Справа № 160/19448/22
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2023-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/19448/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Баранник Н.П., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2023 року (суддя 1-ї інстанції Луніна О.С.) в адміністративній справі №160/19448/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

06.12.2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 про визнання протиправним та скасування висновку від 21.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-020161-с.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-09-020161-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а саме, моніторинг закупівлі проведено не за місцем знаходження органу державного фінансового контролю. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-020161-с від 21.11.2022 року, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, який міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2023 року у задоволенні розову відмовлено.

Позивачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позивача. Зазначає, що є неспростованими доводи позивача про те, що проведення моніторингу здійснено не за місцезнаходженням органу державного контролю, зважаючи на те, що місцезнаходження замовника, переможцем торгів та місцем виконання є м. Дніпро. Також висновки суду про обґрунтованість оскарженого висновку є помилковими, оскільки позивач не порушив норми Закону №922, не здійснював поділу предмета закупівлі, а відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послу. Також вказує на відсутність правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Контракт Продрезерв 5".

Третя особа подала відзив на апеляційну скаргу в якому зазначила про те, що вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що 05.09.2022 року Державна аудиторська служба України листом Про надання доручення № 003100-18/6851-2022, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку.

Згідно з додатком до листа № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року, Північному офісу Держаудитслужби доручено проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-09-020161-с (очікувана вартість закупівлі/вартість договору) 1623926,40 грн.

Підставою здійснення моніторингу процедури закупівлі в додатку зазначено пункт 4 частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Наказом Північного офісу Держаудитслужби № 265 від 26.10.2022 року, відповідно до Закону України Про правовий режим воєнного стану, частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудислужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, наказано розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

Пунктом 29 переліку процедур закупівель у зв`язку з виявленням 09.12.2021 органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, визначено проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-09-020161-с.

За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-020161-с, Північним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений 21.11.2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі Закон № 922), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідно до умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами (далі - ТД), затверджену рішенням уповноваженої особи від 16.12.2021 б/н, тендерну пропозицію ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 29.12.2021 № 214, повідомлення про намір укласти договір від 29.12.2021, договір від 10.01.2022 № 14у, додаткові угоди до договору від 13.05.2022 № 1, від 11.08.2022 № 2 та від 13.09.2022 № 3, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 01.11.2022, 07.11.2022, 11.11.2022 та від 16.11.2022, інформацію про 115 процедур відкритих торгів на придбання послуг з організації харчування, оприлюднену 09.12.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https:prozorro.gov.ua: (UА-2021-12-09-020289-с, UА-2021-12-09-020224-с, UА-2021-12-09-020113-с, UА-2021-12-09-09499-с, UА-2021-12-09-020014-с, UА-2021-12-09-019810-с, UА-2021-12-09-019804-с , UА-2021-12-09-019745-с, UА-2021-12-09-019663-с, UА-2021-12-09-019651-с, UА-2021-12-09-019620-с, UА-2021-12-09-019609-с, UА-2021-12-09-010606-с, UА-2021-12-09-019542-с, UА-2021-12-09-015783-с, UА-2021-12-09-019487-с, UА-2021-12-09-019433-с, UА-2021-12-09-019396-с, UА-2021-12-09-019338-с, UА-2021-12-09-019315-с, UА-2021-12-09-019294-с, UА-2021-12-09-019290-с, UА-2021-12-09-019242-с, UА-2021-12-09-019227-с, UА-2021-12-09-019148-с, UА-2021-12-09-019123-с, UА-2021-12-09-019119-с, UА-2021-12-09-019077-с, UА-2021-12-09-019039-с, UА-2021-12-09-019025-с, UА-2021-12-09-018990-с, UА-2021-12-09-018907-с, UА-2021-12-09-018891-с, UА-2021-12-09-018888-с, UА-2021-12-09-018871-с, UА-2021-12-09-018801-с, UА-2021-12-09-18749-с, UА-2021-12-09-018676-с, UА-2021-12-09-018638-с, UА-2021-12-09-018584-с, UА-2021-12-09-018461-с, UА-2021-12-09-018423-с, UА-2021-12-09-018215-с, UА-2021-12-09-018208-с, UА-2021-12-09-018099-с, UА-2021-12-09-018023-с, UА-2021-12-09-017945-с, UА-2021-12-09-017825-с, UА-2021-12-09-017732-с, UА-2021-12-09-017679-с, UА-2021-12-09-017610-с, UА-2021-12-09-017374-с, UА-2021-12-09-017249-с, UА-2021-12-09-017239-с, UА-2021-12-09-07136-с, UА-2021-12-09-07010-с, UА-2021-12-09-017002-с, UА-2021-12-09-016894-с, UА-2021-12-09-016792-с, UА-2021-12-09-016548-с, UА-2021-12-09-0216509-с, UА-2021-12-09-016391-с, UА-2021-12-09-016291-с, UА-2021-12-09-016101-с, UА-2021-12-09-015969-с, UА-2021-12-09-010066-с, UА-2021-12-09-015471-с, UА-2021-12-09-015434-с, UА-2021-12-09-015189-с, UА-2021-12-09-015067-с, UА-2021-12-09-015008-с, UА-2021-12-09-014935-с, UА-2021-12-09-014929-с, UА-2021-12-09-014459-с, UА-2021-12-09-014352-с, UА-2021-12-09-014352-с, UА-2021-12-09-014316-с, UА-2021-12-09-014130-с, UА-2021-12-09-04092-с, UА-2021-12-09-013921-с, UА-2021-12-09-013738-с, UА-2021-12-09-013704-с, UА-2021-12-09-013692-с, UА-2021-12-09-013608-с, UА-2021-12-09-013400-с, UА-2021-12-09-013280-с, UА-2021-12-09-013197-с, UА-2021-12-09-013037-с, UА-2021-12-09-012894-с, UА-2021-12-09-012892-с, UА-2021-12-09-012543-с, UА-2021-12-09-012217-с, UА-2021-12-09-011689-с, UА-2021-12-09-011324-с, UА-2021-12-09-011162-с, UА-2021-12-09-011159-с, UА-2021-12-09-010999-с, UА-2021-12-09-010848-с, UА-2021-12-09-010635-с, UА-2021-12-09-010438-с, UА-2021-12-09-010229-с, UА-2021-12-09-010225-с, UА-2021-12-09-009336-с, UА-2021-12-09-008520-с, UА-2021-12-09-008207-с, UА-2021-12-09-008014-с, UА-2021-12-09-007695-с, UА-2021-12-09-007514-с, UА-2021-12-09-007296-с, UА-2021-12-09-007091-с, UА-2021-12-09-006861-с, UА-2021-12-09-005856-с, UА-2021-12-09-005365-с, UА-2021-12-09-005273-с, UА-2021-12-09-018630-с). Аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 09 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-09-020161-с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 150 727 349, 70 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UА-2021-12-09-020161-с 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 152 351 275,80 гривень. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов?язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 09.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,7698 грн. за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 09.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі Порядок № 1082), у разі, якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону № 922 повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону № 922 Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення частини десятої статті 3 Закону № 922 Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 09.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UА-2021-12-09-020161-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082. Крім того, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів з встановленою формою. Також, учасник повинен надати не менше п?яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов?язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов?язань. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2019-12-24-002351-b та є доступною для перегляду. Враховуючи вищевикладене, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону № 922 та уклав з ним Договір на суму 1 622 388, 00 гривень.

За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, частини першої статті 31 Закону № 922, порушення пункту 8 Порядку № 1082. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства з сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом порушень не виявлено.

У пункті 3 Констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ?єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Північний офіс Держаудитслужби зобов?язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, не погоджуючись з висновком Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-020161-с, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову дійшов висновку про правомірність спірного висновку.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922).

Щодо доводів скаржника про проведення моніторингу не за місцезнаходженням органу державного контролю.

Як свідчать встановлені обставини справи, 05.09.2022 року Державна аудиторська служба України листом Про надання доручення № 003100-18/6851-2022 доручила Північному офісу Держаудитслужби проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-09-020161-с (очікувана вартість закупівлі/вартість договору) 1 623 926,40 грн.

Наказом Північного офісу Держаудитслужби № 265 від 26.10.2022 року, наказано розпочати моніторинг закупівлі UА-2021-12-09-020161-с.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 1 Положення №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. При цьому, п.п.27 п.11 Положення №43 передбачено, що голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23, Північний офіс Держаудитслужби є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Враховуючи зазначене, Північний офіс Держаудитслужби, у відповідності до статті 8 Закону № 922-VІІІ, наділений повноваженнями щодо проведення моніторингу закупівлі у визначеному Законом № 922-VІІІ порядку.

Враховуючи зазначене, є вірними висновки суду першої інстанції, що доводи позивача про те, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним.

Щодо встановлених порушень, а саме: ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 10 Закону №922, пункту 8 Порядку № 1082, ч.1 ст. 31 Закону №922.

Відповідно до п. 22 ст. 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922 замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 р. №708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 р. №500/34783 (далі- Порядок №708).

При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Враховуючи вказані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Як свідчать встановлені обставини справи, у процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-09-020161-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). Місце надання послуг: 49051, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, Комунальний заклад Середня загальноосвітня школа № 14 Дніпровської міської ради, вулиця Батумська, будинок 20-А.

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі. При цьому, 09.12.2021 року позивачем (замовником) оголошено ще 115 процедур публічної закупівлі з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532.

Враховуючи встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) норми, замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, а отже є вірними висновки суду першої інстанції, що умови формування предмету закупівлі замовником не додержані, та вірними висновки відповідача про поділ позивачем предмету закупівлі.

Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, колегія суддів відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м.Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Відповідно до ч.3 ст. 10 Закону №922 оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановленихЗаконом №922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року № 1082

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Офіційний курс євро до гривні 09.12.2021 становив 30,7698 грн за 1 євро.

133000 євро х 30,7698 грн = 4092383,40 грн.

Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 09.12.2021 замовник оголосив про проведення 116 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 150727349,70 грн, переможцем яких визначено Товариством з обмеженою відповідальністю Контракт Продрезерв 5, то вказана сума перевищує 133 тисяч євро.

Відтак, є вірними висновки суду першої інстанції, що висновки вимоги про те, що позивач зобов`язаний був дотримуватися вимог передбачених в частині третій статті 10 Закону №922-VІІІ та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою, є доведеними.

Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з доволами суду першої інстанції про те, що є обґрунтованими та доведеними відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення ч.10 ст. 3, ч. 3 ст. 10 Закону №922, пункту 8 Порядку № 1082.

Щодо питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі та встановлення порушення п. 1 ч.1 ст. 31 Закону № 922, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ "Контракт Продрезерв 5".

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 31 закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідач у висновку зазначив, що порушення допущено через не ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

За умовами пункту 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

Пунктом 5 розділу ІІІ Тендерної документації, замовником визначено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону, серед яких передбачено не менше п?яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.

Отже, замовником самостійно у тендерній документації встановлена обов`язкова для виконання вимога про надання учасником інформації по досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг.

На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Сторонами не заперечується, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24.12.2020, якою продовжено строк дії договору від 07.02.2020 №07/02.

Строк дії договору є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації.

Таким чином, відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 31 закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем вірно встановлено про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5".

Стосовно доводів скаржника про неконкретизованість вимоги щодо усунення порушення законодавства у висновку.

Так, відповідач у спірному Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Враховуючи приписи Закону №922, саме на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом припинення длоговорних зобов`язань направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином у Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про правомірність оскарженого висновку, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2023 року в адміністративній справі №160/19448/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Н.П. Баранник

суддя А.А. Щербак