Справа № 520/24193/21
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2023-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 р.Справа № 520/24193/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Калиновського В.А. , Макаренко Я.М. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2022, головуючий суддя І інстанції: Полях Н.А., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 28.07.22 року по справі № 520/24193/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , Харківської обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач з адміністративним позовом, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №175 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", що прийняте стосовно прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 ;

- зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), (іншу уповноважену кадрову комісію) призначити новий час (дату) складання позивачем, прокурором ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації прокурорів);

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2717к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області (рівнозначній посаді - прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова Харківської області) з 23.10.2021;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по дату поновлення на посаді прокурора.

В обґрунтування позову зазначив, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ керівника прокуратури є протиправними, безпідставними, необґрунтованими та підлягають скасуванню. На підставі викладеного просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №175 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", що прийняте стосовно прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2717к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області з 23.10.2021.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 28.07.2022 року в сумі 77 898,10 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області з 23.10.2021.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Відповідач, Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, представник Офісу Генерального прокурора в апеляційній скарзі зазначає, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів. Таким чином, визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Також, Порядок №221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний. Зазначив, що будь-яких зауважень щодо невідповідності технічних параметрів комп`ютерної техніки у т.ч., на якій проводилося тестування позивача зі сторони ТОВ "Сайметрікс-Україна" не було, тому доводи позивача з цього приводу не відповідають фактичним обставинам справи. Наголосив, що комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

Відповідач, Харківська обласна прокуратура, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Так, представник Харківської обласної прокуратури в апеляційній скарзі зазначає, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13,16,17 розділу ІІ "Прикінцеві перехідні положення" Закону №113-ІХ, пунктом 6, розділу І, пунктами 5, 6 №175 про неуспішне проходження позивачем атестації. Ураховуючи викладене, наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 року №2717к видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, що передбачені законами України. На підставі викладеного просив задовольнити апеляційну скаргу та відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Позивач скористався своїм правом та надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційні скарги відповідачів, в якому зазначає, що якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся зпричин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи невідбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Представник позивача вважає, що кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення «...комісія призначає новий час (дату) складання...», а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

Представник позивача звертає увагу, що рішення першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 за №12 і дотепер є чинним, не оскаржене та не скасоване у встановленому законом порядку та безпідставно протягом року не виконано офісом генерального прокурора та кадровими комісіями, які керуються не законом, а як вбачається із доводів відповідача: «дискреційними повноваженнями», а «діяльність п`ятнадцятої кадрові комісії мала тимчасовий характер», за час роботи якої члени комісії не провели жодний етап атестації жодного прокурора.

На переконання представника позивача, єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 в період з 1998 року працював в органах прокуратури Харківської області, яку 11.09.2020 перейменовано у Харківську обласну прокуратуру, та до 21.10.2021 обіймав посаду прокурора Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області, що підтверджується записами в трудовій книжці НОМЕР_2 (т. 1 а.с. 24 27).

На підставі наказу керівника прокуратури від 20.10.2021 №2717к позивача було звільнено з посади, яку він обіймав (т. 1 а.с. 40).

Підставою для звільнення слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року за №175 "Про неуспішне проходження прокурором атестації ", що прийняте стосовно позивача (т. 1 а.с. 28).

Не погоджуючись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач з метою захисту порушеного права звернувся до Харківського окружного адміністративного суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №175 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Колегія суддів зазначає, що Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних відносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

Таким чином, на час виникнення спірних відносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Так, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, згідно пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

В аспекті спірних відносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (у редакції чинній на час проходження позивачем другого етапу атестації) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, який було оприлюдено на офіційному вебсайті Офісу Генеарльного прокурора, встановлено 93 бали для успішного скаладення іспиту на другогому етапі атестації.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, № 580/9908/21, №380/23308/21, № 140/12386/21 за подібних правовідносин.

Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)». Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставним.

Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12, за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним до комісії після завершення проходження тестування, вирішено призначити новий час та дату для складання цього іспиту.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

У цій справі встановлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії з проханням надати можливість на перездачу другого етапу тестування вона звернувся після складення іспиту.

Колегія суддів зазначає, що протокол Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12 не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як-то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений ОСОБА_1 таким, що відбувся.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім єдиного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас, у ситуації позивача, Перша кадрова комісія такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, не прийняла. У подальшому, Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивача іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відтак, у спірних відносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

В подальшому, наказом Генерального прокурора від 2 червня 2020 року №259 Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп, визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, що розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Натомість, наказами Генерального прокурора від 2 червня 2020 року №245-257 створено нові кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

За цих обставин колегія суддів зауважує, що починаючи з 02.06.2020 Перша кадрова комісія втратила свої повноваження.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації.

Колегія суддів зазначає, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, передбачає, що кожен з етапів атестації закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

У контексті наведеного колегія суддів, не оцінюючи протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12, констатує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, оскільки воно не може переважати нормативно визначену заборону повторного проходження відповідного етапу атестації після його завершення.

Колегія суддів зазначає, що автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів зазначає, що склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації, не впливає на отриманий ним результат тестування.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення стосовно позивача, не було правових підстав.

Зважаючи на вказане, ухваливши оскаржуване рішення, яке є предметом цього позову, П`ятнадцята кадрова комісія діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Аналогічна правова позиція була наведена Верховним Судом у постанові від 26 січня 2023 року у справі № 560/15371/21.

Отже, рішення суду першої інстанції прийнято з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

Наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, свідчить про те, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню також не підлягають.

За наведених обставин відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно частини 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права.

Беручи до уваги, що рішення суду першої інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення в частині задоволення позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про його скасування, з ухваленням постанови про залишення позову ОСОБА_2 без задоволення.

Керуючись ст. ст. 229, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2022 по справі № 520/24193/21 скасувати.

Прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський Я.М. Макаренко
Повний текст постанови складено 25.05.2023 року