Справа № 120/8641/22
Суддя: Чернюк Алла Юріївна
Дата ухвалення: 2023-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

29 травня 2023 р. Справа № 120/8641/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі судді Чернюк Алли Юріївни, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшла адміністративна справа за позовом Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю, на думку позивача, висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, який реалізує повноваження Західного офісу Держаудитслужби на території Івано-Франківської області, про результати моніторингу процедури закупівлі, а саме: послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги з літнього утримання доріг, тротуарів, площ, скверін, алей Жмеринської міської територіальної громади Вінницької області) № UA-2022-01-28-006328-с від 17.10.2022 року. Тому, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалою суду від 31.10.2022 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк на усунення її недоліків.

У встановлений судом строк позивачем усунуто недоліки, зазначені в ухвалі від 31.10.2022 року, шляхом уточнення суб`єктного складу відповідачів та надання доказів сплати судового збору.

Ухвалою від 14.11.2022 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Даною ухвалою також встановлено відповідачу строк на подання відзиву на позовну заяву.

Представник відповідача проти позову заперечував, надав до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого зазначив, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі позивачем, встановлено два види порушень Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: порушення при складанні тендерної документації, які на момент проведення моніторингу закупівлі не мають механізму усунення та порушення щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника, які мали визначальний вплив на результати закупівлі. Таким чином, при винесенні спірного висновку, відповідач діяв відповідно до вимог чинного законодавства, у зв`язку із чим, просив відмовити у задоволенні позову.

Суд, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, встановив наступні обставини справи.

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 28.09.2022 № 61-з, на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022, відповідно до частини другої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг процедури закупівлі Управлінням житлово- комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області предмету «Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги з літнього утримання доріг, тротуарів, площ, скверів, алей Жмеринської міської територіальної громади Вінницької області)», (ДК 021:2015: 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць), очікуваною вартістю 3 964 000,00 грн (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель № UA-2022-01-28-006328-с).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 17.11.2022 № 61-з/4 (далі - Висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу встановлено, що Позивачем в ТД відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону зазначено інформацію про опис формальних помилок проте не зазначено інформацію про приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій чим порушено вимоги встановлені пунктом 19 частини другої статті 22 Закону. Встановлено, що Позивач в додатку №3 «Технічне Завдання» ТД вимагає від учасників В випадку опадів у вигляді снігу, надати розрахунок вартості виконання наступних видів робіт: очищення від снігу, який щойно випав, товщиною до 2 см; згрібання снігу, який щойно випав, товщиною шару більше 2 см у вали або купи; очищення територій від ущільненого снігу; очищення територій від намерзлого льоду товщиною до 2 см; очищення намерзлого льоду товщиною більше 2 см; механізоване очищення територій від снігу; посипання територій протиожеледною сумішшю; перевезення протиожеледної суміші. Учасником ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» в складі своєї тендерної пропозиції вищезазначені розрахунки не надано.

На порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону Позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Встановлено, що Позивач в додатку 2 до ТД вимагає довідку за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для надання послуг та її документальним підтвердженням згідно наведеної форми.

Також встановлено, що Позивачем в додатку 2 до ТД на підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання договору згідно предмету закупівлі, документально підтвердити в складі тендерної пропозиції наступними сканованими копіями документів: - на підтвердження наявності орендованого/згідно договірних відносин обладнання/механізмів, автотранспортного засобу, матеріально-технічної бази учасники надають скан-копії договорів оренди/ надання послуг, тощо та щодо автотранспортних засобів скан-копії свідоцтва про державну реєстрацію/технічного паспорту; - на підтвердження наявності власного обладнання/механізмів учасники надають бухгалтерську довідку про знаходження на балансі/обліку вказаного обладнання та механізмів (довідка повинна містити підпис керівника/уповноваженої особи та бухгалтера/виконавця), а щодо автотранспортних засобів учасники надають скан-копії свідоцтва про державну реєстрацію/технічного паспорту.

Учасником ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» на виконання вищезазначених вимог в складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 07.02.2922 №046 та підтверджуючі документи не в повному обсязі відповідно до довідки, а саме: - не надано бухгалтерські довідки про знаходження на балансі/обліку власного обладнання/механізмів що зазначені в довідці; - не надано скан-копію свідоцтва про державну реєстрацію/технічного транспорту на «Автомобіль КАМАЗ - 5511» орендованого у ФОП ОСОБА_1 ; - не надано документів, що підтверджують факт наявності (скан-копія договору оренди/надання послуг) «Зварювального апарату» орендованого у ФОП ОСОБА_2 ; - не надано скан-копію свідоцтва про державну реєстрацію/технічного транспорту на «Екскаватор ЕО - 2621» орендованого у ФОП ОСОБА_3 ; - не надано скан-копію свідоцтва про державну реєстрацію/технічного транспорту на «Автогрейдер» орендованого у ФОП ОСОБА_1 .

На порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону Позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язало Позивача здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог пункт 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації та здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пунктів 1 частини першої статті 31 Закону в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором про надання послуги з прибирання та підмітання Жмеренської міської територіальної громади від 01.03.2022 №49 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вищезазначений висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано- Франківській області протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Стосовно висновків про порушення заявником вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності вимог тендерної документації, суд зазначає наступне.

Так, п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 (далі - Наказ № 710) затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає перелік формальних помилок, який деталізує та більш широко його пояснює.

Як встановлено судом, Позивач в додатку 2 до ТД вимагає довідку за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для надання послуг та її документальним підтвердженням згідно наведеної форми.

Також встановлено, що Позивачем в додатку 2 до ТД на підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання договору згідно предмету закупівлі, документально підтвердити в складі тендерної пропозиції наступними сканованими копіями документів: - на підтвердження наявності орендованого/згідно договірних відносин обладнання/механізмів, автотранспортного засобу, матеріально-технічної бази учасники надають скан-копії договорів оренди/ надання послуг, тощо та щодо автотранспортних засобів скан-копії свідоцтва про державну реєстрацію/технічного паспорту; - на підтвердження наявності власного обладнання/механізмів учасники надають бухгалтерську довідку про знаходження на балансі/обліку вказаного обладнання та механізмів (довідка повинна містити підпис керівника/уповноваженої особи та бухгалтера/виконавця), а щодо автотранспортних засобів учасники надають скан-копії свідоцтв про державну реєстрацію/технічного паспорту.

Учасником ТОВ «ЕЛЬ ДОРАДО» на виконання вищезазначених вимог в складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 07.02.2922 №046 та підтверджуючі документи не в повному обсязі відповідно до довідки, а саме: - не надано бухгалтерські довідки про знаходження на балансі/обліку власного обладнання/механізмів що зазначені в довідці; - не надано скан-копію свідоцтва про державну реєстрацію/технічного транспорту на «Автомобіль КАМАЗ - 5511» орендованого у ФОП ОСОБА_1 ; - не надано документів, що підтверджують факт наявності (скан-копія договору оренди/надання послуг) «Зварювального апарату» орендованого у ФОП ОСОБА_2 ; - не надано скан-копію свідоцтва про державну реєстрацію/технічного транспорту на «Екскаватор ЕО - 2621» орендованого у ФОП ОСОБА_3 ; - не надано скан-копію свідоцтва про державну реєстрацію/технічного транспорту на «Автогрейдер» орендованого у ФОП ОСОБА_1 .

Як слідує зі змісту позовної заяви позивач фактично у позовній заяві не спростовує та не оскаржує виявлені в ході моніторингу та описані у Висновку порушення законодавства про публічні закупівлі.

При цьому, в обґрунтування позовних вимог зазначено, що станом на дату прийняття рішення про проведення моніторингу (28 вересня 2022 року) договір про надання послуги з прибирання та підмітання Жмеренської міської територіальної громади від 01.03.2022 №49 є виконаним.

Однак, суд вважає необґрунтованими доводи позивача в цій частині, оскільки, як слідує з п.1.1 договору №49 від 01.03.2022 року, укладеного за наслідком проведення спірної закупівлі, виконавець взяв на себе зобов`язання надавати замовнику послуги з прибирання та підмітання вулиць впродовж березня листопада 2022 року, тоді як рішення про проведення моніторингу даної закупівлі прийнято 28 вересня 2022 року, а висновок 17 жовтня 2022 року, тобто на момент дії вищевказаного договору.

Крім того, відповідно до пункту 10.1 розділу X «Строк дії договору» вказаного договору про надання послуги з прибирання та підмітання Жмеринської міської територіальної громади від 01.03.2022 № 49 «Цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та діє до 31 грудня 2022 року». Також слід зазначити, що відповідно до пункту 5.1 розділу V «Надання послуг» цього договору «Строк надання послуг після підписання договору, з 01 березня до 30 листопада 2022 року».

Разом з тим, як вбачається з оголошення про проведення закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-28-006328-c), станом на дату закінчення моніторингу закупівлі Замовником в електронній системі закупівель «Ргогогго» не опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю, що і було б наглядним підтвердженням виконання договору від 01.03.2022 № 49 та могло бути враховано при складанні спірного Висновку.

Так, згідно вказаного посилання, звіт про виконання договору про закупівлю № UA-2022-01-28-006328-с сформовано 05 січня 2023 року.

Таким чином, оскільки станом на дату початку проведення моніторингу (наказ від 28.09.2022), підписання та публікації Висновку (17.10.2022) Замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель «Ргогогго» звіт про виконання договору, а строк дії договору встановлено до 31 грудня 2022, у Відповідача не було і не могло бути підстав вважати, що договір виконано та відповідно наявність перешкод у проведенні моніторингу чи встановленні відповідного зобов`язання на усунення виявлених порушень, що свідчить про обґрунтованість доводів відповідача в цій частині.

Водночас, надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, суд зазначає таке.

У констатуючій частині оскарженого висновку відповідач, у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу, на підставі статей 2, 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" у п. 3 висновку зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку наведеному, суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При вирішенні даного спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації. В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.

Суд звертає увагу, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин 1, 4 статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Відповідно до ст. 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Як вбачається з оскаржуваного висновку, відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Також суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду у постановах №420/5590/19 від 30.11.2021, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Так, як слідує з матеріалів справи та зазначалося судом, договір про надання послуги з прибирання та підмітання Жмеринської міської територіальної громади, за результатом спірної закупівлі укладено між сторонами 01.03.2022 року.

Тоді як наказ Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про моніторинг процедури закупівлі винесено 28.09.2022 року, тобто, за два місяці до закінчення строку надання послуг за вказаним договором.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Разом з цим суд звертає увагу, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі.

Суд зауважує, що відповідачем не надано та матеріали справи не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що вимога про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань (розірвання договорів).

Суд зауважує, що, зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Водночас статтею 598 Цивільного кодексу України визначено підстави припинення зобов`язання, та передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Особливості припинення зобов`язань за правочинами щодо фінансових інструментів, вчиненими на організованому ринку капіталу та поза ним, встановлюються законодавством. Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов`язань на певних підставах не допускається

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 73 - 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-01-28-006328-с від 17.10.2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області (, адреса: вул. Центральна, 4, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100);

Відповідач: Західний офісу Держаудитслужби (, адреса: вул. Костюшка, 8, м. Львів, Львівська область, 79000).

Суддя Чернюк Алла Юріївна