Справа № 400/5759/22
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2023-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2023 р.м.ОдесаСправа № 400/5759/22

Головуючий в 1 інстанції: Ярощук В.Г. Дата і місце ухвалення: 20.03.2023р., м. Миколаїв
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетині державного кордону на виїзд з України, -

В С Т А Н О В И Л А :

В грудні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, №1183 від 15.08.2022р., яким позивачу відмовлено у перетинанні державного кордону на виїзд з України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що його виключено з військового обліку на підставі п.п.6 п.6 ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як особу, яка була раніше засуджена до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, про що у тимчасовому посвідченні військовозобов`язаного ОСОБА_1 зроблено відповідну відмітку. В серпні 2022 року ОСОБА_1 прибув до прикордонного пункту пропуску «Паланка» з метою перетинання державного кордону на виїзд з України. Однак, старшим інспектором ПК впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України майстром-сержантом ОСОБА_2 прийнято рішення про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, №1183 від 15.08.2022р., яким позивачу відмовлено у перетинанні державного кордону на виїзд з України. Рішення обґрунтоване тим, що постановою КМУ від 27.01.1995р. №57 не визначено порядку виїзду за межі України громадян України чоловіків, які виключені з військового обліку на підставі п.п.6 п.6 ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Таке рішення ОСОБА_1 вважає незаконним та зазначає, що обмеження, запровадженні у зв`язку із введенням воєнного стану, стосуються лише військовозобов`язаних, тобто осіб, які перебувають на військовому обліку. Чинним законодавством не встановлено прямої заборони на виїзд особам, які виключені з військового обліку.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 15.08.2022р. №1183, прийняте старшим інспектором ПК впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 25 прикордонного закону Державної прикордонної служби України майстер-сержантом ОСОБА_3 .

Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України судовий збір у розмірі 992,40 грн. Відмовлено в задоволені клопотання позивача про стягнення з відповідача на його користь судових витрат на професійну правничу допомогу.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення від 20.03.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що сам факт включення/виключення особи з військового обліку на підставі п.п.6 п.6 ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не є визначеною законодавством підставою для виїзду за кордон у період дії на території України воєнного стану. Позивач не відноситься до визначеного Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995р.№57, переліку осіб, до яких не застосовуються обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі України.

Також, апелянт посилається на те, що громадяни України, які раніше були засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, котрі відповідно до п.п.6 п.6 ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підлягають виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) не входять до кола осіб, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», як такі, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є громадянином України, який у період з 28.09.2006р. по 02.03.2016р. відбував покарання в установах Державної кримінально-виконавчої служби за вчинення особливо тяжкого злочину (ч.2 ст.115 Кримінального кодексу України), що підтверджується довідкою про звільнення серії ХЕР №11290 від 03.03.2016р.

Відповідно до відомостей, зазначених у тимчасовому посвідченні військовозобов`язаного № НОМЕР_3 , виданого Інгульським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки 10.02.2021р., позивач виключений з військового обліку військовозобов`язаних 02.02.2017р. на підставі підпункту 6 пункту 6 статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

15.08.2022р. ОСОБА_1 прибув до прикордонного пункту пропуску «Паланка» з метою перетину державного кордону на виїзд з України.

Цього ж дня уповноваженою особою підрозділу охорони державного кордону - старшим інспектором ПК впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 25 прикордонного закону Державної прикордонної служби України майстер-сержантом ОСОБА_3 прийнято рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, №1183, яким ОСОБА_1 відмовлено у перетині державного кордону на виїзд з України.

Підставою прийняття вказаного рішення зазначено ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в України громадян України» з причин того, що постановою КМУ №57 не визначено порядок виїзду громадян України чоловіків категорії 18-60, які виключені з військового обліку за ст.37 п.6 пп.6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

25.10.2022р. позивач звернувся до НОМЕР_1 прикордонного загону і Державної прикордонної служби України із клопотаннями про надання роз`яснень про існування передбачених чинним законодавством заборон для нього щодо виїзду за кордон і, у разі їх відсутності, просив скасувати рішення №1183 від 15.08.2022р.

Листом від 03.11.2022р. №23/П-214-22Вих. НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України проінформував ОСОБА_1 , що пунктами 2-6 постанови КМУ від 27.01.1995р. №57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» визначено умови перетинання державного кордону України особами, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації відповідно до ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та не визначені даними Правилами. Надані при перевірці документи не надають право на перетин державного кордону України.

Адміністрація Державної прикордонної служби України листом від 13.11.2022р. №23/П-10167-15748 повідомила позивача, що в умовах дії на території України воєнного стану виїзд за кордон громадян України чоловічої статті віком від 18 до 60 років можливий виключно за умови наявності документального підтвердження приналежності їх до переліку категорій осіб, які звільнені від військової служби та мобілізації. Громадяни України, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, відповідно до законодавства можуть бути залучені до виконання робіт, що мають оборонний характер. Враховуючи викладене, усі громадяни України, у тому числі й особи, виключені з військового обліку, зобов`язані виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту суверенітету і територіальної цілісності України, робити свій посильний внесок щодо забезпечення національної безпеки.

Не погоджуючись з правомірністю рішення НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, №1183 від 15.08.2022р. ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 та скасовуючи спірне рішення відповідача №1183 від 15.08.2022р., виходив з того, що оскільки позивач не є військовозобов`язаним і не відноситься до громадян України, яким тимчасово обмежено право на виїзд з України з підстав, встановлених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», тому 15.08.2022р. він мав право вільно залишати територію України. Також, суд першої інстанції зазначив, що статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в України громадян України» не передбачено такої підстави для відмови у перетинанні державного кордону України на виїзд з України як «не визначення ПКМУ №57 порядку виїзду громадян України чоловіків категорії 18-60, які виключені з військового обліку за ст.37 п.6 пп.6.», яку зазначено уповноваженою особою НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України у спірному рішенні №1183 від 15.08.2022р.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч.1 ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Зазначеному кореспондує ст.1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994р. №3857-XII (далі - Закон №3857-XII).

Відповідно до ст.6 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009р. №1710-VI (далі - Закон №1710-VI) перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.

Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.

Згідно ч.1 ст.7 Закону №1710-VI паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.

Відповідно до ст.64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Згідно з положеннями ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.12.2015р. №389-VIII (далі Закон №389-VIII) воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.8 Закону №389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, зокрема, встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022р. №2102-ІХ.

Пунктом 3 Указу №64/2022 передбачено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені ч.1 ст.8 Закону №389-VIII.

В подальшому воєнний стан був неодноразово продовжений Указами Президента України та діє станом на сьогоднішній день.

Указом Президента України від 24.02.2022р. №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Загальний порядок перетину державного кордону України визначений постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995р. №57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» (далі - Правила №57).

Згідно п.2 Правил №57 у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни, крім паспортних документів, повинні мати також підтверджуючі документи.

Відповідно до п.п.2-6 Правил №57, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Згідно п.8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021р. №1455 (далі - Порядок №1455) перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р. №3543-ХІІ (далі Закон №3543-ХІІ) мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону №3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Поряд з цим, ст.23 Закону №3543-ХІІ передбачені підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.

Згідно ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:

заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;

визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії);

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років;

жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину з інвалідністю віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину, хвору на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитину, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває повнолітня дитина, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років;

зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим;

працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Національної поліції України, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної виконавчої служби України, Управління державної охорони України;

інші військовозобов`язані або окремі категорії громадян у передбачених законом випадках.

Особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.

Призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також:

здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти;

наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів професійної (професійно-технічної) освіти, закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах професійної (професійно-технічної) чи загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки;

жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції з числа:

військовослужбовців або працівників утворених відповідно до законів України військових формувань, що захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення;

працівників підприємств, установ, організацій, які залучалися до забезпечення проведення антитерористичної операції та загинули або пропали безвісти під час забезпечення проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах та у період її проведення;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, за умови що в подальшому такі добровольчі формування були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, але в подальшому такі добровольчі формування не були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів, і виконували завдання антитерористичної операції у взаємодії з утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами.

Особи, зазначені в абзацах четвертому - восьмому частини другої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою.

Не підлягають призову на військову службу під час часткової мобілізації протягом шести місяців з дня звільнення з військової служби військовозобов`язані з числа громадян, які проходили військову службу за призовом під час мобілізації та були звільнені зі служби у запас (крім військовослужбовців, зарахованих на службу у військовому оперативному резерві першої черги). Такі особи у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їх згодою.

Постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016р. №921 затверджено Порядок організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних (далі - Порядок №921; в редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п.2 Порядку №921 військовий облік є складовою змісту мобілізаційної підготовки держави та полягає у цілеспрямованій діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій щодо фіксації, накопичення та аналізу військово-облікових даних призовників і військовозобов`язаних із відображенням їх у військово-облікових документах, а також здійснення контролю за дотриманням призовниками і військовозобов`язаними, посадовими особами державних органів, підприємств, установ та організацій встановлених правил військового обліку.

Згідно п.16 Порядку №921 військовий облік ведеться на підставі паспорта громадянина України та таких військово-облікових документів:

для призовників - посвідчення про приписку до призовної дільниці;

для військовозобов`язаних - військового квитка або тимчасового посвідчення військовозобов`язаного.

Пунктом 56 Порядку №921 передбачено, що про взяття призовників і військовозобов`язаних на військовий облік, зняття та виключення з нього в їх військово-облікових документах проставляються відповідні відмітки.

Вказане кореспондується також з нормами Положення про військовий квиток осіб рядового, сержантського і старшинського складу, затвердженого указом Президента України від 30 грудня 2016 року №582/2016.

Так, військовий квиток осіб рядового, сержантського і старшинського складу в розумінні зазначеного вище Положення є документом, що посвідчує особу військовослужбовця (військовозобов`язаного, резервіста) та визначає належність його власника до виконання військового обов`язку.

Згідно з нормами вказаного Положення, у військовому квитку, серед іншого, проставляється відмітка про зняття військовослужбовця з військового обліку.

Частинами 1, 3 статті 14 Закону №1710-VI встановлено, що іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Особа, якій відмовлено у перетинанні державного кордону, має право оскаржити відповідне рішення згідно із Законом України «Про звернення громадян» або до суду. Оскарження зазначеного рішення не зупиняє його дії. Оскаржене рішення може бути скасовано чи змінено начальником органу охорони державного кордону або скасовано та визнано нечинним судом.

Відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (далі Закон №2232-XII) на військову службу за призовом під час мобілізації приймаються громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років.

Відповідно до п.6 ч.6 ст.37 Закону №2232-XII виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних Служби зовнішньої розвідки України у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Згідно п.п. 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Виходячи з вказаного вбачається, що станом на час виникнення спірних у цій справі правовідносин в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільне залишення території України обмежувалось законодавством.

Доводи позивача ґрунтуються на тому, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, у зв`язку із тим, що виключений з військового обліку військовозобов`язаних відповідно до п.п.6 п.6 ст.37 Закону №2232-XII, що підтверджується відміткою у військовому квитку. З огляду на це позивач вважає вказану обставину такою, що свідчить про наявність у нього права на перетинання державного кордону України, а обмеження його у цьому є порушенням приписів Конституції України щодо свободи пересування та вільно залишати територію України.

Суд першої інстанції визнав обґрунтованими такі доводи ОСОБА_1 .

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, котрі відповідно до пп.6 п.6 ст.37 Закону №2232-XII підлягають виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, не входять до кола осіб, визначених Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», як такі, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Факт зняття з військового обліку на підставі пп.6 п.6 ст.37 Закону №2232-XII не є підставою для виїзду за кордон у період введення на території України воєнного стану.

Системний аналіз норм законодавства, що регламентують порядок здійснення військового обліку, свідчить, що документами, які посвідчують факт зняття особи з військового обліку, є військовий квиток або тимчасове посвідчення військовозобов`язаного з відповідною відміткою.

Водночас, колегія суддів зауважує, що військовий квиток або тимчасове посвідчення військовозобов`язаного з відміткою про зняття з обліку як документ засвідчує виключно питання військового обліку особи і сам по собі він не є достатнім підтверджуючим документом для перетину державного кордону позивачем в умовах воєнного стану.

Крім паспорту громадянина України для виїзду за кордон, позивач для проходження прикордонного контролю надав тільки тимчасове посвідчення військовозобов`язаного з відміткою про виключення його з військового обліку відповідно до п.п.6 п.6 ст.37 Закону №2232-XII.

Оскільки ОСОБА_1 під час перетину кордону не надав документів, які б підтверджували його право на перетин кордону, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про те, що у спірних правовідносинах він не мав правових підстав для виїзду за кордон у період введення на території України воєнного стану.

Що ж до посилань суду першої інстанції на те, що ОСОБА_1 не відноситься до категорії військовозобов`язаних, призовників, резервістів, тощо, а тому не може бути обмежений в праві перетину кордону під час запровадженого воєнного стану, то колегія суддів вважає їх помилковими, оскільки законодавством визначено категорії осіб, які мають право на перетин державного кордону України у період введення на території України воєнного стану та досягли 16-річного віку, і будь-якого документа, що підтверджує його належність до однієї з цих категорій, позивач не надав.

Позивач помилково тлумачить норми законодавства, що регулюють порядок перетинання державного кордону громадянами України, і помилково пов`язує наявність права на перетин кордону з виключенням з військового обліку.

Варто зазначити, що обмеження певних категорій громадян у праві виїзду за кордон під час дії воєнного стану певною мірою є втручанням у приватне життя особи в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету.

Висновки колегії суддів у даній справі узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 09.03.2023р. по справі №600/2520/22-а.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що при прийнятті рішення про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, №1183 від 15.08.2022р. відповідач діяв у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому підстав для скасування спірного рішення колегія суддів не вбачає.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції при вирішені спору не правильно застосовано норми матеріального права, тому колегія суддів доходить висновку, що постановлене Миколаївським окружним адміністративним судом рішення від 20.03.2023р. підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року скасувати.

Прийняти по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетині державного кордону на виїзд з України №1183 від 15.08.2022р.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 23 травня 2023 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук