Справа № 200/1133/23
Суддя: Бабаш Г.П.
Дата ухвалення: 2023-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2023 року Справа№200/1133/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бабаш Г.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у порядку письмового провадження) адміністративну справу за позовом виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області (, місце реєстрації: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, пр. Миру, буд. 70) до Державної аудиторської служби України (, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд 4), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУДГРАНД» (, м. Полтава, провул. Чайковського, буд. 7 кв. 2) про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУДГРАНД» про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, опублікований в електронній системі закупівель 27.02.2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що Держаудитслужба відповідно до положень ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922) здійснила моніторинг публічної закупівлі UA-2022-12-16-015304-a, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме наказ від 02.02.2023 №25 (далі Наказ №25).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2022-12-16-015304-a Держаудитслужба склала висновок від 27.02.2023 №225 про результати моніторингу закупівлі (далі висновок від 27.02.2023 №225), де зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач не погодився із порушеннями, зафіксованими Держаудитслужбою у висновку від 27.02.2023 №225, навів доводи на їх спростування. Крім того, у позові вказав на те, що вимога Держаудитслужби, викладена у пункті 3 констатуючої частини висновку від 27.02.2023 №225 здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, не передбачена серед прав органів фінансового контролю ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, ні іншими нормативно-правовими актами.

Ухвалою суду від 20.03.2023 позовну заяву залишено без руху для усунення виявлених судом недоліків.

Ухвалою суду від 23.03.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своєї правової позиції вказав на те, що Держаудитслужба відповідно до положень ст.8 Закону №922 здійснила моніторинг публічної закупівлі UA-2022-12-16-015304-a, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме наказ від 02.02.2023 №25.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2022-12-16-015304-a Держаудитслужба склала висновок від 27.02.2023 №225 про результати моніторингу закупівлі, де зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» установлено порушення вимог пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №178 (далі Особливості).

За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону №922 та Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922.

Вищевказані порушення, на думку відповідача, були достатніми для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, про що зазначено Держаудитслужбою у пункті 3 констатуючої частини висновку від 27.02.2023 №225.

Визначений у пункті 3 констатуючої частини висновку від 27.02.2023 №225 спосіб усунення позивачем порушення Держаудитслужба вважала законним, а висновок від 27.02.2023 №225 повністю зрозумілим, чітким та таким, що повною мірою відповідає вимогам статті 2 КАС України, доводи позивача такими, що ніяким чином не спростовують виявлених порушень.

Позивач надав суду відповідь на відзив відповідача, в якому заперечив щодо порушень, виявлених Держаудитслужбою під час моніторингу, та навів аргументи стосовно неправомірності способу усунення виявлених порушень, який відповідач зазначив у пункті 3 констатуючої частини висновку від 27.02.2023 №225 здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Крім того, стверджував, що ним у повному обсязі дотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022, у зв`язку з чим на законних підставах укладено договір із переможцем торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю «ФУДГРАНД», у строки та у повній відповідності нормам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та з урахуванням особливостей, визначених законодавством.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариством з обмеженою відповідальністю «ФУДГРАНД», надано пояснення, в яких підтримано позицію позивача щодо визнання протиправним та скасування спірного висновку Держаудитслужби. Третя особа вказала про те, що висновок Державної аудиторської служби України від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, опублікований в електронній системі закупівель 27.02.2023, не відповідає положенням чинного законодавства та фактичним обставинам, про що товариством наведено аргументи в підтвердження своїх доводів.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

На теперішній час дію воєнного стану в Україні продовжено.

02.03.2022 опублікованими Радою суддів України Рекомендаціями щодо роботи судів в умовах воєнного стану року, судам України рекомендовано за можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через залучення до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя.

Донецький окружний адміністративний суд продовжує свою роботу у дистанційному режимі.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. Відповідно до статті 258 КАС України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наступне.

Виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області зареєстровано в якості юридичної особи 03.06.2021, включено до ЄДРПОУ за №04052784, номер запису 011003681.

16.12.2022 виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області (Замовником) оприлюднено в системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги з особливостями «Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб» (UA-2022-12-16-015304-а) та оприлюднено тендерну документацію.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій, у вказаній закупівлі брали участь два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУДГРАНД».

Судом встановлено, що у зв`язку із тим, що ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» надано тендерну пропозицію з невідповідністю інформації та документів, а ТОВ «ФУДГРАНД» надано пропозицію, що відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, позивач направив ТОВ «ФУДГРАНД» повідомлення про намір укласти договір.

13.01.2023 між виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області та ТОВ «ФУДГРАНД» укладено Договір №9.

Державна аудиторська служба України відповідно до положень ст. 8 Закону №922 здійснила моніторинг публічної закупівлі UA-2022-12-16-015304-a, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме наказ від 02.02.2023 №25.

Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону №922), про що зазначено в додатку до наказу №25.

Моніторинг закупівлі UA-2022-12-16-015304-a Держаудитслужба проводила з 02.02.2023 по 22.02.2023.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2022-12-16-015304-a Держаудитслужба склала висновок від 27.02.2023 №225 про результати моніторингу закупівлі, де зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» установлено порушення вимог пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №178 (далі Особливості).

За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону №922 та Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону №922.

У зв`язку із виявленням допущених позивачем порушень за результатами моніторингу закупівлі UA-2022-12-16-015304-a Держаудитслужба зобов`язала виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, про що зазначено у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 27.02.2023 №225.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12)математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

Частина друга статті 22 Закону № 922-VIII визначає відомості, як мають зазначатися іу тендерній документації.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Отже, під час проведення процедури закупівлі: відкриті торги «Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб» (UA-2022-12-16-015304-а), укладення договору про закупівлю та протягом здійснення Держаудитслужбою моніторингу публічної закупівлі UA-2022-12-16-015304-a правове регулювання закупівель визначалось приписами Закону України «Про публічні закупівлі», Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 тощо.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Таким чином, орган державного фінансового контролю уповноважено здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.

Вищевказаний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22, який суд враховує при вирішенні даної справи на підставі ч.5 ст. 242 КАС України.

Судом встановлено, що Держаудитслужба під час моніторингу закупівлі UA-2022-12-16-015304-a аналізувала тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 16.12.2022 №200 (далі Тендерна документація), а також тендерні пропозиції учасників торгів, зокрема тендерну пропозицію ТОВ «Фудгрант», про що зазначено у констатуючій частині спірного висновку від 27.02.2023 №225.

Судом встановлено, що у спірному висновку Держаудитслужбою зазначено: «Процедурою закупівлі, яка є предметом моніторингу, Замовник закупляє продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб. Поряд з цим, предметом договору поставки від 01.02.2021 №368 (предметом аналогічного договору, наданого учасником ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» є продукція, а саме, продукти харчування:

консервна риба сардина натуральна з додаванням олії, консервна риба кілька в томатному соусі, олія соняшникова рафінована, цукор білий кристалічний тощо, які є аналогічні продуктам харчування, що закуповуються за предметом закупівлі.

Крім цього, відповідно до умов аналогічного договору продукти також підлягали пакуванню, як продуктовий набір.

Наданий учасником ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» аналогічний договір (договір купівлі-продажу) є аналогічним договору, що укладений за результатами проведених торгів, які є предметом моніторингу, оскільки обидва зазначених договори відносяться до одного виду господарський договорів (договорів купівлі-продажу товару) та містять обов`язкові умови до їх змісту».

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Приписи статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Таким чином, Законом не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. При цьому, одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору

Чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено, також чинне законодавство не містить визначення поняття «аналогічний договір», а тому в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням положень Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, межі критерію «аналогічний договір» визначаються, виходячи зі специфіки предмету закупівлі.

Вищевказаний правовий висновок викладено Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 16.04.2020 у справі №640/5949/19.

Судом встановлено, що тендерною документацією визначено, що відкриті торги проводяться для закупівлі продуктових наборів для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб код CPV за ДК 021:2015:15890000-3 «Продукти харчування та сушені продукти різні».

У Додатку №2 ФОРМА «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ» встановлено, що найменування предмету закупівлі продуктовий набір.

Як визначено у пункті 3 Додатку 1 до Тендерної документації, з метою підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Замовником вимагалося подання листа в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору).

Як вбачається із аналізу відповідного положення, межі аналогічного договору у відповідній закупівлі визначаються саме предметом закупівлі. Тобто, подання листа з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами, вимагало надання документів, що підтверджують виконання поставки саме продуктових наборів, а не продуктів харчування.

Дана вимога обумовлюється тим, що у потенційного постачальника повинен бути досвід збирання, фасування та пакування саме продуктових наборів, а не постачання аналогічної продукції. Тому що за наявності досвіду постачання готових продуктових наборів, досвід постачання продуктів розуміється за замовчуванням.

Договір №368 від 01.02.2021, що наданий учасником ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» не підтверджує досвід постачання готових продуктових наборів. Додатком до вказаного договору передбачено, що постачатиметься продукція, яка частково співпадає з переліком продукції, яка повинна входити до складу продуктового набору. Також цим додатком передбачено, що повинні постачатися пакети. Проте жодним пунктом наданого договору не передбачено, що продукція, яка повинна постачатися за цим договором, буде пакуватися та постачатися, як готові продуктові набори. Відповідно це не виключає обставин, що покупець за наданим договором повинен сам здійснити пакування продукції, наданої постачальником у пакети надані постачальником.

Висновки Державної аудиторської служби України щодо того, що зазначений договір є аналогічним до договору, що укладений за результатами проведених торгів, які є предметом моніторингу, оскільки обидва зазначених договори відносяться до одного виду господарських договорів (договорів купівлі-продажу товару) є безпідставними, оскільки метою надання аналогічного договору є підтвердження досвіду виконання поставки саме продуктових наборів, а не будь-якого товару.

Також підтвердженням того, що відповідний договір не є аналогічним є невідповідність коду, затвердженого Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015.

Так, предметом закупівлі за умовами торгів є продукти харчування та сушені продукти різні, код ДК 021:2015:15890000-3.

В свою чергу, предметом договору поставки №368 від 01.02.2021, наданого ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1», є: консерви рибні, код ДК 021:2015:15240000-2; олія соняшникова, код ДК 021:2015:15410000-5; цукор білий, код ДК 021:2015:15830000-5; борошно пшеничне, код ДК 021:2015:15612100-2; печиво, код ДК 021:2015:15820000-2; макаронні вироби, код ДК 021:2015:15850000-1; пакет з ручками, код ДК 021:2015:18930000-7.

Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі. Кодування передбачає використання від 2 до 9 цифр. Двозначні коди використовуються для позначення загальних категорій, восьмизначні коди стосуються конкретних товарів, робіт і послуг, дев`ята цифра є контрольним числом та служить для перевірки попередніх цифр.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п.21 і 34 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Мінекономіки №708 від 15.04.2020, за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Суд, здійснивши порівняльний аналіз кодів за ДК у тендерній документації та у Договорі №368 від 01.02.2021, що наданий учасником ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1», вбачає, що товари не співпадають за кодом ДК 021:2015, що свідчить про те, що наданий договір не є аналогічним.

В свою чергу, системний аналіз вищенаведених правових норм свідчить про протиправність висновку Держаудитслужби про те, що учасником ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» надано належну документацію, що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Судом встановлено, що у спірному висновку Держаудитслужбою зазначено: «Замовник на запит Держаудитслужби надав 20.02.2023 інформацію, що «... учасник надав довідку про досвід виконання аналогічного договору від 04.01.2022 №55 із зазначенням інформації про договір від 01.02.2021 №368 на суму договору 176 780,00 грн., файл «5. аналогічний договір.pdf» з копією договору поставки від 01.02.2021 №368 відповідно до Додатку 1 даного договору сума складає 176670,00 грн. та файл «накладна (2) (2).pdf» з копією накладної від 02.02.2021 №1 сума 176780,00 грн. Також учасником в складі пропозиції було надано файл «5.1 накладна.pdf» з копією накладної від 02.02.2022 №1 сума 176780,00 грн. без ідентифікації, щодо виконання якого саме договору відноситься видаткова накладна». Слід зазначити, що умовами тендерної документації чітко визначено перелік документів, які повинен надати учасник на підтвердження своєї відповідності кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та умовам тендерної документації (лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору). Будь-якої іншої вимоги щодо надання копії аналогічного договору в повному обсязі з усіма додатками, які є його невід`ємною частиною чи документів, які підтверджуючих виконання аналогічного договору в повному обсязі, тощо тендерною документацією не установлено».

Отже, визначаючи неправомірність дій Замовника щодо відхилення пропозиції учасника ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» з підстави невідповідності даних щодо суми договору у поданих документах, а саме у довідці про досвід виконання аналогічного договору, видатковій накладній та додатку до Договору, Державна аудиторська служба України обґрунтовує це тим фактом, що надання додатку, який є невід`ємною частиною договору, не вимагалось умовами тендерної документації.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України, істотними умовами господарського договору є умови про предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Суд погоджується із твердженням позивача стосовно того, що оскільки додаток №1 до Договору поставки №368 від 01.02.2021 містить відомості про предмет цього договору, що є його істотною ознакою, то подання такого додатку є обов`язковим.

Встановлення окремої вимоги щодо надання додатків до договору в даному випадку не є необхідним, оскільки цей додаток закріплює вимоги щодо предмету договору, що і має бути одним із аспектів підтвердження виконання аналогічного договору.

Якщо аналогічний договір стосується меж предмету закупівлі не обов`язково встановлювати окрему вимогу щодо надання додатків, які стосуються предмета закупівлі, такі додатки повинні надаватися обов`язково. Якщо додаток стосується вартісних показників, відповідний додаток додавати необов`язково.

Суд погоджується з тим, що вирішуючи питання щодо надання чи ненадання додатку до договору, необхідно встановити, яка саме вимога щодо надання аналогічного договору міститься у тендерній документації та чи передбачена в ній можливість ненадання додатку до договору, який є її невід`ємною частиною, у випадку наявності інформації, що міститься в цьому додатку, у тексті договору. Враховуючи зміст пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації, прийняття замовником рішення про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям повинно базуватися не лише на наявності відповідних документів, а виходячи саме зі змісту інформації, яка міститься в таких документах, та враховуючи специфіку конкретної закупівлі. Тобто, необхідно пересвідчитися у повноті та правильності оформлення поданих документів у складі пропозиції, оскільки тільки за умови дотримання цих правил учасником можлива його подальша участь у процедурі закупівлі, інакше його пропозиція повинна бути оцінена замовником на предмет наявності підстав для її відхилення.

В свою чергу, вищевикладене свідчить про необхідність подання ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» додатку 1 до Договору поставки №368 від 01.02.2021, який містив відомості про предмет договору та протиправність висновку Держаудитслужби в цій частині.

Судом встановлено, що у спірному висновку Держаудитслужбою зазначено: «За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником установлено порушення вимог ч.16 ст.29 Закону».

Відповідно до ч.9 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно із ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Станом на дату оприлюднення позивачем в системі закупівель процедури закупівлі (16.12.2022): відкриті торги з особливостями «Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб» (UA-2022-12-16-015304-а) та станом на дату розкриття пропозицій учасників відкритих торгів (27.12.2022) чинною була редакція п.38, п.39 п.40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, яка визначала, що:

П.38. Розкриття тендерних пропозицій відбувається відповідно до статті 28 Закону (положення абзацу третього частини першої статті 28 Закону не застосовується).

П.39. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих особливостей.

П.40. Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Вищевказана редакція п.38, п.39 п.40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, була чинною до 03.01.2023.

Судом встановлено, що виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області оприлюднено в системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах до 04.01.2023 такого змісту:

Під час розгляду тендерної Пропозиції переможця торгів закупівлі Продуктові набори для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб за кодом ДК 021:2015 - 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні, у кількості 90 000 наборів, № UA-2022-12-16-015304-a, ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1», виявлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією Перелік виявлених невідповідностей:

1) Згідно пункту 11 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції «Заповнену комерційну пропозицію закупівлі згідно Додатку 2 до оголошення» в наданому файлі учасника є невідповідність в інформації.

2) Згідно пункту 3 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції «Лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору).» у учасника відсутня у складі тендерної пропозиції інформації та/або документ та в наданому файлі учасника є невідповідність в зазначеній інформації.

3) Згідно пункту 11 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції «Надати копію договору або іншого документу підтверджуючого проведення робіт із дезінфекції, дератизації та дезінсекції складських приміщень, які використовуються для збереження товарів учасника в повному об`ємі відповідно до п.1 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1» в наданому файлі учасника є невідповідність та відсутня інформація.

4) Згідно пункту 11 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції «Експлуатаційний дозвіл для потужностей (об`єктів) з виробництва та/або переробки, та/або зберігання, та /або реалізації харчових продуктів, виданого на складські та/або інші приміщення (в тому числі холодильні/морозильні камери) на ім`я Учасника або декларацію про провадження господарської діяльності та лист роз`яснення причин ненадання експлуатаційного дозволу» у учасника відсутня у складі тендерної пропозиції інформації та/або документ.

5) Згідно пункту 6.1 додатку 1 до тендерної документації замовником передбачалося самостійне декларування учасником відсутності підстав визначених статтею 17 Закону.

У учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1», як переможцю даних торгів, необхідно подати наступні документи для усунення виявлених невідповідностей:

1) Заповнену комерційну пропозицію закупівлі згідно Додатку 2 до оголошення з виконанням вимог зазначених згідно Додатку 2

2) Лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору).

3) Надати копію договору або іншого документу підтверджуючого проведення робіт із дезінфекції, дератизації та дезінсекції складських приміщень, які використовуються для збереження товарів учасника в повному об`ємі відповідно до п.1 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій

4) Експлуатаційний дозвіл для потужностей (об`єктів) з виробництва та/або переробки, та/або зберігання, та /або реалізації харчових продуктів, виданого на складські та/або інші приміщення (в тому числі холодильні/морозильні камери) на ім`я Учасника або декларацію про провадження господарської діяльності та лист роз`яснення причин ненадання експлуатаційного дозволу.

5) Згідно пункту 6.1 додатку 1 до тендерної документації підтвердити відсутність підстав визначених статтею 17 Закону Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.

03.01.2023 набула чинності постанова Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 30 грудня 2022 р. №1495, якою пункти 38 - 39 викладено в такій редакції:

П.38. Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення її електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

У разі відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції відповідно до цих особливостей замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, що розташовані за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цими особливостями.

Замовник та учасники процедури закупівлі не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування зазначеної в ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом п`ятим цього пункту.

Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:

досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;

сприятливі умови, за яких учасник процедури закупівлі може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальну цінову пропозицію (знижку) учасника процедури закупівлі;

отримання учасником процедури закупівлі державної допомоги згідно із законодавством.

П.39 За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

У разі коли учасник процедури закупівлі стає переможцем кількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Судом встановлено, що 20.02.2023 виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області в електронній системі закупівель розмістив пояснення на запит Держаудитслужби такого змісту:

На Ваш запит про надання пояснень (інформації та документів) від 15.02.2023 у межах проведення моніторингу процедури закупівлі «Продуктових наборів для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2022-12-16-015304-a), розпочатого відповідно до наказу від 02.02.2023 № 25 повідомляємо наступне.

Оскільки дану закупівлю було оголошено 16.12.2022 розгляд та оцінка тендерних пропозиції відбувалась відповідно до пункту 39. Особливостей в редакції від 01.12.2022, а саме, «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих особливостей.». У відповідності до даного пункту положення шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель Учаснику було направлено відповідно до пункту 40 Особливостей.

Повідомляємо, що відповідно до умов тендерної документації було встановлено, що відкриті торги проводяться для закупівлі Продуктових наборів для здійснення заходів з підтримки внутрішньо-переміщених або евакуйованих осіб Код CPV за ДК 021:2015 - 15890000-3 «Продукти харчування та сушені продукти різні».

Відповідно до інформації оприлюдненої на електронному майданчику зазначено, що предмет закупівлі Продуктові набори Класифікація за ДК 021:2015: 15890000-3 - Продукти харчування та сушені продукти різні.

У Додатку №2 ФОРМА «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ» також встановлено, що Найменування предмету закупівлі Продуктовий набір.

Таким чином, встановлюючи вимогу надати Лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору), розуміється, що предметом договору, за аналогічним договором мають бути продуктові набори, а не аналогічна продукція, яка входить до складу набору, який ми планували закупляти.

Дана вимога обумовлюється тим, що у потенційного постачальника повинен бути досвід збирання, фасування та пакування саме продуктових наборів, а не постачання аналогічної продукції. Тому що за наявності досвіду постачання готових продуктових наборів, досвід постачання продуктів розуміється за замовчуванням.

Враховуючи відсутність запитань, вимог та оскарження умов закупівлі від учасників вважаємо, що всі потенційні учасники розуміли вимоги тендерної документації, а саме розуміли, що аналогічним договором, вважатиметься договір на поставку готових продуктових наборів.

На нашу думку, договір №368 від 01.02.2021, що наданий учасником ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» не підтверджує досвід постачання готових продуктових наборів. Так, безумовно, додатком до вказаного договору передбачено, що постачатиметься продукція, яка частково співпадає з переліком продукції, яка повинна входити до складу нашого продуктового набору. Також цим додатком передбачено, що повинні постачатися пакети. Але жодним пунктом наданого договору не передбачено, що продукція, що повинна постачатися за цим договором, буде пакуватися та постачатися, як готові продуктові набори. Відповідно це не виключає обставин, що покупець за наданим договором повинен сам здійснити пакування продукції, наданої постачальником у пакети надані постачальником.

Враховуючи це нами відповідно до вимог Закону та Особливостей було надано можливість виконати нашу вимогу, та виправити невідповідності.

У повідомленні було зазначено, що 2) Згідно пункту 3 додатку 1 до тендерної документації замовником вимагалось надати у складі пропозиції «Лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору з підтверджуючими документами (копія договору, копія видаткової накладної або іншого документу, що підтверджує виконання договору).» У учасника відсутня у складі тендерної пропозиції інформації та/або документ та в наданому файлі учасника є невідповідність в зазначеній інформації.

Тобто нами було зазначено, що в учасника відсутні інформація та документи, які підтверджували б виконання учасником вимог пункту 3 додатку 1 до тендерної документації.

Також прошу звернути вашу увагу на наступне. Учасник ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» у складі своєї тендерної пропозиції (з урахуванням терміну встановленого Замовником для усунення невідповідностей) надав довідку про досвід виконання аналогічного договору від 04.01.2022 № 55 із зазначенням інформації про договір від 01.02.2021 №368 на суму договору 176780,00 грн., файл «5. аналогічний договір.pdf» з копією договору поставки від 01.02.2021 № 368 відповідно до Додатку 1 даного договору сума складає 176670,00 грн. та файл «накладна (2) (2).pdf» з копією накладної від 02.02.2021 № 1 сума 176780,00 грн. Також учасником в складі пропозиції було надано файл «5.1 накладна.pdf» з копією накладної від 02.02.2022 № 1 сума 176780,00 грн. без ідентифікації, щодо виконання якого саме договору відноситься видаткова накладна. Виходячи з вище зазначеного Учасником не було виконано вимогу замовника та не було надано копію договору та копії видаткової накладної, яка б підтверджувала виконання договору відповідно до умов тендерної документації - оскільки інформація у наданих файлах кардинально відрізняється одна від одної. До того ж звертаємо Вашу увагу, що учасником надані видаткові накладні за одним і тим же самим номер, але різними за датами нібито по одному і тому ж самому договору, що може свідчити про можливу фіктивність наданої документації.

Відповідно ми вважаємо, що нами порушень допущено не було.

Згідно із ч.9 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Учасник ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1» не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності, які подані ним у своїй тендерній пропозиції, що були зазначені в повідомленні.

Відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Судом встановлено, що виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області відхилив пропозицію учасника ТОВ «КИЇВПРОМСЕРВІС 1».

В свою чергу, вищевикладене свідчить про відсутність порушень виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» та протиправність висновку Держаудитслужби в цій частині.

Виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області оскаржує висновок Державної аудиторської служби від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, опублікований в електронній системі закупівель 27.02.2023, яким у пункті 3 констатуючої частини зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, Держаудитслужбою не конкретизовано які заходи має вчинити виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області, а також, не вказано спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Вказана правова позиція сформульована Верховним Судом у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно із правовими висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеними у постанові від 4 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, у контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу. . Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На підставі викладеного, суд вважає, що вимога Державної аудиторської служби України про зобов`язання виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, не має конкретизації заходів, яких має вжити позивач.

За таких обставин суд вважає, що висновок Державної аудиторської служби від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, опублікований в електронній системі закупівель 27.02.2023, є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не відповідає приписам п.5 ч.7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», який вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що в свою чергу є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії, не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до вимог частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з частинами першою, другою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

На переконання суду, позивачем надано належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог, в той час як відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконано, а тому, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За подання позовної заяви позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 2 684,00 грн., отже стягнення судового збору на користь позивача підлягає за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Керуючись ст. ст. 242-244, 246, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ФУДГРАНД» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України №225 від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-015304-а, опублікований в електронній системі закупівель 27.02.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Державної аудиторської служби України ) на користь виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області () судові витрати у розмірі 2 684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Г.П. Бабаш