Справа № 440/5614/22
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2023-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 р.Справа № 440/5614/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Перцової Т.С. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання Лещинської К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківського національного університету внутрішніх справ в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 (суддя Гіглава О.В.; м. Полтава; повний текст складено 31.10.2022) по справі № 440/5614/22

за позовом Харківського національного університету внутрішніх справ в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ

до Державної аудиторської служби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Крамелітбуд"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Харківський національний університет внутрішніх справ в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ (далі по тексту позивач, ХНУВС в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу ХНУВС) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі по тексту відповідач, Держаудитслужба), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Крамелітбуд» (далі по тексту ТОВ «Крамелітбуд»), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-002142-b від 13.05.2022.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на протиправність висновку від 13.05.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-27-002142-b, у якому зафіксовано порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: - відсутність у тендерній пропозиції ТОВ "Крамелітбуд" копії ліцензії або документа дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації; - відсутність у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази такої будівельної техніки як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт та пневматична трамбівка.

Вказує, що 24.05.2022 позивач направив до ТОВ "Крамелітбуд" лист про розірвання Договору про закупівлю робіт №739 від 08.10.2021 та копію додаткової угоди №2 про розірвання Договору №739 від 08.10.2021. У відповідь 21.06.2022 на адресу позивача надійшов лист від ТОВ "Крамелітбуд" вих.№01 від 16.06.2022 (вхід №452), у якому зазначено, що ТОВ "Крамелітбуд" вважає висновок про результати моніторингу закупівлі безпідставним та прийнятим без урахування всіх обставин, що мали значення для прийняття неупередженого висновку за результатами моніторингу, у зв`язку з чим підрядник не має правових підстав для розірвання договору.

Зазначає, що замовник не міг вимагати від учасників тендерної закупівлі "Капітальний ремонт будівлі їдальні Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ за адресою: Аеродром Кременчук (Велика Кохнівка), вул. Кагамлицька, 2, с. Рокитне, Кременчуцький р-н. Полтавська обл., 39628" (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-08-27-002142-b)" наявності ліцензії або іншого документа дозвільного характеру, на підставі того, що загальна вартість та сумарний об`єм з такого виду робіт як "монтажні роботи системи пожежної сигналізації" становить менше 2% від загальної вартості закупівлі 18 925 360 грн. з ПДВ. Отримавши дозвіл від замовника на залучення тієї чи іншої субпідрядної організації, підрядник може укладати договір субпідряду із субпідрядною організацією, зважаючи на вимоги норм чинного законодавства України. Відповідна можливість залучення субпідрядника, що має відповідні потужності та ліцензії, також передбачена п. 9.2 Договору. При цьому, додаткової угоди до договору підряду укладати не потрібно, бо відповідні норми Закону не врегульовують питання щодо залучення підрядником субпідрядної організації при виконанні робіт.

При цьому, позивач частково погоджується з висновком Державної аудиторської служби України у частині відсутності у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази такої будівельної техніки як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт та пневматична трамбівка, проте відповідно до пункту 1 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зміст і спосіб подання тендерної пропозиції - ТД "Капітальний ремонт будівлі їдальні Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ за адресою: Аеродром Кременчук (Велика Кохнівка), вул. Кагамлицька, 2, с. Рокитне, Кременчуцький р-н, Полтавська обл., 39628.", дану помилку віднесено до формальних (несуттєвих) помилок замовника.

Відтак, позивач наполягає на тому, що порушення, визначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-27-002142-b, є формальними та несуттєвими, та такими, що не вплинули на правильність визначення переможця процедури закупівлі та не вимагають вжиття додаткових заходів.

Поряд з цим, вказує, що договір не містить положень про можливість одностороннього припинення договору, тому у даному випадку вказане питання регулюється Господарським кодексом України, відповідно до частини 1 статті 188 якого одностороннє розірвання договору не допускається, та Цивільним кодексом України, відповідно до частин 1, 2 статті 651 якого зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. В ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету; у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів; враховуючи принцип співмірності наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами, вимога про припинення договору є незаконною.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 по справі № 440/5614/22 у задоволенні адміністративного позову Харківського національного університету внутрішніх справ в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ (вул. Перемоги, 17/6, м. Кременчук, Полтавська область, 39605, ідентифікаційний код 43041752) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ідентифікаційний код 40165856), третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Крамелітбуд" (вул. Паркова, буд. 89, кв. 76, м. Краматорськ, Донецька область, 84331, ідентифікаційний код 43064125) про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його прийняття при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 по справі № 440/5614/22 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач щодо відсутності у тендерній пропозиції ТОВ «Крамелітбуд» копії ліцензії або документа дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації вказує, що в документах, які були подані ТОВ «Крамелітбуд», наявний документ під назвою «Довідки.pdf», в якому міститься Довідка вих. № 7 від 01.09.2021 про субпідрядні організації, які учасник планує залучити для виконання робіт, обсяг яких складає не менше 20% від загальної вартості ціни пропозиції, відповідно до якої ТОВ «Крамелітбуд» повідомляє, що не планує залучати субпідрядників при виконанні робіт закупівлі більш ніж на 20% згідно Закону, тому не надає довідку, проте у випадку виробничої необхідності залучення субпідрядника ТОВ «Крамелітбуд» зобов`язується надати всі необхідні відомості та документи, які передбачені законодавством про такого субпідрядника.

Щодо відсутності у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази такої будівельної техніки як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт та пневматична трамбівка вказує, що відповідно до п. 3 Локального кошторису на будівельні роботи № 6-1-1, на зовнішні мережі водопостачання та каналізації необхідно виконати наступні роботи «Навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3». Відповідно до п. 39 Акта № 2 від 17.11.2021 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року, підрядником було виконано роботи «Навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3». Даний акт підписано замовником, підрядником та інженером технічного нагляду. Під час підписання акту виконаних робіт у сторін не було претензій щодо обсягу та якості робіт. Оскільки у ТОВ «Крамелітбуд» є в наявності така техніка, роботи якою виконані без жодних додаткових витрат, що могли б негативно вплинути на державний бюджет, проте про неї не було зазначено у довідці під час подачі пропозиції, вважає дане порушення несуттєвим.

Вимогу розірвати договір між позивачем та ТОВ «Крамелітбуд» вважає недоречною, оскільки роботи по вищезазначеному договору виконані майже на четвертину, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 01.11.2021, № 2 від 17.11.2021, № 3 від 13.12.2021, № 4 від 21.02.2022 і саме розірвання договору призведе до негативного впливу на державний бюджет, оскільки не вказана техніка у довідці є менш суттєвим порушенням, аніж повернення коштів за фактично виконані роботи та матеріали підряднику, замовлення нової технічної документації та проведення нової закупівлі.

Щодо вимоги відповідача про припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору вказує, що договір не містить положень про можливість одностороннього припинення договору, тому у даному випадку вказане питання регулюється Господарським кодексом України, відповідно до частини 1 статті 188 якого одностороннє розірвання договору не допускається, та Цивільним кодексом України, відповідно до частин 1, 2 статті 651 якого зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. В ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету; у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів; враховуючи принцип співмірності наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами, вимога про припинення договору є незаконною.

Отже, враховуючи вищенаведене, позивач вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-002142-b від 13.05.2022 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідач, у надісланому відзиві на апеляційну скаргу, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, з викладених підстав, просив суд апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Вказує, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-27-002142-b від 13.05.2022 є обґрунтованим та вмотивованим.

Зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба встановила, що у додатку "Відомість обсягів робіт" до Тендерної документації (файл "Файл 1 Відомість робіт.rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України з певним переліком видів робіт на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з улаштування пожежної сигналізації. Відповідно до вимог пункту 13 частини 1 статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852, роботи протипожежного призначення, зокрема, монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень - підлягають ліцензуванню. При цьому, як Держаудитслужба встановила під час моніторингу та про що зазначено в констатуючій частині висновку від 13.05.2022 №355, учасник ТОВ "Крамелітбуд" у складі пропозиції не надав документів, які б свідчили про наявність відповідних ліцензій та/або документів дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації, чим недотримався вимог пункту 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" до тендерної документації. Щодо залучення субпідрядної організації учасник ТОВ "Крамелітбуд" в довідці про субпідрядні організації, повідомив, що у разі виробничої необхідності, необхідно буде залучати субпідрядника, то на разі ТОВ "Крамелітбуд" зобов`язується надати всі необхідні відомості, та документи передбачені законодавством та Законом України "Про публічні закупівлі" про такого субпідрядника. Проте, жодних інших документів, які б свідчили про залучення субпідрядника та наявності відповідних ліцензій та/або документів дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації, учасник ТОВ "Крамелітбуд" у складі своєї тендерної пропозиції не надав. Зазначене свідчить про вибіркове застосування замовником положень власної Тендерної документації під час оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ "Крамелітбуд".

Поряд з цим, у додатку "Підсумкова відомість ресурсів" до тендерної документації (файл "Файл 2 Відомість ресурсів.rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності обладнання, інструментів, машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з використанням екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколісному ходу місткість ковша 0,25 м3, бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] та 79 кВт [108 к.с.]. Учасник ТОВ "Крамелітбуд" подав в складі своєї тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи №6-1-1 "Зовнішні мережі водопостачання та каналізації", в якому передбачено виконання робіт, що потребують наявності будівельної техніки, а саме: навантаження сміття екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3, розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3, засипання траншей та котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт., ущільнення ґрунту пневматичними трамбівками. Тобто учасник торгів під час підготовки своєї тендерної пропозиції оцінив обсяг робіт, який визначений технічним завданням, зокрема щодо необхідності використання екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколісному ходу місткість ковша 0,25 м3, бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] та 79 кВт [108 к.с.]. Водночас, учасник ТОВ "Крамелітбуд" у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.09.2021 №16 із переліком обладнання, машин та механізмів для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, в якій відсутня така будівельна техніка, як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт. та пневматична трамбівка. При цьому, жодних інших документів, які б свідчили про наявність відповідної будівельної техніки учасник ТОВ "Крамелітбуд" у складі своєї тендерної пропозиції не надав, чим недотримався вимог пункту 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" та додатку 4 "Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази" до Тендерної документації.

За викладених обставин, на порушення вимог абзаців 2, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 позивач як замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "КРАМЕЛІТБУД", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону №922 та уклав з ним договір.

Третя особа правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалась.

Сторони в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

У відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судовим розглядом встановлено, що Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" здійснила моніторинг публічної закупівлі UА-2021-08-27-002142-b, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме, наказом від 20.04.2022 №57 (том 1, а.с. 128-132).

Підставою для проведення вказаного моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини 1 статті 8 Закону №922), про що також зазначено в додатку до наказу від 20.04.2022 №57.

Моніторинг закупівлі UА-2021-08-27-002142-b Держаудитслужба проводила у строк, який передбачено частиною 4 зазначеної статті 8 Закону №922, а саме, з 20.04.2022 по 10.05.2022.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-08-27-002142-b Держаудитслужба склала висновок від 13.05.2022 №355 про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель, де зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 (том 1, а.с. 133-137).

Як зазначено у пункті 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку, моніторингом установлено, що у додатку "Відомість обсягів робіт" до тендерної документації (файл "Файл 1 Відомість робіт.rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України з певним переліком видів робіт на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з улаштування пожежної сигналізації.

Учасник ТОВ "Крамелітбуд" подав у складі тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-7 монтажні роботи системи пожежної сигналізації.

Відповідно до вимог пункту 13 частини 1 статті 7 Закону України від 02 березня 2015 року №222 "Про ліцензування видів господарської діяльності" та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852, роботи протипожежного призначення, зокрема, монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень - підлягають ліцензуванню.

При цьому, відповідно до вимог пункту 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" до тендерної документації Замовник встановив вимогу про надання учасником процедури закупівлі копії ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності (у разі їх наявності).

Учасник ТОВ "Крамелітбуд" у складі пропозиції надав копію ліцензії та додатку до неї, видану Держархбудінспекцією, наказ №69-Л від 04.12.2019, із переліком видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками ТОВ "Крамелітбуд", в якому відсутній такий вид робіт, як улаштування пожежної сигналізації.

Водночас, жодних інших документів, які б свідчили про наявність відповідних ліцензій та/або документів дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації учасник ТОВ "Крамелітбуд" в складі своєї тендерної пропозиції не надав, чим недотримався вимог пункту 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" до тендерної документації.

Отже, на порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Крамелітбуд", як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, визнав ТОВ "Крамелітбуд" переможцем та уклав з ним Договір.

Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до вимог пункту 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" та додатку 4 "Довідка про наявність обладнання та матеріально- технічної бази" до тендерної документації замовник для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію встановив вимогу про надання учасником процедури закупівлі довідки на фірмовому бланку учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка подається за формою згідно з Додатком 4 до тендерної документації.

Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (бухгалтерські реєстри) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше) учасника обладнання, інструментів, машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

При цьому, у додатку "Підсумкова відомість ресурсів" до тендерної документації (файл "Файл 2 Відомість ресурсів, rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності обладнання, інструментів, машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з використанням екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколісному ходу місткість ковша 0,25 м3, бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] та 79 кВт [108 к.с.].

Учасник ТОВ "Крамелітбуд" подав в складі своєї тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи №6-1-1 "Зовнішні мережі водопостачання та каналізації", в якому передбачено виконання робіт, що потребують наявності будівельної техніки, а саме:

навантаження сміття екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3 (рядки кошторису 3, 51, 68, 85);

розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3 (рядки кошторису 5, 53, 70, 87);

засипання траншей та котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт (рядки кошторису 25, 59, 76, 93);

ущільнення ґрунту пневматичними трамбівками (рядки кошторису 26, 60, 77, 94).

Також ТОВ "Крамелітбуд" у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.09.2021 №16 із переліком обладнання, машин та механізмів для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, в якій відсутня така будівельна техніка, як екскаватор місткістю ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт та пневматична трамбівка.

Водночас, жодних інших документів, які б свідчили про наявність відповідної будівельної техніки учасник ТОВ "Крамелітбуд" у складі своєї тендерної пропозиції не надав, чим недотримався вимог пункту 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" та додатку 4 "Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази" до тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Крамелітбуд", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір.

Пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" розділу ІІ вказаного висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-002142-b від 13.05.2022, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з правомірності висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-002142-b від 13.05.2022, оскільки позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону №922.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939-XII, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі)).

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Зміст спірного висновку свідчить, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив порушення вимог абзаців 2, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

Судовим розглядом встановлено, що Держаудитслужба під час моніторингу закупівлі UА-2021-08-27-002142-b аналізувала тендерну документацію позивача та тендерну пропозицію учасників торгів, зокрема, учасника торгів ТОВ "Крамелітбуд", про що зазначено в оскаржуваному висновку від 13.05.2022 №355.

Позивач у позовній заяві зазначає, що 24.05.2022 направив до ТОВ "Крамелітбуд" лист про розірвання Договору про закупівлю робіт від 08.10.2021 №739 та копії додаткової угоди №2 про розірвання Договору №739 від 08.10.2021.

З вказаного слідує, що позивач фактично в повній мірі погодився з виявленими порушеннями, які зафіксовані в оскаржуваному висновку від 13.05.2022 №355, та виявив намір усунути виявлене порушення у строк, який вказаний у зазначеному висновку.

Проте, після отримання 21.06.2022 листа-відповіді ТОВ "Крамелітбуд" від 16.06.2022 вих. №01 (вхід №452), у якому зазначено, що ТОВ "Крамелітбуд" вважає висновок про результати моніторингу закупівлі безпідставним та прийнятим без урахуванням всіх обставин, що мали значення для прийняття неупередженого висновку за результатами моніторингу, у зв`язку з чим підрядник не має правових підстав для розірвання договору, позивач звернувся до суду, вважаючи висновок від 13.05.2022 №355 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач зазначає, що замовник не міг вимагати від учасників тендерної закупівлі "Капітальний ремонт будівлі їдальні Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ за адресою: Аеродром Кременчук (Велика Кохнівка), вул. Кагамлицька, 2, с. Рокитне, Кременчуцький р-н. Полтавська обл., 39628" (Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-08-27-002142-b)" наявності ліцензії або іншого документа дозвільного характеру, оскільки загальна вартість та сумарний об`єм з такого виду робіт як "монтажні роботи системи пожежної сигналізації" становить менше 2% від загальної вартості закупівлі 18 925 360 грн. з ПДВ, що, в свою чергу, згідно з пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону №922, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг, може кваліфікуватися як дискримінаційні вимоги.

З цього приводу колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що проведення процедури закупівлі здійснюється відповідно до Закону №922. Тендерною документацією згідно із Законом №922 є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

В частині 2 статті 22 Закону №922 наведено перелік відомостей, які обов`язково зазначаються замовником у тендерній документації, а також нормами частини 3 статті 22 Закону №922 передбачено можливість для замовників зазначати у тендерній документації іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Водночас, згідно з частиною 4 статті 22 Закону №922, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У пункті 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації та додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції", до Тендерної документації замовник визначив за необхідне включити до тендерної документації вимогу до учасників процедури закупівлі про надання копії ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності (у разі їх наявності).

Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба встановила, що у додатку "Відомість обсягів робіт" до Тендерної документації (файл "Файл 1 Відомість робіт.rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України з певним переліком видів робіт на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів.

Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з улаштування пожежної сигналізації. Також учасник ТОВ "Крамелітбуд" подав у складі тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-7 монтажні роботи системи пожежної сигналізації.

Відповідно до вимог пункту 13 частини 1 статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852, роботи протипожежного призначення, зокрема, монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень - підлягають ліцензуванню.

При цьому, як встановила Держаудитслужба під час моніторингу та про що зазначено в констатуючій частині висновку від 13.05.2022 №355, учасник ТОВ "Крамелітбуд" у складі пропозиції не надав документів, які б свідчили про наявність відповідних ліцензій та/або документів дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації, чим недотримався вимог пункту 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації та додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" до Тендерної документації.

Щодо залучення субпідрядної організації учасник ТОВ "Крамелітбуд" в довідці про субпідрядні організації повідомив, що не планує залучати субпідрядників при виконанні робіт закупівлі більш ніж 20% згідно Закону, тому не надає довідку та якщо у разі виробничої необхідності необхідно буде залучати субпідрядника, то на разі ТОВ "Крамелітбуд" зобов`язується надати всі необхідні відомості, та документи, передбачені законодавством та Законом України "Про публічні закупівлі" про такого субпідрядника.

Колегія суддів відхиляє доводи позивача, який, оцінюючи тендерну пропозицію учасника ТОВ "Крамелітбуд" та визнаючи його переможцем закупівлі і укладаючи з ним договір, не мав жодної інформації про суб`єкта господарювання, який буде виконувати роботи з улаштування автоматичної системи пожежної сигналізації, яким може бути і ТОВ "Крамелітбуд" за умови відсутності ліцензії та/або документів дозвільного характеру з улаштування пожежної сигналізації, що не є допустимим в силу вимог Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852, чи інший суб`єкт господарювання.

Отже, зазначене свідчить про вибіркове застосування замовником положень власної Тендерної документації під час оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ "Крамелітбуд".

Колегія суддів зауважує, що нехтування нормами пункту 13 частини 1 статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852, є неприпустимим та потребує прискіпливої уваги, оскільки предметом закупівлі є капітальний ремонт закладу освіти.

Також, розглядаючи соціальну сторону будівництва закладу освіти є вкрай значущим створення безпечного освітнього середовища, що унеможливлює заподіяння учасниками освітнього процесу фізичної шкоди, зокрема внаслідок недотримання вимог протипожежних та/або будівельних норм і правил, ще на етапі визначення виконавця робіт.

Окрім цього, позивач вказує, що частково погоджується з висновком Держаудитслужби в частині відсутності у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази такої будівельної техніки як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт та пневматична трамбівка, проте відповідно до пункту 1 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, дану помилку віднесено до формальних (несуттєвих) помилок замовника.

У зв`язку з цим, позивач вважає, що порушення, визначені у висновку від 13.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-27-002142-b, є формальними та несуттєвими, та такими, що не вплинули на правильність визначення переможця процедури закупівлі та не вимагають вжиття додаткових заходів.

При цьому, на переконання позивача, Тендерну документацію слід читати буквально, тому відхиляти пропозицію, керуючись своїми суб`єктивними домислами і припущеннями та на власний розсуд трактуючи і доповнюючи умови тендеру, замовник не має права.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог статті 22 Закону №922, тендерна документація обов`язково повинна містити, зокрема, інформацію про один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону №922. Поряд з цим, Законом №922 не визначено чіткого переліку документів, які повинен вимагати замовник від учасників процедури закупівлі, а отже, обов`язок надання того чи іншого документу учасниками процедури закупівлі (в тому числі й в частині складання відповідних документів та відображення інформації в них) установлюється замовником самостійно.

Так, у пункті 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" та додатку 4 "Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази" до тендерної документації позивач як замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки на фірмовому бланку учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка подається за формою згідно з додатку 4 до Тендерної документації.

Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні учасника обладнання, інструментів, машин та механізмів, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

При цьому, у додатку "Підсумкова відомість ресурсів" до тендерної документації (файл "Файл 2 Відомість ресурсів.rtf") передбачено виконання комплексу робіт, що потребують наявності обладнання, інструментів, машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Серед іншого, технічним завданням передбачені будівельні роботи з використанням екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколісному ходу місткість ковша 0,25 м3, бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] та 79 кВт [108 к.с.].

Учасник ТОВ "Крамелітбуд" подав в складі своєї тендерної пропозиції локальний кошторис на будівельні роботи №6-1-1 "Зовнішні мережі водопостачання та каналізації", в якому передбачено виконання робіт, що потребують наявності будівельної техніки, а саме: навантаження сміття екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3, розробка ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами місткість ковша екскаватора 0,25 м3, засипання траншей та котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт., ущільнення ґрунту пневматичними трамбівками.

Тобто, учасник торгів під час підготовки своєї тендерної пропозиції оцінив обсяг робіт, який визначений технічним завданням, зокрема, щодо необхідності використання екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколісному ходу місткість ковша 0,25 м3, бульдозерів потужністю 59 кВт [80 к.с.] та 79 кВт [108 к.с.].

Водночас, учасник ТОВ "Крамелітбуд" у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.09.2021 №16 із переліком обладнання, машин та механізмів для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі, в якій відсутня така будівельна техніка, як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт. та пневматична трамбівка.

При цьому, жодних інших документів, які б свідчили про наявність відповідної будівельної техніки учасник ТОВ "Крамелітбуд" у складі своєї тендерної пропозиції не надав, чим недотримався вимог пункту 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону" розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, додатку 1 "Перелік документів, які обов`язково подаються учасниками у складі тендерної пропозиції" та додатку 4 "Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази" до Тендерної документації.

Аналізуючи Тендерну документацію позивача, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

До формальних (несуттєвих) помилок замовник відносить:

- розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства;

- невірне (неповне) завірення або не завірення учасником документу згідно вимог цієї документації. Наприклад: завірення документу лише підписом уповноваженої особи;

- самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання учасником;

- орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції. Наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів або технічних помилок;

- недодержання встановлених форм згідно додатків до цієї тендерної документації, але зміст та вся інформація, яка вимагалась замовником, зазначені у наданому документі/документах;

- зазначення невірної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документації. Наприклад: замість вимоги надати довідку в довільній формі учасник надав лист-пояснення;

- відсутність інформації в одних документах, однак наявність цієї інформації в інших документах у складі тендерної пропозиції;

- інші формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції.

Тож, на переконання колегії суддів, ненадання документів для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію не відноситься до формальних (несуттєвих) помилок.

В письмовому поясненні третя особа - ТОВ "КРАМЕЛІТБУД", щодо відсутності такої будівельної техніки як екскаватор місткість ковша 0,25 м3, бульдозер потужністю 59 кВт. та пневматична трамбівка вказує, що зазначене порушення є незначним, чим власне підтверджує висновки відповідача. Також посилається на наявність укладених в 2020 році договорів оренди техніки, серед якої наявні екскаватор, бульдозер та пневматична трамбівка.

В ході розгляду справи судом встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасник ТОВ "Крамелітбуд" відомостей про таку техніку замовнику не надав.

Відповідно до статті 28 Закону №922 позивач здійснює розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам Тендерної документації.

Згідно із абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 позивач відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтю 16 Закону.

Отже, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 позивач як замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Крамелітбуд", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону №922 та уклав з ним договір.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241, передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Колегія суддів вважає, що Держаудитслужба склала оскаржуваний висновок з дотримання вимог Порядку №552, а саме, у пункті 3 констатуючої частини висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Окрім цього, колегія суддів зауважує, що норми Закону №922 є спеціальними і такими, якими Держаудитслужба керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922, Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 6 статті 1 Закону №922, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статті 41 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що положеннями ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою встановлення недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. (ст. 215 ЦК України)

Таким чином, колегія суддів, враховуючи вищевикладене та приписи ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, вважає, що єдиним способом усунення порушень у даному випадку є припинення зобов`язань по договору про закупівлю, у зв`язку з чим Держаудитслужбою правомірно зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що при прийнятті оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-27-002142-b від 13.05.2022, Державна аудиторська служба України діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківського національного університету внутрішніх справ в особі відокремленого підрозділу Кременчуцького льотного коледжу Харківського національного університету внутрішніх справ залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 по справі № 440/5614/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) Т.С. Перцова В.Б. Русанова
Повний текст постанови складено 24.05.2023 року