Справа № 420/682/23
Суддя: Корой С.М.
Дата ухвалення: 2023-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/682/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до 126 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сил територіальної оборони Збройних Сил України (військової частини НОМЕР_1 ), військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів в частині, визнання недійсним контракту,-

В С Т А Н О В И В:

13.01.2023 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до 126 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сил територіальної оборони Збройних Сил України (військової частини НОМЕР_1 ), військової частини НОМЕР_2 , в якій позивач просить суд:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ командира НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України від 15.12.2022 № 94-РС в частині припинення контракту про проходження військової служби від 09.12.2022 ОСОБА_1 у зв`язку з непроходженням 2- місячного випробувального терміну.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 17.12.2022 № 274 в частині припинення контракту про проходження військової служби від 09.12.2022 ОСОБА_1 y зв`язку з непроходженням 2-місячного випробувального терміну.

3. Визнати недійсним Контракт про проходження іноземцями та особами без громадянства військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу, укладений Міністерством оборони України в особі командира НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України полковника ОСОБА_2 з ОСОБА_1 09.12.2022.

В обґрунтування позовних вимог позивач, з покликанням на фактичні обставини справи, зазначає, що він ніколи не приховував від командування факт його належності до громадянства рф, під час добровільної мобілізації надав всі документи, що підтверджують його особу, в тому числі паспорт громадянина рф та посвідку на постійне проживання. Таким чином, вказує позивач, з його боку жодних порушень законодавства при вступі на військову службу не було.

Як стверджує позивач, на той час, в ОСОБА_1 було одне бажання використати свій досвід та знання - професійного військового, офіцера у захисті своєї Батьківщини України.

Тепер, зазначає позивач, йому відомо, що відповідно до вимог законодавства України, зокрема ч. 1 ст. 21-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ (із змінами) іноземці та особи без громадянства можуть бути прийняті на військову службу до збройних Сил України за контрактом на посади рядового, сержантського і старшинського складу, а ч. 5 ст. 21-2 цього ж Закону передбачено, що отримання іноземцями та особами без громадянства офіцерських військових звань збройних Сил України можливе лише після отримання громадянства України у встановленому законом порядку.

Таким чином, вказано у позові, прийняття позивача на військову службу 20.03.2022 року у званні підполковника на офіцерську посаду начальника командного пункту заступника начальника штабу з бойового управління військової частини НОМЕР_2 при військовій частині НОМЕР_1 в порядку добровільної мобілізації без укладення контракту не відповідало вищенаведеним положенням законодавства України. Розуміючи це, зазначає позивач, він оскаржує відповідні накази командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 07.12.2022 № 39 та командира НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України від 09.12.2022 № 92-PC в частині увільнення його від посади начальника командного пункту заступника начальника штабу з бойового управління військової частини НОМЕР_2 при військовій частині НОМЕР_1 та не просить суд поновити його на цій посаді, адже не має для цього правових підстав.

Однак, позивач вважає, що подальші дії командування військової частини НОМЕР_2 та НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України та прийняті ними рішення щодо подальшого проходження служби в Збройних Силах України не відповідають положенням законодавства України та порушують його права.

У позові вказано, що на момент укладання Контракту про проходження військової служби ОСОБА_1 09.12.2022 йому виповнилось повні 54 роки. Таким чином, вік позивача перевищував граничний вік перебування на військовій службі військовослужбовців рядового, молодшого сержантського і старшинського складу, які проходять службу за контрактом, на 9 років. Отже, на думку позивача, пропозиція укласти з ним контракт не відповідає вимогам законодавства України.

На думку позивача, припинення контракту, укладеного з ним 09.12.2022, у зв`язку з непроходженням 2-місячного випробувального строку відповідно до законодавства могло би статися лише 10.02.2023, але аж ніяк 15.12.2022 або 17.12.2022.

Щодо рівня своєї професійної підготовки і не як рядового солдата, а як офіцера, який перебував на командній посаді в складі ЗСУ з 20.03.22 по 07.12.2022, позивач вважає, що про це достатньо зазначено в позитивній характеристиці командування. Як стверджує позивач, жодного порушення військової дисципліни або адміністративних правопорушень він не вчиняв. Отже, вказано у позові, будь-яких правових підстав припинення (розірвання) зі позивачем контракту y зв`язку з не проходженням 2-місячного випробувального терміну у командування не було.

Позивач зазначає, що ніякої бесіди в контексті вимог п. 128 Положення перед звільненням командиром військової частини зі ним не проводилось

Отже враховуючи наведене, позивач вважає, що контракт на проходження військової служби був укладений зі ним незаконно, не з метою його виконання з боку командування військової частини, а з метою штучного створення обґрунтованості його фактичного перебування на військовій службі та його звільнення не у зв`язку з помилками командування, що були вчинені під час прийняття на службу, а нібито у зв`язку з припиненням контракту, укладеного з іноземцем. Таким чином, позивач вважає, що командування військової частини НОМЕР_2 , як суб`єкти владних повноважень, незаконно спонукаючи позивача до укладення контракту про проходження військової служби, який також незаконно було припинено, своїми діями та рішеннями порушили права ОСОБА_1 , які мають бути поновлені судом шляхом визнання недійсним контракту та визнання протиправними та скасування положень відповідних наказів про його укладання та припинення.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18.01.2023 року прийнято до розгляду позовну заяву і відкрито провадження в даній адміністративній справі.

Судом вирішено розглядати справу в порядку, визначеному статтею 262 КАС України.

Копію ухвали суду від 18.01.2023 року отримано представником військової частини НОМЕР_2 10.02.2023 року.

Відзиву на позовну заяву від представника військової частини НОМЕР_2 у визначений судом строк та станом на дату вирішення даної справи не надходило.

24.02.2023 року (вх.№5693/23) від представника військової частини НОМЕР_1 до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками (а.с.37-55), в якому зазначено, що відповідач вважає позов ОСОБА_1 безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Щодо недійсності контракту, відповідачем вказано, що станом на 09 грудня 2022 року (день укладення контракту про проходження ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України) на території України діяв особливий період, який охоплює воєнний час, а тому граничний вік перебування на військовій службі осіб сержантського і рядового, старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу складав 60 років. З наведеного, на думку відповідача, вбачається, що твердження позивача про нібито неправомірність укладення з ним військової служби є безпідставними.

У відзиві зазначено, що за своєю правовою природою контракт про проходження іноземцем військової служби у Збройних Силах України є виключно добровільним двостороннім правочином. В ході проведення підготовчих робіт ОСОБА_1 , з повним розумінням правових наслідків своїх дій, було надано згоду на обробку персональних даних та копії особових документів. Крім того, станом на 09 грудня 2022 року позивач добровільно висловив бажання укласти контракт про проходження іноземцем військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, ніяким чином не зазначивши про нібито неправомірність такого правочину.

Також відповідача зазначає, що укладення контракту про проходження громадянином російської федерації ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України жодним чином не порушує його права, а отже і визнання даного контракту недійсним не призведе до поновлення непорушених прав.

На думку відповідача, зі змісту позовної заяви не вбачається можливим встановити, яким чином укладення контракту про проходження громадянином російської федерації ОСОБА_1 військової служби у i Збройних Силах України нанесло шкоду правам та охоронюваним законом інтересам позивача. Так само зі змісту позовної заяви неможливо встановити, які права позивача можуть бути поновлені шляхом визнання вказаного контракту недійсним.

Щодо неправомірності розірвання контракту, то відповідачем зазначено, що виключний перелік підстав для звільнення що військовослужбовців з лав Збройних Сил України передбачено нормами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби у Збройних Силах України іноземцями та особами без громадянства, затвердженого Указом Президента України №248/2016 від 10 червня 2016 року. Вищевказані нормативно-правові акти не містять такої підстави для звільнення не військовослужбовця з лав Збройних Сил України як «неправомірний призов на військову службу», а тому наразі чинне законодавство України не містить підстав для звільнення громадянина російської федерації ОСОБА_1 окрім як розірвання контракту про проходження іноземцем військової служби у Збройних Силах України. З огляду на наведену правову колізію i неможливість звільнення громадянина російської федерації ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України, командуванням військової частини НОМЕР_1 було прийнято рішення укласти контракт про проходження зазначеним громадянином військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу. В свою чергу, 10 грудня 2022 року на адресу військової частини НОМЕР_1 надійшов лист 7 управління Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України №17/7/1-7112 від 09 грудня 2022 року, відповідно до якого Управлінням була отримана інформація, яка перешкоджає проходженню військової служби за контрактом у Збройних Силах України громадянином рф ОСОБА_1 . З метою забезпечення обороноздатності держави та запобігання витоку інформації, що містить державну таємницю, командиром військової частини НОМЕР_1 було прийнято рішення про невідкладне дострокове розірвання контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України іноземцем ОСОБА_1 . Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №94-РС від 15 грудня 2022 року розірвано контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України солдатом ОСОБА_1 як таким, що не пройшов випробувальний термін. На виконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 №94-РС від 17 грудня 2022 року, наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №274 від 17 грудня 2022 року військовослужбовця ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , знято з усіх видів забезпечення.

Також відповідач наголошує на тому, що метою розірвання контракту є забезпечення обороноздатності держави, дотримання стандартів збереження державної таємниці і ніяким чином не може слугувати отриманню військовою частиною неправомірної вигоди.

З огляду на наведене, відповідач вважає, що посилання позивача процедурні порушення, допущені в ході прийняття рішення про розірвання контракту про проходження громадянином російської федерації ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України не мали наслідком прийняття неправомірного за своєю суттю рішення і, як наслідок, не можуть бути підставою для його скасування

Зважаючи на вищевикладене, відповідач просить суд позовну заяву ОСОБА_1 залишити без задоволення.

03.03.2023 року (вх.№ЕС/1732/23, вх.№ЕС/1733/22) від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив військової частини НОМЕР_1 (а.с.56-69).

07.03.2023 року (вх.№6810/23) від представника військової частини НОМЕР_1 до суду надійшли заперечення (а.с.69-78).

10.03.2023 року (вх.№7404/23) від представника військової частини НОМЕР_2 до суду надійшли документи на виконання вимог ухвали суду (а.с.74-82).

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позов, відповіді на відзив та заперечень, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено такі факти та обставини.

Як зазначено відповідачем Військовою частиною НОМЕР_1 , наказом командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) №103/1 від 23 березня 2022 року, у відповідності до Указу Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» підполковника ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника командного пункту заступника начальника штабу з бойового управління військової частини НОМЕР_2 .

На підставі вказаного наказу №103/1 від 23 березня 2022 року командиром війсьткової частини НОМЕР_1 23.03.2022 року прийнято наказ №2 (по стройовій частині) відповідно до якого підполковник ОСОБА_1 з « 20» березня 2022 року приступив до виконання службових обов`язків за посадою (а.с.17).

Як вказано відповідачем Військовою частиною НОМЕР_1 , в подальшому, в ході перевірки обліку особового складу військової частини НОМЕР_1 та підпорядкованих військових частин, було встановлено факт належності ОСОБА_3 до громадянства іноземної держави, а саме російської федерації (паспорт серії НОМЕР_6 , виданий управлінням внутрішніх справ центрального району міста Хабаровська 15.05.2001 року). Про виявлений факт на командира військової частини НОМЕР_7 було повідомлено рапортом начальника відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 майора Бородія в.Б.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно- господарської діяльності) №599 від 25 жовтня 2022 року було призначено службове розслідування за фактом призначення на посаду підполковника ОСОБА_1 . На виконання зазначеного наказу комісією було проведено службове розслідування та всебічно встановлено обставини протиправного проходження військової служби у Збройних Силах України на посаді осіб офіцерського складу громадянином іноземної держави ОСОБА_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07 грудня 2022 року №39 (а.с.21) було затверджено результати проведення службового розслідування, доручено начальнику відділення персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 увільнити ОСОБА_1 від посади начальника командного пункту заступника начальника штабу з бойового управління військової частини НОМЕР_4 i вивести зазначеного військовослужбовця в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 . Даним наказом також було доручено командиру військової частини НОМЕР_2 розглянути можливість і підготувати документи, необхідні для укладення з ОСОБА_1 контракту про проходження іноземцем військової служби у Збройних Силах України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №92-PC від 09 грудня 2022 року (а.с.22) ОСОБА_1 було увільнено від посади Начальника командного пункту заступника начальника штабу з бойового управління військової частини НОМЕР_2 i виведено в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 . Також Даним наказом з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження іноземцем військової служби у Збройних Силах України строком на 3 (три) роки, прийнято вказаного військовослужбовця на військову службу за контрактом на посадах осіб рядового складу з присвоєнням первинного військового звання "солдат" і призначено стрільцем 1 відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_4 .

Пунктом 8 даного контракту визначено те, що гарантується можливість припинення (розірвання) контракту за власним бажанням відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та що Міністерство оборони України залишає за собою право достроково розірвати Контракт за власною ініціативою в період випробувального терміну, який встановлюється строком на 2 місяці з моменту укладення Контракту з підстав, визначених чинним законодавством України (а.с.24-25, 51-53).

10 грудня 2022 року на адресу військової частини НОМЕР_1 надійшов лист 7 управління Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України №17/7/1-7112 від 09 грудня 2022 року, відповідно до якого Управлінням була отримана інформація, яка перешкоджає проходженню військової служби за контрактом у Збройних Силах України громадянином рф ОСОБА_1 (а.с.51).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №94-РС від 15 грудня 2022 року (а.с.50) відповідно до підпункту «ї» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та пунктів 8, 20, 37 Положення про проходження військової служби у Збройних Силах України іноземцями та особами без громадянства, затвердженого Указом Президента України від 10 червня 2016 року №248/2016, розірвано контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України укладений з громадянином російської федерації ОСОБА_1 як такого, що не пройшов випробувальний термін та увільнено ОСОБА_1 від займаної посади стрільця 1 відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької роти НОМЕР_8 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони і звільнено з лав Збройних Сил України.

На виконання наказу командира військової частини НОМЕР_1 №94-РС від 17 грудня 2022 року, наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №274 від 17 грудня 2022 року військовослужбовця ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , знято з усіх видів забезпечення (а.с.23).

Позивач вважаючи протиправними та такими, що підлягають скасуванню наказ від 15.12.2022 № 94-РС в частині припинення контракту про проходження військової служби від 09.12.2022 ОСОБА_1 у зв`язку з непроходженням 2- місячного випробувального терміну та наказ від 17.12.2022 № 274 в частині припинення контракту про проходження військової служби від 09.12.2022 ОСОБА_1 y зв`язку з непроходженням 2-місячного випробувального терміну, а також недійсним Контракт про проходження іноземцями та особами без громадянства військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу, укладений Міністерством оборони України в особі командира НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України полковника ОСОБА_2 з ОСОБА_1 09.12.2022, звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи дану справу, суд зазначає.

Статтею 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Позивач є громадянином рф, що підтверджується копією посвідки на постійне місце проживання серії НОМЕР_9 (а.с.13).

Абзацом 2 частини 6 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у випадках, передбачених законом, іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, можуть у добровільному порядку (за контрактом) проходити військову службу у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту та Національній гвардії України.

Так, згідно з ст.21-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» іноземці та особи без громадянства можуть бути прийняті на військову службу до Збройних Сил України за контрактом на посади рядового, сержантського і старшинського складу.

На військову службу за контрактом приймаються раніше не судимі іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах і відповідають таким вимогам проходження військової служби:

мають вік, передбачений статтею 22 цього Закону;

придатні до військової служби за станом здоров`я;

пройшли професійно-психологічний відбір;

мають достатній рівень фізичної підготовки.

Для прийняття на військову службу іноземці та особи без громадянства звертаються до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем їх проживання.

Процедура прийому та професійно-психологічного відбору, форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки його припинення (розірвання), порядок присвоєння військових звань іноземцям та особам без громадянства визначаються положенням про проходження військової служби у Збройних Силах України іноземцями та особами без громадянства, якщо інше не передбачено законом.

Статтею 21-2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що для прийнятих на військову службу за контрактом іноземців та осіб без громадянства встановлюється випробувальний строк два місяці.

Для військовослужбовців із числа іноземців та осіб без громадянства, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, встановлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні:

для осіб рядового складу - 3 роки;

для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років.

Під час дії особливого періоду військовослужбовцям із числа іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом, гарантується можливість припинення (розірвання) контракту за власним бажанням.

Доступ іноземців та осіб без громадянства до державної таємниці здійснюється відповідно до Закону України "Про державну таємницю".

Отримання іноземцями та особами без громадянства офіцерських військових звань Збройних Сил України можливе лише після отримання громадянства України у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч.1 статті 22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» граничний вік перебування на військовій службі встановлюється:

1) для військовослужбовців рядового, молодшого сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 45 років;

2) для військовослужбовців старшого сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 50 років;

3) для військовослужбовців вищого сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 55 років;

4) для військовослужбовців молодшого офіцерського складу - до 45 років;

5) для військовослужбовців старшого офіцерського складу: майорів (капітанів 3 рангу), підполковників (капітанів 2 рангу) - до 50 років; полковників (капітанів 1 рангу) - до 55 років;

6) для військовослужбовців вищого офіцерського складу - до 60 років;

7) для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб:

рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років;

вищого офіцерського складу - до 65 років.

Частиною 2 вказаної статті визначено, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, встановлений частиною першою цієї статті, на строк до 5 років у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Таким чином, з урахуванням положень статті 21-1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на військову службу за контрактом приймаються раніше не судимі іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах та, зокрема, мають вік, передбачений статтею 22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», який піж час особливого періоду з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років.

Особливий період відповідно до абзацу п`ятого статті 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

На підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII, з 18 березня 2014 року в Україні розпочався особливий період.

Указом Президента України 24 лютого 2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан, який діє і по сьогодні.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно з ст.1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Таким чином, суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що станом на 09 грудня 2022 року (день укладення контракту про проходження ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України) на території України діяв особливий період, який охоплює воєнний час, а тому граничний вік перебування на військовій службі осіб рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу складав 60 років.

З урахування вищевказаного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині вимоги про визнання недійсним Контракту про проходження іноземцями та особами без громадянства військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу, укладений Міністерством оборони України в особі командира НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України полковника ОСОБА_2 з ОСОБА_1 09.12.2022.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу командира 126 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України від 15.12.2022 № 94-РС в частині припинення контракту про проходження військової служби від 09.12.2022 ОСОБА_1 у зв`язку з непроходженням 2- місячного випробувального терміну, визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 17.12.2022 № 274 в частині припинення контракту про проходження військової служби від 09.12.2022 ОСОБА_1 y зв`язку з непроходженням 2-місячного випробувального терміну, суд зазначає.

Порядок проходження іноземцями та особами без громадянства (далі - іноземці) військової служби у Збройних Силах України, визначено Положенням ро проходження військової служби у Збройних Силах України іноземцями та особами без громадянства, яке затверджено Указом Президента України від 10 червня 2016 року № 248/2016 далі Положення № 248/2016).

Відповідно до п.8 Положення № 248/2016 для прийнятих на військову службу іноземців встановлюється випробувальний строк два місяці, про що зазначається в контракті про проходження військової служби.

Згідно з п.20 Положення № 248/2016 для прийнятих на військову службу іноземців встановлюється випробувальний строк два місяці, про що зазначається в контракті про проходження військової служби.

Пунктом 36 Положення № 248/2016 визначено, що контракт припиняється (розривається):

у день закінчення строку контракту;

у день набрання чинності новим контрактом - у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший;

у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового розірвання контракту, звільнення з військової служби);

у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або дня визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим;

у день, що настає після дня завершення випробувального строку у разі непроходження військовослужбовцем 2-місячного випробувального строку.

Відповідно до п.21 Положення № 248/2016 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби:

1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "з" - "й", "м", "н" пункту 1, підпунктами "а" - "г", "д", "е", "ж" - "ї" та "л" пункту 2, підпунктами "а" - "в" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

2) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "ґ", "ж", "і" та "к" пункту 1, підпунктами "а" - "ґ", "и", "й" та "к" пункту 2, підпунктами "а", "г" та "ґ" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Згідно з пп. «ї» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) як такі, що не пройшли встановлений випробувальний строк, визначений частиною першою статті 21-2 цього Закону.

Фактичною підставою для прийняття оскаржуваних наказів є лист 7 управління Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України №17/7/1-7112 від 09 грудня 2022 року, який 10 грудня 2022 року надійшов на адресу військової частини НОМЕР_1 та відповідно до якого Управлінням була отримана інформація, яка перешкоджає проходженню військової служби за контрактом у Збройних Силах України громадянином рф ОСОБА_1 (а.с.51).

Суд погоджується з твердженнями позивача щодо процедурних порушень під час розірвання з ним контракту.

В той же час, зважаючи на введення Указом Президента України 24 лютого 2022 року № 64/2022 в Україні воєнного стану, мету задля якої було прийнято оскаржувані накази, суд не вбачаєть підстав для їх скасування з підстав порушення процедури при їх прийнятті.

Так, суд вважає, що саме по собі порушення процедури прийняття акту не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом. Виходячи з міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акту необхідно розуміти не як вимоги до самого акту, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на його прийняття. Дефектні процедури прийняття адміністративного акту, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків.

Разом з тим, не кожен дефект акту робить його неправомірним. Фундаментальне порушення - це порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення .

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акту, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його правомірність.

Отже, порушення такої процедури може бути підставою до скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.

Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 18.01.2023 у справі № 826/10888/18.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу командира 126 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України від 15.12.2022 № 94-РС в частині припинення контракту про проходження військової служби від 09.12.2022 ОСОБА_1 у зв`язку з непроходженням 2- місячного випробувального терміну та про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 17.12.2022 № 274 в частині припинення контракту про проходження військової служби від 09.12.2022 ОСОБА_1 y зв`язку з непроходженням 2-місячного випробувального терміну також є такими, що не підлягають задоволенню.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 139, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до 126 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сил територіальної оборони Збройних Сил України (військової частини НОМЕР_1 ), військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу командира НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України від 15.12.2022 № 94-РС в частині припинення контракту про проходження військової служби від 09.12.2022 ОСОБА_1 у зв`язку з непроходженням 2- місячного випробувального терміну; визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 17.12.2022 № 274 в частині припинення контракту про проходження військової служби від 09.12.2022 ОСОБА_1 y зв`язку з непроходженням 2-місячного випробувального терміну; визнання недійсним Контракту про проходження іноземцями та особами без громадянства військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу, укладений Міністерством оборони України в особі командира НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України полковника ОСОБА_2 з ОСОБА_1 09.12.2022.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_10 ).

Відповідачі:

126 окрема бригада територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сил територіальної оборони Збройних Сил України (військової частини НОМЕР_1 ) ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_11 ).

Військова частина НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_12 )

Суддя С.М. Корой

.