органах державної влади, правоохоронних органах, органах прокуратури, підприємствах, установах та організаціях, їх посадовими та службовими особами з усіма правами, наданими чинним законодавством заявнику, скаржнику, позивачу та ін. без жодного їх обмеження;

- відповідно до частини 2, частини 3 статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» сторони за цим договором домовились, що вартість послуг (гонорар) Адвоката, передбачених Додатком № 1 від 01.10.2021 до договору про надання правової допомоги № 01/10/21 від 01.10.2021 встановлюється у фіксованому розмірі - 7000 грн. 00 коп. (сім тисяч гривень нуль копійок) за надання правової інформації, консультацій та роз`яснень, збір доказів, підготовку позовної заяви і необхідних матеріалів (в тому числі інших заяв по суті справи, заяв з процесуальних питань), підготовку до судового розгляду та участь в судовому розгляді справи в суді першої інстанції (Львівському окружному адміністративному суді) та не може бути змінений в залежності від обсягу послуг та витраченого адвокатом часу;

- окремо від гонорару Клієнт за заявкою Адвоката оплачує додаткові витрати, необхідні для надання послуг (судовий збір, вартість проведення експертиз та/чи досліджень, оплату вартості висновків фахівців, поштові витрати, транспортні витрати тощо);

- сторони домовились, що оплата послуг (гонорару) Адвоката здійснюється у строк не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів з дня прийняття судом першої інстанції (Львівським окружним адміністративним судом) рішення по суті спору (оголошення його вступної та резолютивної частини).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України « Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з частинами першою-третьою статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до частини четвертої статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з частинами п`ятою, шостою статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини сьомої статті 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини дев`ятої статті 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг, виходячи з такого.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №383 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, Суд виходить з такого.

Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113 та Порядком № 221.

За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №383 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту він набрав 86 балів, що є менше за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.

Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрав 86 балів, тоді як прохідний бал - 93, колегія суддів вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №197 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на те, що наказ керівника Львівської обласної прокуратури від 23 жовтня 2021 року № 2349-к, яким позивача звільнено з посади прокурора Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області, прийнято на підставі вказаного вище рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу.

Як наслідок позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню як похідні.

З висновками судів попередніх інстанцій про те, що у порушення вимог п.7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією не призначено позивачу нову дату складання іспиту, незважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії, викладеного у протоколі від 20.11.2020 №12, яким вирішено задовольнити заяву позивача, внесено його до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, та прийнято рішення про призначення нової дати тестування, Суд не погоджується, зважаючи на наступне.

За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак, вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

Водночас матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів - 86 балів, про що зазначено судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях та не заперечується самим позивачем.

Надання відповідної заяви про перенесення іспиту позивачем здійснено вже після його складення, тоді як Порядком № 221 можливість перенесення іспиту передбачена лише тоді, коли тестування не відбулося. Можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено.

Суд зауважує, що відповідно до протоколу Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12, оцінку змісту якого надано судами попередніх інстанцій, Комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту без визначення, в порушення п.7 розділу І Порядку № 221, точної дати та часу повторного складання прокурором відповідного іспиту, а також вирішено внести зміни до графіку його складання, однак жодних висновків про те, що складений позивачем іспит 06.11.2020 не відбувся, вказаний протокол не містить.

Верховний Суд вказує, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №383 містить належне обґрунтування - набрання прокурором ОСОБА_1 86 балів, що є меншим за прохідний - 93, яке є достатнім та не потребує додаткового мотивування, з огляду на те, що Порядком № 221 визначено єдину та достатню підставу для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, що мало місце у даному випадку та про що зазначено відповідачем у спірному рішенні.

Висновки судів попередніх інстанцій про те, що П`ятнадцята кадрова комісія прийняла оскаржуване рішення на підставі результатів складання іспиту від 06.11.2020 та про те ще 20.11.2020 Перша кадрова комісія визнала іспит від 06.11.2020 для ОСОБА_1 таким, що не відбувся, Суд визнає необґрунтованими та зазначає.

Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 06.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12, на якому задоволено заяву позивача, внесено його до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, та прийнято рішення про призначення нової дати тестування.

Суд вказує, що Порядок №221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора та не передбачає можливості кадрової комісії визнати іспит таким, що не відбувся, після його проведення та отримання прокурором балів, за результатами його проходження.

Як наслідок, результати тестування від 06.11.2020 є чинними, а рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №383, прийняте на їх підставі, законним.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права; неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, оскільки суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказані судові рішення підлягають скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Щодо обґрунтованості додаткового рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року, то суд зауважує, що, враховуючи те, що, за результатами касаційного розгляду вирішено відмовити в задоволенні позову, то згідно статті 139 КАС України, витрати на професійну правничу допомогу не підлягають розподілу.

Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2022 року заяву Офісу Генерального прокурора задоволено та зупинено виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 травня 2022 року, додаткового рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 червня 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року у справі № 380/22271/21 в частині стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29 жовтня 2021 року до 17 травня 2022 року в розмірі 53954 грн. 60 коп., в частині стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2000 гривень 00 коп. та в частині стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2000 гривень 00 коп. до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

Водночас, зважаючи на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, то Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, у відповідності до ч. 3 ст. 375 КАС України.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року, додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2022 року скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні у цій частині вимог відмовити.

В решті - рішення судів попередніх інстанцій - залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Судді Н.А. Данилевич

В. Е. Мацедонська

Н.В. Шевцова