Справа № 380/3672/20
Суддя: Кравців Олег Романович
Дата ухвалення: 2023-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2023 року справа №380/3672/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддя Кравців О.Р.,

за участю:

секретар судового засідання Шийович Р.Я.,

позивач ОСОБА_1 ,

від позивача ОСОБА_2 ,

від відповідачів Слиш Г.С.,

від третьої особи Слиш Г.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Мамедова Гюндуза Айдиновича, секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Корніяк Ольги Миколаївни, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Львівської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.

Суть справи.

У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Венедіктової І.В., голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Мамедова Г.А., секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Коріняк О.М., в якому з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 18.08.2020 /Т.І, арк.спр.204-205/ просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №243 про недопущення його, начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області, до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію;

- визнати його таким, що успішно пройшов атестацію згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що він працював в органах прокуратури з 2004 року та протягом усього періоду роботи належним чином виконував свої посадові обов`язки, дотримувався вимог чинного законодавства України, до дисциплінарної відповідальності не притягався, натомість неодноразово заохочувався за результатами роботи. На виконання вимог Закону України «Про прокуратуру», Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-ІХ) та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221), 05.03.2020 він пройшов перший етап атестації складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 67 балів. Проте вказаний результат позивач вважає необ`єктивним, а рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №243 протиправним і необґрунтованим, оскільки він дав відповіді на необхідну кількість запитань, однак оприлюднені на сайті Офісу Генерального прокурора відповіді на ці запитання є неоднозначними (некоректними) або такими, що не відповідають чинному законодавству України.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №243 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 . У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2020 скасовано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 09.02.2023 у справі №380/3672/20 (адміністративне провадження №К/9901/6699/21) касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2020 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою від 07.03.2023 справу прийнято до провадження суддею Кравцівим О.Р. та призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

22.03.2023 за вх. №5557ел. від представника Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 1) надійшли пояснення у справі щодо предмета спору з урахуванням висновків Верховного Суду (продубльовано засобами поштового зв`язку та зареєстровано в суді 28.03.2023 за вх. №20702) /Т.5, арк.спр.3-11, 56-73/.

З позиції відповідача 1, позов є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Зазначено, у тому числі, про те, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури за визначеними законом критеріями.

Конституцією України прокурорів віднесено у розділ правосуддя, запроваджено нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221 подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

За таких умов подання заяви право прокурора, а не обов`язок, а при її поданні прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону №113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.

Відповідно до п. 6 Порядку №221 атестація включає, зокрема, такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

21.02.2020 на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено перелік тестових витань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону у рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені у цей же день Генеральним прокурором. Зміни до зазначених питань не вносилися.

Позивач мав більше пів року часу для ознайомлення із переліком питань та правильними відповідями на них, дослідження їх відповідності законодавству України та визначення нормативного обґрунтування відповідей.

Також зауважено, що до початку іспиту позивач не висловлював жодних сумнівів щодо переліку тестових питань. Позивачем також в цілому не оскаржувався наказ про затвердження тестових питань.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , згідно з додатком №1 до протоколу №5 від 09.04.2020, набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження зі сторони позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

За таких обставин, результати позивача є підставою згідно з п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п. 6 розділу І, п.п. 5, 6 розділу ІІІ Порядку №223 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження атестації чи одного із її етапів одним і тим самим прокурором забороняється.

Отже, рішення №243 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 09.04.2020 відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, є законним та мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Відповідач 1 також вказав, що проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, зокрема першого етапу атестації, здійснювалося з використанням Інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі відповідного договору. Розробник системи ТОВ «ЛІЗАПД СОФТ».

Законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, які знаходилися на території Міжнародного виставкового центру, де проходило тестування, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.

Крім того, перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, під час якого прокурорам, які проходили атестацію, було детально повідомлено про перебіг відповідних етапів іспитів, у тому числі щодо дій у разі виникнення запитань чи зауважень.

Під час складення іспиту та безпосередньо після нього позивач із скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення у день складення іспиту.

Надалі позивач звернувся з заявами до голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з проханням надати можливість перездати іспит, мотивуючи це некоректною роботою комп`ютерної техніки.

Зі змісту протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №5, комісією розглянуто заяви ОСОБА_1 (від 05.03.2020 та від 06.03.2020) про повторне проходження тестування через некоректність сформованих питань та неоднозначності запропонованих до нього відповідей. Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати тестування з боку заявника було завершено. Після тестування відповідні акти не складалися. За результатами опрацювання наведених у заяві доводів комісією не виявлено підстав для її задоволення.

У зв`язку з цим, другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку №221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Крім іншого, будь-яких технічних збоїв програмного забезпечення під час складання іспиту 05.03.2020 не встановлено.

ОСОБА_1 самостійно обрав логін U18, що засвідчується підписом позивача у відомості. Надалі, позивач самостійно розпочав своє тестування о 12:13:18 год. та закінчив таке о 13:22:58 год., що підтверджується відповідною роздруківкою за логіном. Відповідь на всі 100 питань надано за 01 годину 09 хвилин 40 секунд, при цьому ритмічність відповідей простежується із роздруківки деталей іспиту позивача. Тобто сам позивач вирішував питання та визначав час, який необхідний для складання іспиту. У позивача було достатньо часу для концентрації уваги під час складання іспиту.

Усі прокурори, які проходили атестацію, перед її початком були належним чином повідомлені щодо можливості достроково завершити атестацію. В момент проходження тестування чи при засвідченні результатів своїм підписом у відомості позивачем незгода з балом не фіксувалася.

Вказано також, що Офісом Генерального прокурора надано усі наявні докази для підтвердження та обґрунтування позиції відповідача.

Вимога позивача про визнання його таким, що успішно пройшов атестацію згідно з Порядком №221, з позиції відповідача 1 є також необґрунтованою.

Набрання позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту є безумовною підставою згідно з п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ та п. 6 розділу І, п.п. 5, 6 розділу ІІІ Порядку №221 для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнання позивача таким, що успішно пройшов атестацію, за умови не набрання відповідного прохідного балу, суперечить конституційному принципу рівності громадян та надає йому привілеїв перед прокурорами, які набрали прохідний бал та успішно пройшли атестацію та не є належним способом захисту його прав.

Ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Отже, суд не наділений повноваженнями приймати рішення про успішне проходження атестації позивачем.

Підсумовуючи викладене, позов ОСОБА_1 є безпідставним та у його задоволенні слід відмовити.

27.03.2023 за вх. №20279 від Львівської обласної прокуратури (третя особа) надійшли пояснення /Т.5, арк.спр.45-49/.

Зазначено, у тому числі, про те, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону 3113-ІХ та Порядку №221 Генеральному прокурору подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Враховуючи викладене, рішенням кадрової комісії №2 від 09.04.2020 за №243 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Зауважено, що рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону №113-ІХ.

Третя особа просила суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

19.04.2023 за вх. №27165 від позивача надійшли додаткові пояснення /Т.5, арк.спр.132-138/.

Зазначено, зокрема, що Офіс Генерального прокурора жодним чином не спростовує твердження щодо можливих втручань та порушення анонімності, що підтверджується висновком №64/20 комп`ютерно-технічної експертизи від 10.07.2020, який міститься у матеріалах справи.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, комісія виходила з того, що позивач не набрав прохідної кількості балів. Однак, з позиції позивача, сам факт не набрання прохідного балу за результатами тестування, без надання належної правової оцінки доводам, викладеним у наданих заявах-скаргах, стосовно технічних збоїв у програмі та опрацювання відповідей із затримкою, а також наявністю некоректних запитань, в даному випадку, не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження тестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без дотримання вимог чинного законодавства.

Зазначено, що в день атестації, після її завершення, а потім і повторно, позивач звернувся до кадрової комісії з заявами-скаргами про надання позивачу можливості для повторного проходження тестування, оскільки під час його проходження на персональному комп`ютері декілька разів ставалася затримка у спрацюванні інтерфейсу програми після натискання клавіші для вибору відповіді. Крім того, у заяві позивач вказав, що програма для проходження тестування невірно врахувала відповіді на декілька запитань та містила некоректні питання.

Кадровою комісією не перевірено доводи позивача щодо некоректних запитань у комп`ютерній програмі для проведення тестування та на підставі належних та допустимих доказів не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, та того, що позивачу задано некоректні питання, які вплинули на результат тестування.

Позивач, з покликанням на приписи п. 7 розділу І Порядку №221 вважає, що іспит є таким, що не відбувся з причин, незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин комісія мала б призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Також позивач вказав, що у спірному рішенні комісія не навела належної мотивації з посиланням на докази, які спростовують аргументи позивача щодо технічних збоїв у роботі комп`ютерної програми для тестування та закладені у цій програмі некоректні запитання.

Позивачем у поясненні викладено аргументи щодо правильності наданих ним відповідей під час тестування на кожне з 4 питань, за які бали позивачу не зараховано.

Позивач також покликається на науково-правові висновки, зі змісту яких слідує, що зауваження позивача до відповідних 4 питань є обґрунтованими, оскільки містять або більше однієї відповіді, або/та є некоректними.

Отже, можна обґрунтовано стверджувати, що 05.03.2020 під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав мінімум 71 бал.

Ухвалою суду від 26.04.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

09.05.2023 за вх. №33305 від Офісу Генерального прокурора надійшли заперечення на додаткові пояснення ОСОБА_1 /Т.5, арк.спр.186-193/.

Зокрема відповідач 1 вказав, що за наслідками складення відповідного іспиту ОСОБА_1 згідно з додатком №1 до протоколу №5 від 09.04.2020 набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження від позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Відсутність таких зауважень з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування позивач їх не мав, про факти технічних збоїв у роботи комп`ютерної техніки чи фактів некоректності та неправильного формулювання тестових завдань він також не зазначив, маючи таку можливість.

У зв`язку з цим прийнято законне та мотивоване рішення від 09.04.2020 №243 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Водночас доводи про некоректність питань під час складання ОСОБА_1 іспиту не відповідають дійсності.

Зокрема, вказано, що до роботи над запитаннями для іспиту залучалися різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Тести розроблялися і направлялися Національною академією прокуратури України, яка на той момент містила науковий компонент.

Відповідні тестові запитання оприлюднено 21.02.2020 разом з відповідями на них.

Отже позивач мав можливість ознайомитися із переліком питань, правильними відповідями на них, дослідити їх відповідність законодавству України та визначити нормативне обґрунтування відповідей.

До початку тестування позивач не висловлював застережень до запитань, а також не оскаржено наказ про затвердження тестових питань.

Позивач при складенні іспиту мав достатньо часу для складення іспиту.

Відповідач 1 навів свої аргументи для спростування аргументів позивача про некоректність 4 питань, які не зараховані позивачу при складені іспиту, однак мають значення щодо кінцевого результату.

Твердження позивача про некоректність та неправильність роботи програмного забезпечення, за допомогою якого здійснювалося складання іспиту, є необґрунтованими та такими, що не відповідають обставинам справи.

До членів робочої групи та кадрової комісії про складання акта про технічні несправності, за станом здоров`я, чи з підстави некоректності та неправильного формулювання тестових завдань ОСОБА_1 не звертався, іспит з незалежних від прокурора та членів комісії обставин не припинявся.

Про відповідні обставини позивач також міг зазначити у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього також не зробив.

Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Позивач розпочав і завершив тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Окрім викладеного, відповідач особливу увагу звернув на те, що наявні у матеріалах справи висновки науково-правової експертизи та висновки кафедри не є висновками судового експерта, є виключною думкою окремих осіб, спеціалізацією яких є галузі права, а не розробка програмного забезпечення у сфері тестування певних здібностей. За таких обставин такі не є належними та допустимим доказами у справі та не підлягають застосуванню судом.

Просив у задоволенні позову відмовити повністю.

12.05.2023 за вх. №34503 від позивача надійшли додаткові пояснення по суті спору.

Позивач та його представник позовні вимоги підтримали повністю, просили позов задовольнити.

Представник відповідачів та третьої особи проти позову заперечив повністю, просив у задоволення позову відмовити повністю.

Суд заслухав вступне слово представників сторін, третьої особи, з`ясував підстави позову, відзивів, додаткових пояснень, заперечення, фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, дослідив письмові докази, долучені до матеріалів справи, та, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 з червня 2004 року працював в органах прокуратури. На підставі наказу №2012а від 06.12.2019 призначений на посаду начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області.

05.03.2020 з врахуванням вимог Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 та згідно з затвердженим графіком, ОСОБА_1 проходив перший етап атестації складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів.

За результатами пройденого ОСОБА_1 тестування видано результат іспиту із набраним балом - « 67».

09.04.2020 Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №243 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Вважаючи вказане рішення протиправним, ОСОБА_1 звернувся із позовом до суду.

Скасовуючи рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2020 та направляючи справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду вказав, що при вирішенні цього спору суди обох інстанцій не з`ясували, які обставини входять до предмета доказування у цій справі, якими доказами вони можуть підтверджуватися, чи подані відповідні докази сторонами або суд має їх виявити і витребувати з власної ініціативи, чи відповідають зібрані у справі докази критеріям належності, допустимості, достовірності і достатності.

Крім того, суди не визначили меж судового контролю за оскаржуваним рішенням кадрової комісії та не встановили, чи всі з порушених позивачем питань підлягають перевірці судом.

Вирішуючи справу суд керується таким.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України « Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII).

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Законом №113-ІХ внесено зміни до Закону №1697-VII, зокрема, до ч. 3 ст. 16, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Законом №113-ІХ внесено зміни до ст. 7 Закони №1697-VІІ, яка визначає систему прокуратури України та яку становлять Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура, а також внесено зміни до частини першої статті 14 цього Закону, згідно з якою загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, умовою переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур є виключно успішне проходження атестації.

Своєю чергою, п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Вказані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Статтею 51 Закону №1697-VІІ, до якої кореспондує Закон №113-ІХ, визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Так відповідно до п. 9 ч. 1 першої названої статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Проаналізувавши викладене у сукупності слідує висновок, що обидва закони Закон №1697-VІІ та Закон №113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. При цьому частиною третьою статтею 16 Закону №1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону №1697-VІІ).

Розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено також загальні засади проведення атестації.

Як встановлено у пунктах 10 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку №221).

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 7, 9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку №221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Отже, безпосередній атестації прокурора відповідно до вимог Закону №113-ІХ передує подання прокурором у строк до 15 жовтня 2019 року (включно) заяви про намір переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах за встановленою формою; формування кадрових комісій, які забезпечують проведення атестації прокурорів, встановлюють графік проходження прокурорами атестації та уповноважені на прийняття одного з рішень за результатами кожного етапу атестації: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації, за визначеною Порядком формою. Атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації; не допускається можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів та лише якщо технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, перешкодили проведення атестації, це є підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Сторонами не заперечується той факт, що ОСОБА_1 у встановленому порядку та за визначеною формою 11.10.2019 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, намір пройти атестацію, та був допущений до її проведення. Відповідно до встановленого графіку перший етап атестації іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачу призначено на 05.03.2020.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку №221.

Згідно з пунктами 1, 5 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Відповідно до п. 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3№).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Вказане свідчить про те, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. Своєю чергою, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Згідно з ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність спірного рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 за №243 суд виходить із критеріїв правомірності рішення як акта індивідуальної дії, визначених ч. 1 ст. 2 КАС України.

21.02.2020 Генеральним прокурором затверджено та оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур та відповіді на них.

Сторонами не заперечується, що 05.03.2020 ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. При цьому, позивач у позовній заяві не вказав на порушення в частині оприлюднення графіка складання іспиту.

Зі звіту про деталі іспиту інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» /Т.5, арк.спр.81 93/ встановлено, що користувач U18 (належність позивачу не оспорюється) завершив тестування достроково та витратив на тестування 01 годину 09 хвилин 40 секунд, у той час коли загальний час тестування становив 1 годину 40 хвилин.

Під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалась Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 №181210 розробником ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Національній академії прокуратури України, яка і проводила апробацію (рецензування) тестових питань. Анонімність під час проведення тестування та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування, було забезпечено шляхом застосування відповідних заходів: кожен прокурор самостійно обирав логін, який у подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування, після чого вільно обирав комп`ютер (робочий стіл), за яким проходив тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили самостійно обрані логін та пароль. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу, прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили, тому ідентифікувати особу під час проходження тестування було неможливо, чим гарантовано анонімність відомостей про неї.

Своєю чергою, позивач не навів аргументів та не надав доказів, які б вказували на порушення анонімності під час складання нею іспиту та втручання сторонніх осіб, а його твердження, викликані виключно сумнівами щодо можливості порушення анонімності та конфіденційності відомостей про особу, правильності відповідей, обраних системою. Станом на день розгляду справи відсутні і судові рішення, які б вказували на несанкціоноване втручання в інформаційну систему, під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Щодо долученого до матеріалів справи висновку №64/20 комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи від 10.07.2020, то суд зауважує, що такий підготовлено на підставі відеозапису, який оприлюднено у глобальній комп`ютерній мережі Інтернет.

Відповідно до ст. 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу.

Оскільки визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, а тому, суд під час розгляду справи повинен створювати необхідні умови для всебічного, повного й об`єктивного дослідження справи, однак не зобов`язаний підміняти собою учасників процесу, шукаючи докази виключно за власною ініціативою.

Адміністративний суд має активно підтримувати перебіг провадження, досліджувати фактичні обставини справи в найбільш повному обсязі. При цьому, висновок суду не може базуватися на припущеннях та неперевірених фактах.

Суд зауважує, що покликання на технічні збої програмного забезпечення не підтверджено письмовими доказами, долученими до матеріалів справи, оскільки акт про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складався. Докази про звернення ОСОБА_1 до голови чи секретаря комісії стосовно процедури проведення атестації, зокрема некоректної роботи комп`ютерної техніки, відсутні.

У звіті зафіксовано час надання відповіді; обставини того, що мали місце зависання комп`ютера чи затримка у наданні відповіді не підтверджено.

Оскільки позивач у заяві від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію підтвердив, що ознайомлений з порядком та умовами проведення атестації, то у разі наявності причин, які перешкоджали проведенню атестації чи її завершенню та не залежали від нього, ОСОБА_1 повинен був повідомити про це комісію, що слугувало б підставою для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Про такі обставини (технічні збої) позивач не зазначив і у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат. Самі лише твердження позивача про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом наявності таких збоїв.

Внаслідок автоматичного підрахунку балів позивача, він із 100 питань надав 67 правильних відповідей. Результат складання іспиту відповідного прокурора виводиться на екран після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, та результати цього іспиту відображено у відомості, підпис позивача у якій свідчить про ознайомлення з цими результатами та їх достовірність. Будь які зауваження у відомості (графа примітка) навпроти прізвища ОСОБА_1 відсутні /Т.2, арк.спр.94/.

У той же час п. 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту 70 балів.

Відповідно до протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 сформовано та затверджено список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал /Т.1, арк.спр.106 115, дод. 1 до протоколу Т.1, арк.спр.116 117/.

Порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, підпункту 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, Закону №1697-VІІ, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами (п. 1 Порядку, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 (далі Порядок №233)).

Відповідно до абзацу 2 п. 2 Порядку №233 комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Як встановлено пунктами 3, 5 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

За приписами п. 8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

За змістом пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З позиції суду вказане свідчить про те, що якщо форма самого рішення про неуспішне проходження атестації чітко визначена Порядком №221 (стосовно форми рішення у даному випадку №243 від 09.04.2020), то його мотиви та відповідні обставини повинні відобразитися у відповідному протоколі засідання кадрової комісії.

Зі змісту протоколу №5 від 09.04.2020 засідання другої кадрової комісії /Т.1, арк.спр.106 115/ з`ясовано, що на засіданні заслухано питання щодо розгляду заяв про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які надійшли у тому числі від ОСОБА_1 , який під час тестування не набрав прохідного балу та оскаржив коректність конкретних питань у його тестах.

Так, згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати тестування з боку заявника завершено. Після проведення тестування відповідні акти не складалися. За результатами опрацювання питань, наведених у заяві позивача як некоректних та аналізу законодавства, комісією не виявлено підстав для задоволення відповідної заяви.

В кінцевому результаті вирішено відповідно до п. 6 розділу І, п. 5 Розділу ІІ Порядку за результатами розгляду заяв та результатів тестування відмовити ОСОБА_1 у призначенні нового дня складання ним іспиту з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ухвалити рішення про неуспішне проходження ним атестації. За вказану позицію проголосовано «за» одноголосно.

У контексті викладеного, з метою з`ясування додержання відповідачем 1 критеріїв щодо правомірності спірного рішення №243 від 09.04.2020 при його прийнятті, суд вважає за доцільне надати оцінку обставинам, викладеним у заявах ОСОБА_1 до кадрової комісії, що стали об`єктом розгляду на засідання 09.04.2020 у співставленні з прийнятим у наслідку Другою конкурсною комісією рішенням.

Так, у заяві від 05.03.2020 до Другої кадрової комісії позивач, зокрема, зазначив, що у оприлюднених тестах для проходження атестації ним зафіксовано суперечності та некоректні відповіді.

Під час тестування система видала у переліку відповідей на запитання 2 одинакові правильні відповіді, а тому як «враховано бал» можна буде визначити шляхом отримання повного переліку запитань-відповідей тесту, що складені саме позивачем. Також системою видано запитання, які були відсутні у переліку наданих та оприлюднених запитань та відповідей для складення іспиту регіональними прокурорами /Т.1, арк.спр.13/.

Відповідно до заяви (скарги) (доповнена) від 06.03.2020, позивач також виклав доводи стосовно некоректності запитань №499, №512, №663, №1001, №1486, №1540, №1557, №106, №385 та зазначив, що на даний час не може пригадати всіх запитань, які були саме у тесті позивача /Т.1, арк.спр.16 17/.

Суд звертає особливу увагу на те, що позивачем отримано відповідну роздруківку його тесту від 25.05.2020, доказів одержання такої раніше не надано /Т.1, арк.спр.141/. За таких обставин справедливим є покликання про неможливість достеменного та у повному обсязі представлення на розгляд відповідної Комісії переліку некоректних запитань, з позиції позивача, для їх розгляду та оцінки.

Своєю чергою, при розгляді справи позивачем наведено конкретні питання, які з позиції позивача є некоректними з відповідним обґрунтуванням. Відповідач 1 надав свою позицію щодо відповідних доводів позивача з наведенням відповідних фактів та обставин.

За таких обставин, суд вважає за доцільне не надавати оцінки спірним питанням через призму розробників тестів, однак такі необхідно проаналізувати як аргументи сторін на спростування чи підтвердження відповідних позицій.

Позивач зауважує, що система згенерувала наступні питання, які, з його позиції, є некоректними.

1. Який документ має бути доданий до доручення слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії?

- додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії;

- додається постанова слідчого про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії;

- додається постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії;

- всі попередні відповіді є правильними.

Позивач обрав відповідь додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а системою передбачено правильну відповідь всі попередні відповіді є правильними.

ОСОБА_1 аргументував, що враховуючи положення чинного Кримінального процесуального кодексу України та вимоги Порядку №221 (кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним), до доручення слідчого прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії неможливо одночасно додати і ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії і постанову слідчого, прокурора про її проведення, а тому всі відповіді не є правильними.

Разом з тим до доручення слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії додається або ухвала слідчого судді про дозвіл на її проведення, або постанова слідчого, прокурора про її проведення.

У зв`язку з тим, що необхідно обрати один правильний варіант, позивач обрав зазначений вище варіант. Якщо б позивач обрав і інші правильні варіанти, то було б два варіанти відповіді, що суперечить вимогам Поряду №221.

Відповідь «всі попередні відповіді є правильними» є неправомірною.

Відповідач 1 своєю чергою стверджує про помилковість відповіді позивача. З покликанням на приписи п. 3.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 за №114/1042/516/1199/936/1687/5 та ч. 3 ст. 246 Кримінального процесуального кодексу України зазначає, що усі три відповіді у тесті є правильними, а тому найповнішим є саме варіант «всі попередні відповіді є правильними» /Т.5, арк.спр.185-193/.

2. Який порядок призначення Голови Служби безпеки України передбачений чинним законодавством?

- Верховною Радою України

- Президентом України за поданням Верховної ради України

- Президентом України

- Верховною Радою України за поданням Президента України

Позивач обрав варіант: Президент України, в той час як системою визначено правильним варіант: Верховною Радою України за поданням Президента України.

Правильність відповіді мотивовано приписами ч. 2 ст. 13 Закону України «Про Службу безпеки України», за якою голова Служби безпеки України призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України.

Вказане є з позиції відповідача 1 неправильним. Відповіддю на зазначене питання перевірялося не лише знання норм закону, а й уважність особи, що проходила тестування, вміння правильно сприймати поставлені питання та базові знання теорії права. Питання стосувалося не органу, що призначає голову Служби безпеки України, а порядку його призначення /Т.5, арк.спр.189/.

3. Оберіть відповідь, яка відповідає практиці Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «необхідність втручання» в аспекті неабсолютних прав:

- виправдати втручання може необхідність, яка походить з демократичного суспільства;

- виправдати втручання може необхідність, яка передбачена національним законом;

- виправдати втручання може необхідність, яка підтримується більшістю населення;

- виправдати втручання може необхідність, яка відповідає цінностям суспільства.

Позивач обрав варіант, що виправдати втручання може необхідність, яка передбачена національним законом. Правильною системою є та, що виправдати втручання може необхідність, яка походить з демократичного суспільства.

Позивач мотивував правильність своєї відповіді тим, що Європейський суд з прав людини зазначає, що необхідність втручання має бути передбачена національним законом. При цьому позивач покликається на рішення у справах «Курочкін проти України» від 20.05.2010, заява №42276/08, «Кутцнер проти Німеччини», «Савіни проти України» від 18.12.2008, заява №39948/06, «Толстой Милославський проти Сполученого Королівства» від 13.07.1995, заява №18139/91, «Гарнага проти України» від 16.05.2013, заява №20390/07 у системному взаємозв`язку).

Оскільки необхідно вибрати лише один варіант задля усунення ситуації двох відповідей, позивач обрав вищезазначену.

Відповідач 1 вказав, що метою розробників програми, у тому числі, була оцінка вміння особи, що проходить тестування, при застосуванні норм права, які мають певну колізію, визначати ту, що має найвищу юридичну силу і, відповідно, обирати її.

Так, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що втручання держави у права людини може бути виправданим, якщо воно є «необхідним у демократичному суспільстві». Це означає, що втручання може бути виправданим лише тоді, коли воно відповідає конкретним обставинам справи та відповідає інтересам демократичного суспільства, зокрема, забезпечує збереження громадського порядку, попереджує злочини або захищає права та свободи інших осіб. Національні закони, більшість населення або цінності суспільства не можуть служити єдиним підґрунтям для виправдання втручання у права людини.

Таке розуміння поняття «необхідність втручання» в аспекті неабсолютних прав є загальноприйнятим у юридичних колах та використовується Європейським судом з прав людини у своїх практиці. Наприклад у справі «Handyside проти Великої Британії» суд зазначив, що поняття «необхідність» у демократичному суспільстві» не може визначатись жорстко, оскільки необхідно враховувати національні відмінності, але при цьому повинні бути захищені фундаментальні принципи.

Аналогічні висновки зроблено Судом у справах «Sunday Times проти Сполученого Королівства», «Pretty проти Великої Британії», «Lautsi та інші проти Італії» та інших.

4. В якому випадку орган, який вирішує справу про адміністративне правопорушення, має право визнати пом`якшуючими ті обставини, які не зазначені в Кодексі України про адміністративні правопорушення?

- в жодному випадку, оскільки це прямо заборонено Кодексом України про адміністративні правопорушення;

- в будь якому випаду, оскільки їх перелік не є вичерпним, відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення;

- у випадку, якщо суд не буде проти цього заперечувати;

- лише у випадку, якщо правопорушник зможе обґрунтовано довести у суді необхідність і доцільність прийняття такої обставини як пом`якшувальної.

Позивачем обрано як правильний варіант відповіді: «лише у випадку, якщо правопорушник зможе обґрунтовано донести у суді необхідність і доцільність прийняття такої обставини, як пом`якшувальної».

Правильність такої відповіді позивач мотивував тим, що ст. 34 КУпАП визначає обставини, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення.

Варіант «в будь якому випадку, оскільки їх перелік не є вичерпним, відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення» є, з позиції позивача, некоректним, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, безпеки на автомобільному транспорті, зафіксовані за допомогою засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі в автоматичному режимі, справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 132-2 цього Кодексу, та за порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису). Особливості накладення стягнення при розгляді справ без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, безпеки на автомобільному транспорті та за порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279№ - 279? цього Кодексу.

Відповідно, наявний вичерпний перелік заборони застосування обставин, що пом`якшують відповідальність, у окремих категоріях правопорушень. Отже, відповідь «В будь якому випадку…» позивач вважав невірною та такою, що суперечить вимогам КУпАП щодо правил накладення адмінстягнення.

За таких обставин, виходячи з правил застосування норм КУпАП обрано відповідь «лише у випадку, якщо правопорушник зможе обґрунтовано довести у суді необхідність і доцільність прийняття такої обставини, як пом`якшувальної», оскільки в силу принципу змагальності орган, який вирішує справу, не наділений повноваженнями щодо збору доказів, а тому для застосування пом`якшувальних обставин такі дані повинні бути наявні у матеріалах справи і «лише у випадку…».

Відповідач спростовуючи такий аргумент позивача зауважив, що правильну відповідь на поставлене питання необхідно обирати з урахуванням норми ст. 34 КУпАП, зокрема останнього речення, в якому зазначено, що орган (посадова особа), який вирішує справу про адміністративне правопорушення, може визнати пом`якшуючими і обставини, не зазначені в законі. Варіант відповіді, який системою визначався як правильний, повністю відповідає зазначеній нормі і тому є правильним. Інші варіанти, у тому числі, обраний позивачем є помилковими.

У контексті викладеного, суд вважає за доцільне зазначити, що при формулюванні тестових питань на знання спеціального законодавства та варіантів відповідей рекомендується, щоб кожне питання на знання спеціального законодавства вимірювало певний обсяг (напрямок) знань у сфері відповідного нормативно-правового акта та було сфокусоване на одній проблемі.

Також рекомендується складати питання з двох частин:

1) умови, яка описує певну проблему та ставить завдання перед кандидатом;

2) варіантів відповідей.

Під час формулювання умови рекомендується:

1) використовувати зрозумілу термінологію, що узгоджується з термінологією відповідних актів законодавства;

2) не використовувати в тексті елементи інструкції;

3) формулювати текст лаконічно та чітко;

4) уникати негативних формулювань, які вимагають протилежної, порівняно з більшістю тестових завдань дії (вибір хибного, гіршого);

5) уникати неоднозначного розуміння та тлумачення тестового питання;

6) орієнтуватись на отримання від особи, яка складає тест, однозначної відповіді;

7) не включати в умову завдань, що містять оцінні судження або передбачають формулювання висловлювань з власною думкою щодо певних запитань.

Згідно з Порядком №221 кожне питання передбачає варіанти відповідей, один з яких є правильним.

У зв`язку з цим при розробленні варіантів відповідей рекомендується передбачати:

Переважно при формулюванні варіантів відповідей рекомендується:

1) граматично, стилістично та логічно погоджувати варіанти відповідей з умовою;

2) використовувати варіанти відповідей подібні за змістом та структурою, однаково прийнятні для вибору;

3) уникати використання складнопідрядних речень;

4) розташовувати правильні відповіді серед усіх наданих варіантів відповідей у випадковому порядку;

5) використовувати неправильні відповіді, які є вірогідними (правдоподібними) та однорідними;

6) уникати неправильних варіантів, які можуть бути частково правильною відповіддю. При цьому одна неправильна відповідь може включати поєднання правильного та хибного варіантів;

7) дотримуватися однакового стилю викладення правильних та неправильних варіантів відповідей, оскільки для кандидатів із недостатніми знаннями вони виглядають однаково прийнятними;

8) уникати у неправильних варіантах відповідей несправжніх та хибних відомостей. Можуть бути використані правильні твердження, але такі, що не належать до контексту питання;

9) виключати і виносити в умову слова, що повторюються перед кожною відповіддю;

10) розміщувати варіанти відповідей системно (у логічному, алфавітному порядку, порядку збільшення або зменшення чисел тощо);

11) уникати використання, як варіанту відповіді, фрази «все з вищевказаного», «нічого з вищевказаного», «жоден варіант відповіді неправильний», «немає правильної відповіді», «усі відповіді правильні», «інколи», «ймовірно» тощо.

Крім того, при формулюванні варіантів відповіді рекомендується уникати включення таких підказок, як:

1) повторення у правильній відповіді слів з умови питання;

2) найдовша чи більш детальна (вірогідна) відповідь - правильна відповідь;

3) формулювання неправильних варіантів відповідей виключають один одного;

4) формулювання неправильних варіантів відповідей, що перетинаються за змістом;

5) одне тестове питання є підказкою для іншого.

Вказані висновки судом сформовано внаслідок аналізу Методичних рекомендацій щодо підготовки переліку тестових питань на знання спеціального законодавства та варіантів відповідей, затверджених Наказом Національного агентства України з питань державної служби 06.06.2018 №124, які хоч і не стосуються безпосередньо атестації прокурорів (стосуються порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби), водночас дають чіткі рекомендації щодо складання тестових питань на знання спеціального законодавства та варіантів відповідей на такі.

У контексті вимог до складання тестових завдань сформульованих у цих методичних рекомендаціях суд зважає на надані позивачем:

- науково-правовий висновок, підготовлений доктором юридичних наук, професором ОСОБА_3 , згідно з яким питання «Який порядок призначення головою Служби безпеки України передбачений чинним законодавством», зважаючи на зазначення у питанні словосполучення «чинним законодавством», може бути розцінене як таке, що не містить чіткості та не дозволяє повною мірою досягти мети складання іспиту у формі анонімного тестування. Щодо питання «Оберіть відповідь, яка відповідає практиці Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «необхідність втручання» в аспекті неабсолютних прав», необхідність втручання в аспекті неабсолютних прав може виправдати у сукупності: легітимність цілей втручання, визначених Європейською конвенцією з прав людини, «необхідність, яка передбачена національним законом» та «необхідність, яка походить з демократичного суспільства» /Т.5, арк.спр.139-140/;

- науковий висновок у галузі права, підготовлений кандидатом юридичних наук, доцентом кафедри адміністративного та фінансового права юридичного факультету Львівського національного університету імені Івана Франка Джохом Р.В. на запитання «В якому випадку орган, який вирішує справу про адміністративне правопорушення, має право визнати пом`якшуючими ті обставини, які не зазначені в Кодексі України про адміністративні правопорушення?», згідно з яким визначити правильну відповідь, виходячи з тих формулювань, які зазначені в тексті наданого для аналізу тестового завдання неможливо. Тобто, надане лдя аналізу тестове завдання не містить жодної відповіді, яка може бути однозначно визначена як правильна. Надане для аналізу тестове завдання містить внутрішні суперечності та неточності та передбачає можливість вибору двох відповідей, які можуть за певних умов визначатися частково вірними /Т.5, арк.спр.141-143/;

- висновок кафедри кримінального процесу і криміналістики Львівського національного університету імені Івана Франка щодо тестового завдання: «Який документ має бути доданий до доручення слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії?», згідно з яким у цьому завданні неможливо обрати одну правильну відповідь. Наведене тестове завдання сформульовано надто широко, абстрактно, загально, не враховує особливостей суб`єкта прийняття рішення щодо проведення НСРД, а також їх різновидів, а тому позбавляє особу можливості дати правильну відповідь згідно з запропонованими варіантами /Т.5, арк.спр.144-145/;

- висновок кандидата юридичних наук, доцента кафедри конституційного права Львівського національного університету імені Івана Франка Кобрина В.С. на запитання «Який порядок призначення головою Служби безпеки України передбачений чинним законодавством», згідно з яким запропонований тест є невалідним, оскільки побудований на вимірювання знань базового рівня, а не на відтворення навичок розуміння законодавства та його застосування при конкуренції норм.

Водночас суд вважає за необхідне наголосити, що бере до уваги викладені висновки в контексті вимог до якості тестових завдань та відповідей, якими фактично підтверджено некоректність та нечіткість 4 тестових завдань та правомірність позиції позивача. Однак надані позивачем правові висновки в тій частині, де надавалася юридична оцінка відповідним тестовим завданням суд до уваги не бере враховуючи наступне.

Згідно з ст. 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до ст. 112 КАС України, учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону чи аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі. Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань (ст. 113 КАС України). Іншими словами, суд може погодитись з висновком експерта у галузі права, однак, має зазначити, що це бачення є самостійним баченням суду, джерелом формування якого є висновок у галузі права, який і допоміг суду сформувати своє бачення.

Зі змісту наведених норм слід виснувати, що врахування висновку експерта з питань права є правом, а не обов`язком суду, що може бути реалізовано за певних обставин.

Крізь призму такої оцінки суд не бере до уваги і доводи позивача щодо наявності помилок у тестах при проходженні атестації його колегою у жовтні 2020 року у системному аналізі з тестовими запитання позивача. Крім того, питання правомірності чи неправомірності дій відповідача 1 стосовно іншої особи не охоплюються предметом розгляду цієї справи.

Проаналізувавши викладене у сукупності, зокрема, аргументи обох сторін щодо означених вище спірних питань при проходженні тестування позивачем, з позиції суду, такі тестові питання не відповідають критерію ясності та чіткості тестових завдань, допускають ситуацію, коли у відповідях є два варіанти правильні, створюють ситуації, за яких предметом перевірки на першому етапі атестації є не рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а як ствердив відповідач 1 у поясненнях уважність, вміння сприймати тестові питання та базові знання, вміння особи визначати при застосуванні норм права, які мають певну колізію, визначати ту, що має найвищу юридичну силу і відповідно вибирати її тощо.

При тому важливо зауважити, що доводи сторін мають рівнозначну вагу перед судом та кожні з них містять переваги один щодо одного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України).

За таких обставин, суд зазначає, що суперечності щодо зазначених чотирьох питань суттєво впливають на ситуацію позивача щодо оцінки за наслідками проходження відповідного тестування та кількість балів, які були б достатніми для визнання його таким, що успішно пройшов перший етап атестації прокурорів.

При цьому, суд не надає юридичної оцінки змісту поставлених питань та правильності відповідей на них. Проте описана ситуація свідчить про порушення прав позивача при проходженні відповідного тестування. Вказані недоліки могли б бути усунуті під час розгляду заяви позивача Комісією не формально, а за результатами здійснення об`єктивного аналізу обставин та фактів, які повідомлені ОСОБА_1 у відповідних заявах.

Таким чином, з позиції суду, рішення Кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» №243 від 09.04.2020 не є правомірним, оскільки не відповідає критеріям, визначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України, зокрема, не доведено його прийняття обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливо та добросовісно, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

При цьому, суд не втручається у дискреційні повноваження Комісії та не вказує, що ОСОБА_1 набрано 70 балів і більше внаслідок проходження відповідного тестування. Проте за встановлених обставин, суд повинен ефективно захистити права позивача, як цього вимагають завдання адміністративного судочинства.

З врахуванням викладеного, суд вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КАС України, вийти за межі позовних вимог, оскільки це є необхідним для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, про захист яких він просить.

Так, згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод та інтересів людини і громадянина з боку суб`єктів владних повноважень.

Зі змісту вказаної норми слід виснувати, що при розгляді справи суд обмежений предметом та обсягом заявлених позовних вимог та не може застосовувати інший спосіб захисту ніж той, що зазначив позивач у позовній заяві. Водночас суд може вийти за межі правового обґрунтування, зазначеного у позовній заяві, якщо вбачає порушення інших приписів ніж ті, про які йдеться у позовній заяві.

Отже, вихід за межі позовних вимог можливий у справах за позовами до суб`єктів владних повноважень. При цьому, вихід за межі позовних вимог повинен бути пов`язаний із захистом саме тих прав, щодо яких подана позовна вимога.

Згідно з п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про, зокрема, інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

У зв`язку з необґрунтованістю рішення відповідача та порушенням прав позивача при проходженні першого етапу атестації прокурорів, суд вважає за доцільне визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» №243 від 09.04.2020, та з метою захисту прав, свобод і інтересів позивача вийти за межі позовних вимог: зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Частинами 1, 2 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог. Рішення Кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» №243 від 09.04.2020 слід визнати протиправним та скасувати, а також зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Керуючись ст.ст. 2, 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241, 242, 246, 250, 255, 294, 295 КАС України, суд,-

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» №243 від 09.04.2020.

3. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

4. У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 22.05.2023.

Суддя Кравців О.Р.