Справа № 300/1141/23
Суддя: Кафарський В.В.
Дата ухвалення: 2023-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" травня 2023 р. справа № 300/1141/23
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі судді Кафарського В.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Коломийського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, військової частини НОМЕР_1 про скасування наказів, визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -
Адвокат Приліпко Ірина Леонідівна, яка діє в інтересах ОСОБА_1 (далі позивач), звернулась до суду з адміністративним позовом до Коломийського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі відповідач 1), військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач 2) про визнання протиправними дій ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо призову позивача під час мобілізації, скасування наказу начальника Коломийського ОТЦК та СП (по стройовій частині) від 05.05.2022 №92 в частині призову та направлення для проходження військової служби ОСОБА_1 , а також визнання дій командира військової частини НОМЕР_1 щодо винесення наказу про прийняття на посаду і приступлення до виконання службових обов`язків за посадою військовослужбовця ОСОБА_1 , скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.05.2022 №141 в частині прийняття на посаду і приступлення до виконання службових обов`язків за посадою військовослужбовця ОСОБА_1 та зобов`язання військову частину НОМЕР_1 видати наказ, яким виключити позивача із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 22.03.2023 відкрито провадження у даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) та витребувано у Коломийського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки належним чином засвідчені копії документів, які стали підставою для прийняття наказу від 05.05.2022 №92 в частині, що стосується ОСОБА_1 , та відомості, які містяться в обліковій картці позивача, а у військової частини НОМЕР_1 належним чином засвідчені копії документів, які стали підставою для прийняття наказу від 19.05.2022 №141.
Коломийським районним територіальним центром комплектування скеровано до суду відзив на позовну заяву від 10.04.2023 №2033, який надійшов на адресу суду 12.04.2023, в якому зазначено, що відповідно до рішення військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_2 від 28.03.2022 №62/26/2057 позивача визнано придатним до військової служби, а отже останній підлягав призову. Окрім іншого зазначено, що ні Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ні Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» не містять обмежень щодо комплектування військовослужбовцями шляхом призову на військову службу під час мобілізації громадян України з числа осіб раніше засуджених до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину (а. с. 49-52).
Військова частина НОМЕР_1 направила на адресу Івано-Франківського окружного адміністративного суду відзив на позовну заяву від 13.04.2023 №1019, який надійшов 21.04.2023, в якому зазначено, що у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначені категорії осіб яким надається відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації та осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Така підстава як наявність судимості, яка не пов`язана з позбавленням волі, відсутня, а отже Коломийський РТЦК та СП під час мобілізації позивача діяв правомірно (а. с. 59-63).
Представником позивача 09.05.2023 скеровано на адресу Івано-Франківського окружного адміністративного суду відповіді на відзиви військової частини НОМЕР_1 та ІНФОРМАЦІЯ_1 з однаковим змістом, в яких зазначила, що частиною 5 статті 38 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що органи досудового розслідування зобов`язані в семиденний строк повідомити відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України про призовників, військовозобов`язаних та резервістів, яким повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а суди про призовників, кримінальні справи стосовно яких розглядаються судом, а також про вироки щодо призовників, військовозобов`язаних та резервістів, що набрали законної сили. Окрім іншого зазначено, що відповідно до пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних Служби зовнішньої розвідки України у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. Таким чином оскаржувані накази не відповідають вимогам чинного законодавства (а. с. 69-73, 77-81).
Суд, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення сторін, дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та заперечення на позов, встановив наступне.
ОСОБА_1 є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 , виданим 09.11.2007 Коломийським РВ УМВС в Івано-Франківській області (а. с. 8-9).
Відповідно до рішення військово-лікарської комісії при Коломийському РТЦК та СП від 28.03.2022 №62/26/2057 позивач визнаний придатним до військової служби, що підтверджується копією військового квитка позивача серії НОМЕР_3 (а. с. 11-13) та облікової картки до військового квитка серії НОМЕР_3 (а. с. 54).
Згідно з витягом з наказу начальника Коломийського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 05.05.2022 №92, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» з 05.05.2022 солдата ОСОБА_1 призвано по мобілізації у розпорядження командира військової частини НОМЕР_4 місто Житомир (а. с. 14).
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині), солдата ОСОБА_1 з 19.05.2022 зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення навідником зенітно-артилерійського взводу аеромобільного батальйону (а. с. 15).
Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідачів, представник позивача звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Згідно з частинами першою, другою статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Поряд з цим, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У силу статті 65 Основного Закону України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно частини першої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частина друга статті 1 Закону №2232-ХІІ).
Відповідно до частини сьомої статті 1 Закону №2232-ХІІ виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).
За нормами частини третьої статті 1 Закону №2232-ХІІ військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
За нормами частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Згідно частини шостої статті 2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби, зокрема є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Пунктом 12 частини першої статті 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до частини першої статті 39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі Закон №3543-ХІІ в редакції на час виникнення спірних відносин) визначено, що мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Відповідно до пункту 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.
За змістом пункту 7 названого Положення територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства. Районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя.
У силу пункту 12 згаданого Положення керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки має право, зокрема, видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження.
Згідно з частиною другою статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
У цій справі представник позивача оскаржує протиправний, як на його думку, наказ відповідача про призов на військову службу за мобілізацією.
Так, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для громадян, призваних на військову службу піл час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до статті 106 Конституції України Президент України, зокрема, приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації .
Водночас, Указом Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію; мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
На момент розгляду адміністративної справи правовий режим воєнного стану в Україні продовжено та не скасовано, а відповідно під час розгляду справи застосуванню підлягає законодавство, що регулює порядок призову на військову службу по мобілізації в умовах воєнного стану.
Судом встановлено, що вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 29.11.2021 у справі №347/404/21 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік. В силу ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_1 від відбування призначеного основного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк на 1 рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки (а. с. 24-27).
Представник позивача зазначає, що, оскільки ОСОБА_1 засуджений за тяжкий злочин до покарання у виді позбавлення волі, то останній не є військовозобов`язаним і підлягає виключенню з військового обліку та, як наслідок, у відповідності до статті 23 Закону №3543-ХІІ не підлягає призову під час загальної мобілізації.
Стаття 23 Закону №3543-XII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає вичерпний перелік категорій осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.
Згідно директиви Головнокомандувача ЗСУ від 24.02.2022, в умовах режиму воєнного стану територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки доведено завдання щодо спрощеного порядку призову громадян по мобілізації до військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил України, згідно якою ступінь придатності до військової служби громадян, які призначаються на доукомплектування в/ч сил територіальної оборони, здійснюється в обсязі тілесного огляду шляхом опитування скарг та заяв, а призов здійснюється за паспортом громадянина України.
Так, суд зазначає, що до матеріалів справи не долучено доказів на підтвердження того, що під час вирішення питання про призов позивача на військову службу, ОСОБА_1 надав до центру комплектування документи щодо його засудження за тяжкий злочин.
Порядок проходження медичного огляду затверджується відповідно Міністерством оборони України, центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, Службою безпеки України, Службою зовнішньої розвідки України за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я.
Відповідно до пункту 10 статті 14 Закону №2232-ХІІ за результатами медичного огляду громадянина України і з урахуванням рівня його освітньої підготовки, особистих якостей, роду діяльності та спеціальності комісія з питань приписки може прийняти одне з таких рішень:
- придатний для військової служби та попередньо призначений до служби у Збройних Силах України чи іншому військовому формуванні;
- тимчасово непридатний до військової служби, потребує лікування;
- підлягає направленню на додаткове медичне обстеження та проведення повторного медичного огляду (із зазначенням дати проведення);
- непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час, підлягає взяттю на облік військовозобов`язаних;
- непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку, підлягає виключенню з військового обліку;
- підлягає взяттю на військовий облік військовозобов`язаних як такий, що був раніше засуджений до позбавлення волі, обмеження волі, арешту, виправних робіт за вчинення злочину невеликої або середньої тяжкості, у тому числі із звільненням від відбування покарання;
- підлягає виключенню з військового обліку як такий, що був раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Рішенням військово-лікарської комісії при Коломийському РТЦК та СП від 28.03.2022 №62/26/2057 ОСОБА_2 визнано придатним до військової служби (а. с. 54, зворотна сторона).

Відсутні також і докази на підтвердження того, що як до призову на військову службу, так і у період її проходження у військовій частині НОМЕР_1 позивач звертався до начальника центру комплектування чи командира із заявою чи рапортом щодо інформування останніх про факт його засудження за тяжкий злочин.

Таким чином, у відповідача 1 були відсутні будь-які дані щодо того, що станом на момент оголошення мобілізації та призову у воєнний час позивач був засуджений, оскільки скарги чи заяви щодо цього від позивача не надходили.

При цьому судом враховано, що статтею 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Право на захист це самостійне суб`єктивне право, яке з`являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього.

Суд захищає лише порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин. Визнання протиправним рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або охоронюваний законом інтерес якої порушені такою діяльністю.

Пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України передбачено, що індивідуальний акт акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Суд зазначає, що індивідуально-правові акти, як результати правозастосування, адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; вміщують індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише в письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично-діяльнісній (конклюдентній) формах.

Ненормативним (індивідуальним) правовим актам притаманні такі ознаки: а) спрямовуються на врегулювання конкретних (одиничних) актів соціальної поведінки; б) поширюються лише на персонально визначених суб`єктів; в) містять індивідуальні приписи (веління, дозволи), розраховані на врегулювання лише окремої, конкретної життєвої ситуації, тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією; г) не передбачають повторного застосування одних і тих самих юридичних засобів; д) не мають зворотної дії в часі.

Індивідуальні акти стосуються конкретних осіб та їхніх відносин. Загальною рисою, яка відрізняє ці акти від нормативних, є їх правозастосовний характер. Головною рисою таких актів є їх конкретність, а саме чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб`єктами адміністративних правовідносин, які видають такі акти; розв`язання за їх допомогою конкретних, індивідуальних питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.

До подібних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 09.04.2019 у справі №9901/611/18 та від 18.09.2019 у справі №9901/801/18.

Рішення суб`єкта владних повноважень є такими, що порушують права і свободи особи в тому разі, якщо такі рішення прийняті суб`єктом владних повноважень поза межами визначеної законом компетенції, або ж оспорюванні рішення є юридично значимими, тобто такими, що мають безпосередній вплив на суб`єктивні права та обов`язки особи шляхом позбавлення можливості реалізувати належне цій особі право або шляхом покладення на цю особу будь-якого обов`язку.

До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 18.10.2019 у справі №813/38/16, від 27.02.2020 у справі №440/569/19.

Окрім того, в абзаці четвертому пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23.06.1997 №2-зпу справі №3/35-313 вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008 №9-рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Зважаючи на ті обставини, що при мобілізації на військову службу зі скаргами та заявами позивач не звертався до Коломийського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправними дій Коломийського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки щодо призову позивача на військову службу під час мобілізації та скасування наказу від 05.05.2022 №92 є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Згідно пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються, зокрема, підстави звільнення з військової служби.

З моменту набуття особою статусу військовослужбовця, під час воєнного стану звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, можливе лише за наявності підстав, передбачених частиною четвертою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII.

За таких обставин, у даному випадку, у разі якщо позивач має бажання звільнитися з військової служби, то відповідно позивач має право клопотати у письмовій формі перед командуванням військової частини та/або вищим командуванням військ до складу якого входить військова частина, у якій він перебуває, про його звільнення з військової служби, у зв`язку з наявністю обвинувального вироку за тяжкий злочин.

Матеріали справи не містять жодних доказів того, що позивач звертався до військової частини НОМЕР_1 (командування) з письмовим рапортом про його виключення зі списків особового складу цієї військової частини і йому було відмовлено в такому виключенні.

Наявність підстав звільнення з військової служби позивача судом не встановлена, а позивачем та його представником не доведена.

Крім того, суд звертає увагу, що у позовній заяві позивач визначив спосіб захисту свого права шляхом визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.05.2022 №141, тобто шляхом визнання протиправними та скасування індивідуального акту, висновок про природу якого судом наведено вище.

Суд звертає увагу на приписи пунктів 4-7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення №1153/2008), відповідно до яких громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом №2232-ХІІ. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку.

Частина третя статті 24 Закону № 2232-ХІІ передбачає, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення №1153/2008.

Згідно з абзацом другим пункту 225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону №2232-ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються підстави звільнення з військової служби.

Пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Серед таких підстав відсутнє скасування наказу щодо проходження військової служби.

У той же час, як встановлено судом з матеріалів справи, позивач із рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про його звільнення із зазначенням підстав, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, за наслідками розгляду якого мало бути прийняте відповідне рішення, не звертався.

Водночас, суд вважає, що оскаржуваний наказ є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, станом на час вирішення справи такий вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача та зарахування його до військової частини НОМЕР_1 .

Після видання спірного наказу виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом №2232-ХІІ та Положенням №1153/2008. Даними актами законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказів про призов та про призначення до військової частини. Ці накази вже реалізовані, а тому їх скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.

Суд наголошує, що аналіз наведених вище законодавчих і підзаконних актів свідчить про те, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та держави) велике коло взаємних прав та обов`язків матеріального, та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту, виконання ним безпосередньо покладених на нього службових обов`язків та інше.

У питанні скасування акту індивідуальної дії разового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання, Верховний Суд має сталу та послідовну позицію, відповідно до якої такий акт не може бути скасованим після його виконання через порушення гарантій стабільності суспільних відносин та принципу правової визначеності.

Зокрема, таку правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12.05.2021 у справі №9901/286/19, від 08.09.2021 у справі №816/228/17, Касаційний адміністративний суд у рішеннях від 14.07.2021 у справі №9901/96/21, від 27.10.2022у справі №П/9901/97/21.

Враховуючи правові висновки, які викладені у зазначених постановах Верховного Суду, суд зазначає, що скасування після їх реалізації та вичерпання своєї дії оскаржуваного позивачем акту індивідуальної дії про зарахування до військової частини порушить стабільність публічно-правових відносин та принцип правової визначеності.

За змістом зазначених юридичних принципів процесуальної економії та стадійності захисту права застосований спосіб захисту має привести до відновлення порушеного права, однак оскаржуваний наказ від 19.05.2022 №141 вичерпав свою дію та втратив юридичне значення, оскільки позивач мобілізований та продовжує перебувати на військовій службі і, як зазначалося вище, скасування даного наказу не тягне за собою припинення відносин військової служби позивача.

Водночас, суд зазначає, що, видаючи оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.05.2022 №141 в частині прийняття на посаду і приступлення до виконання службових обов`язків за посадою, уповноважена особа військової частини об`єктивно виходила з того, що направляючи ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , Коломийським районним територіальним центром комплектування здійснені всі передбачені законом заходи, спрямовані на встановлення наявності/відсутності законних підстав, звільняючих Позивача від призову на військову службу.

Військова частина НОМЕР_1 не мала права не зарахувати позивача до списків особового складу, адже мала беззаперечні правові підстави для видання оскаржуваного позивачем наказу.

Крім того, згідно з абзацом 2 пункту 2.8. розділу ІІ Інструкції з організації обліку особового складу в Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333, зарахування до списків військової частини прибулого особового складу є для військовослужбовців іменні списки команд, приписи та документи, що посвідчують особу військовослужбовця. У свою чергу пункт 9 зазначеного Положення на Коломийський РТЦК та СП покладено здійснення призову громадян на військову службу. У розумінні пунктів 97 - 98 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.01.2021 №100, формування зазначених команд і їх списків покладено саме на начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Враховуючи вище наведене, суд прийшов до висновку, що командир військової частини НОМЕР_1 не міг відмовити в зарахуванні ОСОБА_1 до списків особового складу зазначеної військової частини.

Таким чином, суд дійшов висновку, що спірний наказ про зарахування до військової частини як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки скасування наказу не може привести до відновлення порушеного права.

Враховуючи вище викладені обґрунтування, суд вважає, що підстави для скасування оскаржуваного наказу відповідача відсутні, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (зокрема, від 09.12.1994, справа «Руїс Торіха проти Іспанії», заява № 18390/91; від 21.01.1999, справа «Гарсія Руїз проти Іспанії») - суд нагадав, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Ступінь суворості цієї вимоги може бути різною залежно від характеру рішення, і він має визначатися, виходячи із обставин справи. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Беручи до уваги встановлені обставини та наведені норми чинного законодавства, суд дійшов висновку про те, що даний адміністративний позов ОСОБА_1 до Коломийського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, військової частини НОМЕР_1 не підлягає до задоволення

Відповідно до положень статті 139 КАС України не підлягають відшкодуванню понесені позивачем судові витрати у вигляді судового збору.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

у задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_5 ) до Коломийського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (вул. Івана Франка, 6, м. Коломия, Івано-Франківська область, 78200, ), військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) про скасування наказів, визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статей 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя /підпис/ Кафарський В.В.

Рішення складене в повному обсязі 24 травня 2023 р.