Справа № 580/3329/22
Суддя: Алла РУДЕНКО
Дата ухвалення: 2023-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року справа № 580/3329/22

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Руденко А.В., розглянувши у письмовому провадженні в спрощеному позовному провадженні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Моноліт Конструкція" про визнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

28.07.2023 до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Моноліт Конструкція", в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 13 липня 2022 року по процедурі закупівлі Код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь Капітальний ремонт вул. Н. Левицького (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ БД.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (UА-2021-10-20-007228-а).

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що 20.10.2021 оголосив процедуру закупівлі Код за ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт вул. Н. Левицького, (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», інформацію про яку опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-10-20-007228-a. За результатами проведення торгів ТОВ «БГ «Моноліт конструкція» було визначено переможцем процедури закупівлі та позивач уклав з останнім договір №290 від 25.11.2021.

13.07.2022 відповідачем був складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-20-007228-a, яким встановлені порушення позивачем частини 16 статті 29 Закону №922, оскільки позивач не виявив невідповідності в документах, які подані учасником у тендерній пропозиції, та не оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Як наслідок вказаних порушень позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція», чим порушив пункт 1 частини 1 статті 31 Закону №922.

Згідно статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 №290 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі незаконним, таким, що грунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, які не які не відповідають дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Зазначає, що з доручення Держаудитслужби №03100-18/3932-2022 від 03.06.2022 про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-20-007228-a не вбачається, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель містяться в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, та яка саме ознака порушення стала підставою спірного моніторингу.

Також у запиті про надання пояснень з приводу рішення про моніторинг від 22.06.2022 був визначений перелік питань, відмінних від тих, що відображені у висновку про проведення моніторингу.

Щодо виявлених при проведенні моніторингу порушень зазначає наступне.

Так, відповідачем виявлено порушення позивачем пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів від 11.10.2016 №710 в частині неоприлюднення інформації про обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель. Проте оприлюднення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, отже не обов`язковим. Крім цього, у позивача відсутній власний веб-сайт.

Висновком моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 02.11.2021 №14, відповідно до якої у зазначеного учасника закупівлі працює на постійній основі п`ять працівників, з досвідом роботи на займаній посаді менше одного року. в тому числі два монтажника будівельних конструкцій та три підсобних робітника. Водночас не підтверджено наявність водіїв будівельних машин (трактор, бульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладальники, машина поливально-мийна), необхідних для виконання робіт, чим порушено умови підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації. Проте умови вказаного пункту не містили обов`язкового виключного переліку у учасника працівників відповідної кваліфікації, в той час як учасникам у складі своєї пропозиції було необхідно надати довідку в довільній формі, що в свою чергу учасником ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» було виконано відповідно до вимог тендерної документації у чіткій відповідності, а отже у позивача були відсутні законні підстави для його відхилення.

За висновком моніторингу внаслідок вказаних порушень ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання, досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі (відсутність водіїв будівельних машин), чим порушено пункти 1,2 частини другої статті 16 Закону №922. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 невідповідність кваліфікаційним критеріям є імперативною умовою для відхилення тендерної пропозиції, проте позивач не погоджується з цим, оскільки на його думку порушення підпункту 5.1.2, 5.1.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації спростовуються вищезазначеним.

Щодо зобов`язання розірвати договір №289 від 25.11.2021, укладений за результатами публічних торгів, то Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» чи іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю.

Також оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору про закупівлю.

Відповідач проти позову заперечив. 29.08.2022 надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив наступне.

Щодо законодавчих підстав на проведення моніторингу процедури закупівлі, складення, підписання та оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, то наказ №163 від 20.06.2022 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача UA-2021-10-20-007228-a був прийнятий відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» №710 від 11.10.2016, то вказана норма має імперативний характер щодо її виконання головними розпорядниками бюджетних коштів (розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня) і передбачає оприлюднення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкретної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Позивач є головним розпорядником бюджетних коштів, тому повинен був оприлюднювати інформацію, передбачену пунктом 41 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» №710 від 11.10.2016.

У документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі №14 від 02.11.2021, відповідно до якої в зазначеного учасника закупівлі працює на постійній основі п`ять працівників, з досвідом роботи на займаній посаді менше одного року, в т.ч. два монтажника будівельних та три підсобних робітника.

Вся техніка, яку ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» планує використати під час проведення робіт, є орендованою на підставі договорів оренди майна від 01.11.2021 №2, укладеного з ТОВ «МК Трейдінг Експорт» та від 01.11.2021 №12, укладеного з ПП «Станбуд-Черкаси». Умовами зазначених договорів передбачено передачу техніки у тимчасове користування та не передбачено надання послуг роботи водіїв трактору, бульдозеру, екскаватору, автокрану, котків дорожніх, автогрейдеру, асфальтоукладальника, машини поливально-мийної. Проте зазначені машини не можуть працювати та виконувати будівельні роботи без водіїв. ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено наявність водіїв будівельних машин, необхідних для виконання робіт. При цьому, відповідно до інформаційної довідки від 02.11.2021 №18 ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» до виконання робіт, які є предметом даної закупівлі, не будуть залучати субпідрядників/співвиконавців. Таким чином, ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі.

Позивачем під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не виявлено невідповідності в документах, які подані учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, отже позивач на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» та уклав з ним договір №290 від 25.11.2021.

Щодо доводів позивача про відсутність права органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю зазначив, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які необхідно вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення, тому позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на його думку можуть бути більш ефективними, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З вказаних підстав просив у задоволенні позову відмовити.

26.09.2022 позивач подав відповідь на відзив, в якій зазначив доводи, аналогічні викладеним у позовній заяві.

11.10.2022 відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, в якій зазначив доводи, аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву.

Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду Гараня С.М. від 08.08.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Розпорядженням керівника апарату Черкаського окружного адміністративного суду №110 від 16.03.2023 у зв`язку із ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 14.03.2023 №204/0/15-23 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Черкаського окружного адміністративного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку справу №580/3329/22 передано для визначення іншого складу суду автоматизованою системою документообігу суду.

Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду Руденко А.В. від 16.03.2023 прийнято до свого провадження справу №580/3329/22.

З`ясувавши доводи учасників справи, викладені у заявах по суті, дослідивши подані письмові докази, суд встановив наступне.

20.10.2021 позивач Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради розмістив в електронній системі Prozorro оголошення про проведення процедури закупівлі Код за ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт вул. Н. Левицького, (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (UA-2021-10-20-007228-a).

За результатами проведення електронного аукціону, який відбувся 08.11.2021, тендерна пропозиція ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» з ціною 2 730 411 грн була визнана найбільш економічно вигідною.

25.11.2021 між позивачем та ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» був укладений договір №290, згідно з яким ТОВ «Будівельна група «Моноліт конструкція» зобов`язалось виконати капітальний ремонт вул. НГ.Левицького (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси.

Відповідно до наказу Держаудитслужби №03100-18/3932-2022 від 03.06.2022 та наказу Східного офісу Держаудитслужби №163 від 20.06.2022 було прийнято рішення про початок процедури моніторингу закупівлі за номером UA-2021-10-20-007228-a за предметом Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт вул. Н. Левицького, (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-20-007228-a відповідачем був складений висновок від 13.07.2022 та оприлюднений в електронній системі закупівель 13.07.2022, яким встановлені такі фактичні обставини:

1. замовник на порушення вимог пункту 4№ Постанови №710 не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

2. у підпункті 5.1.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовником визначено, що на підтвердження наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником у складі тендерної пропозиції надається довідка в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі.

У документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 02.11.2021 №14, відповідно до якої в зазначеного учасника закупівлі працює на постійній основі п`ять працівників, з досвідом роботи на займаній посаді менше одного року, в тому числі два монтажника будівельних та три підсобних робітника.

Вся техніка, яку ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» планує використати під час проведення робіт є орендованою на підставі договорів оренди майна від 01.11.2021 № 2, укладеного з ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» та від 01.11.2021 № 12, укладеного з ПП «Станбуд Черкаси». Умовами зазначених договорів передбачено передачу техніки у тимчасове користування.

Проте ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено наявність водіїв будівельних машин (трактор, бульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладальники, машина поливально-мийна), необхідних для виконання робіт.

При цьому, відповідно до інформаційної довідки від 02.11.2021 №18, яка міститься в документах тендерної пропозиції, слідує, що ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» до виконання робіт, які є предметом даної закупівлі, не будуть залучати субпідрядників/співвиконавців.

Таким чином учасником ТОВ «Будівельна група «Моноліт Конструкція» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі в частині відсутності водіїв будівельних машин, чим порушено пункти 1 та 2 частини другої статті 16 Закону № 922.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Зазначена норма Закону № 922 є імперативною, отже обов`язковою до виконання. Проте на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» та уклав з ним договір від 25.11.2021 №290 на суму 2 730 411 гривень.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому у зазначеній нормі Закону визначені вичерпні випадки, при яких Замовник розміщує таке повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Так Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Моніторингом установлено, що Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не виявлено невідповідності в документах, які подані учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, чим порушено вимоги пункту 16 статті 29 Закону № 922.

Згідно з висновком про результати моніторингу встановлені порушення:

- за результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених Постановою №710 встановлено недотримання норми пункту 4№ зазначеної постанови;

- за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція»;

- моніторингом установлено порушення частини 16 статті 29 Закону №922 в частині не виявлення невідповідності в документах, які подані учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 № 290 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком моніторингу закупівель, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Спірні відносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі Закон №922).

Стаття 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» регламентує основні завдання органу державного фінансового контролю, який забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як вид контролю визначено в ч. 1 ст. 1 Закону №922, а саме: моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено ст. 8 Закону №922.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Отже підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі є, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, і вказана підстава зазначена у переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг (рядок 35), який є додатком до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 20.06.2022 №163.

З огляду на зазначене моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-20-007203-а призначено на законній підставі.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-10-20-007228-а відповідачем був складений висновок від 13.07.2022 та оприлюднений в електронній системі закупівель 13.07.2022.

Щодо допущених позивачем порушень під час здійснення процедури закупівлі суд зазначає наступне.

Пунктом 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 №1266) (далі - Постанова №710) визначено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

З аналізу вказаних норм вбачається, що головні розпорядники бюджетних коштів та розпорядники бюджетних коштів нижчого рівня зобов`язані забезпечити:

- обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, та

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

З інформації, що розміщена на веб сайті OPEN budget державний веб-портал бюджету для громадян https://openbudget.gov.ua вбачається що позивач є головним розпорядником бюджетних коштів, а отже зобов`язаний був оприлюднити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті.

Отже позивач, не оприлюднивши вказані дані на власному веб-сайті, порушив вимоги пункту 41 Постанови №710.

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що оприлюднення вказаної інформації є рекомендованим, оскільки позивач помилково посилається на підпункт 1 пункту 4 Постанова №710, яким передбачено рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель, оскільки така рекомендація стосується органів місцевого самоврядування, а не розпорядників бюджетних коштів..

Щодо посилання позивача на статтю 10 Закону №922, то пунктом 1 частини першої вказаної 10 передбачено перелік інформації про закупівлю, яка підлягає оприлюдненню замовником самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель, зокрема, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю. Проте оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті статтею 10 Закону №922 не передбачено, а отже регулюється пунктом 41 Постанови №710.

Щодо порушень процедури закупівлі суд зазначає таке.

Згідно пункту 32 статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, зокрема, наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

В свою чергу згідно частини першої статті 16 Закону №922 Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною третьою вказаної статті передбачено, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно частини четвертої вказаної статті під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Отже за змістом вказаних приписів учасник процедури закупівлі повинен відповідати кваліфікаційним критеріям, які підтверджують його спроможність виконати роботи, надати послуги за предметом закупівлі.

Судом встановлено, що у підпункті 5.1.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації за предметом закупівлі Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь Капітальний ремонт вул. Н. Левицького (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ БД.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (UА-2021-10-20-007228-а) Замовником визначено, що на підтвердження наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником у складі тендерної пропозиції надається довідка в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі.

У документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 02.11.2021 №14, відповідно до якої в зазначеного учасника закупівлі працює на постійній основі п`ять працівників, з досвідом роботи на займаній посаді менше одного року, в тому числі два монтажника будівельних та три підсобних робітника.

Вся техніка, яку ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» планує використати під час проведення робіт є орендованою на підставі договорів оренди майна від 01.11.2021 № 2, укладеного з ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» та від 01.11.2021 № 12, укладеного з ПП «Станбуд Черкаси». Умовами зазначених договорів передбачено передачу техніки у тимчасове користування.

Проте ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено наявність водіїв будівельних машин (трактор, бульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладальники, машина поливально-мийна), необхідних для виконання робіт.

Відповідно до інформаційної довідки від 02.11.2021 №18, яка міститься в документах тендерної пропозиції, слідує, що ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» до виконання робіт, які є предметом даної закупівлі, не будуть залучати субпідрядників/співвиконавців.

Отже надані документи не підтверджують відповідність ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі (в частині наявності водіїв будівельних машин (трактор, бульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладальники, машина поливально-мийна), необхідних для виконання робіт, тому висновок відповідача про невідповідності учасника ТОВ «БГ Моноліт Конструкція» кваліфікаційним критеріям, визначеним пунктами 1,2 частини другої статті 16 Закону №922, є обгрунтованим.

Згідно частини 16 статті 29 Закону №922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в Інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому у зазначеній нормі Закону визначені вичерпні випадки, при яких Замовник розміщує таке повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Так Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в Інформації та/ або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Моніторингом виявлено, що позивач не виявив невідповідність ТОВ «БГ «Моноліт конструкція» кваліфікаційним критеріям і, відповідно, не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, отже порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону №922.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Судом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» на час проведення аукціону не відповідала кваліфікаційним критеріям в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, отже позивач повинен був відхилити її, проте тендерну пропозицію ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не відхилив, чим порушив вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922.

Отже висновок відповідача про те, що за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» є обгрунтованим.

Щодо припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 №290 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів суд зазначає наступне.

Як зазначив відповідач у висновку моніторингу, механізм усунення виявлених порушень у сфері закупівель законодавством не передбачений, тому керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язав здійснити усунення порушень шляхом укладення додаткової угоди про припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 №290 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже розірвання господарського договору здійснюється за згодою сторін або у разі істотного порушення умов договору однією із сторін.

Частиною 2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору та матиме негативні наслідки для репутації як позивача так і ТОВ «Будівельна компанія «Моноліт конструкція», що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Враховуючи вказане суд дійшов висновку, що захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір з метою усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель на стадії публічних торгів у даному випадку є неспівмірним між виявленим порушенням та засобом на його усунення.

У Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що відповідач здійснив проведення моніторингу лише через чотири місяці після укладення договору (договір №290 укладено 25.11.2021 року, а моніторинг розпочато 21.06.2022 року).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою та незаконною.

Згідно частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на зазначене висновок моніторингу Східного офісу Держаудитслужби від 13 липня 2022 року по процедурі закупівлі Код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь Капітальний ремонт вул. Н. Левицького (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ БД.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (UА-2021-10-20-007228-а) є частково обгрунтованим, тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України у разі часткового задоволення позовних вимог судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру заявлених позовних вимог.

Позивач сплатив судовий збір у сумі 2 481,00 грн, отже на його користь підлягає стягненню 1 240,50 грн (2 481,00 грн/2).

Керуючись статями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, -

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 висновку Східного офісу Держаудитслужби () від 13 липня 2022 року по процедурі закупівлі Код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь Капітальний ремонт вул. Н. Левицького (тротуар, парна сторона, від вул. Чайковського до проспекту Хіміків) в м. Черкаси ДСТУ БД.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (UА-2021-10-20-007228-а) про зобов`язання Департамента житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради () здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 №290 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101, ) на користь Департамента житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (вул. Байди Вишневецького, 36, м. Черкаси, 18000, ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1 240 (одна тисяча двісті сорок) гривень 50 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо її не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційного суду за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня підписання судового рішення.

Головуючий Алла РУДЕНКО