Справа № 540/7372/21
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2023-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року

м. Київ

справа №540/7372/21

адміністративне провадження № К/990/25948/22; К/990/26099/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколов В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року (суддя: Гомельчук С.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року (судді: Бітов А.І., Лук`янчук О.В., Ступакова І.Г.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулась до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури(далі - відповідач -1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач -2), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур на правах місцевих Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року №160 про неуспішне проходження нею атестації;

- - визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 866 к про звільнення позивачки з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пп. 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року;

- - поновити позивачку в Скадовській окружній прокуратурі Херсонської області та органах прокуратури на посаді, яка є рівнозначною посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 23 жовтня 2021 року;

- - стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по день прийняття рішення суду у цій справі;

В обґрунтування позову вказує, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13 вересня 2021 року №160 прямо суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття. Обставини та сумніви, які фактично вплинули на прийняття оскаржуваного рішення, не входять до предмету атестації, протирічить фактичним обставинам справи, порушено принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), принцип належного урядування. Не взято до уваги його заяви про надання повторної перездачі 2 етапу тестування. Вказано, що рішення прийнято без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, не роз`яснено зміст та не надано можливості для оскарження. На думку позивачки, відповідач створив формальні підстави для прийняття спірного наказу.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивачка працювала на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 15 грудня 2015 року, на яку була призначена наказом прокурора Херсонської області від 14 грудня 2015 року № 1030 к.

Позивачкою 07 жовтня 2019 року подано заяву про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачка 21 жовтня 2020 року успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 88 балів зі 100.

Рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21 жовтня 2020 року позивачку допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження 04 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички позивачка набрала 91 бал, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474.

Позивачка 13 листопада 2020 року звернулась до Першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся у зв`язку із поганим самопочуттям позивачки під час проходження іспиту.

Згідно із протоколом засідання комісії № 12 від 20 листопада 2020 року, Перша кадрова комісія за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивачки, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, вирішила задовольнити подані заяви, та внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити позивачку зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали відповідний іспит; призначити нову дату складання іспиту; про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора; відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявника, яка зазначена нею у заяві.

При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Наказом Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора № № 422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора № 239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05 серпня 2021 року №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Згідно із протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії №1 від 09 серпня 2021 року комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких Першою, Другою, Третьою та Четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.

Протоколом № 6 від 25 серпня 2021 року засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати позивачку до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивачка завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я після неуспішного проходження нею тестування не є доказом його наявності.

За змістом протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02 листопада 2020 року 09 листопада 2020 року.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №160 від 13 вересня 2021 року не допущено позивачку до етапу проходження співбесіди і припинено її участь в атестації, у зв`язку з чим визнано її такою, що неуспішно пройшла атестацію.

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №160 від 13 вересня 2021 року керівником Херсонської обласної прокуратури видано наказ № 866 к від 21 жовтня 2021 року про звільнення позивачки з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі на підставі пп. 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року позовну заяву задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 160 про неуспішне проходження атестації позивачкою. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 866 к про звільнення позивачки з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі на підставі пп. 2 путнкту 19 рохділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 року. Поновлено позивачку на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області з 23 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року по 02 лютого 2022 року включно в сумі 26 486, 60 грн. з відрахуванням податків та зборів.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд виходив з того, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX, Порядок проходження прокурорами атестації № 221 та Порядок роботи кадрових комісій № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, Першою кадровою комісією розглянуто заяву позивачки та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано. В свою чергу, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачці конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивачки.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року № 160 про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року, яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем є безпідставним та необґрунтованим.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура звернулись з касаційними скаргами, в якій просили скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Касаційні скарги подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Скаржники вказують на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу І Порядку № 221, пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 17 розділу II Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається; пункту 8 розділу І Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора позивачка просила залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року (суддя: Гомельчук С.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03 жовтня 2022 року Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року.

Ухвалою Верховного Суду від 17 травня 2023 року призначено справу до розгляду.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Підставою звернення з касаційною скаргою скаржниками зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Відповідачі вказують на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу І Порядку № 221, пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 17 розділу II Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається; пункту 8 розділу І Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, № 580/9908/21, №380/23308/21, № 140/12386/21 за подібних правовідносин.

Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що "після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)".

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 листопада 2020 року № 12 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати. При цьому, протокол цієї кадрової комісії не місить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачкою таким, що не відбувся, як то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Судами у цій справі установлено, що позивачка з`явилась для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується, що тестування нею було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулась лише після складення іспиту.

Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачкою таким, що відбувся.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у ситуації позивачки Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

В подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачкою.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивачки відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

В подальшому, Першу кадрову комісію ліквідовано.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

П`ятнадцята кадрова комісія розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивачки, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачкою другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

У контексті наведеного Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 листопада 2020 року № 12 констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.

Висновки судів попередніх інстанції про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією положень пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221, колегія суддів уважає також помилковими, оскільки у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування.

Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Результати складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивачка пройшла повністю та завершила його, за наслідками чого отримала відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

Відтак склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий нею результат тестування.

Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

Таким чином, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Зважаючи на вказане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

Таким чином підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції, задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

З огляду на зазначене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову.

Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, скасування рішення кадрової комісії.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов