Справа № 600/2123/22-а
Суддя: Левицький Василь Костянтинович
Дата ухвалення: 2023-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року м. Чернівці Справа № 600/2123/22-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Левицького В.К., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва, містобудування та архiтектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ПП Науково-виробнича фірма Капітал, про визнання протиправним та скасування Висновку.

У С Т А Н О В И В:

Департамент капітального будівництва, містобудування та архiтектури Чернівецької обласної військової адмiнiстрації (обласної державної адмiнiстрації) (далі - позивач) звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-20-009030-a від 02.06.2022.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що бюджетні зобов`язання за договором від 08.10.2021 № 40 по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги по вул. Фастівська, 2 в м. Чернівці належним чином зареєстровано, а договір оприлюднено в електронній системі закупівель у встановлені ст. 10 Закону України Про публічні торги строки.

Позивач вказував, що укладеним договором або законом не передбачено розірвання договору за приписом або вказівкою контролюючих органів, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку. Визнання договору нікчемним можливе у випадку встановлення його недійсності законом. Відповідно до чинного законодавства України визначено вичерпне коло підстав для визнання нікчемності договору, серед яких відсутня підстава в розрізі моніторингу.

Позивач зазначає, що кваліфікувати договір від 08.10.2021 № 40 по об`єкту Капітальний ремонт і реставрація) Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги нікчемним або вимагати його розірвання з боку аудитора (аудиторів) є безпідставним, необ`єктивним, необґрунтованим та таким, що ставить під загрозу реалізацію даного проекту будівництва.

На думку позивача, ним не допущено порушень законодавства у сфері публічних закупівель зазначених у висновку Держаудитслужби від 02.06.2022, тому вказаний висновок про результати моніторингу закупівлі є протиправним, а виявлені порушення необґрунтованими.

За вказаною позовною заявою відкрито провадження в адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ПП Науково-виробнича фірма Капітал.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі відповідач, управління Держаудитслужби) подало до суду відзив, в якому просило відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування заперечень відповідач зазначав, що Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-08-20-009030-a (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги по вул. Фастівська, 2 в м. Чернівці очікуваною вартістю 23966133,00 грн.

За результатами моніторингу установлено порушення ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у вигляді того, що в складі пропозиції учасника відсутні дані про спеціальність працівників та узагальнено види робіт у календарному графіку виконання робіт, відсутній дозвіл на використання навантажувача одноковшового для здійснення вантажно-розвантажувальних робіт при виконанні демонтажних робіт.

З огляду на викладене, управління Держаудитслужби у п. 3 констатуючої частини оскаржуваного Висновку від UA-2021-08-20-009030-a від 02.06.2022 зазначило один із способів усунення виявленого порушення, зокрема зобов`язання щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Беручи до уваги вищенаведене, відповідач вважає позовні вимоги не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Приватне підприємство Науково-виробнича фірма Капітал (далі третя особа) подало до суду письмові пояснення, в яких вказувало, що його пропозиція повністю відповідає вимогам Тендерної документації Замовника.

Посилаючись на положення п. 4 ч. 5 ст. 41 Закон України Про публічні закупівлі третя особа наголошувала на тому, що укладений з позивачем договір про закупівлю робіт від 08.10.2021 № 40 в повній мірі відповідає вимогам закону та поданій учасником пропозиції.

Сторони скористалися правами, передбаченим ст. ст. 163 та 164 КАС України, та подали до суду відповідь на відзив, а також заперечення.

З`ясувавши обставини, на які посилаються учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

20.08.2021 на електронному порталі РгоZоrrо електронної системи закупівель Департаментом капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) розміщено інформацію про проведення процедури закупівлі за бюджетні кошти з виконання підрядних робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги по вул. Фастівська, 2 в м. Чернівці (інформація на порталі РгоZоrrо за посиланням режим доступу: https://prozorro.gov.ua/te№der/UA-2021-08-20-009030-а (а.с. 25 - 30).

06.09.2021 відбулися відкриті торги у формі аукціону. Цього ж дня системою електронних закупівель Prozorro було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій. 21.09.2021 сформовано та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ПП Науково-виробнича фірма «Капітал» (далі - переможець закупівлі, учасник) (а.с. 31-32, 40 - 41).

08.10.2021 між позивачем та переможцем закупівлі укладено договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 40, на умовах якого підрядник (ПП Науково-виробнича фірма «Капітал») зобов`язувався на свій ризик власними силами i засобами виконати роботи по предмету закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги по вул. Фастівська, 2 в м. Чернівці і передати замовнику (позивачу) об`єкт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації, умов договору, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити в межах договірної ціни. Згідно п. 12.1 цей договір набирає чинності з дня укладення договору і дії до 31.12.2022, але в будь-якому випадку до повного виконання всіх умов, передбачених даним договором (а.с. 42 - 46, 109 - 117).

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 09.05.2022 № 7, відповідачем проведено моніторинг закупівлі процедури відкритих торгів на закупівлю робіт за предметом ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги по вул. Фастівська, 2 в м. Чернівці, сума очікуваної вартості 23966123,00 грн (а.с. 142).

За наслідками проведеного моніторингу, 30.05.2022 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області складено та 02.06.2022 оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-20-009030-a (далі - Висновок), якому, з-поміж іншого, зазначено таку інформацію (а.с. 58 64, 145 - 152):

замовник: Департамент Департаменту капітального будівництва містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації);

предмет закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013інші (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) Капітальний ремонт приміщень відділень 4-го та 2-го поверхів обласного комунального некомерційного підприємства Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги, роботи, очікуваною вартістю 23966133,00 грн;

інформація про оприлюднення: UA-2021-08-20-009030-а, 20.08.2021;

застосована процедура закупівлі: відкриті торги;

підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

дата початку моніторингу: 09.05.2022;

дата закінчення моніторингу: 30.05.2022

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення (змін до нього), відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель UA-P-2021-08-20-008957-a на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію з додатками до неї, тендерну пропозицію переможця торгів ПП НВФ "Капітал" та відхилені пропозиції учасників ТОВ "ПЕРЕСУВНА МЕХАНІЗОВАНА КОЛОНА №311, ТОВ "БУДТОРГІНВЕСТ" на предмет їх відповідності вимогам тендерної документації, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протоколи засідання тендерного комітету №168 від 10.09.2021, №174 від 15.09.2021, №184 від 21.09.2021, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №40 від 08.10.2021 з додатками до нього, додаткова угода від 22.11.2021, додаткові угоди №1 від 14.02.2022 та №2 від 21.02.2022, пояснення замовника оприлюднені в електронній системі 11.05.2022, 27.05.2022, 30.05.2022.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до п. 2 розділу ІІ додатку №2 до тендерної документації учасниками в складі пропозиції подається Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, складена на фірмовому бланку учасника, згідно Додатку 4. Додатком №4 визначено, що Довідка про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, подається у наведеному вигляді на фірмовому бланку, зареєстрованому належним чином. Учасник може відступити від даної форми тільки в частині доповнення інформації.

Учасником торгів ПП НВФ "Капітал" в складі пропозиції надано відповідну Довідку за №04/09-ХХІІІ від 03.09.2021 про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій в п. 6, 9 графи 5 освіта і спеціальність відсутні дані про спеціальність працівників, зазначено лише інформацію про наявність середньо спеціальної освіти працівників, тобто учасник відступив від форми визначеної замовником та не надав в повному обсязі інформацію, що вимагалась Замовником Додатком №4.

Пунктом 20 розділу V додатку №2 до тендерної документації передбачено надання в складі пропозиції учасниками Календарного графіку виконання робіт - Додаток 13, яким визначено, що Календарний графік виконання робіт подається у наведеному вигляді на фірмовому бланку, зареєстрований належним чином. Учасник може відступити від даної форми в частині доповнення інформації. Додаток 13 передбачає відображення інформації щодо переліку видів робіт, обсягів робіт (одиниця виміру, кількість), а також обсягу робіт, передбаченого до виконання в окремі періоди (кількість/кошторисна вартість) за січень, лютий, березень, I кв. і т. д. Обсяг робіт щодо проведення будівництва об`єкта передбачає проведення необхідних підрядних робіт відповідно до основних вимог тендерної документації згідно Додатку 11, який завантажений до електронної системи закупівель окремим файлом. Фактично в наданому ПП НВФ "Капітал" Календарному графіку виконання робіт №21/09-ХХІІІ від 03.09.2021 та як переможцем №23/09-ХХІІІ від 23.09.2021 відсутня інформація щодо переліку видів робіт, обсягу робіт в кількісному виразі, а також помісячні дані за 2021-2022 роки, та поквартальні дані за 2022 рік. Натомість ПП НВФ "Капітал" вказано узагальнені назви локальних кошторисів на будівельні роботи, вказаних в додатку Технічне завдання до тендерної документації, їх відсоткове значення, періоди вказано 2021 рік квартальні дані, 2022 рік дані по півріччях. Тобто наданий ПП НВФ "Капітал" Календарний графік виконання робіт не відповідає вимогам Замовника, а саме визначеній формі, внаслідок відсутності всієї необхідної інформації, передбаченої Додатком №13.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ додатку №2 до тендерної документації для підтвердження здійснення господарської діяльності відповідно до чинного законодавства учасниками в складі пропозиції надаються копія дозволу та/або ліцензії (з додатком) на право займатися відповідною господарською діяльністю, отримання яких передбачене чинним законодавством України, завірена належним чином. Дозволи в складі пропозиції ПП НВФ "Капітал" відсутні. В складі пропозиції завантажена декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці від 07.07.2020 (зареєстрована 17.07.2020) та ліцензія видана Держархбудінспекцією на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів. Відповідно до завантаженої учасником кошторисної документації та довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від № 03.09.2021 №03/09-ХХІІІ, при виконанні робіт за предметом закупівлі будуть використовуватись навантажувачі одноковшові для здійснення вантажнорозвантажувальних робіт. Робота вказаних механізмів у відповідності до державних будівельних норм включена у вартість робіт ціну пропозиції.

Відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (в редакції, що діяла момент проведення процедури закупівлі), вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів виконуються на підставі дозволу (додаток №2, Група А, п. 20). Тобто, виконання даного виду робіт, що несуть підвищену небезпеку, можливе виключно після отримання у законодавчо встановленому порядку відповідного дозвільного документа. Згідно з Переліком машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 №77 (Група Б), навантажувачі одноковшові є машинами (механізмами) підвищеної небезпеки. Відповідні дозвільні документи в складі пропозиції, які дають право виконувати вказані роботи підвищеної небезпеки, чи документи на підтвердження права експлуатації (застосування) вказаних машин (механізмів) підвищеної небезпеки відсутні. Надана в складі пропозиції декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці також не містить такого підтвердження. Отже, ПП НВФ "Капітал" не мав права виконувати вантажно-розвантажувальні роботи з використанням вказаної техніки за відсутності дозвільного документа, отримання якого передбачене чинним законодавством України, та не дотримався вимог пункту 4 розділу ІІІ додатку №2 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації учасники торгів повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції технічним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі відповідно до технічної частини тендерної документації (Додаток 11). Тендерна пропозиція, що не відповідає технічним вимогам (технічна частина тендерної документації) буде відхилена, як така, що не відповідає умовам тендерної документації. До ціни тендерної пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень, зокрема розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів; розрахунок вартості машино годин власної будівельної техніки, вартості оренди машино годин орендованої техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення; ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години.

Також, п. 16 розділу V додатку №2 до тендерної документації передбачено надання в складі пропозиції розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів; розрахунку вартості машино-годин власної будівельної техніки, вартості оренди машино-годин орендованої техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення.

Додатком 11 «Технічна частина» (Технічне завдання) передбачено, зокрема, виконання робіт з перевезення грунту до 15 км. Договірна ціна з розрахунками за статтями витрат складена учасником також містить вказаний вид робіт.

В Довідці №03/09-ХХІІІ від 03.09.2021 наданій ПП НВФ "Капітал" вказано про наявність орендованого самоскида, необхідного для виконання робіт. Однак в завантаженому в складі пропозиції розрахунку вартості оренди машино годин орендованої техніки (контрольні ціни для орендованих машин) самоскид відсутній, наявні лише навантажувачі одноковшові.

Отже, ПП НВФ "Капітал" не дотримано вимоги пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, п. 16 розділу V додатку №2 до тендерної документації в частині відсутності розрахунку вартості оренди машино-годин орендованого самоскида.

Пропозиція ПП НВФ "Капітал" не містить будь-яких обґрунтувань (листи, пояснення), які б пояснювали причину не подання учасником в складі пропозиції вказаних вище інформації та документів, визначених тендерною документацією.

В примітках до додатку №2 до тендерної документації визначено, що надання документів, що містять нечітко видимий текст, печатки тощо (які складно прочитати), надання недостовірних документів (інформації), ненадання Учасником якого-небудь з документів відповідно до тендерної документації та додатків до неї є підставою для відхилення тендерної пропозиції Учасника.

Відповідно до п. 3 розділу V тендерної документації для правильного оформлення тендерної пропозиції учасник вивчає всі інструкції, форми та терміни, наведені у тендерній документації. Неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції.

Викладені вище невідповідності пропозиції учасника торгів ПП НВФ "Капітал" вимогам тендерної документації не відносяться до переліку визначених Замовником формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції.

З огляду на вищевикладене, тендерна пропозиція учасника ПП "НВФ"Капітал" не відповідає вимогам тендерної документації (пунктам 1, 5, 6 розділу ІІІ, п. 3 розділу V тендерної документації, п.2 розділу ІІ, пункту 4 розділу ІІІ, пункти 16, 20 розділу V додатку №2 до тендерної документації, приміткам до додатку №2 до тендерної документації, додатку №4, додатку №13).

Однак, Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП НВФ "Капітал" не зазначено вищевказані невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Як наслідок в порушення вимог частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ПП НВФ "Капітал", як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та визнано переможцем торгів і укладено з ним договір.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації ціна пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до державних будівельних норм із урахуванням змін та доповнень. Ціна тендерної пропозиції, за яку учасник погоджується виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально технічних ресурсах, необхідних для здійснення проєктних рішень по об`єкту замовлення та поточних цін на них.

В поданій учасником ПП НВФ "Капітал" в складі пропозиції підсумковій відомості ресурсів в розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» вказано про застосування при виконанні робіт навантажувачів одноковшових вантажопідйомністю 1т з кількістю роботи 119,9168 машино-годин. Водночас подана учасником як переможцем торгів на узгодження договірна ціна з відповідними розрахунками містить підсумкову відомість ресурсів, до якої включена робота навантажувачів одноковшових вантажопідйомністю 1т в кількості 14,1269 машино-годин. В поданій учасником ПП НВФ "Капітал" в складі пропозиції підсумковій відомості ресурсів в розділі ІV «Будівельні матеріали, вироби і конструкції» вказано про використання при виконанні робіт виробів гумових технічних морозостійких (№п/п 219) в кількості 111,48275 кг, болтів будівельних з гайками та шайбами (№п/п 108) в кількості 0,262418 т. Водночас подана учасником як переможцем торгів на узгодження договірна ціна з відповідними розрахунками містить підсумкову відомість ресурсів, до якої включені вказані матеріли відповідно в кількості 15,92675 кг (№п/п 52) та 0,0912981 тн (№п/п109).

Крім того, включені до поданої учасником ПП НВФ "Капітал" в складі пропозиції підсумкової відомості ресурсів матеріали вказані в пунктах 174, 260, 332 розділу ІV відсутні у підсумковій відомості ресурсів поданій учасником як переможцем торгів на узгодження договірної ціни. Тобто, учасником ПП НВФ "Капітал" при узгодженні договірної ціни в кошторисну документацію внесено зміни (зменшення) щодо кількості машино-годин роботи механізмів, кількості будівельних матеріалів.

Як наслідок, договірна ціна з відповідними розрахунками подана ПП НВФ "Капітал" для узгодження ціни при укладанні договору відрізняється від змісту його тендерної пропозиції.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Частиною 6 статті 41 Закону Закону Про публічні закупівлі визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Враховуючи вищенаведене, у Висновку зазначено, що Замовником при укладанні договору з переможцем торгів не дотримано вимоги ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі в частині невідповідності тендерній пропозиції ПП НВФ "Капітал".

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення норм ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення норм ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. ст. 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У преамбулі Закону України Про публічні закупівлі 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) зазначено, зокрема, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31 та 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII нижченаведені терміни вживаються в такому значенні: переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація, відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 1 та 3 ст. 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (ч. 1, 2 ст. 20 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 ст. 21 Закону № 922-VIII встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII).

За ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Підстави відхилення тендерних пропозицій визначено ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII. Так, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 6 ст. 33 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч. 8 та 9 ст. 3 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що орган державного фінансового контролю уповноважено здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому відповідач зазначив про порушення позивачем як підконтрольною установою вимог ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII та у зв`язку з цим, керуючись ст. 8 Закону № 922-VIII, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Згідно з нормами розділу III наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, що орган державного фінансового контролю зобов`язаний чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Судом встановлено, що у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав замовника (позивача) здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Надаючи правову оцінку щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), суд зазначає, що спірний висновок є актом індивідуальної дії, який породжує обов`язки для позивача та має відповідати критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На переконання суду, відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем ч. 6 ст. 33, ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Частиною 5 ст. 242 КАС України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Під час розгляду даної справи по суті, суд враховує висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, які викладені у постановах від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справа № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі № 400/4458/19, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20 від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, згідно яких можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Під час розгляду справи по суті суд також враховує, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено ст. 41 Закону № 922-VIII. Так, ч. 1 цієї статті Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч. 7 ст. 41 Закону № 922-VIII).

Отже, замовникам необхідно керуватися приписами ЦК України та ГК України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.

На думку суду, визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень "шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору" не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У ч. 1 ст. 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У відповідності до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні ст. 43 Закону № 922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ПП НВФ «Капітал» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

Крім цього, під час розгляду справи № 22/2987/2 Верховний Суд дійшов до висновку, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону № 922-VIII неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст. 31 З Закону № 922-VIII, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону № 922-VIII. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на складання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. У цьому випадку Держаудитслужба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедур (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору переможцем закупівлі.

Таким чином, пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону № 922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у pазі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

За наведених обставин, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупiвлi UA-2021-08-20-009030-a від 02.06.2022 є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки такий спосіб усунення виявлених порушень, як зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Статтею 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положення ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В ході розгляду справи по суті, судом встановлено порушення відповідачем вищезазначених критеріїв під час прийняття оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупiвлi UA-2021-08-20-009030-a від 02.06.2022.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінюючи докази, які є в справі, а також достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів належними засобами доказування правомірність прийняття оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупiвлi UA-2021-08-20-009030-a від 02.06.2022, тому він є протиправними та підлягає скасуванню.

Стосовно розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи видно, що за подання вказаного позову позивачем сплачено судові витрати у розмірі 2481,00 грн, що підтверджується матеріалами справи.

Оскільки, позов задоволено, суд присуджує на користь позивача судові витрати (судовий збір) у сумі 2481,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 9, 77, 134, 139, 243, 245, 246 та 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управлiння Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-20-009030-a від 02.06.2022.

3. Стягнути на користь Департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) за рахунок бюджетних асигнувань Управлiння Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області судовий збір в сумі 2481,00 грн.

Згідно ст. 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до вимог ст. ст. 293, 295 КАС України рішення суду першої інстанції може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

позивач - Департамент капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної військової адміністрації (обласної державної адміністрації) (вул. Героїв Майдану, 194-А, м. Чернівці, );

відповідач Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (вул. Міцкевича, 14, м. Рівне, код ЄДРПОУ ВП 40913624);

третя особа - ПП Науково-виробнича фірма Капітал (вул. Алекандрі, 51-А, с. Волока, Чернівецький район, Чернівецька область, ).

Суддя В.К. Левицький