Справа № 160/11877/21
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2023-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року

м. Київ

справа №160/11877/21

адміністративне провадження № К/990/14637/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу №160/11877/21

за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року (суддя Ніколайчук С.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року (головуючий суддя - Чепурнов Д.В., судді: Сафронова С.В., Мельник В.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

У липні 2021 року Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а щодо закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів.

В обґрунтування позову зазначено, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а Північним офісом Держаудитслужби було складено спірний висновок від 05 липня 2021 року, відповідно до якого встановлено порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), що полягає у відхиленні тендерної пропозиції Консорціуму «За майбутнє», яка відповідала кваліфікаційним критеріям, а також порушення абзацу 5 частини першої статті 5 указаного Закону в частині дотримання принципу об`єктивної і неупередженої оцінки тендерних пропозицій та частини дванадцятої статті 29 Закону щодо повторного розгляду тендерної пропозиції Консорціуму «За майбутнє». Однак, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради вважає, що ним не порушено конкуренцію та жодний із принципів здійснення публічних закупівель і правомірно прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції Консорціуму «За майбутнє». Натомість, висновок Північного офісу Держаудитслужби не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога про усунення виявлених під час моніторингу процедури закупівлі недоліків у запропонований відповідачем спосіб - розірвання договору про закупівлю з переможцем публічної закупівлі може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року, позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а щодо закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів. Стягнуто на користь Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 2270,00 грн.

Приймаючи означені рішення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що пропозиція Консорціуму «За майбутнє» не відповідала умовам тендерної документації та правомірно була відхилена з урахуванням пункту 11 частин першої статті 17 Закону № 922-VIII, оскільки головною підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції є те, що учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

13 червня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Північного офісу Держаудитслужби, у якій скаржник просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються позивачем з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що предметом спору у цій справі є оскарження висновку від 05 липня 2021 року № 221, складеного Північним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а - послуги з поточного ремонту автошляхів, код за ДК021:2015:45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт, очікуваною вартістю 399 968 877,93 грн, проведеної Замовником (позивач у справі). За результатами моніторингу закупівлі установлено в діях Замовника порушення пункту 1 частини першої статті 31, абзацу 5 частини першої статті 5, частини дванадцятої статті 29 Закону №922-VIII.

Касатор вказує, що статтею 31 Закону № 922-VIII визначений вичерпний перелік підстави, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію. Наведена норма є імперативною та не підлягає суб`єктивному тлумаченню суб`єктами публічних закупівель в частині звуження чи розширення вже затверджених законодавцем підстав для відхилення тендерних пропозицій. При цьому, зі змісту статті 31 Закону № 922-VIII слідує, що законодавець кожен окремий абзац частини першої визначив як окрему підставу для відхилення тендерних пропозицій Замовником, яка, у свою чергу, має зобов`язальний характер для останнього, та не зумовлює застосування будь-якого абзацу (окремої підстави) в обов`язковому взаємозв`язку з іншими абзацами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.

Проте Замовник, усупереч вимогам пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі - Консорціуму «За майбутнє», яка станом на дату відхилення (09 квітня 2021 року) відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 та у якої були відсутні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону № 922-VIII. Суди попередній інстанцій наведені обставини належним чином не дослідили та дійшли до помилкового висновку про правомірність відхилення Замовником тендерної пропозиції Консорціуму «За майбутнє».

Разом з тим, висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у системному зв`язку зі статтями 16, 17, 22 та пунктом 11 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII відсутній.

Ухвалою від 26 липня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

16 серпня 2022 року до суду касаційної інстанції від ТОВ «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект» надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому третя особа просить відмовити в задоволенні скарги Північного офісу Держаудитслужби, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

05 вересня 2022 року від Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Ухвалою від 16 травня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами на підставі пункту 1 частини першої статті 345 КАС України.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 17 червня 2021 року № 374 «Про початок моніторингу закупівель» прийнято рішення про початок проведення моніторингу відкритих торгів з публікацією англійською мовою номер оголошення позивача UA-2021-01-13-005896-а, ID:dea70c1947d547338a13c44877b0d894 щодо закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

05 липня 2021 року відповідач оприлюднив висновок № 221 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а послуги з поточного ремонту автошляхів, код за ДК 021:2015:45000000-7 - будівельні роботи та поточний ремонт, очікуваною вартістю 399 968 877, 93 гривень, у якому зазначено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено неправомірно відхилено тендерну пропозицію Консорціум «За майбутнє», зокрема:

- не надано довідки від учасника процедури Консорціум «За майбутнє» щодо кожного з учасників такого об`єднання про їх відповідність вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, відповідно до додатку 3 до ТД - у випадках якщо учасником процедури закупівлі є об`єднання учасників, то на кожного з учасників такого об`єднання надається окрема довідка в довільній формі, для підтвердження відповідності кожного з учасників такого об`єднання вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». В складі пропозиції Консорціум «За майбутнє» містяться довідки на підтвердження відповідності вимогам, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема від 09 лютого 2021 року № 29-1, яка видана ТОВ «Миколаївбудцентр», від 09 лютого 2021 року № 10, яка видана ТОВ «М-буд груп», від 09 лютого 2021 року № 45, яка видана ТОВ «Граніт-001». Таким чином, учасником Консорціум «За майбутнє» виконано умови додатку 3 до ТД у повній мірі;

- не надано копії антикорупційної програми та наказів на призначення уповноважених осіб з антикорупційних програм підприємства ТОВ «МБУД ГРУП», ТОВ «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР», ТОВ «ГРАНІТ-001», які входять до об`єднання Консорціум «За майбутнє». Однак, відповідно до частини ІІ додатку 3 до ТД учасник торгів на виконання вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен надати таку інформацію, зокрема, до довідки про відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надати копію наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи та копію антикорупційної програми. В складі пропозиції Консорціум «За майбутнє» міститься наказ про затвердження антикорупційної програми від 01 лютого 2021 року та антикорупційна програм Консорціум «За майбутнє», чим виконано умови частини ІІ додатку 3 до ТД. Надання вищевказаних документів вимагалась учасником процедури закупівлі, надання наказів та антикорупційних програм окремо кожним підприємством, яке входить до об`єднання не вимагалось;

- Консорціум «За майбутнє» розділено свою пропозицію на частини, що не передбачено умовами ТД та не передбачено надання декількох реєстрів складених за формою додатку 1 ТД. Однак, відповідно до пункту 1 частини ІІІ ТД тендерна пропозиція учасника повинна складатися з файлів, які містять наступні документи та інформацію, зокрема реєстру документів, що входять до складу тендерної пропозиції учасника за формою згідно Додатка 1 до Документації. В складі пропозиції Консорціум «За майбутнє» до кожного блоку документів надано реєстр пропозиції, чим виконано вимогу пункту 1 частини ІІІ ТД. Згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 до формальних помилок відносяться, зокрема подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов`язав Замовника розірвати договір з урахуванням вимог Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Також судами встановлено, що Консорціум «За майбутнє» подав скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Рішенням № 9243-р/пк-пз від 27 квітня 2021 року постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель припинила розгляд скарги Консорціум «За майбутнє» від 14 квітня 2021 року UA-2021-01-13-005896-а.а6 на виконання Указу Президента України № 169/2021 року, яким введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», відповідно до якого застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до: фізичних осіб згідно з додатком 1; юридичних осіб згідно з додатком 2. Додаток 2 до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» містить у переліку юридичних осіб, до яких застосовуються обмежувальні заходи (санкції), зокрема, Консорціум «ДОРЛІДЕР» (попередня назва Консорціум «За майбутнє»), .

V. Джерела права й акти їхнього застосування

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII у редакції на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За змістом частини першої статті 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43 у редакції на час виникнення спірних правовідносин), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

При цьому, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Як обумовлено частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Положеннями частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VIII).

Статтею 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначені статтею 17 Закону № 922-VIII.

Так, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема:

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241, затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок № 552).

Згідно з розділом ІІІ Порядку № 552, у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VІ. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи. Позиція Верховного Суду.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить із такого.

Аналіз наведених у розділі V цієї постанови правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Спірним у розглядуваному випадку є питання обґрунтованості висновку Північного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-13-005896-а, яким установлено неправомірність відхилення тендерної пропозиції Консорціуму «За майбутнє».

Згідно з обставинами справи, висновком Північного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2021 року № 221 виявлено у діях Замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради порушення пункту 1 частини першої статті 31, абзацу 5 частини першої статті 5, частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, що полягає у відхиленні тендерної пропозиції учасника Консорціуму «За майбутнє», яка на час її розгляду та відхилення (09 квітня 2021 року) відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, у якої відсутні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону та яка відповідає встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, чим порушено норми абзацу 5 частини першої статті 5 Закону в аспекті дотримання принципу об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

Моніторингом закупівлі, серед іншого, виявлено, що учасником закупівлі Консорціум «За майбутнє» було надано підтверджуючі документи щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 10, 11 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, однак Замовник безпідставно відхилив пропозицію цього учасника, вказуючи на її невідповідність вимогам тендерної документації.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що у Додатку 3 до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету (протокол від 08 лютого 2021 року № 08/02/2021/2.UA-2021-01-13-005896-а), наведено кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

У свою чергу, в розділі ІІ Додатку 3 до тендерної документації наведено перелік документів, що вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених статтею 17 Закону. При цьому уточнено, що у випадку якщо учасником процедури закупівлі є об`єднання учасників, то на кожного з учасників такого об`єднання надається окрема довідка в довільній формі, для підтвердження відповідності кожного з учасників такого об`єднання вимогам, визначеним у статті 17 Закону.

Отже, згідно з наведеними умовами тендерної документації, Консорціум «За майбутнє», як учасник закупівлі, який створений шляхом об`єднання юридичних осіб-резидентів - ТОВ «МБУД ГРУП», ТОВ «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР», ТОВ «ГРАНІТ-001», повинен був надати довідки на кожну із цих юридичних осіб. При цьому Замовником не визначено, що такі довідки повинні бути надані безпосередньо самими юридичними особами, що входять до об`єднання. Звідси слідує, що саме учасник закупівлі повинен був надати у складі тендерної документації довідки на кожного з учасників об`єднання для підтвердження відповідності кожного із них вимогам, визначеним у статті 17 Закону № 922-VIII.

Водночас, Консорціумом «За майбутнє» було надано довідки від підприємств ТОВ «МБУД ГРУП», ТОВ «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР», ТОВ «ГРАНІТ-001» на їхніх бланках та з підписами директорів указаних товариств, що не відповідає вимогам тендерної документації. Тобто, фактично у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ЗА МАЙБУТНЄ» містилися довідки, надані юридичними особами, які не є учасниками процедури закупівлі.

За аналогічним алгоритмом повинні були надаватися Консорціумом «За майбутнє» довідки на юридичних осіб - ТОВ «МБУД ГРУП», ТОВ «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР», ТОВ «ГРАНІТ-001» щодо наявності антикорупційної програми та уповноважених з її реалізації.

Разом з тим, як зазначено самим відповідачем у спірному висновку, в складі пропозиції Консорціум «За майбутнє» міститься наказ від 01 лютого 2021 року № 0102-1 про затвердження Антикорупційної програми Консорціуму «За майбутнє» та сама Антикорупційна програма. Проте, у складі тендерної пропозиції КОНСОРЦІУМ «ЗА МАЙБУТНЄ» були відсутні копії антикорупційних програм та наказів на призначення уповноважених осіб з антикорупційних програм підприємств ТОВ «М-БУД ГРУП», ТОВ «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР», ТОВ «ГРАНІТ-001», які входять до об`єднання учасників КОНСОРЦІУМ «ЗА МАЙБУТНЄ». Отже, ненадання учасником закупівлі відомостей про юридичних осіб-резидентів, які входять до складу об`єднання, не відповідає вимогам розділу ІІ Додатку 3 до тендерної документації.

Окрім того, відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, тендерна пропозиція учасника повинна складатися з файлів, які містять наступні документи та інформацію, зокрема, реєстру документів, що входять до складу тендерної пропозиції учасника за формою згідно Додатка 1 до Документації.

Формою реєстру документів (згідно додатку 1) передбачено, що до нього мають вноситись усі документи, що входять до складу тендерної пропозиції учасника. Також згідно положень тендерної документації учасникам заборонено відступати від форм довідок/листів тощо наведених замовником у тендерній документації.

Понад те, як установлено судами та підтверджено матеріалами справи, учасником закупівлі Консорціумом «За майбутнє» розділено тендерну пропозицію частинами на декілька реєстрів за формою додатку 1 Документації, що не передбачено умовами тендерної документації.

Посилання Північного офісу Держаудитслужби у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі на наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, де зазначено, що до формальних помилок відносяться, зокрема подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції у форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду, Верховний Суд оцінює критично, оскільки в контексті вищеописаного йдеться про неправильний спосіб подання тендерної пропозиції, а не про формат документів (файлів).

Ураховуючи наведене Верховний Суд, на підставі встановлених судами обставин у зіставленні з нормативними приписами, погоджується з позицією судів попередніх інстанцій про те, що у Замовника процедури закупівлі - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на час розгляду та оцінки тендерної пропозиції Консорціуму «За майбутнє» (протокол розгляду від 09 квітня 2021 року) були наявні підстави для її відхилення, як такої, що не відповідала вимогам тендерної документації.

На тлі цього колегія суддів уважає необґрунтованим висновок Північного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2021 року № 221 про допущення Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради під час здійснення процедури закупівлі вимог пункту 1 частини першої статті 31, абзацу 5 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII у відношенні учасника закупівлі Консорціуму «За майбутнє».

Так само Суд не вбачає у діях Замовника порушення вимог частини дванадцятої статті 29 Закону №922-VIII щодо повторного розгляду тендерної пропозиції Консорціуму «За майбутнє» і звертає увагу на те, що тендерна пропозиція останнього тричі розглядалася Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у зв`язку із прийняттям постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішень від 09 березня 2021 року № 4367-р/пк-пз та від 05 квітня 2021 року № 6920-р/пк-пз про задоволення скарг Консорціуму «За майбутнє» та зобов`язання Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції зазначеного учасника.

І наостанок, відповідаючи на запитання касатора про те, що чи повинен Замовник відхилити тендерну пропозицію учасника виключно у разі існування обставин, передбачених пунктом 11 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

В оскаржуваних судових рішеннях судами обох інстанцій зазначено про те, що головною підставою для прийняття рішення Замовником про відмову Консорціуму «За майбутнє» в участі у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції є те, що цей учасник є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

Так, суди встановили, що після відхилення Замовником тендерної пропозиції Консорціуму «ЗА МАЙБУТНЄ» останнім подано скаргу до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Проте, рішенням № 9243-р/пк-пз від 27 квітня 2021 року постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель припинено розгляд скарги Консорціум «ЗА МАЙБУТНЄ» від 14 квітня 2021 року UA-2021-01-13-005896-а.а6 на виконання Указу Президента України № 169/2021 року, яким введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», відповідно до якого застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до: фізичних осіб згідно з додатком 1; юридичних осіб згідно з додатком 2, де значиться Консорціум «ДОРЛІДЕР» (попередня назва Консорціум «ЗА МАЙБУТНЄ»).

З указаних обставин суди виснували, що тендерна пропозиція Консорціум «ЗА МАЙБУТНЄ» не відповідала умовам тендерної документації та підлягала відхиленню з урахуванням пункту 11 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII і саме з цих підстав позивачем було прийнято рішення про її відхилення.

Понад те колегія суддів уважає такі твердження судів першої та апеляційної інстанцій помилковими, оскільки обставини застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) до Консорціуму «ЗА МАЙБУТНЄ» мали місце вже після розгляду його тендерної пропозиції Замовником процедури закупівлі, зокрема рішення РНБО прийнято 15 квітня 2021 року, а введено в дію Указом Президента України 21 квітня 2021 року, а відтак, не існували на час прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції і не могли бути покладені в основу його прийняття, що у свою чергу, узгоджується з установленими судами обставинами та матеріалами справи.

Тож оскільки вищеописані обставини не існували на час прийняття Замовником рішення про відхилення тендерної пропозиції Консорціуму «ЗА МАЙБУТНЄ», колегія суддів у рамках розгляду цієї адміністративної справи не вважає за необхідне надавати відповідь на вищезазначене запитання касатора.

Водночас установлене Судом є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень шляхом виключення з їхніх мотивувальних частин посилання на Указ Президента України від 21 квітня 2021 року № 169/2021 року, яким введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)».

Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Згідно з частинами першою і четвертою статті 351 КАС України підставою для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Таким чином, Верховний Суд уважає, що за встановлених обставин справи суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову, проте мотиви задоволення позову належить змінити з урахуванням висновків, наведених у цій постанові.

VІІ. Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду справи судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року у справі №160/11877/21 змінити в частині мотивів задоволення позовних вимог, виклавши їхні мотивувальні частини у редакції цієї постанови.

В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2022 року у справі №160/11877/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько О.В. Калашнікова