Справа № 420/9660/20
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2023-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/9660/20
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді -Вербицької Н.В.,
при секретарі -Абович Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Фоміна Андрія Ігоровича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся із позовною заявою до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Сьома кадрова комісія), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №5 Сьомої кадрової комісії від 06.07.2020 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794к про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Миколаївської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 31.08.2020 року;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення до дати фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує про незаконність рішення кадрової комісії, оскільки у рішенні кадрової комісії відсутня інформація щодо того, який орган створив цю кадрову комісію, а форма рішення не відповідає тій формі, яка затверджена Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221. Зазначає, що застосування кадровими комісіями при проходженні атестації позивачем Порядку №221, є безпідставним, оскільки такий встановлює більші вимоги, ніж встановлені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а також змінює предмет атестації шляхом збільшення, у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачено Законом. Позивач посилається на невмотивованість рішення сьомої кадрової комісії, оскільки таке не містить інформації, які саме матеріали атестації були досліджені і стали підставою для його прийняття. Також, позивач зазначає про невідповідність оскаржуваного наказу про звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення. Вказує про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання на пункт частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у наказі про звільнення є безпідставним.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 позовну заяву задоволено частково.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2021 рішення суду першої інстанції змінено. Викладено абзаци четвертий та п`ятий його резолютивної частини в наступній редакції: «Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 01.09.2020. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 28.01.2021 в сумі 103320,88 грн.». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін (а.с.6-20 т.3).

Постановою Верховного Суду від 16.11.2022 року касаційні скарги Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2021 року у справі №420/9660/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції Одеського окружного адміністративного суду (а.с.119-134 т.4).

За результатами нового розгляду рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19.02.2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, адвокат Фомін А.І. в інтересах позивача подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування норм матеріального права, та через невідповідність висновків суду фактичним обставина, та просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції здійснив спробу аргументувати спірне рішення Сьомої кадрової комісії №5 від 06.07.2020 року за відсутності такої аргументації безпосередньо у самому рішенні кадрової комісії. Апелянт зазначає, що спірне рішення Сьомої кадрової комісії не містить буд-яких конкретних доказів невідповідності позивача рівню професійної компетентності, етики та доброчесності, а містить лише посилання на наявність у комісії обґрунтованих сумнівів у відповідності позивача таким критеріям, при тому, що законодавство не визначає чіткий перелік вимог компетентності прокурора, який би дозволив зробити однозначний висновок про відповідність чи невідповідність позивача саме цим встановленим законодавством вимогам до професійної компетентності.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач з 2013 року працював в органах прокуратури та з 06.02.2017 року обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області.

Наказом Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», позивача звільнено з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020 року.

Підставою для винесення зазначеного наказу стало рішення кадрової комісії №7 від 06.07.2020 року №5 та лист Генерального прокурора від 11.08.2020 року №07/1/1-2249вих - 20.

З Рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року вбачається, що під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. В Рішенні зазначено:

«На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором Комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Прокурор неправильно вирішив практичне завдання, прийшов до помилкового висновку про неможливість розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у відсутність підозрюваного, не вказав про можливість розгляду такого клопотання у випадку оголошення підозрюваного в міжнародний розшук та не надав оцінки тому, що ухвала слідчого судді про дозвіл на затримання з метою приводу була постановлена сім місяців тому.

Відповідно до п.4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

За вказаних обставин, Комісія прийшла до висновку, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію».

Позивач, вважаючи Рішення №5 Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06.07.2020 року та наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794к протиправними, звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, Верховний Суд зазначив, що в матеріалах справи містяться матеріали атестації позивача (практичне завдання та виконання практичного завдання), за результатами дослідження яких Кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження прокурором атестації. Враховуючи положення п.3 ч.2 ст.2 КАС України, суд не втручаючись у дискреційні повноваження комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, повинен був дослідити атестаційні матеріали, які стали підставою для прийняття спірного рішення та з`ясувати чи дійсно вони спростовують висновки комісії.

Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Враховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справу №420/9660/20 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Також Верховний Суд зазначив про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, оскільки звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

В ході нового розгляду справи, суд першої інстанції вірно визначив обсяг того нормативно-правого регулювання, яке підлягає застосуванню для вирішення даного спору та визначено Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі - Закон №113-ІХ), Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (зі змінами) (далі - Порядок №233), Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (надалі - Порядок №221),

Так, статтею 7 Закону №1697-VII (в редакції Закону №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону Закон №1697-VII (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (п.9).

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Як вже зазначено вище, до звільнення позивач обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області.

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №221 позивач подав заяву про намір проходження атестації, що не заперечується сторонами.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.13 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №223 атестація прокурорів включає такі етапи: - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Позивачем успішно складені іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та він допущений та етапу проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до п.11 розділу IV Порядку №221 дослідження матеріалів атестації здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Пунктами 13-17 розділу IV Порядку №221 встановлено, що співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

06.07.2020 року Сьома кадрова комісія прийняла рішення №5 про неуспішне проходження прокурором атестації, в якому зазначено, що вказане рішення ухвалене з урахуванням проаналізованих матеріали атестації та враховуючи пояснення прокурора (а.с.43-44 т.1).

Пунктами 4-6 розділу V Порядку №221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішне пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки норми Закону №113-ІХ, які визначають першочергові заходи із реформи органів прокуратури, не мають систематичного характеру, і встановлена в межах реформування переатестація відбувається одноразово, то вказаний Закон у цьому випадку є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому передбачена п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII така підстави для звільнення, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, застосовується саме у розумінні результатів цієї переатестації, а не як норма, яка визначає загальні підстави для звільнення.

З цих підстав суд першої інстанції відхилив доводи позивача про те, що його звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII без визначення конкретної підстави (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Колегія суддів погоджується з правильністю такої оцінки доводам позивача щодо неправомірності застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII в якості правової підстави для звільнення позивача при наявності рішення Сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки висновок про правильність застосування цієї норми Закону №1697-VII при звільненні прокурора відносно якого прийнято кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації вказано в постанові Верховного Суду по даній справі, якій зазначив про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, оскільки звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Відповідно до ч.5 ст.353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Суд першої інстанції також вірно зазначив, що позивач був обізнаний з умовами переатестації, однією з яких було саме звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, пунктом 19 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ було встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Що стосується оцінки спірного рішення Сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, то Верховним Судом в п.62 постанови від 16.11.2022 року по даній справі зазначено, що суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Колегія суддів зазначає, що при вирішенні питання про межі судового контролю за прийнятим Сьомою кадровою комісією відносно позивача рішенням, необхідно враховувати практику Європейського суду з прав людини, яким вироблена позиція, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. Проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22.11.1995 року у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

На виконання вказівки Верховного Суду та з урахуванням наведеної практики Європейського суду з прав людини, суд першої інстанції, дослідив оскаржуване рішення Сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, матеріали атестації, диск з відеозаписом атестації позивача, дав оцінку відповідності спірного рішення Сьомої кадрової комісії критеріям, закріпленим у ч.2 ст.2 КАС України, з урахуванням наведених позивачем доводів про необґрунтованість такого рішення кадрової комісії, та дійшов висновку, що спірне рішення кадрової комісії є правомірнім, і підстави для його скасування відсутні, як і відсутні підстави для задоволення інших похідних позовних вимог позивача.

Колегія суддів погоджується з такою оцінкою суду першої інстанції спірного рішення Сьомої кадрової комісії, а доводи апелянта про його необґрунтованість та недоведеність відхиляє, виходячи з наступного.

Як вказано у рішенні Сьомої кадрової комісії №5 від 06.07.2020 року, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором Комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Прокурор неправильно вирішив практичне завдання, прийшов до помилкового висновку про неможливість розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у відсутність підозрюваного, не вказав про можливість розгляду такого клопотання у випадку оголошення підозрюваного в міжнародний розшук та не надав оцінки тому, що ухвала слідчого судді про дозвіл на затримання з метою приводу була постановлена сім місяців тому.

Дослідженням відеозапису атестації позивача (а.с.242 т.4), встановлено, що комісією на підставі п.13-14 розділу IV Порядку №221, з метою визначення рівня професійної компетентності позивача, були поставлені запитання, зокрема, у сфері права та на предмет вирішеного ним практичного завдання. При цьому, члени комісії вказували на зауваження до наданих усних відповідей прокурора на запитання та до практичного завдання, виконаного позивачем письмово.

Також комісією поставлені позивачу питання безпосередньо щодо норм Конституції України, Цивільного процесуального кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, Європейської конвенції з прав людини, Кримінального процесуального кодексу України.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи позивача про те, що запитання, які були поставлені під час співбесіди не пов`язані з професійною діяльністю позивача, оскільки кадрова комісія ставила позивачу запитання в межах пройденого ним анонімного тестування, а також виконаного практичного завдання.

Це підтверджується звітом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, пройденого під час атестації позивачем 03.03.2020 року - тест складено, набрано 77 балів, відповідно до якого позивачем надані відповіді в межах двадцяти п`яти блоків, в тому числі з блоків «Конституція України», «Цивільний процесуальний кодекс України», «Європейська конвенція з прав людини та практика Європейського суду з прав людини», «Кримінальний процесуальний кодекс України» (а.с.68-87).

Суд першої інстанції вірно виходив з того, що професійна компетентність під час проходження атестації не може підтверджуватись лише тестуванням, оскільки саме за результатом співбесіди комісія може дійти висновку про відповідність/невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності.

Як вірно встановив суд першої інстанції, саме в ході співбесіди позивачу були задані питання щодо осіб, які мають право на подання конституційної скарги, різниці між конституційною скаргою та конституційним поданням, на які позивач не надав належної відповіді. А також позивачу були задані питання щодо застосування ст.10 Конвенції про право на свободу вираження поглядів та застосування обмежень, у тому числі у розрізі норм УПК України, на які не були надані чіткі відповіді. Не надав позивач також і відповіді на питання члена комісії щодо так званого «трискладового тесту», який повинна пройти публічна інформація для визначення її відкритою чи обмеженою, посилаючись на те, що в прокуратурі є відділ, якій займається відповідями на запити про надання інформації.

Крім того, згідно з відеозаписом співбесіди із позивачем були також обговорені результати дослідження членами комісії, зокрема, виконаного практичного завдання на визначення рівня професійної компетентності прокурора та заслухано позивача щодо вирішення ним запитань практичного завдання, які стосуються норм Кримінального процесуального кодексу України (а.с.108-114 т.2). При цьому, членами комісії позивачу було поставлено уточнюючі запитання, на які він надав свої відповіді та підтвердив їх двічі, однак комісія зазначила про неправильне вирішення практичного завдання, вказуючи на помилки, які позивач під час співбесіди не спростовував. На задані додаткові питання чітких відповідей позивачем не надано.

Колегія суддів звертає увагу на те, що оцінка відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності відноситься до дискреційних повноважень кадрової комісії, а межі судового контролю за прийнятим кадровою комісією рішенням про відповідність чи невідповідність прокурора таким вимогам обмежуються лише перевіркою такого рішення на предмет того, чи не містить таке рішення явно безпідставні висновки щодо обставин та фактів, якими такі висновки обґрунтовуються.

За результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що рішення Сьомої кадрової комісії №5 від 06.07.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації не явно помилковим та необґрунтованим щодо обстави та фактів, які зумовили його прийняття, та є достатньо вмотивованим.

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, прийняв законне та обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні позовних вимог із додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Фоміна Андрія Ігоровича в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2023 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повний текст складено та підписано 17 травня 2023 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.