Справа № 520/25364/21
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2023-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року

м. Київ

справа №520/25364/21

адміністративне провадження № К/990/8290/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023 (колегія суддів у складі: Кононенко З. О., Мінаєвої О. М., Калиновського В. А.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за № 408 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

- зобов`язати уповноважену Генеральним прокурором кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офіс Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання прокурором (прокурором Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області) ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів);

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 2721к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) з 22.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області (рівнозначній посаді - прокурора Дергачівської окружної прокуратури Харківської області) з 22.10.2021;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату поновлення на посаді, виходячи із його середньоденного заробітку у розмірі 1767,26 грн;

- звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки фактично переглянула раніше прийняте першою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту та наново розглянула заяви щодо наявності істотних обставин, які вплинули на результати тестування, тоді як в основу прийнятого першою кадровою комісією рішення щодо призначення нової дати тестування покладені не тільки підстави, зазначені в письмових заявах прокурорів, але й проведена членами комісії перевірка та аналіз обставин проходження атестації прокурорами. Позивач звернув також увагу суду, що першою кадровою комісією не приймалось рішення про неуспішне проходження ним атестації, а тому позивачу було призначено нову дату складання іспиту і відповідне рішення першої кадрової комісії наразі є чинним та не скасовано. Отже, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також наказ керівника Харківської обласної прокуратури про звільнення позивача є незаконними та підлягають скасуванню.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивач у період з 30.05.2013 по 22.10.2021 працював в органах прокуратури та до 22.10.2021 обіймав посаду прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області, що підтверджується записами в трудовій книжці серії НОМЕР_1 .

У зв`язку із набранням чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 84 бали при прохідному - 93.

Зазначені результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису.

У подальшому позивач засобами електронного зв`язку звернувся з письмовою заявою до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся у зв`язку із неналежною роботою комп`ютерної техніки.

Листом від 19.11.2020, який був скерований на електронну адресу ОСОБА_1 , Перша кадрова комісія повідомила, що заяву ОСОБА_1 задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

У подальшому, Перша кадрова комісія проколом від 20.11.2020 № 12 прийняла рішення призначити для позивача відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички за наявності фактичного підтвердження обставин, які істотно вплинули на об`єктивний результат тестування.

З огляду на зазначене, Перша кадрова комісія вирішила внести ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Про дату складання іспиту та включення до графіку для проходження відповідного іспиту позивача повідомлено не було, інформації щодо місця та дати складання вказаного іспиту не було розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

ОСОБА_1 звернувся до Офісу Генерального прокурора із заявою від 23.11.2020 № 235109-20 про повторне включення його до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички.

Відповіді на вказане звернення позивач не отримав.

Натомість, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 421 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», а наказом від 16.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У подальшому, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято протокольне рішення № 1 від 09.08.2021 про звернення до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що без вивчення матеріалів на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх не можливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Після отримання матеріалів атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, 19.08.2021 (протокол № 3, 62 питання порядку денного) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, П`ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації було, зокрема, встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

Твердження ОСОБА_1 щодо невірного визначення інструментом «Psymetrics» результатів тестування, комісією до уваги не прийнято, оскільки тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

П`ятнадцятою кадровою комісією у протоколі № 11 від 13.09.2021 року (36 питання порядку денного) зафіксовано результати розгляду заяв від прокурорів (у тому числі, і від позивача), які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу та підставі чого ОСОБА_1 включено до списку прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 408 від 13.09.2021 позивач визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 84 бали з прохідних 93

На підставі вказаного рішення, наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 2721к від 20.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 22.10.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за № 408 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 2721к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 22.10.2021 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області з 23.10.2021. Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 11.08.2022 в сумі 70020,00 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача в органах прокуратури на посаді прокурора Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області з 23.10.2021 та в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що ані Закон № 113-ІХ, ані Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Суд зазначив, що Першою кадровою комісією розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано. Суд вважав, що П`ятнадцята кадрова комісія мала визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача. Натомість, П`ятнадцята кадрова комісія без урахування чинного рішення першої кадрової комісії, оформленого протоколом № 12 від 20.11.2020, прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 19.08.2021 (протокол № 3) та від 13.09.2021 (протокол № 11) діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, внаслідок чого позбавила позивача можливості скласти вказаний іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке, з огляду на викладені висновки суду, є протиправним. Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 408 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації позивачем є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Враховуючи наведене суд першої інстанції вважав, що наслідком скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 408 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації позивачем є призначення кадровою комісією нової дати складання іспиту позивачем у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Таким чином, суд дійшов висновку, що позовна вимога про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити позивачу новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволенню не підлягає.

Оскільки судом визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 408 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, як передумови звільнення позивача з посади, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ № 2721к від 20.10.2021, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.

Крім того, суд першої інстанції встановив, що період вимушеного прогулу позивача з 25.10.2021 по 11.08.2022 складає 200 робочих днів. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 70 020,00 грн включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 скасовано та прийнято постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, передбачає, що кожен з етапів атестації закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім єдиного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації. Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення стосовно позивача, не було правових підстав. З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ухваливши оскаржуване рішення П`ятнадцята кадрова комісія діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні.

Також суд зазначив, що наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, свідчить про те, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню також не підлягають. За наведених обставин відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункти 3, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у взаємозв`язку з пунктами 1, 4 частини другої статті 353 КАС України.

На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України позивач зазначає, що постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023 прийнята з неправильним застосуванням судом апеляційної інстанцій норм матеріального права, а саме: статей 11, 16, 51 (частина перша пункт 9) Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), пунктів 6, 14, 19 (підпункт 2) розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин та в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021 № 1554-IX (далі - Закон № 1554-IX), пунктів 3, 4, 7 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ, пунктів 1, 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) та пунктів 11, 16 (абзаци 1, 2) Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання їх застосування у сукупності та взаємозв`язку у подібних правовідносинах.

Крім того, скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 14 розділу ІІ «Прикінцеві перехідні положення» Закону № 113-IX в частині обов`язковості та безальтернативності ведення відео- аудіозапису атестації прокурорів, адже його відсутність, на думку скаржника, є грубим порушенням процедури атестації збоку членів кадрових комісій та робочих груп, і як наслідок цього є визнання протиправними та скасування прийнятих кадровими комісіями рішень, у тому числі оскаржуваного, якими фактично ще й переглянуті рішення інших кадрових комісій без повноважень на це.

Також посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм Порядків № 221 та № 233 в частині можливості залучення до атестації прокурорів осіб, які не є членами кадрової комісії чи робочої групи, сторонніх підприємств, установ чи організацій.

Посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 за № 1-р(ІІ)/2023, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду України щодо застосування пункту 6, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у взаємозв`язку з положеннями статей 11, 16, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Крім того, позивач вважає, що рішення суду апеляційної інстанції прийнято з порушенням норм процесуального права, а саме: статей 2, 6, 9, 73-77, 79, 90, 242 КАС України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи (зокрема, наявність чи відсутність аудіо- відеозапису атестації позивача, її необхідність та обов`язковість), адже суд апеляційної інстанції не дослідив зібрані у справі докази всебічно, у їх сукупності та взаємозв`язку, та встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів. На його думку, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2022 відповідає закону.

Також, на думку скаржника, рішення суду апеляційної інстанції у порушення вимог статей 2, 6, 9, 73-77, 79, 90, 242 КАС України ґрунтується виключно на перенесенні до спірних правовідносин, без всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин цієї конкретної справи за його позовом, окремих правових висновків Верховного Суду, що викладено, окрім іншого у постановах Касаційного адміністративного суду від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а та від 26.01.2023 у справі № 560/15371/21. Скаржник зазначає, що Верховний Суд до теперішнього часу не приймав жодних рішень у зразкових справах подібної категорії, а тому з огляду на визначені процесуальним законодавством завдання адміністративного судочинства правові висновки у вказаних постановах суду касаційної інстанції, на його думку, не могли бути беззаперечно перенесені до спірних правовідносин судом апеляційної інстанції. Наголошую, що справа за його позовом не є типовою, а усі її обставини потребують повному з`ясуванню справедливим, безстороннім та неупередженим судом відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства.

Позиція інших учасників справи

Офіс Генерального прокурора у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Рух касаційної скарги

08.03.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.03..2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 520/25364/21.

Ухвалою Верховного Суду від 14.03.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023.

Ухвалою Верховного Суду від 22.05.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії та застосування пунктів 16-19 розділу I Закону № 113-1X, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 160/22578/21, від 24.12.2022 у справах № 160/21174/21, № 500/7878/21, № 580/9908/21, № 500/8296/21, № 560/16514/21, 21.02.2023 у справі № 420/23667/21 та багатьох інших.

Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону № 113-ІХ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

Частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру», в редакції до внесення змін Законом № 113-ІХ, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).

Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За змістом пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 24.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 500/8296/21, № 560/16514/21 та № 580/9908/21 та ін.

Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12, за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним до комісії після завершення проходження тестування, вирішено призначити новий час та дату для складання цього іспиту. Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Судами попередніх інстанцій у цій справі встановлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії з проханням надати можливість на перездачу другого етапу тестування він звернувся після складення іспиту.

Протокол Першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12 не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як-то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений ОСОБА_1 таким, що відбувся.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відтак, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім єдиного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас, у ситуації позивача, Перша кадрова комісія такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, не прийняла, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.

У подальшому, Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже, у спірних відносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

У подальшому, як встановлено судом апеляційної інстанції, наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», що розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Із метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

З системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.

П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачкою другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

У контексті наведеного Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про помилковість висновку суду першої інстанції щодо обов`язкового врахування П`ятнадцятою кадровою комісією протокольного рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12, оскільки воно не може переважати нормативно визначену заборону повторного проходження відповідного етапу атестації після його завершення.

Доводи позивача про те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є протиправним, оскільки члени не були присутні 06.11.2020 під час складання іспиту ОСОБА_1 , Верховний Суд вважає безпідставними, оскільки, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

Відтак склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації, не впливає на отриманий ним результат тестування.

Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Отже, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення стосовно позивача, не було правових підстав.

Зважаючи на вказане, ухваливши оскаржуване рішення, яке є предметом цього позову, П`ятнадцята кадрова комісія діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, свідчить про те, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню також не підлягають.

За наведених обставин відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які є похідними.

Також колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону № 113-IX та Порядку № 221, та окрім того, є процедурним, а тому Верховний Суд відхиляє доводи позивача щодо порушення принципу легітимного очікування, оскільки воно можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірним, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

Крім того, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-IX, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

Щодо доводів позивача про те, що в оскаржуваному наказі про звільнення відсутнє будь-яке посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а позивача звільнено за зовсім іншою нормою матеріального права, а саме: підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, ніж попереджено, Верховний Суд зазначає таке.

Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справі № 640/1218/21, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 20.10.2021 у справі № 280/25298/19, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Правова позиція Верховного Суду, висловлена у цих постановах полягає в тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

Зауважимо також, що Верховний Суд у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25.09.2019) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).

Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то, за текстом постанови Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 «Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

Треба зауважити, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, текст якої написаний вище, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15.06.2021 № 1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З уваги на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ колегія суддів констатує, що: набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 08.02.2023 у справі № 120/15902/21-а.

Щодо посилання скаржника на рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 за № 1-р(ІІ)/2023 та твердження про відсутність висновку Верховного Суду України щодо застосування пункту 6, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у взаємозв`язку з положеннями статей 11, 16, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, Верховний Суд зазначає таке.

Колегія суддів приймає до уваги те, що Конституційний Суд України рішенням від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Водночас, за змістом цього рішення, пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення, тобто з 01.03.2023.

Відповідно до частини другої статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Аналогічне положення міститься у статті 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017. Окрім того, у статті 97 цього Закону визначено, що Конституційний Суд України у рішенні, висновку може встановити порядок і строки їх виконання.

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Верховної Ради України «Про чинність Закону України «Про Рахункову палату», офіційного тлумачення положень частини другої статті 150 Конституції України, а також частини другої статті 70 Закону України «Про Конституційний Суд України» стосовно порядку виконання рішень Конституційного Суду України (справа про порядок виконання рішень Конституційного Суду України) від 14.12.2000 (справа № 1-31/2000) визначено, що рішення Конституційного Суду України мають пряму дію.

Таким чином, аналіз норм розділу ХІІ Конституції України («Конституційний Суд України») та Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 дає підстави дійти висновку про те, що рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію в часі та застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення Конституційним Судом України, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення Конституційного Суду України.

Тобто, рішення Конституційного Суду України поширюється на правовідносини, які виникли після його ухвалення, а також на правовідносини, які виникли до його ухвалення, але продовжують існувати (тривають) після цього. Водночас чинним законодавством визначено, що Конституційний Суд України може безпосередньо у тексті свого рішення встановити порядок і строки виконання ухваленого рішення.

Відповідний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.11.2020 № 4819/49/19.

З огляду на викладене, рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 не поширюється на спірні правовідносини у цій справі, які виникли та припинилися до ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.05.2023 у справі № 640/1818/20, від 09.05.2023 у справі № 160/6240/20, від 11.05.2023 у справі № 260/1917/20.

Доводи касаційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права фактично зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновку суду апеляційної інстанції і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судом обставин справи, встановлених у процесі її розгляду. Разом з тим, суд касаційної інстанції наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення суду апеляційної інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, що стосуються предмету спору, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції виконано всі вимоги процесуального законодавства, всебічно перевірено обставини справи, вирішено справу відповідно до норм матеріального права, постановлено обґрунтоване рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, внаслідок чого касаційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2023 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко А.В. Жук Н.М. Мартинюк