Справа № 120/9305/22
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2023-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/9305/22

Головуючий у 1-й інстанції: Томчук А.В.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

24 травня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Смілянця Е. С.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в листопаді 2022 року позивач, - КП "Вінницька транспортна компанія", звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 26.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-013433-b.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.02.2023 адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 20.01.2022 позивач (замовник) в електронній системі закупівель PROZORRO оприлюднив оголошення про проведення закупівлі: "Комплект електрообладнання для керування тяговим асинхронним двигуном тролейбуса". Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-20-013433-b. Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:31210000-1: Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл.

04.10.2022 відповідач розпочав моніторинг закупівель на підставі наказу від 04.10.2022 №300"Про початок моніторингу процедур закупівель". Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Доручення Держаудитслужби України №003100-18/6851-2022 від 05.09.2022.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-013433-b, затверджений заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби України Воїнським В.І. 26.10.2022.

За змістом вказаного висновку за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення позивачем вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а також порушення вимог частини третьої статті 10 Закону внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3 5, 7, 8, 9, 10 частини другої статті 21 Закону, англійською мовою.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення позивачем вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також у висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити зобов`язує здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 9 частини другої статті 10 закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та розміщенні інформації про закупівлю, а також вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджується з таким висновком, вказує на безпідставність причин призначеного та проведеного моніторингу процедури закупівлі та спростовує виявлені порушення, тому звернувся до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що заступник голови Державної аудиторської служби України доручив Західному офісу Держаудитслужби провести моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-20-013433-b і на виконання цього доручення начальник Західному офісу 04.10.2022 видав наказ № 300, відповідно до якого розпочато моніторинг процедури закупівлі, зокрема і UA-2022-01-20-013433-b.

У наказі від 04.10.2022 №300, зокрема в його додатку, як підставу для проведення такого заходу державного фінансового контролю, як моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-20-013433-b, визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Та вказано про Доручення Держаудитслужби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що провівши моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-20-013433-b у спірному випадку відповідач діяв на підставі та у спосіб передбачений чинним законодавством.

Щодо правомірності оскаржуваного висновку, суд першої інстанції зазначив, що висновок від 26.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-013433-b має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

По суті правопорушення вказаного у висновку, суд першої інстанції зазначає, наступне.

Щодо вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону та вимог частини третьої статті 10 Закону в частині не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 частини другої статті 21 англійською мовою.

З цього приводу суд першої інстанції вказав, що враховуючи норми пункту 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону, зокрема інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Разом з тим, в силу норм пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Так, відповідно до вимог пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації, що має назву "Забезпечення тендерної пропозиції" замовник вимагає надання учасниками тендерного забезпечення пропозицій. Замовником також визначено розмір забезпечення тендерної пропозиції, що становить 50 000 гривень.

Отже, зазначення у тендерній документації такої вимоги, як необхідність надання учасниками забезпечення тендерних пропозицій, безумовно підтверджує встановлення замовником такої вимоги до тендерних пропозицій.

При цьому в оголошенні про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою в електронній системі закупівель відсутня інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій та переклад на англійську мову, що не узгоджується з пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII (хоча в оголошенні й зазначено інформацію про розмір надання забезпечення).

Представник позивача в позовній заяві вказує про можливе помилкове зазначення в пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації особливостей забезпечення тендерної пропозиції, зіславшись при цьому на те, що відповідач не пересвідчився чи приймалось замовником рішення у формі протоколу засідання тендерного комітету про забезпечення тендерної пропозиції.

Такі аргументи суд першої інстанції оцінює критично, оскільки, вимога про необхідність забезпечення учасниками тендерної пропозиції власне передбачена у пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації, що в свою чергу свідчить на користь висновків відповідача про не зазначення замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2022-01-20-013433-b умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

За наведених обставин, на переконання суду незазначення замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2022-01-20-013433-b умов надання забезпечення тендерних пропозицій свідчить про недотримання вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.

Також, ч.3 ст.10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Відтак оголошення про проведення відкритих торгів має містити інформацію, зазначену в частині другій статті 21 Закону № 922-VIII, а у разі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг в розмірі 133 тисяч євро, таке оголошення обов`язково оприлюднюється ще й англійською мовою.

Замовник оприлюднює інформацію про публічну закупівлю, у тому числі оголошення, виключно шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель. У разі якщо інформація (оголошення про проведення процедури закупівлі) відповідно до вимог Закону № 922-VIII повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Тобто, програмно-технічний комплекс майданчиків виключає можливість оприлюднення оголошень замовниками без заповнення ними обов`язкових граф (полів) екранної форми оголошення, що передбачені Законом № 922-VIII та чинними нормативно-правовими актами, та, як наслідок, має виключати можливість допущення замовниками порушень.

Судом першої інстанції встановлено, що комунальним підприємством "Вінницька транспортна компанія" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів без перекладу на англійську мову наступних пунктів, передбачених частиною 2 статті 21 Закону № 922-VIII, а саме: пункту 1 (місцезнаходження замовника); пункту 3 (кількість та місце поставки товарів), пункту 5 (строк поставки товарів), пункту 7 (умови оплати), пункту 8 (мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції); пункту 9 (розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)); пункту 10 (дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону), чим, на думку відповідача, допущено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21, а також частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, в частині незазначення пунктів 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.

Проте такі твердження є безпідставними, оскільки у висновку орган фінансового контролю стверджує, що на день оприлюднення оголошення про закупівлю електронна система закупівель не передбачала можливості оприлюднити англійською мовою необхідну інформацію шляхом заповнення електронних полів.

Тобто, аргументи відповідача щодо допущення комунальним підприємством згаданих вище порушень є суперечливими, адже в одній частині висновку йдеться про необхідність розміщення відповідної інформації англійською мовою, а в іншій частині цього ж висновку вказується на відсутності технічної можливості заповнити усю інформацію в оголошенні про проведення відкритих торгів англійською мовою.

Отже, відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою не може свідчити про допущення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки технічно останні був позбавлений такої можливості (що й визнається органом державного фінансового контролю у самому висновку).

Таким чином, висновок Західного офісу Держаудитслужби в частині виявленого порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону та вимог частини третьої статті 10 Закону "Про публічні закупівлі" є протиправним.

Також, судом першої інстанції досліджено наданий відповідачем витяг з тендерної документації КП "Вінницька транспортна компанія" на закупівлю товару "ДК 021:2015:31210000-1: Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл" та встановлено, що у пункті 1 тендерної документації "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" "Перелік формальних помилок" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації позивача містить опис та приклади таких помилок та цей опис є ідентичним вищевказаному Переліку формальних помилок.

Тобто, в даному випадку, тендерна документація на виконання пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Суд першої інстанції звертає увагу, що Перелік формальних помилок, затверджений наказом №710, згідно частиною першою статті 9 Закону №922-VIII є нормативно-правовим актом, розробленим і затвердженим Уповноваженим органом, як необхідний для виконання Закону №922-VIII, та регулювання державної політики у сфері закупівель, тож має обов`язково враховуватися тендерним комітетом замовника при прийнятті рішення про віднесення допущенної учасником помилки до формальної (несуттєвої).

Отже, доводи відповідача про те, що тендерна документація містить опис та приклад формальних помилок замовника ідентичний Наказу №710, суд вважає проявом надмірного формалізму з боку останнього, оскільки визначені у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації формальні (несуттєві) помилки відповідають цьому Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

На противагу позиції відповідача, суд наголошує, що норми пункту 19 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" не зобов`язують замовника виділяти окремо як структурні одиниці тендерної документації "Опис формальних помилок" та "Приклад формальної помилки".

Окрім того суд першої інстанції також враховує, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Політтехносервіс" та ТОВ "Сімметрон-ЕК", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Відтак, з урахуванням викладеного, висновки відповідача про те, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону свідчать про формальний підхід до розуміння приписів пункту 9 частини другої статті 21 та пункту 19 частини другої статті 22 Закону 922-VIII, що й слугувало підставою для складання необґрунтованого висновку.

За таких обставин суд першої інстанції вважає, що висновок відповідача від 26.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-013433-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів частково не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За приписами ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю, зокрема через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Як передбачено ч.1 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З матеріалів справи встановлено, що відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-20-013433-b оприлюднений 09.11.2022, яким встановлено порушення:

1. пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі»;

2. частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме замовником не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" англійською мовою;

3. пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч.2 ст.21 «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Як вбачається з інформації про процедуру в графі вид та умови надання забезпечення пропозиції учасників вказано "Опис замовника", а в графі розмір надання забезпечення пропозиції учасників "50000 UAH".

В свою чергу, відповідач у висновку стверджує про порушення позивачем пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в оголошенні про проведення відкритих торгів, позивач не зазначив інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Водночас, доводи відповідача про відсутність в оголошенні інформації про вид надання забезпечення тендерних пропозицій не відповідає дійсності та спростовується самим оголошенням (а.с.22), в якому вказано посилання на опис замовника.

Разом з цим, як вбачається з п.2 Розділу ІІІ Тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги (з публікацією англійською мовою) на закупівлю товару Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл за кодом ДК 021:2015 - 31210000-1 (Комплект електрообладнання для керування тяговим асинхронним двигуном тролейбуса), - "Учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії, яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції.

Банківська гарантія не повинна містити умов, щодо додаткової (субсидіарної) відповідальності Банку. Електронна банківська гарантія повинна відповідати вимогам постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639. Електронна банківська гарантія повинна мати електронний підпис уповноваженої особи банку.

Безумовною гарантією вважається гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Безвідкличною гарантією вважається гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром.

Банківська гарантія не повинна містити умову, що вимога про сплату коштів за гарантією має бути підписана уповноваженою особою Бенефіціара, що має право першого та другого підпису.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції - 50 000 грн.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 90 (дев`яносто) календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Перебіг строку починається з наступного робочого дня після кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій, зазначений в п.1 Розділу IV цієї тендерної документації та п.13 оголошення про проведення відкритих торгів, розміщеного в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція, подана із забезпеченням, строк дії якого менший 90 (дев`яноста) календарних днів, з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, відхиляється замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозицій, відхиляються замовником.

Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо вони не повертаються учаснику), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі за кошти підприємства підлягають перерахуванню на рахунок Замовника (зарахуванню в дохід):

Комунальне Підприємство «Вінницька транспортна компанія»

21100, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 29

тел. (0432) 61-16-93

р/р НОМЕР_1 в ПАТ УКРГАЗБАНК м. Київ МФО 320478

ІПН 8

Замовник має право звернутися з відповідним запитом до установи, що надала гарантію, з метою підтвердження достовірності інформації щодо оформлення та надання учаснику гарантії згідно з вимогами чинного законодавства України."

Аналогічно в п.3 Розділу ІІІ Тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги (з публікацією англійською мовою) на закупівлю товару Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл за кодом ДК 021:2015 - 31210000-1 (Комплект електрообладнання для керування тяговим асинхронним двигуном тролейбуса) викладено Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

Отже, оскаржуваний висновок відповідача про порушення позивачем пункту 9 частини другої статті 21 Закону в цій частині не відповідає критеріям правомірності та є протиправним, оскільки з наявної тендерної документації за можливе встановити вимоги передбачені п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.19 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з п.1 Розділу ІІІ Тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги (з публікацією англійською мовою) на закупівлю товару Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл за кодом ДК 021:2015 - 31210000-1 (Комплект електрообладнання для керування тяговим асинхронним двигуном тролейбуса) позивачем зазначено, - "Примітка: недотримання учасниками вищезазначених рекомендацій щодо оформлення завантажених файлів вважатиметься Замовником формальною помилкою.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію.

У разі виявлення у поданій тендерній пропозиції формальної помилки пропозиція не відхиляється."

Також, в межах п.1 Розділу ІІІ Тендерної документації зазначено перелік формальних помилок, який є ідентичним до розробленого Мінекономіки Переліку формальних помилок, який затверджено наказом Міністерства від 15.04.2020 № 710 "Про затвердження Переліку формальних помилок".

Вказаний перелік формальних помилок, що міститься у тендерній документації замовника не суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

У своєму Висновку відповідач не вказує в чому саме виявилось порушення замовником п.19 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", які відомості не були відображені, а лише вказує про не зазначення прикладів формальних помилок.

Разом з цим, позивачем вказувався один з прикладів формальних помилок, такий як недотримання учасниками вищезазначених рекомендацій щодо оформлення завантажених файлів.

З урахуванням вказаного, колегія суддів зазначає, що Законом не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом № 710, та не передбачено обов`язку для Замовника визначати приклади до кожного окремо опису формальних помилок.

Крім того оскільки перелік формальних помилок, наведений Замовником у Тендерній документації не суперечить Переліку формальних помилок, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які дали б можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час проведення закупівлі, а вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять імперативної норми щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) приписи Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, колегія суддів вважає зазначення у Висновку вказаного порушення необґрунтованим.

Щодо порушення вимог частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме замовником не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" англійською мовою.

Відповідно до ч.3 ст.10 ЗУ "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Згідно з ч.2 ст.21 ЗУ «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Отже, вказані норми права свідчать по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі; по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Відповідно до п.22 ч.1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно з п.31 ч.1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Як вбачається з Тендерної документації опублікованої позивачем, остання має назву "Тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги (з публікацією англійською мовою) на закупівлю товару Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл за кодом ДК 021:2015 - 31210000-1 (Комплект електрообладнання для керування тяговим асинхронним двигуном тролейбуса)". Вказана документація була подана позивачем зі змінами 24.05.2022.

Також, п.3 Розділу І Тендерної документації містить інформацію щодо процедури закупівлі - відкриті торги з публікацією англійською мовою. Аналогічна інформація зазначена в Проекті договору поставки в п.1.1. Додаток 4 до тендерної документації.

Крім того, з матеріалів справи та самого оголошення тендеру (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-20-013433-b) можливо встановити, що очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг в розмірі 133 тисяч євро.

Таким чином, позиція відповідача про поділ позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не було дотримано вимог ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованою.

Щодо доводів суду першої інстанції в частині Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.2 Порядку № 1082 автоматизоване робоче місце замовника/централізованої закупівельної організації (надалі - ЦЗО) /учасника/постачальника - електронний сервіс на авторизованому електронному майданчику, який забезпечує створення, подання, обробку, оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі та створення, подання, зміну інформації та документів для участі в публічних закупівлях, одержання інформації та повідомлень про публічні закупівлі, подання скарг до органу оскарження в публічних закупівлях, одержання інформації та обмін інформацією між замовником і ЦЗО, одержання і передання інформації та документів під час проведення моніторингу публічних закупівель в електронній системі закупівель через мережу Інтернет.

Відповідно до п.3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником /органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Як передбачено п.4 Порядку №1082 Замовник/ЦЗО/учасник/постачальник для отримання доступу до автоматизованого робочого місця безоплатно проходить реєстрацію на авторизованому електронному майданчику шляхом здійснення одного із способів ідентифікації відповідно до порядку, установленого Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.6 Порядку №1082 у разі технічного збою під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник/ЦЗО/учасник/постачальник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - від адміністратора.

У разі потреби замовник/ЦЗО/учасник/постачальник / орган оскарження / органи державного фінансового контролю здійснюють свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом.

У разі якщо замовник не має змоги розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, який відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал.

Відповідно до п.8-10 Порядку №1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

Отже, з урахуванням вказаного, позивачем не подано окремого документу , доступного для друку, з зазначенням всіх необхідних даних англійською мовою та не вжито заходів щодо отримання технічної підтримки у разі неможливості внесення даних англійською мовою (технічного збою).

На підставі вказаного, суд першої інстанції помилково встановив протиправність дій відповідача без урахування вимог п.6 Порядку №1082, не надавши аргументації бездіяльності відповідача в частині невиконання вимог даного пункту.

Також, колегія суддів звертає увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом проведення розяснювальної роботи, економічних навчань тощо задля недопущення у подальшому порушення вимог Закону) непризведе до порушення прав та інтересів третьої особи та є пропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

В частині передумов виникнення спору, а саме проведення перевірки, колегія суддів зазначає, що апелянт фактично погоджується з висновком суду першої інстанції, а тому в межах ч.1 ст.308 КАС України, суд не перевіряє правомірність рішення суду першої інстанції в цій частині.

Щодо повного задоволення адміністративного позову, колегія суддів зазначає, що предметом спору є лише визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 26.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-013433-b. Тобто, фактична правомірність висновку, а не дій відповідача, які передували перевірці. Вказані дії можуть бути лише підставою для скасування висновку, однак вимогу про визнання протиправними дії відповідача, позивачем заявлено не було.

З урахуванням вказаного вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню лише в частині скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 26.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-013433-b в частині порушень пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушень частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме замовником не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" англійською мовою, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Разом з тим, згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суду з прав людини у п.36 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).

Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення частково порушено норми матеріального права, а також враховано не всі встановлені у справі обставини, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про часткове задоволення адміністративного позову.

При цьому, згідно з ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

В свою чергу, предметом позову є одна немайнова вимога, а тому сума судового збору є неподільна.

З матеріалів справи встановлено, що за подання адміністративного позову сплачено судовий збір в сумі 2660,00 грн., згідно платіжного доручення №5163 від 09.11.2022 (сума, що підлягала сплаті за подання адміністративного позову складає 2481,00 грн).

Оскільки за результатами розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про скасування рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06.02.2023, колегія суддів вважає, що стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягає судовий збір в сумі 2481 грн.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 26.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-013433-b в частині порушень пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

В задоволені інших вимог адміністративного позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби () на користь комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" () судовий збір в розмірі 2481 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн).

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Полотнянко Ю.П. Смілянець Е. С.