Справа № 380/6042/22
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 380/6042/22 Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М.,

за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної митної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 грудня 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України, Львівської митниці про визнання протиправним та скасування наказу,

У С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 подано на розгляд суду позов до Державної митної служби України, у якому позивач просив суд (з урахуванням заяв про зміну предмета позову):

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 23.03.2022 № 25-в «Про відрядження ОСОБА_1 »;

- визнати протиправними дії Державної митної служби України щодо недопущення до виконання службових обов`язків ОСОБА_1 на посаді начальника Львівської митниці;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 16.05.2022 № 444-О «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 10.08.2022 № 720-О «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Львівської митниці з дати звільнення;

- стягнути з Державної митної служби України на користь позивача суму середньої заробітної плані за час вимушеного прогулу з дати звільнення.

В якості підстав позову позивач зазначив, що його призначено на посаду начальника Львівської митниці, як переможця конкурсу, шляхом укладання контракту про проходження державної служби, з посадовим окладом згідно зі штатним розписом митниці. Разом з тим, позивач зазначив, що його було неодноразово наказами Держмитслужби відряджено до Департаменту спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення Держмитслужби на загальний строк понад 60 календарних днів, що суперечить вимогам ст. 42 Закону України «Про державну службу» та порушує порядок службових відряджень. Таким чином, позивач вважає, що відповідач вчинив протиправні дії щодо недопущення до виконання службових обов`язків. Стосовно наказу про звільнення від 16.05.2022 № 444-О, позивач вказав, що його прийнято на підставі невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування. Позивач переконаний, що його було звільнено вже після закінчення строку на державній службі, а висновки відповідача про встановлення невідповідності позивача займаній посаді протягом строку випробування є незаконними та не підтверджені належними доказами, які б встановлювали невиконання завдань на строк випробування.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 грудня 2022 р. позов від 28.03.2022, з урахуванням уточнень, ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України від 16.05.2022 № 444-о "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України від 10.08.2022 № 720-о "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Львівської митниці з 11.08.2022.

Стягнуто з Державної митної служби на користь ОСОБА_1 суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 11.08.2022 до 01.12.2022.

Допущено негайне виконання цього рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Львівської митниці та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць.

У іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неповне з`ясування всіх обставин справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.04.2023 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 19.04.2023.

17.04.2023, під № 17966 до суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу.

19.04.2023, під № 18252 до суду від апелянта надійшли доповнення до апеляційної скарги.

У судовому засіданні 19.04.2023 оголошено перерву до 26.04.2023.

25.04.2023, під № 19156 до суду від Державної митної служби України надійшли додаткові пояснення.

У судовому засіданні 26.04.2023 було оголошено перерву до 17.05.2023.

16.05.2023, під № 21896 до суду від Державної митної служби України надійшли письмові пояснення.

17.05.2023, під № 21913 до суду від сторони позивача надійшли заперечення на письмові пояснення.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, просила їх задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

17.05.2023 судом оголошено вступну і резолютивну частини постанови.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до наказу Держмитслужби від 26.07.2021 № 910-о «Про призначення ОСОБА_1 », за погодженням з Міністерством фінансів України, ОСОБА_1 призначено з 27.07.2021 на посаду начальника Львівської митниці, як переможця конкурсу, шляхом укладення контракту про проходження державної служби.

26.07.2021 Державною митною службою України в особі Голови Державної митної служби України Рябікіна Павла Борисовича укладено контракт № 8 з ОСОБА_1 про проходження державної служби на посаді начальника Львівської митниці (далі - Контракт).

Термін виконання завдань встановлюється протягом випробувального терміну, тобто на 6 місяців.

Відповідно до пункту 1 Контракту, на відносини сторін за цим контрактом поширюється дія Митного кодексу України, а в частині не врегульованій ним, Закону України «Про державну службу», інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини щодо проходження державної служби, Кодексу законів про працю України.

Цей контракт є особливою формою трудового договору (пункт 2 Контракту).

Пунктом 8 Контракту, передбачено, що права сторін визначаються Митним кодексом України, Законом України «Про державну службу», Законом України «Про відпустки», іншими нормативно-правовими актами, що регулюють відносини щодо проходження державної служби.

Додатковими умовами Контракту є, в тому числі проходження в установленому порядку періодичної перевірки рівня професійної підготовки (професійного розвитку), практичного застосування положень законодавства під час виконання своїх посадових обов`язків (підпункт 17.5. пункту 17 Контракту).

З метою надання практичної та методичної допомоги ОСОБА_1 , начальника Львівської митниці, направлено у відрядження до Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби: з 06.12.2021 по 04.01.2022 строком на 30 діб згідно наказу Держмитслужби від 03.12.2021 № 149-к «Про відрядження ОСОБА_1 », з 29.01.2022 по 18.02.2022 строком на 21 добу, згідно наказу Держмитслужби від 24.12.2021 № 159-к «Про відрядження ОСОБА_1» (із змінами, внесеними наказом Держмитслужби від 01.02.2022 № 8-в; з 21.02.2022 по 22.03.2022 строком на 30 діб, згідно наказу Держмитслужби від 21.02.2022 № 19-в «Про відрядження ОСОБА_1 »; з 23.03.2022 по 21.04.2022 строком на 30 діб, згідно наказу Держмитслужби від 23.03.2022 № 25-в «Про відрядження ОСОБА_1 ».

Поряд з цим, наказами Державної митної служби України продовжено строк випробування ОСОБА_1 на посаді начальника Львівської митниці, а саме: від 18.01.2022 № 54-о «Про продовження строку випробувань» до 13.02.2022 у зв`язку з відсутністю на роботі у період випробування через тимчасову непрацездатність та перебування у відпустці; від 01.02.2022 № 134-о «Про продовження строку випробувань» до 23.02.2022 у зв`язку з відсутністю на роботі у період випробування через тимчасову непрацездатність; від 16.02.2022 № 184-о «Про продовження строку випробувань» до 28.02.2022 у зв`язку з відсутністю на роботі у період випробування через тимчасову непрацездатність; від 16.02.2022 № 193-о «Про продовження строку випробувань» до 16.03.2022 у зв`язку з перебуванням у відрядженні під час випробування; від 17.03.2022 № 251-о «Про продовження строку випробувань» до 24.03.2022 у зв`язку з перебуванням у відрядженні під час випробування; від 21.04.2022 № 358-о «Про продовження строку випробувань» до 29.05.2022 у зв`язку з відсутністю на роботі у період випробування через перебування у відрядженні.

Державною митною службою України прийнято наказ від 16.05.2022 № 444-о «Про звільнення ОСОБА_1 » (зі змінами внесеними наказом Державної митної служби України від 23.05.2022 № 454-о), відповідно до ч. 6 ст. 35, п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 2 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , начальника Львівської митниці, із займаної посади у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, до закінчення строку випробування, у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді, припинивши дію контракту про проходження державної служби від 26.07.2021 № 8.

Так, у тексті наказу Державної митної служби України від 16.05.2022 № 444-о «Про звільнення ОСОБА_1 » із змінами внесеними наказом Держмитслужби від 23.05.2022 № 454-о «Про внесення змін до наказу Держмитслужби від 16.05.2022 № 444-о «Про звільнення ОСОБА_1 » вказано підставу його видачі: доповідна записка Департаменту по роботі з персоналом Держмитслужби від 14.12.2021 № 12-02/822; лист-погодження Міністерства фінансів України від 13.05.2022 № 17030-19-61/9818; попередження про припинення державної служби та звільнення з посади ОСОБА_1 у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування від 13.05.2022; протокол про доведення інформації або документів до відома державного службовця від 16.05.2022; пункт 21 контракту про проходження державної служби від 26.07.2021 № 8.

Тож, наказом Державної митної служби України від 10.08.2022 № 720-о «Про звільнення ОСОБА_1 », ураховуючи закінчення тимчасової непрацездатності, звільнено ОСОБА_1 , начальника Львівської митниці, з 10.08.2022.

Не погоджуючись з прийнятими наказами та діями Державної митної служби України, позивач звернувся з цим позовом до суду

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з наступного:

- службове відрядження полягає у виконанні державним службовцем своїх службових обов`язків за межами постійного місця служби, а тому, за висновками суду першої інстанції, службове відрядження не може вважатись відсутністю службовця на роботі чи не виконанням посадових обов`язків, тому, період роботи державного службовця у службовому відрядженні, має зараховуватись до випробувального строку та не може бути підставою для його продовження, з огляду на що, у відповідача були відсутні підстави для продовження строку випробування;

- 28.02.2022 строк випробувального періоду, визначений наказом Державної митної служби України від 26.07.2021 № 910-о, сплив, а після обчисленого випробувального строку щодо ОСОБА_1 наказ про звільнення з підстав встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі п. 2 ч. 1 ст. 87 Закону відповідачем не прийнято, при цьому, оскаржуваний наказ Державної митної служби України № 444-о «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідно до ч. 6 ст. 35, п. 4 ч. 1 ст. 83 та п. 2 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» прийнято лише 16.05.2022, тобто після закінчення випробувального строку;

- аналізуючи інформацію зазначену у наведеній записці, судом першої інстанції констатовано, що викладені висновки щодо незабезпечення ОСОБА_1 виконання завдань, є поверхневими та невмотивованими і необґрунтованими належним чином, в тому числі не аргументовано доведеність причинно-наслідкового зв`язку між зазначеними недоліками в роботі Львівської митниці та неналежним виконанням саме позивачем своїх посадових обов`язків, як її начальником;

- у доповідній записці не вказано про взяття до уваги чи спростування даних викладених у доповідній записці № 12-02/664 від 01.11.2021, погоджених головою Державної митної служби України Рябікіним П., які прямо суперечать висновкам, викладеним у спірній записці за той самий період;

- наведені в доповідній записці Департаменту по роботі з персоналом Дермитслужби від 14.12.2021 № 12-02/822 обставини є не доведеними, а висновки щодо допущених позивачем недоліків в роботі - не обґрунтованими;

- відповідачем-1 не надано суду першої інстанції жодних доказів здійснення оцінки виконання позивачем завдань, встановлених на строк випробування, за період з січня по травень 2022 року і у вищенаведеному наказі відсутні посилання на відповідні доповідні записки, тож, при прийнятті наказу про звільнення позивача жодним чином не враховано якість роботи ОСОБА_1 за вказаний період, що є порушенням порядку випробування, встановленого ст. 35 Закону України «Про державну службу», тим самим, висновки відповідача про встановлення невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді начальника Львівської в межах строку випробовування є, за переконанням суду, необґрунтованими.

Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, позаяк:

- зібрана та опрацьована відповідачем інформація свідчить про незабезпечення позивачем виконання завдань, встановлених позивачу на строк випробування на посаді начальника Львівської митниці;

- позивач несе персональну відповідальність за організацію та результати діяльності Львівської митниці;

- обчислюючи випробувальний термін, слід виходити з реально відпрацьованого часу і не враховувати дні, коли працівник був відсутній на роботі з поважних причин, відтак, апелянт вважає, що у період відсутності на роботі державний службовець не виконує своїх посадових обов`язків, а й отже, не може проявити свою відповідність чи невідповідність займаній посаді;

- апелянт наголошує на тому, що у зв`язку із відсутністю на роботі у період випробування, позивачу було продовжено тривалість випробування на строк перебування останнього у відрядженні, оскільки він фактично не виконував свої посадові обов`язки;

- завдання, встановлені на строк випробування та завдання, передбачені у контракті про проходження державної служби, не є тотожними та відображають різну мету визначення та кінцевий результат;

- апелянт вважає, що факти незабезпечення позивачем виконання поставлених перед ним завдань на строк випробування підтверджується доповідною запискою, тому, оскаржувані накази про звільнення позивача з посади, були видані Держмитслужбою у відповідності до вимог законодавства, у зв`язку із чим, приймаючи рішення по справі, суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права. (а.с. 215-221 т. 2)

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначено Законом України «Про державну службу».

Відповідно до норм ст. 5 Закону України «Про державну службу», правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Так, за статтею 31-1 Закону України «Про державну службу», визначено, що з особою, яка призначається на посаду державної служби, може бути укладено контракт про проходження державної служби відповідно до пункту 3 частини другої статті 34 цього Закону в порядку, що затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 31-1 Закону України «Про державну службу», до істотних умов контракту належать: 1) місце роботи і посада державної служби; 2) спеціальні вимоги до осіб, які претендують на посаду державної служби; 3) дата набрання чинності та строк дії контракту; 4) права та обов`язки сторін; 5) завдання і ключові показники результативності, ефективності та якості їх виконання, строки їх виконання; 6) режим праці та відпочинку; 7) умови оплати праці; 8) відповідальність сторін та вирішення спорів; 9) підстави зміни умов, припинення дії та розірвання контракту.

За взаємною домовленістю сторони можуть визначити додаткові умови контракту про проходження державної служби.

При укладанні контракту про проходження державної служби не допускається звуження обсягу прав державного службовця, визначених цим Законом.

За приписами ч. 12 ст. 31-1 Закону України «Про державну службу», дія контракту про проходження державної служби припиняється: 1) у разі закінчення строку, на який укладено контракт; 2) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін; 3) за ініціативою суб`єкта призначення або керівника державної служби - у разі невиконання або неналежного виконання державним службовцем умов контракту; 4) у разі припинення державної служби з підстав, визначених частиною першою статті 83 цього Закону.

Положеннями ст. 35 Закону України «Про державну службу», визначено, що в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою встановлення відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.

При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов`язковим.

На строк випробування державному службовцю визначаються завдання, зміст та обсяг яких має відповідати посадовим обов`язкам. Строки виконання завдань мають бути реальними для досягнення необхідного результату.

Випробування встановлюється строком від одного до шести місяців.

У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право суб`єкта призначення на повторне визначення переможця конкурсу.

За нормами ч. 5 ст. 35 Закону України «Про державну службу», якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки.

У свою чергу, за змістом ч. 6 ст. 35 Закону України «Про державну службу», суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів.

Так, за ч. 7 ст. 35 Закону України «Про державну службу», у разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що 26.07.2021 Державною митною службою України укладено контракт № 8 з ОСОБА_1 про проходження державної служби на посаді начальника Львівської митниці.

Наказом Державної митної служби України від 26.07.2021 № 910-о «Про призначення ОСОБА_1 », встановлено позивачу випробування на зазначеній посаді строком шість місяців.

Тобто, згідно вказаного наказу строк випробування ОСОБА_1 закінчувався 27.01.2022.

Разом з тим, наступними наказами Державної митної служби України було продовжено строк випробування ОСОБА_1 на посаді начальника Львівської митниці, а саме: від 18.01.2022 № 54-о «Про продовження строку випробувань» до 13.02.2022 у зв`язку з відсутністю на роботі у період випробування через тимчасову непрацездатність та перебування у відпустці; від 01.02.2022 № 134-о «Про продовження строку випробувань» до 23.02.2022 у зв`язку з відсутністю на роботі у період випробування через тимчасову непрацездатність; від 16.02.2022 № 184-о «Про продовження строку випробувань» до 28.02.2022 у зв`язку з відсутністю на роботі у період випробування через тимчасову непрацездатність.

При цьому, у подальшому, наказами Державної митної служби України від 16.02.2022 № 193-о, від 17.03.2022 № 251-о та від 21.04.2022 № 358-о «Про продовження строку випробувань», позивачу з посиланням на ч. 5 ст. 35 Закону України «Про державну службу» продовжено строк випробування до 24.03.2022, 30.03.2022 та до 29.05.2022 відповідно у зв`язку з перебуванням у відрядженні.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 42 Закону України «Про державну службу», державний службовець може бути направлений у службове відрядження для виконання своїх посадових обов`язків поза межами постійного місця служби, у тому числі на роботу до секретаріатів міжнародних організацій, представництв міжнародних організацій в інших країнах або органів влади іноземних держав у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з ч. 2 ст. 42 Закону України «Про державну службу», керівник державної служби визначає місце, строк відрядження, режим роботи у період відрядження та завдання до виконання.

За ч. 3 ст. 42 Закону України «Про державну службу», строк відрядження державного службовця протягом одного календарного року не може перевищувати 60 календарних днів, крім випадків, визначених законодавством.

Направлення державного службовця у відрядження на більш тривалий строк можливе за його письмовою згодою.

У свою чергу, важливим є те, що за ч. 5 ст. 42 Закону України «Про державну службу», за державним службовцем на весь період відрядження зберігаються його посада та заробітна плата.

Згідно з ч. 6 ст. 42 Закону України «Про державну службу», під час направлення державного службовця у відрядження беруться до уваги його сімейний стан та інші особисті обставини. Не допускається направлення у відрядження без їхньої згоди вагітних жінок, державних службовців, які мають дітей віком до 14 років, самостійно виховують дітей з інвалідністю, осіб з інвалідністю з дитинства.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивача з метою надання практичної та методичної допомоги було відряджено до Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби: з 06.12.2021 по 04.01.2022 строком на 30 діб згідно наказу Держмитслужби від 03.12.2021 № 149-к «Про відрядження ОСОБА_1 », з 29.01.2022 по 18.02.2022 строком на 21 добу, згідно наказу Держмитслужби від 24.12.2021 № 159-к «Про відрядження ОСОБА_1» (із змінами, внесеними наказом Держмитслужби від 01.02.2022 № 8-в); з 21.02.2022 по 22.03.2022 строком на 30 діб, згідно наказу Держмитслужби від 21.02.2022 № 19-в «Про відрядження ОСОБА_1».

Відповідними наказами зобов`язано Львівську митницю забезпечити оплату витрат на відрядження, згідно з установленими нормами відрядних видатків.

У контексті наведеного, колегія суддів наголошує на тому, що, у даному випадку, у відповідача були відутні підстави для продовження випробувального строку позивачу через направлення його у відрядження, позаяк, це не є тимчасовою непрацездатністю, або перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням, водночас, службовим відрядженням є виконання державним службовцем своїх посадових обов`язків за межами постійного місця служби, адже на працівника, який перебуває у відрядженні, поширюється режим робочого часу того підприємства, до якого він відряджений, та інші суттєві умови трудового договору.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції цілком обґрунтовано виснував, що період роботи державного службовця у службовому відрядженні, має зараховуватись до випробувального строку та не може бути підставою для його продовження, з огляду на що, у відповідача були відсутні підстави для продовження строку випробування наказом Державної митної служби України від 16.02.2022 № 193-о, від 17.03.2022 № 251-о та від 21.04.2022 № 358-о «Про продовження строку випробувань» у зв`язку з перебуванням позивача у відрядженні в розумінні вимог ч. 5 ст. 35 Закону України «Про державну службу».

За таких умов, суд першої інстанції мав підстави виснувати, що після 28.02.2022, строк випробувального періоду, визначений наказом Державної митної служби України від 26.07.2021 № 910-о, сплив, водночас, під час випробувального строку щодо ОСОБА_1 , наказ про звільнення з підстав встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі п. 2 ч. 1 ст. 87 Закону відповідачем не прийнято.

Разом з тим, оскаржуваний наказ Державної митної служби України № 444-о «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до ч. 6 ст. 35, п. 4 ч. 1 ст. 83 та п. 2 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», було прийнято лише 16.05.2022, тобто вже після закінчення випробувального строку, чого чинним законодавством не передбачається.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ Державної митної служби України від 16.05.2022 № 444-О «Про звільнення ОСОБА_1 » (зі

змінами) та подальший похідний наказ від 10.08.2022 № 720-О «Про звільнення ОСОБА_1 » було прийнято з порушенням вимог ст. 35 Закону України «Про державну службу».

Також, слід звернути увагу на те, що позивачу на строк випробування на посаді начальника Львівської митниці були визначені наступні завдання/заходи: 1. Забезпечення організації та координації роботи митниці з питань повноти та своєчасності надходжень митних платежів до Державного бюджету України, виконання помісячного встановленого індикативного показника доходів в митниці (термін виконання - протягом випробувального терміну). 2. Контроль за здійсненням заходів з протидії контрабанді та порушенням митних правил, контроль в напрямку запобігання, виявлення та припинення незаконному переміщенню через митний кордон України товарів, транспортних засобів, вжиття оперативних заходів реагування та виявлення правопорушення законодавства з питань митної справи (термін виконання - протягом випробувального терміну). 3. Забезпечення належного контролю за правильністю визначення митної вартості товарів та країни походження товарів (термін виконання - протягом випробувального терміну). 4. Здійснення заходів, спрямованих на захист інтересів митниці в судах (термін виконання - протягом випробувального терміну). 5. Успішне проходження тестування, передбаченого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року № 916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності» (термін виконання - протягом випробувального терміну). 6. Успішне проходження в установленому порядку перевірки на доброчесність та заходів, визначених наказом Держмитслужби від 14.07.2021 №530 «Про здійснення контролю за дотриманням посадовими особами Державної митної служби України законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби» (термін виконання - протягом випробувального терміну).

Так, на виконання поставлених позивачу завдань на випробувальний строк, позивачем був складений та направлений до Держмитслужби Звіт про виконання завдань, визначених ОСОБА_1 на період випробування на посаді начальника Львівської митниці.

Відповідно до зазначеного Звіту ОСОБА_1 досягнуто наступних результатів:

«За заходом № 1:

За липень - листопад 2021 року Львівська митниця забезпечила надходження до Державного бюджету України у сумі 12 919,9 млн. грн. (у т.ч. до загального фонду - 12 270,3 млн. грн. та до спеціального фонду - 649,6 млн. грн.), що на 1 629,4 млн. грн. або на 14,4% більше ніж у липні - листопаді 2020 року (11 260,5 млн. грн. без врахування підрозділів митного оформлення, які розташовані в Івано-Франківській та Тернопільській областях).

Індикативний показник доходів за липень - листопад 2021 року у сумі 12 439,9 млн. грн. митницею виконано на 103,9% (перевиконання становить 480,2 млн. грн.), у тому числі: до загального фонду державного бюджету перераховано 12 270,3 млн. грн., що становить 101,8% доведеного індикативного показника у сумі 12 053,6 млн. грн. (перевиконання - 216,7 млн. грн.); до спеціального фонду державного бюджету перераховано 649,7 млн. гри., що становить 168,2% доведеного індикативного показника у сумі 386,2 млн. грн. (перевиконання - 263,5 млн. грн.).

За липень - листопад 2021 року середньоденні надходження митних платежів до державного бюджету склали 120,7 млн. грн.

За заходом № 2:

За липень - листопад 2021 року заведено 1294 справи про порушення митних правил, загальна вартість безпосередніх предметів порушень в яких склала понад 65 млн. грн. та сума несплачених митних платежів - понад 693 тис. грн., з яких: за ст. 468 Митного кодексу України - 1 справа, за ст. 469 Митного кодексу України - 5 справ; за ст. 470 Митного кодексу України - 178 справ; за ст. 471 Митного кодексу України - 474 справи з загальною вартістю безпосередніх предметів порушень в яких склала понад 19,4 млн. грн.; за ст. 472 Митного кодексу України - 104 справи, загальна вартість вартістю безпосередніх предметів порушень в яких склала понад 4,7 млн. грн.; за ст. 473 Митного кодексу України - 45 справ з загальною вартістю безпосередніх предметів порушень в яких склала понад 9 тис. грн.; за ст. 476 Митного кодексу України - 3 справи; за ст. 480 Митного кодексу України - 1 справа; за ст. 481 Митного кодексу України - 361 справа; за ст. 483 Митного кодексу України - 96 справ з загальною вартістю безпосередніх предметів порушень в яких склала понад 40 млн. грн.; за ст. 484 Митного кодексу України - 12 справ з загальною вартістю безпосередніх предметів порушень в яких склала понад 701 тис. грн.; за ст. 485 Митного кодексу України - 14 справ з загальною сумою несплачених платежів у яких склала 693 тис. грн.;

Безпосередні предмети правопорушень вартістю 32,4 млн. гри. вилучені у 716 справах.

Виявлено 43 факти незаконного переміщення через митний кордон України наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Виявлено 54 факти незаконного переміщення через митний кордон України зброї, боєприпасів, вибухових речовин.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 558 Митного кодексу України та з урахуванням положень статей 216, 218 Кримінального процесуального кодексу України, до правоохоронних органів направлено 58 повідомлень про виявлення ознак кримінальних правопорушень, з яких: за ст. 201 Кримінального кодексу України - 2 повідомлення, за ст. 305 Кримінального кодексу України - 8 повідомлень, за ст. 263 Кримінального кодексу України - 9 повідомлень, за ст. 309 Кримінального кодексу України - 33 повідомлення, за ст. 311 Кримінального кодексу України - 2 повідомлення, за ст. 240 Кримінального кодексу України - 2 повідомлення, за ст. 358 Кримінального кодексу України - 1 повідомлення, за ст. 204 Кримінального кодексу України - 1 повідомлення.

За заходом № 3:

За результатами якісного та належного контролю за правильністю визначення митної вартості товарів Львівською митницею у липні - листопаді 2021 року забезпечено перерахування додаткових надходжень митних платежів до Держбюджету на рівні 319,3 млн. грн., що на 4% (307,7 млн. грн.) більше, ніж протягом лютого - червня 2021 року (з врахуванням підрозділів, що здійснювали свою діяльність у Тернопільській та Івано- Франківській областях); Перерахування додаткових надходжень митних платежів до Держбюджету у розрізі місяців: у липні 2021 року - 37,2 млн грн,; у серпні 2021 року - 39,0 млн грн, що більше на 5%, ніж у липні 2021 року (37,2 млн грн); у вересні 2021 року - 48,6 млн грн, що більше на 25%, ніж у серпні 2021 року (37,2 млн грн); у жовтні 2021 року - 61,7 млн грн, що більше на 27%, ніж у вересні 2021 року (48,6 млн грн); у листопаді 2021 року - 62,9 млн грн, що більше на 2%, ніж у жовтні 2021 року (61,7 млн грн).

За результатами ефективної роботи в напрямку контролю за достовірністю декларування та повнотою оподаткування у Львівській митниці рівень митної вартості товарів: у липні 2021 року (1,85 $/кг) збільшився на 27% у порівнянні з липнем 2020 року (1,46 $/кг); у серпні 2021 року (1,68 $/кг) збільшився на 10% у порівнянні з серпнем 2020 року (1,53 $/кг); у вересні 2021 року без врахування імпорту вугілля (1,99 $/кг) збільшився на 17% у порівнянні з вереснем 2020 року (1,70 $/кг); у жовтні 2021 року без врахування імпорту вугілля (2,04 $/кг) збільшився на 17% у порівнянні з жовтнем 2020 року (1,74 $/кг); у листопаді 2021 року без врахування імпорту вугілля (2,17 $/кг) збільшився на 14% у порівнянні з жовтнем 2020 року (1,90 $/кг).

За заходом № 4:

З метою захисту інтересів митниці в судах, здійснено заходи щодо: забезпечення належного представництва митного органу (подання процесуальних документів, участь у судових засіданнях, тощо) в судах різних інстанцій та форм судочинства (адміністративне, господарське, цивільне); опрацювання процесуальних документів по 72 судовим справам (нові справи, що надійшли за період випробувального терміну) та подання заяв по суті справ: позовні заяви, відзиви на позовну заяву, відповіді на відзив, заперечення, додаткові пояснення.

Позивачем, як головою комісії про доцільність/недоцільність оскарження судових рішень, винесених не на користь митного органу, забезпечено оскарження усіх судових рішень.

У період випробувального терміну на користь митниці винесено 19 судових рішень на суму 19 961,00 тис. грн.

На щотижневих оперативних нарадах неодноразово наголошувалося на неухильному дотриманні норм митного законодавства в частині, що стосується прийняття рішень (рішення про коригування митної вартості товарів, визначення коду товару, тощо) з метою мінімізації їх оскарження в судовому порядку.

За дорученням позивача, на постійній основі, з метою прийняття обґрунтованих рішень, юридичним відділом до структурних підрозділів митниці доводились правові позиції Верховного Суду щодо застосування норм права;

На виконання наказу Державної митної служби України від 11.09.2020 № 382 «Про затвердження показників комплексної оцінки митниць Держмитслужби» за період випробувального терміну за результатами показника «Частка вирішених на користь митниці судами різних інстанцій справ щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності митних органів та їх посадових осіб» за III квартал (липень-вересень 2021 року) досягнуто значення на рівні 45,3% (оцінка - «добре»), а за IV квартал на рівні 28,9% (оцінка - «задовільно»).

За заходом № 5:

Результати тестування посадової особи питань кваліфікації та благонадійності: тестування рівня знань митного та антикорупційного законодавства - відмінно; тестування на загальні здібності - добре; тестування на благонадійність - навмисне або ненавмисне викривлення відповідей, умовно не рекомендований, з урахуванням інших чинників та показників відбору.

Також, позивачем на адресу Голови Держмитслужби службовою запискою від 04.10.2021 №7-4-1/4/8195 скеровувались Результати виконання завдань та досягнення показників результативності, ефективності та якості їх виконання державним службовцем за III квартал 2021 року Львівської митниці.

Згідно доповідної записки директора Департаменту по роботі з персоналом Володимира Касьяна №12-02/664 від 01.11.2021 про стан виконання завдань і ключових показників, визначених у Контрактах про проходження державної служби начальників митниць, як відокремлених підрозділів Державної митної служби України за ПІ квартал 2021 року, вищезазначений Звіт опрацьовано, проаналізовано та погоджено керівниками структурних підрозділів апарату Держмитслужби, а саме: Департаментом по роботі з персоналом, Департаментом митних платежів, контролю митної вартості та митно- тарифного регулювання ЗЕД, Департаментом боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, Відділом з питань запобігання та протидії корупції, Управлінням внутрішньої безпеки, і останніми надано пропозиції погодити, серед іншого, звіт направлений начальником Львівської митниці.

На вказану доповідну записку накладено резолюцію «Згоден» Голови Держмитслужби Павла Рябікіна .

Поряд із цим, як було встановлено судом першої інстанції, підставою для видачі спірного наказу Державної митної служби України від 16.05.2022 № 444-о «Про звільнення ОСОБА_1 » слугувала, у тому числі, доповідна записка Департаменту по роботі з персоналом Дермитслужби від 14.12.2021 № 12-02/822.

Водночас, сама доповідна записка Департаменту по роботі з персоналом Дермитслужби від 14.12.2021 № 12-02/822 підготовлена на підставі довідки щодо результатів роботи Львівської митниці з протидії митним правопорушенням за липень- листопад 2021 року, направленої у вигляді службової записки від 03.12.2021 №20-02-02/1409 Департаменту боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил.

З доповідної записки Департаменту по роботі з персоналом Дермитслужби від 14.12.2021 № 12-02/822 слідує :

«Від: Департаменту по роботі з персоналом.

Тема: про незабезпечення ОСОБА_1 виконання завдань, встановлених на строк випробування на посаді начальника Львівської митниці.

Суть питання: відповідно до наказу Держмитслужби від 26.07.2021 № 910 о ОСОБА_1 призначено з 27.07.2021 на посаду начальника Львівської митниці із встановленням випробування на зазначеній посаді строком шість місяців.

ОСОБА_1 на строк випробування на посаді були встановлені завдання (додаються).

Одним з ключових завдань є контроль за здійсненням заходів з протидії контрабанді та порушенням митних правил, контроль в напрямку запобігання, виявлення та припинення незаконному переміщенню через митний кордон України товарів, транспортних засобів, вжиття оперативних заходів реагування та виявлення правопорушення законодавства з питань митної справи.

У рамках здійснення заходів щодо контролю за забезпеченням начальниками митниць як відокремлених підрозділів Держмитслужби виконання завдань, встановлених їм на строк випробування, проведено аналіз роботи начальника Львівської митниці ОСОБА_1.

За результатами вжитих заходів отримано інформацію від профільних структурних підрозділів апарату Держмитслужби за відповідними напрямками роботи Львівської митниці.

Так, Департаментом боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил службовою запискою від 03.12.2021 № 20-02-02/1409 надано довідку щодо результатів роботи Львівської митниці з протидії митним правопорушенням за липень-листопад 2021 року.

Стан протидії митним правопорушенням

Впродовж вказаного періоду митницею порушено 1 284 справи про порушення митних правил на суму понад 54 млн. грн. З них 715 справ, в яких масово вилучено предмети правопорушень на суму 22 млн. грн.

Митницею стосовно посадових осіб підприємств заведено 84 справи про ПМП, що складає 6% від загальної кількості протоколів. Вказане свідчить, що робота митниці зорієнтована на припинення правопорушень, вчинюваних громадянами при переміщенні товарів через митний кордон України, та виявлення яких не потребує аналітично-пошукової роботи.

Слід зазначити, що найбільш резонансні факи порушень митних правил виявлялись за участі робочих групи посадових осіб Держмитслужби (далі - робочі групи) під час проведення заходів у зоні діяльності Львівської митниці у липні та вересні 2021 року.

Зокрема, під час проведення заходів у період з 28.07.2021 по 30.07.2021 у пункті пропуску «Шегині - Медика» митного посту «Мостиська» Львівської митниці виявлено та припинено три факти порушень митних правил під час переміщення товарів та транспортних засобів через митний кордон України, вилучено товарів на суму 1,5 млн. гривень.

Крім того, 04.09.2021 в зоні митного контролю пункту пропуску «Шегині - Медика» митного поста «Мостиська» Львівської митниці виявлено та припинено спробу незаконного ввезення товарів торговельної марки «Apple» в асортименті загальною вартістю 17.5 млн. гривень.

У період з 10.09.2021 по 24.09.2021 робочою групою у пунктах пропуску «Шегині - Медика», «Краківець - Корчова», «Рава-Руська - Хребенне», «Смільниця - Кросценко», «Грушів - Будомєж» та «Угринів - Долгобичув» проводилися заходи, спрямовані на посилення контролю за повнотою нарахування і сплатою митних платежів під час митного оформлення товарів, що ввозяться громадянами у ручній поклажі та супроводжуваному багажі і фактурна вартість яких та/або загальна вага перевищують встановлені обмеження (500 євро та 50 кг).

Під час перебування робочої групи у зоні діяльності митниці за результатами митного контролю та митного оформлення товарів, шо переміщувалися громадянами у ручній поклажі та супроводжуваному багажі і підлягали оподаткуванню, оформлено 4 528 митних декларацій тину МД-1 та стягнуто митних платежів на загальну суму майже 21,559 млн. гривень. Згідно з порівняльним аналізом митних оформлень за аналогічний період серпня установлено, що кількість оформлених більше на 815 декларацій МД-1 та на 11,920 млн гривень митних платежів.

Таким чином, результати роботи робочих груп засвідчили, що ефективність пошукових заходів, здійснюваних безпосередньо посадовими особами Львівської митниці, є неналежною, робота з виявлення митних правопорушень в митниці ведеться на недостатньому рівні.

Стан взаємодії з митними органами іноземних держав

З метою перевірки дотримання митного законодавства при переміщенні товарів митницею ініційовано направлення 33 запитів до митних органів іноземних держав та отримано 69 відповіді (з урахуванням відповідей на запити попереднього періоду), з яких 68 результативні (це були як виявлені факти правопорушень, так і підтверджені ті, запити по яких скеровувались у рамках провадження у справах).

За результатами опрацювання отриманих документів складено 13 протоколів про ПМП на суму 15,5 млн. грн. та встановлено несплату митних платежів у сумі 639 тис. грн.

Разом з тим, значна частина запитів ґрунтується на результатах пошукової роботи, а напрацювання аналітичної складової вкрай мало є підставою для направлення запитів до уповноважених органів іноземних держав.

Стан розгляду справ про порушення митних правил.

Митницею розглянуто 117 справ про порушення митних правил та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу на суму 3 млн. грн. Стягнуто штрафів, накладених митницею, на суму понад 1 млн. грн.

Водночас за результатами розгляду справ про порушення митних правил судом винесено рішення про закриття провадження у 77 справах про порушення митних правил на загальну суму 28 млн. грн.

Стан боротьби з контрабандою наркотиків та зброї.

В зоні діяльності Львівської митниці відсутні факти виявлення упродовж 2021 року незаконного переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у пунктах пропуску через державний кордон України:

«Спільниця - Кросценко» м/п «Смільниця»; «Угринів - Долгобичув» м/п «Угринів»; «Грушів - Будомєж» м/п «Яворів»; «Львів» м/п «Львів-аеропорт».

При цьому, виявлення у п/п «Грушів - Будомєж» 09.01.2020 - 62 800 таблеток з вмістом прекурсору «псевдоефедрин» та 26.02.2020 - 20 кг наркотичної речовини «гашиш» вказує на активне використання представниками оргзлочинності пунктів пропуску в зоні діяльності Львівської митниці для незаконного переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Упродовж липня - листопада 2021 року, митницею виявлено 54 факти незаконного переміщення через митний кордон України зброї, боєприпасів, вибухових речовин, спецзасобів (за аналогічний період 36 фактів). Із цієї кількості 96% випадків, виявлено за результатами пошукових заходів на м/п « Львів - поштовий».

До правоохоронних органів направлено 11 повідомлень про кримінальне правопорушення (за аналогічний період 2020 року направлено і 11 повідомлень).

Вказані показники свідчать про незадовільний стан протидії незаконному переміщенню наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, зброї, боєприпасів в автомобільних та залізничних пунктах пропуску через державний кордон України в зоні діяльності Львівської митниці.

Львівською митницею не забезпечено виконання вимог пункту 15 Порядку використання кінологічних команд у Державній митній службі України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 19.03.2021 № 161, стосовно падання інформації про усі випадки результативного використання службових собак у 3-денний строк до Департаменту боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил.

Крім цього, за інформацією, наданою Координаційно-моніторинговою митницею листом від 08.12.2021 № 7.9-1/12/4/1600, протягом листопада-грудня 2021 року оперативною групою співробітників Координаційно-моніторингової митниці у зоні діяльності Львівської митниці виявлено та припинено 157 фактів порушень митного законодавства України. По виявлених фактах складено протоколи про порушення митних правил на загальну суму 3,82 млн. грн.

Викладені вище факти свідчать про незабезпечення ОСОБА_1 виконання завдань, встановлених на строк випробування на посаді начальника Львівської митниці, а саме завдання № 2: «Контроль за здійсненням заходів з протидії контрабанді та порушенням митних правил, контроль в напрямку запобігання, виявлення та припинення незаконному переміщенню через митний кордон України, товарі в, транспортних засобів, вжиття оперативних заходів реагування та виявлення правопорушення законодавства з питань митної справи».

Крім цього, безпосереднє виконання вказаних завдань щодо протидії контрабанді та порушенням митних правил, відповідно до функціональних повноважень мало бути здійснено начальником, управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці Володимиром Качмарським (з 30.09.2021 по 07.11.2021 був тимчасово переведений на посаду начальника управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці, з 08.11.2021 призначений на цю посаду з укладанням контракту), в тому числі згідно із завданнями, визначеними контрактом.

Відповідно до частини шостої статті 35 Закону України «Про державну службу», суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини, першої статті 87 нього Закону. Суб`єкт призначення

Пропозиції: відповідно до Вашого рішення, з метою дотримання законодавства про державну службу та строків, визначених частиною шостою статті 35 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-УШ «Про державну службу», доручити Департаменту по роботі з персоналом:

1. На підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 2 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв`язку зі встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробовування, направити відповідні матеріали Міністерству фінансів України для погодження припинення служби та звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Львівської митниці шляхом розірвання контракту про проходження державної служби.

2. Вжити заходів щодо доведення до відома ОСОБА_1 попередження про звільнення із займаної посади у відповідності до частини шостої статті 35 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-УШ «Про державну службу» та на підставі статті 91 Закону України «Про державну службу.

3. Підготувати відповідний проект наказу про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Львівської митниці шляхом розірвання з останнім контракту про проходження державної служби у зв`язку з встановленням його невідповідності займаній посаді протягом строку випробування.

4. Направити до Львівської митниці викладену вище інформацію про неналежний стан роботи цієї митниці в напрямку протидії контрабанді та порушенням митних правил з метою перевірки повноти виконання завдань та ключових показників, визначених контрактом, з боку начальника управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Львівської митниці Володимира Качмарського , та прийняття управлінського рішення, передбаченого законодавством».

З наведеного, на переконання колегії суддів слідує, що викладені директором департаменту висновки щодо незабезпечення ОСОБА_1 виконання завдання № 2, встановленого на строк випробування на посаді начальника Львівської митниці, за відповідний період, є поверхневими та невмотивовані і необґрунтовані належним чином, в тому числі не аргументовано доведеність причинно-наслідкового зв`язку між зазначеними недоліками в роботі Львівської митниці та неналежним виконанням саме позивачем своїх посадових обов`язків, як її начальником, на чому, також було правильно звернуто увагу і судом першої інстанції.

Тож, наведені в доповідній записці Департаменту по роботі з персоналом Дермитслужби від 14.12.2021 № 12-02/822 обставини є не доведеними, а висновки щодо допущених позивачем недоліків в роботі є необґрунтованими.

Ураховуючи те, що відповідачем-1 ані під час розгляду даного спору в суді першої інсатнції, ані під час апеляційного розгляду, так і не було надано належних та достатніх доказів здійснення оцінки виконання позивачем завдань, встановлених на строк випробування, за період з січня по травень 2022 року і у вищенаведеному наказі відсутні посилання на відповідні доповідні записки, з огляду на що, при прийнятті наказу від 16.05.2022 № 444-о «Про звільнення ОСОБА_1 », не враховано якість роботи ОСОБА_1 за вказаний період, що є порушенням порядку випробування, встановленого ст. 35 Закону України «Про державну службу», тим самим, висновки відповідача про встановлення невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді начальника Львівської в межах строку випробовування є, необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інсатнції про те, що є протиправним та підлягає скасуванню в судовому порядку наказ Державної митної служби України від 16.05.2022 № 444-о «Про звільнення ОСОБА_1 », а також прийнятого в подальшому після закінчення тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 похідного наказу від 10.08.2022 № 720-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Тому, наявні підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Львівської митниці з 11.08.2022.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки днем звільнення позивача є 10.08.2022, а справа вирішена по суті судом першої інстанції 01.12.2022, на користь позивача слід стягнути суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 11.08.2022 до 01.12.2022.

Апелянтом не було постановлено під сумнів період розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Під час апеляційного розгляду, строною апелянта було надано та звернуто увагу на лист Львівської митниці від 01.12.2021 № 7.4-1/20-06/4/ 13683 , втім, сторона позивача наголосила на тому, що саме за ініціативою позивача та за його підписом до митних органів Республіки Польща було направлено лист від 01.12.2021 № 7.4-1/20-06/4/ 13683 на який було надіслано відповідь митних органів Республіки Польща (лист від 27.05.2022 № 0201-ЮМ.541.22.2022.2.RLM) щодо вивезення товарів з території Республіки Польща транспортними засобами, а також, саме позивачем за вказаним фактом було ініційовано проведення перевірки та притягнення службових осіб до відповідальності. Сторона відповідача під час апеляційного розгляду не було спростовано вказаних обставин.

Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що: 1) всупереч вимог частини першої статті 77 КАС України, відповідачем-1 так і не було доведено у встановленому чинним законодавством порядку підстав для продовження строку випробувального періоду позивача, не надано доказів, які б слугували підставою для продовження строку випробування, не надано доказів здійснення оцінки виконання позивачем завдань, встановлених на строк випробування та, відповідно, не враховано якість роботи/результати позивача за вказаний період, що є порушенням порядку випробування, встановленого ст. 35 Закону України «Про державну службу»; 2) відповідач-1 в апеляційній скарзі зазначає, що завдання, встановлені на строк випробування та завдання, передбачені у контракті про проходження державної служби не є тотожними та відображають різну мету визначення та кінцевий результат, проте, як вбачається з положень Завдань на строк випробування на посаді начальника Львівської митниці, затверджених Головою Держмитслужби 27 липня 2021 року та завдань, визначених Контрактом № 8 про проходження державної служби від 26.07.2021, захід № 2 Завдань та завдання Контракту є тотожними й такими, що мають у собі однакову мету та направлені на досягнення однакового результату; 3) для правильного вирішення спору слід було дослідити обсяг посадових обов`язків за посадою, яку займав позивач, та чи відповідали надані позивачу завдання на час випробувального терміну його посадовим обов`язкам та чи є його особистою відповідальністю, на що, судом першої інстанції встановлено, що станом на листопад 2021 року, виконання завдань позивачем на посаді начальника Львівської митниці було погоджено з боку відповідних структурних підрозділів Держмитслужби та Головою Держмитслужби; 4) службові документи, що покладено в основу для звільнення позивача з посади, підготовлені без проведення службового розслідування з боку керівництва Держмитслужби та фактично тільки на підставі Довідки структурного підрозділу Держмитслужби - Департаменту боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, будь-які тематичні та інші перевірки щодо виконання обов`язків позивача не проводились (позивача протягом періоду виконання обов`язків начальника Львівської митниці не було притягнуто до жодного виду дисциплінарної, адміністративної або іншої відповідальності, відсутні будь-які догани, попередження, тощо), а фактичні обставини, викладені у службових документах загалом стосуються статистичних показників роботи Львівської митниці, жодні висновки не підтверджуються достатніми та допустимими доказами; 5) відповідачем-1 не надано доказів здійснення належної та системної оцінки виконання позивачем завдань, встановлених на строк випробування, за період з січня по травень 2022 року і у вищенаведеному наказі відсутні посилання на відповідні доповідні записки. Судом першої інстанції встановлено, що при прийнятті наказу Держмитслужби від 16.05.2022 №444-о «Про звільнення ОСОБА_1 » жодним чином не враховано якість роботи позивача за вказаний період, що є порушенням порядку випробування, встановленого ст. 35 Закону України «Про державну службу»; 6) висновки відповідача-1 про встановлення невідповідності позивача займаній посаді в межах строку випробування є необгрунтованими та недоведеними.

За наслідком апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції, та лише відтворюють/підтримують позицію відповідача, викладену під час розгляду даного спору в суді першої інстанції, проте, не вказують у чому саме полягає неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права чи що саме неповно було досліджено судом та не враховано/не оцінено в оскаржуваному рішенні.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до норм ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної митної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 грудня 2022 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 22.05.2023.