Справа № 480/5004/22
Суддя: О.В. Соп'яненко
Дата ухвалення: 2023-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 травня 2023 року Справа № 480/5004/22
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Соп`яненка О.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області , третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "ФУД ТОРГ 2020" про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області (далі - позивач) звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач), третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "ФУД ТОРГ 2020" (далі - ТОВ "ФУД ТОРГ 2020"). Свої вимоги обґрунтовує тим, що 19.07.2022 Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-21-003783-с, яким зобов`язано замовника (Управління освіти Конотопської міської ради ) розірвати вже укладений до початку процедури моніторингу, договір про публічні закупівлі, який був укладений відповідно до норм Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач вважає вищезазначений висновок протиправним.
Просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2022-01-21-003783-с від 19.07.2022; стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.
Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якій проти позовних вимог він заперечує та зазначає, що порушення позивачем вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" підтверджує сам позивач у позові. Щодо відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ФУД ТОРГ 2020" через його невідповідність кваліфікаційному критерію відповідач наголосив у відзиві, що в пункті 3.1 додатку 2 до тендерної документації Замовника міститься вимога щодо надання копії аналогічного договору разом із копіями документів, що підтверджують факт його виконання. При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ "ФУД ТОРГ 2020" містяться копії аналогічних договорів від 30.11.2020 №3/2, від 19.11.2020 №2/2, від 27.01.2021 №6, від 18.01.2021 №4, в той час як документи на підтвердження їх виконання відсутні, що не відповідає вимогам пункту 3.1 додатку 2 до тендерної документації Замовника.
Просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
Пояснень від третьої особи на позовну заяву не надходило.
Вивчивши матеріали справи, судом встановлено, що позивачем було оголошено закупівлю за процедурою відкритих торгів товару: ДК 021:2015:15220000-6: риба, рибне філе та інше м`ясо риби заморожені. Переможцем процедури визначено ТОВ "ФУД ТОРГ 2020", з яким 22.02.2022 було укладено Договір №50, відповідно до якого ТОВ "ФУД ТОРГ 2020" зобов`язався у 2022 році поставити Управлінню освіти Конотопської міської ради Сумської області товари, зазначені в специфікації (хек, ментай, сайда), а замовник прийняти і оплатити такі товари (а.с. 9-11).
Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області в період з 11.07.2022 по 18.07.2022 проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок UA-2022-01-21-003783-с від 19.07.2022 (а. с. 12-14), в пункті 5 вступної частини якого як підставу для прийняття рішення про початок моніторингу вказано "виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель".
В пункті 1 Констатуючої частини "Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі" та п.2 Констатуючої частини "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства" оскаржуваного висновку вказано, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення Управлінням освіти Конотопської міської ради Сумської області:
1) вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" - у пункті 1 розділу Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації Замовника міститься посилання на нормативний акт, який втратив чинність 01 вересня 2021р., а саме на постанову Кабінету Міністрів України Про затвердження норм харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку від 22 листопада 2004 № 1591;
2) вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" - замовник у тендерній документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
В пункті 3 Констатуючої частини "Зобов`язання щодо усунення законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" оскаржуваного висновку вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).
Не погоджуючись з яким позивач звернувся до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
Статтею 19 Конституції України регламентовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі - Закон), в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно ч.1 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до п.3 ч.2 ст. 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, серед яких: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Твердження відповідача про те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "ФУД ТОРГ 2020" містяться копії аналогічних договорів від 30.11.2020 №3/2, від 19.11.2020 №2/2, від 27.01.2021 №6, від 18.01.2021 №4, але документи на підтвердження їх виконання відсутні, що не відповідає вимогам пункту 3.1 додатку 2 до тендерної документації Замовника, а тому на порушення вимог ст.31 Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ФУД ТОРГ 2020" не є обґрунтованими.
З довідки ТОВ "ФУД ТОРГ 2020" від 31.01.2022 №460 вбачається інформація про виконання аналогічних договорів від 30.11.2020 №3/2, від 19.11.2020 №2/2, від 27.01.2021 №6, від 18.01.2021 № 4, від 01.02.2021 № 8 (а.с.15). Враховуючи, не визначено обсяг та стадію виконання аналогічного договору та інших вимог до документів на підтвердження виконання такого договору, а у вказаній довідці міститься детальна інформація про дату та номер укладеного договору, предмет договору, суму договору, а також назву, місце знаходження, телефони замовників, доводи представника відповідача є необґрунтованими.
Отже, висновок відповідача про те, що учасник торгів ТОВ "ФУД ТОРГ 2020" не відповідав вимогам підпункту пункту 3.1 додатку 2 до тендерної документації позивача не знайшли своє підтвердження, у зв`язку з чим висновок відповідача про допущення позивачем вимог ст.31 Закону не може відповідати критеріям правомірності, визначених в ч.2 с.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Також, відповідач стверджує, що позивачем було допущено порушення абз.1 ч.3 ст. 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Враховуючи, що постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження норм харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку" від 22.11. 2004 №1591, на яку йде посилання в тендерній документації, втратила чинність 01.09.2011, відповідач у висновку стверджує, що позивачем допущено порушення зазначеного вище абз.1 ч.3 ст. 22 Закону.
Втім судом враховано, що відповідно до частини першої статті 24 Закону фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення і а оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Жодних посилань на незрозумілість тендерної документації, а також звернень від учасників торгів з приводу роз`яснень стосовно врахування ціни з врахуванням ПДВ відповідно до Постанови КМУ від 12.11.2004 №1591 "Про затвердження норм харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку" електронна система закупівель не містить. Також відсутня інформація про надходження скарг, зауважень до редакцій тендерної документації з цього приводу.
Окремо варто відмітити, що метою самого Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У свою чергу мета Закону розкривається через принципи здійснення публічних закупівель, до яких згідно із ч.1 ст.5 Закону належать: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Суд при вирішенні цього спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.
У той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій (саме у цьому пункті було посилання на неактуальний нормативно-правовий акт у тендерній документації) не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених зазначеною вище статтею 5 Закону.
У цій справі позивачем було дотримано основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, адже останні перебували в рівних умовах.
Враховуючи те, що зазначення неактуального нормативно-правового акта не було пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, не мало впливу на розгляд та оцінку тендерних пропозицій учасників та не впливало на подальші права та обов`язки замовника та потенційного учасника закупівлі, доказів на спростування зазначеного не надано, суд доходить висновку, що вказані доводи відповідача, викладені у висновку, не можна визнати такими, що впливають загалом на результати торгів, а відтак виявлений формальний недолік, не може слугувати самостійною підставою для розірвання укладеного за наслідками проведених торгів договору про закупівлю, адже відповідний захід впливу на замовника торгів є неспівмірним із виявленим недоліком оформлення процедур закупівлі.
Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд, вирішуючи спір виходить, зокрема з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховуючи співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем, приймаючи до уваги, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинити укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.
Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням, що може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання до договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок Держаудитслужби в цій частині не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками, та задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків.
Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного суду від 21 січня 2021 року по справі № 120/1297/20-а.
Отже, позовні вимоги є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача в рахунок повернення сплачений при подачі позову до суду судовий збір у розмірі 2481 грн.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов Управління освіти Конотопської міської ради Сумської області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області , третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФУД ТОРГ 2020" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2022-01-21-003783-с від 19.07.2022.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Соп`яненко