Справа № 240/19594/22
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2023-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/19594/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шуляк Любов Анатоліївна

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

22 травня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (далі - позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся із позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Розроблення проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Реконструкція майнового комплексу Житомирського обласного ліцею Житомирської обласної ради за адресою: м. Житомир, вул. Коростишівська, 15 (Код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)", 10468300 UAH, 45454000-4, ДК021, 1, роботи за ідентифікатором UA-2021-11-25-014831-а.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 09.12.2022 позов задоволено повністю.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що в ході розгляду даної справи не знайшли свого підтвердження висновки відповідача щодо встановлених порушень, тому такі вимоги контролюючого органу є безпідставними.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що пропуск позивачем строку звернення до суду встановленого ч. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), при цьому позивачем не наведено поважних причин пропуску строку.

Також вказано на допущення позивачем порушень, а саме: невірно визначено предмет закупівлі, не оприлюднено в електронній системі закупівель документи, замовник не звертався до ДП "ПРОЗОРРО" за технічною підтримкою у зв`язку з неможливістю оприлюднити документи, не надання переможцем торгів банківської гарантії забезпечення виконання договору, при цьому наявність форс мажорних обставин жодним чином не спростовує виявлених порушень.

Вказано, що запропонований Офісом в оскаржуваному висновку шлях усунення порушень є правомірним та жодним чином не суперечить вимогам чинного законодавства.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою суду від 06.02.2023 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

05.07.2022 на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби України №74 від 05.07.2022 розпочато моніторинг в системі електронних закупівель по закупівлі Розроблення проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Реконструкція майнового комплексу Житомирського обласного ліцею Житомирської обласної ради за адресою: м. Житомир, вул. Коростишівська, 15 (Код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція)" , 10468300 UAH, 45454000-4, ДК021, 1, роботи за ідентифікатором UA-2021-11-25-014831-а, щодо дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю (в тому числі повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про ефективне використання державних коштів" від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), (далі - Постанова №710), відповідність тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності забезпечення виконання зобов`язань за договором.

26.07.2022 за результатами проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби України складено висновок про результати закупівлі UA-2021-11-25-014831-а про порушення позивачем законодавства, а саме:

- за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 4 Закону, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону в частині заповнення назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частини 16 статті 29 Закону, пункту 3 частини першої статті 31 Закону;

- за результатами аналізу питання своєчасності забезпечення виконання зобов`язань за договором встановлено порушення частини 6 розділу VI тендерної документації, частини 1 статті 548 Цивільного кодексу України.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення, зокрема розірвати договір від 28.12.2021 №84/21/ПР на суму 10 467 111,60 грн шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

29.07.2022 позивачем надано заперечення на висновок моніторингу, проте вони не були прийняті до уваги контролюючим органом, про що повідомлено позивача 25.08.2022.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

В апеляційній скарзі скаржником вказано про пропуск позивачем строку звернення до суду, встановленого ч. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII, при цьому зазначено, що позивачем не наведено поважних причин пропуску строку.

Стосовно таких тверджень скаржника колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої та другої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно із частиною третьою статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель, протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Тобто, десятиденний строк оскарження висновку розпочинається з дня його оприлюднення.

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник має право, в тому числі, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно матеріалів справи, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати закупівлі UA-2021-11-25-014831-а був оприлюднений 26.07.2022, строк його оскарження закінчився 09.08.2022.

Разом з тим, 29.07.2022 позивачем опубліковано в електронній системі закупівель лист №03.3-1574 про надання аргументованих заперечень на висновок моніторингу закупівлі.

Згідно ч.9 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Тобто у разі надання аргументованих заперечень, контролюючий орган за результатами їх розгляду може підтвердити чи не підтвердити факт усунення порушень.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.08.2022 відповідачем в електронній системі закупівель зазначено, що виявлені в ході проведення моніторингу процедури закупівлі позивачем не усунуто.

Отже, до 25.08.2022 позивач мав легітимні очікування, що його аргументовані заперечення можуть бути прийняті до уваги контролюючим органом, що виключить необхідність судового оскарження висновку моніторингу.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що строк оскарження пропущено з поважних причин, про що також зазначено судом першої інстанції в ухвалі від 09.12.2022, якою поновлено пропущений строк звернення до суду.

Щодо висновків органу державного фінансового контролю про встановлених порушень, суд зазначає наступне.

Положенням п. 14 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 6 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Пунктом 2 частини 2 статті 4 Закону № 922-VIII передбачено, що у річному плані повинна міститися така інформація: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Аналогічна вимога передбачена й пунктом 2 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII при розміщенні оголошення про проведення відкритих торгів.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Органом державного фінансового контролю вказано про порушення даних норм, зокрема в частині заповнення назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі.

Згідно з технічним завданням "Завдання на проектування", які викладені у Додатку 2 до тендерної документації, замовником визначено три стадії проектування: ескізний проект, проект (затверджувальна стадія) та робоча документація.

Результатом виконання Договору згідно пункту 1.4 проекту договору, який викладно у додатку 7 до тендерної документації, є передана Підрядником проектна документація, склад та зміст якої визначається чинними державними та відомчими стандартами або іншими нормативно-правовими актами, які регулюють порядок виконання цих робіт та цим Договором.

У річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів Замовником визначено предмет закупівлі за ДК 021:20-4 Реконструкція.

Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 № 708 (далі Порядок №708) встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Відповідно до п.4 Порядку №708 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 № 301.

Національний класифікатор "Єдиний закупівельний словник" (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Єдиний закупівельний словник складається з основного та додаткового словників, які є автентичними перекладами CPV, у редакції додатка I до Регламенту ЄС № 2195/2002 Європейського Парламенту і Ради та поправок до додатка I згідно з Регламентом Комісії ЄС № 213/2008.

В основному та додатковому словниках назви продукції та послуг - предметів закупівель, а також описи їхньої призначеності чи додаткових характеристик мають англійські відповідники.

CPV складається з основного словника і додаткового словника.

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

За основним словником ДК 021:2015 проектування зазначене як послуга. Однак за додатковим словником проектування та будівництво містяться під одним абетково-цифровим кодом у секції І "Додаткові характеристики будівництва/робіт" групи А "Характеристики будівництва/робіт", а саме: ІА01-9.

Отже, у будь-якому випадку предмет закупівлі для проектування слід визначати як роботи, і вирішальним є об`єкт будівництва.

Об`єкт будівництва це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури згідно з ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затвердженого наказом Мінрегіону України від 04.06.2014 № 163.

При визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт замовники мають керуватися даними кошторису (кошторисного розрахунку на весь об`єкт будівництва).

В даному випадку, фінансування проектних робіт здійснюється за КЕКВ - 3142 - Реконструкція та реставрація інших об`єктів.

Згідно Інструкції щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 12.03.2012р. №333 до коду 3142 "Реконструкція та реставрація інших об`єктів" відносяться:

1) видатки на реконструкцію та модернізацію інших об`єктів (у тому числі з елементами реставрації) або їх складових частин, що не включені до коду 3141;

2) видатки на технічне переоснащення діючих підприємств (за винятком придбання обладнання і предметів довгострокового користування);

3) видатки на розширення діючих підприємств;

4) видатки на придбання будівельних матеріалів за рахунок коштів, що передбачаються на реконструкцію (у тому числі з елементами реставрації) і використовуються в процесі робіт;

5) видатки на придбання обладнання, що підлягає встановленню, а саме: готові до встановлення будівельні конструкції і деталі, до них належать: металеві, залізобетонні і дерев`яні конструкції, збірні елементи, обладнання для опалювальної, вентиляційної, санітарно-технічної систем, обладнання та меблі, що потребують монтажу і передбачаються до встановлення (тобто те, що існує тільки вмонтованим, убудованим);

6) виготовлення проектно-кошторисної документації на реконструкцію (у тому числі з елементами реставрації) будівель, споруд і об`єктів та виконання супровідних робіт, які відповідно до державних будівельних норм є складовою частиною загальної вартості зазначених робіт;

7) видатки на найм транспорту для виконання робіт з реконструкції інших об`єктів (у тому числі з елементами реставрації).

Таким чином визначення коду предмету закупівлі проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: Розроблення проектно-кошторисної документації по об`єкту: "Реконструкція майнового комплексу Житомирського обласного ліцею Житомирської обласної ради за адресою: м. Житомир, вул. Коростишівська, 15 (Код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція)" не суперечить вимогам пункту 2 частини 2 статті 4 та пункту 2 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.

Щодо порушень частини 16 статті 29, пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону № 922-VIII, частини 5 розділу ІІІ тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (протокол від 25.11.2021 №419) переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Частиною 16 статті 29 Закону № 922-VIII встановлено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, моніторингом встановлено, що повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Укржитлопроект" оприлюднене в електронній системі закупівель 15.12.2021. При цьому, станом на дату проведення моніторингу переможцем торгів не оприлюднені документи відповідно до статті 17 Закону № 922-VIII.

24.12.2021, замовником було отримано лист від переможця закупівлі - ТОВ "Укржитлопроект", в якому він повідомив про відсутність технічної можливості для завантаження у встановлений термін до електронної системи закупівель документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону та просив прийняти документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами у вигляді належним чином завірених копій та вважати вимоги ч. 6 ст. 17 Закону та ч. 5 Розділу ІІІ Додатку 3 тендерної документації виконаними.

Розглянувши даний лист, тендерним комітетом департаменту регіонального розвитку було вирішено прийняти документи, що підтверджують відсутність підстав визначених згаданими пунктами ст. 17 Закону у вигляді належним чином завірених копій та відповідно вважати вимоги ч. 6 ст. 17 Закону та ч. 5 Розділу ІІІ Додатку 3 тендерної документації виконаними, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету № РЛ-484 від 24.12.2021.

При цьому матеріалами справи підтверджується, що в ході проведення моніторингу, позивачем 11.07.2022 було надано відповідь на дане питання контролюючого органу та оприлюднені у системі надані ТОВ "Укржитлопроект" документи: повідомлення ТОВ "Укржитлопроект" № 101/ТД від 24.12.2021; довідка про відповідність переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" № 102/ТД від 24.12.2021; завірена копія довідки МВС про несудимість службової (посадової) особи ТОВ "Укржитлопроект" станом на 18.12.2021.

Відповідно до п.4 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання.

Відтак колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у зв`язку із наявністю поважних причин неможливості розміщення переможцем у встановлений строк в електронній системі закупівель документів відповідно до статті 17 Закону № 922-VIII, тендерний комітет правомірно ухвалив рішення прийняти ці документи у вигляді належним чином завірених копій та відповідно вважати вимоги ч.6 ст.17 Закону та ч.5 Розділу ІІІ Додатку 3 тендерної документації виконаними.

При цьому вказані дії не призвели до будь-яких зловживань чи порушення прав інших учасників процедури закупівлі, оскільки пропозиція ТОВ "Укржитлопроект" за результатом електронного аукціону визнана найбільш економічно вигідною, а позивачем доведено подання переможцем у встановлені строки необхідних документів.

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачені пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

Щодо порушення частини 6 розділу VI тендерної документації, частини 1 статті 548 Цивільного кодексу України колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 548 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 6 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" переможець процедури вносить забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 5% його вартості шляхом передачі електронного документа замовнику. Строк дії забезпечення виконання договору про закупівлю повинен бути протягом строку дії договору про закупівлю і спливає в момент закінчення строку дії укладеного договору.

Моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 01.04.2022 №3 сторони дійшли згоди продовжити строк дії договору до 31.12.2022, при цьому, відповідно до банківської гарантії № 24711/21-ГВ від 22.12.2021 строк дії гарантії по 01.04.2022 включно.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Також згідно із умовами розділу 10 договору №84/21/ПР від 28.12.2021, сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили (форс-мажор), які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). У цьому випадку виконання умов цього Договору відкладається на термін протягом якого будуть діяти такі умови.

Згідно матеріалів справи, листом від 01.04.2022 за №10 контрагентом за вказаним договором ТОВ "Укржитлопроект", повідомлено позивача про настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) за договором №84/21/ПР від 28.12.2021, які викликані військовою агресію російської федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ - є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), що підтверджено загальним офіційним листом Торгово- промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1.

Керуючись викладеними обставинами, які призводять до тимчасового невиконання зобов`язань за чинним договором, відсутності фінансування витрат, а також у зв`язку з тим, що банківська гарантія забезпечення виконання договору №84/21/ПР від 28.12.2021 припиняє свою дію, ТОВ "Укржитлопроект" листом від 01.04.2022 №10 запропоновано продовжити термін виконання робіт та термін дії вказаного договору до 31.12.2022, водночас надавши обґрунтування неможливості продовження терміну дії банківської гарантії № 24711/21-ГВ від 22.12.2021 забезпечення виконання договору про закупівлю. Окрім того, ТОВ "Укржитлопроект" запевнив, що ним будуть докладені усі зусилля для виконання при першій можливості своїх зобов`язань за договором та гарантував надати нову банківську гарантію забезпечення виконання договору після скасування воєнного стану в Україні.

Вказаний лист розміщений позивачем у електронній системі закупівель 22.07.2022 на запит контролюючого органу.

Лист ТПП від 28.02.2022 є належним підтвердженням впливу форс-мажорних обставин щодо даного зобов`язання.

Відтак судом першої інстанції вірно враховано, що станом на 01.04.2022 ТОВ "Укржитлопроект" доведено наявність обставин непереборної сили, які спричинили невиконання зобов`язання за договором в частині надання банківської гарантії забезпечення виконання договору.

При цьому, сторони договору №84/21/ПР від 28.12.2021 погодили, що у цьому випадку виконання умов цього договору відкладається на термін протягом якого будуть діяти такі умови, тобто до скасування воєнного стану.

Отже, рішення позивача продовжити термін дії договору №84/21/ПР від 28.12.2021 до 31.12.2022, з урахуванням зобов`язання ТОВ "Укржитлопроект" щодо надання банківської гарантії забезпечення виконання даного договору після скасування воєнного стану в Україні, не суперечить умовам договору та ч.1 ст.548 ЦК України.

Таким чином враховуючи, що висновки відповідача щодо встановлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель є необґрунтованими суд першої інстанції вірно вказав про безпідставність зобов`язання позивача усунути порушення законодавства зазначені у висновку.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.