Справа № 160/16007/22 (2-а/205/29/23)
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/16007/22 (2-а/205/29/23)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Юрчук М.О.

за участю позивача ОСОБА_1

представника позивача Мамедов Гумбат Тахір Огли

перекладача Болотникова О.В.,

представника відповідача Лавренкова О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.02.2023 року (головуючий суддя Бурбанова Н.М.)

в адміністративній справі №160/16007/22 (2-а/205/29/23) за позовом ОСОБА_2 до відповідача Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу, визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_2 , звернувся 13.10.2022 до Ленінського районного суду м. Дніпропетровська з позовом до відповідача Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, в якому просив:

- визнати протиправною та скасувати постанову від 05 жовтня 2022 року серії ПН МДН №004160 Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3 400грн.;

- визнати протиправним та скасувати рішення від 05 жовтня 2022 року № 112 Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області повторно розглянути питання про обмін посвідки на тимчасове проживання, термін дії якої закінчився 13 вересня 2022 року.

В обґрунтування позову вказав, що вперше прибув в Україну з республіки Азербайджан в 2018 р. як турист. У серпні 2018 року уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_3 . В 2019 р. поїхав до Азербайджану з метою обміну закордонного паспорту, термін дії якого сплинув у квітні 2019 року. Після отримання нового паспорту громадянина республіки Азербайджан для виїзду за кордон, повернувся в Україну у вересні 2019 року. З моменту прибуття в Україну позивач звернувся до органів Державної міграційної служби України та отримав посвідку на тимчасове проживання. Кожного року позивач завчасно надавав документи та термін посвідки на тимчасове проживання продовжувався. Строк дії останньої посвідки на тимчасове проживання до 13 вересня 2022 року. На початку лютого 2022 року позивач надав документи для отримання посвідки на постійне проживання. В кінці серпня 2022 року позивач звернувся до відповідача для продовження дії/отримання нової посвідки на тимчасове проживання, але через хворобу та тривале лікування позивач не встиг звернуться за 3 (три) тижні до спливу терміну дії посвідки на тимчасове проживання, упустивши декілька днів. Працівник відповідача надав пораду позивачеві, після спливу терміну дії посвідки на тимчасове проживання та сплати штрафу на підставі протоколу відповідача, повторно звернутися для продовження дії посвідки на тимчасове проживання. На момент звернення до відповідача для продовження дії посвідки на тимчасове проживання серпень 2022 року, позивач не отримав посвідку на постійне проживання. 05 жовтня 2022 року позивач звернувся до відповідача для продовження дії/отримання нової посвідки на тимчасове проживання, але незважаючи на численні прохання позивача та застереження про те, що згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 165 від 28 лютого 2022 р. строк дії посвідки на тимчасове проживання продовжено до моменту припинення чи скасування воєнного стану на відповідній території України, що це суперечить діючому законодавству України, працівником відповідача все ж, спочатку було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 203 КУпАП та винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3 400грн. серії ПН МДН № 004160, а потім було винесено рішення № 112 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Позивача було зобов`язано покинути територію України у термін до 03 листопада 2022 року. Постанову від 05.10.2022 р. серії ПН МДН № 004160 про накладення адміністративного стягнення та рішення № 112 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина від 05.10.2022 р., позивач вважає противоправними та безпідставними виходячи з наступного. Відповідно до діючого законодавства України дія його посвідки на тимчасове проживання була продовжена до моменту припинення чи скасування воєнного стану на відповідній території України. Зазначені рішення відповідача позивач отримав 05.10.2022 р., тобто звертається до суду за захистом порушених прав протягом місячного строку, наданого для повернення до країни походження або третьої країни та 15-денного строку, наданого для оскарження постанови про накладення адміністративного стягнення. В країні свого походження в Азербайджані позивач не має коштів для існування, джерела доходу і не вважає за можливе проживання там, хоча б виходячи з того факту, що дружина позивача разом з дітьми проживають постійно в Україні. Більш того, враховуючи наявність в Україні воєнного стану та те, що авіакомпанії призупинили авіасполучення між Україною та Азербайджаном, а ціна білетів підвищилася у кілька разів, позивач не зможе покинути територію України.

Рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.02.2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що протокол та постанова складені у відповідності з вимогами законодавства України, із залученням перекладача, понятих, які підтвердили відмову позивача від отримання копії постанови. Таким чином, відсутні підстави для скасування постанови від 05.10.2022 р., серії ПН МДН, номер 004160, винесеної Головним управлінням Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, на громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , накладене адміністративне стягнення, відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП, у вигляді штрафу у розмірі 3400грн. Також вказав, що рішення ГУ ДМС у Дніпропетровській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 05.10.2022 року №112, прийняте відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є законним та обґрунтованим рішенням компетентного суб`єкта владних повноважень.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Вказує, що на момент ухвалення судом першої інстанції рішення позивачу вже був наданий дозвіл на імміграцію в Україну. Зазначає, що на час подання апеляційної скарги копія дозволу на імміграцію не була надіслана позивачу згідно з постановою КМУ від 26.12.2002 №1983. Зауважує, що з 19.12.2020 до 30.04.2023 на території України встановлено карантин, відтак не застосовується адміністративна відповідальність за порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, якщо такі порушення настали в період чи внаслідок встановлення карантину. Звертає увагу, що відповідно до постанови КМУ від 21.10.2022 №1202 визначений в тому числі, порядок дії посвідки на тимчасове чи постійне проживання іноземців або осіб без громадянства, крім громадян Російської Федерації, згідно з якою посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам Російської Федерації , строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24 лютого 2022 року, підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування.

Судове засідання проведено за участі перекладача Болотникової О.В., яка приведена до присяги перекладача та попереджена про кримінальну відповідальність відповідно до ст. 384-385 КК України за завідомо неправильний переклад і за відмову без поважних причин від виконання обов`язків перекладача.

В судовому засіданні позивач та його представник (кожен окремо) вимоги апеляційної скарги підтримали. Представник позивача посилається на постанову КМУ від 21.10.2022 №1202 та ст. 58 Конституції України. Зазначає, що на даний час позивач має Дозвіл на імміграцію в Україну, який видано 29.11.2022 року та згідно якого позивач має право протягом року (до 29.11.2023 року) подати заяву щодо одержання посвідки на проживання в Україні.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечив. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вважає, що наявність у позивача Дозволу на імміграцію в Україну, який видано 29.11.2022 року, не дає підстав для законного перебування позивача на території України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 29.09.2019 р. громадянин Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортний документ іноземця (паспорт громадянина Азербайджану) серії НОМЕР_1 , виданий 18.04.2019 р., строком дії до 17.04.2029 р., прибув на територію України через пункт пропуску «Гоптівка» за паспортом № НОМЕР_1 у напрямку «В`їзд».

30.09.2021 р. громадянин Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_2 , виданою ГУ ДМС у Дніпропетровській області на підставі передбаченій положеннями ч. 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», строком дії до 13.09.2022 р.

Згідно копії службової записки відділу з питань тимчасового проживання іноземців та осіб без громадянства Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС у Дніпропетровській області від 20.12.2022 р. № 1201.3.1/36549-22, з заявою про продовження строку перебування на території України громадянин Азербайджану ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не звертався.

Згідно копії службової записки відділу з питань шукачів захисту та соціальне інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС у Дніпропетровській області від 20.12.2022 р. № 1201.3.3/36443-2, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянин Азербайджану ОСОБА_2 до ГУ ДМС у Дніпропетровській області, не звертався.

05.10.2022 року Головним управлінням Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області:

- винесено постанову серії ПН МДН номер 004160 про накладення адміністративного стягнення на громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , накладене адміністративне стягнення, відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП, у вигляді штрафу у розмірі 3400грн.

- прийнято рішення, яким вирішено громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , примусово повернути до країни походження Азербайджан та зобов`язано покинути територію України у термін до 03.11.2022 р.

Позивач вважає протиправними вказану постанову серії ПН МДН номер 004160 та рішення відповідача №112 про примусове повернення позивача до країни походження Азербайджан та зобов`язання покинути територію України у термін до 03.11.2022 р.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI, норми постанови КМУ «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану» від 21.10.2022 №1202.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Згідно положень п. п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №360 від 20.08.2014 року (Положення №360), Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є:

1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів;

2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

За змістом пп. 9, п. 4 Положення №360, Державна міграційна служба України (ДМС) відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Слід зазначити, що частиною 1 статті 33 Конституції України передбачено, що кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Частиною 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» є основним нормативно-правовим актом, що визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, і встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

В силу частини 13 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

При цьому згідно п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI, нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку (ст.9 ЗУ №3773-VI).

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

Так, частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України (ч.3 ст.26 ЗУ №3773-VI).

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду (ч.4 ст.26 ЗУ №3773-VI).

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 ЗУ №3773-VI).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що за приписами статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.

Слід також взяти до уваги, що пунктом 5 Розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119 також визначено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:

дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності і прийняття рішення про примусове повернення позивача до країни походження стали ті обставини, що строк дії посвідки позивача на тимчасове проживання в Україні закінчився, що має наслідком відсутність законних підстав для подальшого перебування на території України, при цьому відповідач вважає, що позивач ухилився від виїзду з України після закінчення терміну перебування.

При цьому, відповідно до ст. 5-3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI посвідка на тимчасове проживання видається у десятиденний строк з дня отримання заяви про її оформлення або продовження строку дії посвідки.

Іноземець або особа без громадянства подає документи для продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання не пізніш як за 10 календарних днів до закінчення строку її дії.

Відповідно до ч. 2-4 статті 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

Отже, для продовження строку перебування в Україні іноземець має звернутися з письмовою заявою у відповідний строк.

У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

Продовження строку перебування на території України здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Порядку № 322 посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання, посвідка на тимчасове проживання видається на період навчання, який визначається наказом закладу освіти про встановлення періодів навчання для іноземних студентів (п. 4 Порядку № 322).

Відповідно до п. 7 Порядку №322 обмін посвідки здійснюється у разі:

1) зміни інформації, внесеної до посвідки;

2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки;

3) закінчення строку дії посвідки;

4) непридатності посвідки для подальшого використання.

За правилами п.16-19 Порядку №322 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт) та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.

У разі виникнення обставин (подій), у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім закінчення строку її дії), документи для її обміну подаються протягом одного місяця з дати виникнення таких обставин (подій).

У разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії.

У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно статті 222-2 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, невиконанням рішення про заборону в`їзду в Україну, а також питання щодо реєстрації місця проживання (ст.200, 201, ч.1 ст.203, ст.203-1 (крім порушень, виявлених у пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України, контрольному пункті в`їзду-виїзду або контрольованому прикордонному районі), статті 204, 205, 206).

Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

Об`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203 КУпАП є суспільні відносини у сфері міграції, а об`єктивна сторона правопорушення полягає у порушенні іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України.

Поряд із цим, 26.10.2022 року набула чинності постанова КМУ № 1202 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану», де зазначено, що відповідно до статей 12-1, 20 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24лютого 2022р.№64 «Про введення воєнного станув Україні», Кабінет Міністрів України постановляє: установити, що:

посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам Російської Федерації, строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24 лютого 2022 р., підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування; іноземці або особи без громадянства, крім громадян Російської Федерації, зобов`язані в установленому законодавством порядку подати документи для обміну таких посвідок на тимчасове чи постійне проживання протягом 30 календарних днів з дня припинення або скасування воєнного стану.

Постанова КМУ в даному випадку як норма права має зворотню силу, оскільки згідно зі статтею 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до висновків щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13.05.1997 року №1-зп, від 09.02.1999 року № 1-рп/99, від 05.04.2001 року № 3-рп/2001, від 13.03.2012 року №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце; дія закону та іншого нормативно-правового акту не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.

У пункті 2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 року у справі №1-рп/99 за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини 1 статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) в регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема, негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині 1 статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Єдиний виняток з даного правила, закріплений у частині 1 статті 58 Конституції України, складають випадки, коли закони та інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Отже, з урахування положень вказаної постанови Кабінету Міністрів України № 1202 від 21.10.2023 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану» та вимог ст. 58 Конституції України, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що за встановлених судом обставин, посвідка позивача ОСОБА_2 на тимчасове проживання в Україні, строк дії якої завершився після 24.02.2022 року (13.09.2022 року), підтверджує законні підстави для тимчасового перебування в Україні на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування.

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що позивач на даний час має Дозвіл на імміграцію в Україну, який видано 29.11.2022 року та згідно якого позивач має право протягом року (до 29.11.2023 року) подати заяву щодо одержання посвідки на проживання в Україні, що підтверджує законні підстави перебування позивача на території України, починаючи з 29.11.2022 року.

Так, під імміграцією розуміють прибуття в Україну іноземців чи осіб без громадянства на постійне проживання.

Зокрема, щоб іммігрувати в Україну, необхідно отримати Дозвіл на імміграцію.

Дозвіл на імміграцію в Україну буває двох видів: в рамках квоти, яку встановлює Кабінет Міністрів України на календарний рік та поза квотою.

При цьому, щоб переїхати в Україну на постійне проживання, іноземцю необхідно подати заяву про надання дозволу на імміграцію.

Оскільки позивач на даний час має Дозвіл на імміграцію в Україну, який видано 29.11.2022 року, то на даний час позивач перебуває в Україні на законних підставах.

Водночас з огляду на вимоги Постанови КМУ «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану» №1202 від 21.10.2022 року наявні підстави для скасування постанови серії ПН МДН №004160 від 05.10.2022 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3 400грн. та рішення від 05.10.2022 року №112 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Окрім цього, суд приймає до уваги той факт, що позивач має на території України родину, перебуває у зареєстрованому шлюбі з громадянкою України, має малолітню дитину та усталені соціальні зв`язки, при цьому не є громадянином рф, а є громадянином Азербайджану.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

В силу ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Як вказано у п. 65 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), враховуючи практику, суд приходить до висновку, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції.

На думку суду апеляційної інстанції, у даній справі втручання у право на повагу до приватного та сімейного життя, передбачене ст. 8 Конвенції, в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження не відповідає нормам законодавства України.

Також колегія суддів апеляційної інстанції зауважує, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачу Дозвіл на імміграцію в Україну від 29.11.2022 був направлений позивачу 30 березні 2023 року (що підтверджується конвертом, який міститься в матеріалах справи) та свідчить про порушення суб`єктом владних повноважень строків направлення такого документу.

Аналіз обставин справи дає підстави для висновку про задоволення позовних вимог та зобов`язання Головне управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області повторно розглянути питання про наявність законних підстав на території України з урахуванням висновків суду.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, оскільки суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив обставини справи, що призвело до помилкового висновку про відмову у задоволенні позову.

Вищезазначене є мотивом для прийняття судом апеляційної інстанції аргументів, викладених позивачем в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача та нормами законодавства, що регулюють дані правовідносини спростовують доводи, викладені відповідачем.

Водночас колегія суддів апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення вимоги позивача про зобов`язання відповідача повторно розглянути питання про обмін посвідки на тимчасове проживання, термін дії якої закінчився 13 вересня 2022 року, оскільки позивачем не подано такої письмової заяви відповідачу.

Як наслідок, рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно з частиною 3 статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем сплачено судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 992,40 грн. (квитанція 0.0.1 від 12.10.2022 та апеляційної скарги у розмірі 805,20 грн.(платіжна інструкція 0.0..1 від 27.03.2023, що в загальному розмірі складає 1797,60 грн.

З урахуванням того, що позовні вимого задоволені частково, судовий збір підлягає частковому поверненню в сумі 1 198грн. (сплачений позивачем судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в загальному розмірі 1797,60 грн. (квитанція 0.0.1 від 12.10.2022 на суму 992,40 та платіжна інструкція 0.0..1 від 27.03.2023 на суму 805,20 грн.)

Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.02.2023 року скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.

Визнати протиправною та скасувати постанову від 05 жовтня 2022 року серії ПН МДН №004160 Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3 400грн. на громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення від 05 жовтня 2022 року № 112 Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області () на користь ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (РНОКПП НОМЕР_3 ) сплачений судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в загальному розмірі 1198 (одна тисяча сто дев`яносто вісім гривень).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 25.05.2023 та касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 25.05.2023.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова