Справа № 400/11370/21
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2023-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року

м. Київ

справа № 400/11370/21

провадження № К/990/37743/22, № К/990/2466/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Радишевської О. Р.

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Яковлєва О. В., суддів: Єщенка О. В., Крусяна А. В.

І. Суть спору

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) яким позивача не включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 237 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 1235-к про звільнення ОСОБА_1 , починаючи з 22 жовтня 2021 року, з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області та органів прокуратури;

1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області з 23 жовтня 2021 року;

1.5. стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

2. В мотивування позову зазначає, що з 08 жовтня 2019 року працювала в органах прокуратури, обіймаючи посаду прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області.

Вказує, що на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX Генеральний прокурор України видав наказ від 03 жовтня 2019 року № 221, яким затвердив Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Стверджує, що проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами поданої позивачем заяви вирішено призначити на іншу дату.

Однак, П`ятнадцятою кадровою комісією без призначення нової дати такого тестування визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наголошує, що П`ятнадцята кадрова комісія діяла поза межами своїх повноважень, оскільки не може здійснювати перегляд рішень іншої кадрової комісії з атестації прокурорів.

Разом з цим вказує, що під час виконання тестових завдань на логічно-абстрактні здібності відбулось зависання комп`ютера, що унеможливило своєчасно відповісти на необхідну кількість питань. Аналогічно технічні проблеми мали місце під час проходження іспиту вербального блоку, що призвело до значного скорочення часу для вивчення та надання відповідей на поставлені питання. Ухвалюючи рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) фактично визнала наявність технічних причин, під час складання іспиту позивачем, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

Таким чином, на думку позивача, зазначені у сукупності обставини є підставами для скасування спірних рішення та наказу.

Вважаючи дії відповідачів незаконними, ОСОБА_1 звернулась до суду з вимогою про поновлення її на посаді.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 04 жовтня 2019 року № 327-к призначена на посаду прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області, з 08 жовтня 2019 року.

4. На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

5. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 85 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

6. У день проведення тестування та після генерування його результатів позивачем подано заяву про надання можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування, за результатами розгляду якої Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено задовольнити заяву ОСОБА_1 та призначити нову дату складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки зазначені причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

7. 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 237 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із набранням 85 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

8. Наказом Миколаївської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 1229-к ОСОБА_1 починаючи з 22 жовтня 2021 року, звільнено з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області та з органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

9. Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 18 серпня 2022 року відмовив у задоволенні позовних вимог.

10. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрала 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), а відтак рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, оскільки позивач, подавши заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію, тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення.

11. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року та ухвалено нове, яким позовні вимоги задоволено.

12. Таке рішення апеляційний суд мотивував тим, що за наявності чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже вирішено 20 листопада 2020 року іншою кадровою комісією, а відтак оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а наказ про звільнення із займаної посади видано з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим позивач підлягає поновленню на посаді, з якої її звільнено.

IV. Касаційне оскарження

13. Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в яких, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення ним норм процесуального права, просять скасувати указане судове рішення і залишити в силі рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.

Як представник Миколаївської обласної прокуратури, так і представник Офісу Генерального прокурора, посилаються на необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, пунктів 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, зазначаючи при цьому, що за умови ненабрання достатньої кількості балів та відсутності передбачених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 обставин скасовано правомірне рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації.

14. Верховний Суд ухвалами від 10 січня 2023 року та від 01 березня 2023 року відкрив касаційні провадження за скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відповідно на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Разом з цим ухвалою Верховного Суду від 16 січня 2023 року зупинено виконання вищевказаного судового рішення.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

15. Приписами частин першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

18. За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

19. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

20. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

21. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

22. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

23. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

24. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

25. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

26. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

27. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

28. Відповідно до пунктів 16 - 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішнепроходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

29. В силу пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

30. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

31. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

32. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

33. Приписами пункту 8 розділу І Порядку № 221 обумовлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

34. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

35. Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

36. За приписами пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

37. Відповідно до пунктів 3 - 6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

VI. Позиція Верховного Суду

38. З аналізу наведених правових норм висновується, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. При цьому набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації.

39. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, тобто звільнення позивача відбулось на підставі рішення кадрової комісії у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

40. При цьому, у цій справі проходження позивачем другого етапу атестації проведено Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а рішення на підставі якого позивача звільнено з посади ухвалено фактично іншою, П`ятнадцятою кадровою комісією.

41. Отже, у справі, що розглядається, спірним є питання правомірності звільнення позивача на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії внаслідок ненабрання достатньої кількості балів за результатами складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

42. За усталеною правовою позицією Верховного Суду синтаксичний розбір пункту 19 Закону № 113-IX вказує на таке: « прокурори звільняються Генеральним прокурором на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав .

Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

43. Так, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

44. Таким чином саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом України «Про прокуратуру».

45. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

46. Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.

47. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

48. З матеріалів справи висновується, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 подала заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.

49. У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

50. Отже, позивач фактично погодилась зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в прокуратурі та проведення атестації.

51. Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

52. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 85 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).

53. Враховуючи, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами другого етапу атестації, тобто складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) мала ухвалити одне з двох рішень, тобто або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації.

54. Натомість Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено задовольнити заяву ОСОБА_1 та призначити нову дату складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

55. Варто зауважити, що згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

56. Варто зауважити, що позивач за результатами проходження другого етапу атестації набрала 85 балів, що свідчить про фактичне завершення зазначеного етапу атестації для позивача.

57. При цьому сам факт звернення прокурора із заявою про те, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування не є доказом їх наявності, оскільки у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування позивач мала звернутися до членів комісії або робочої групи і, не завершуючи тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, попросити перенести тестування на інший день, чого в спірних правовідносинах, як свідчать встановлені судами обставини справи, не було. Про наявність таких обставин позивач мала зазначити також у відомості, в якій розписалась відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробила.

58. У справі, що розглядається, результати отримання позивачем 85 балів за проходження другого етапу атестації відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

59. З аналізу положень пункту 7 розділу І Порядку № 221 висновується, що повторне проходження прокурором одного з етапів атестації може бути у разі якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора. Тобто фактично прокурор не отримала б результат у виді балів за один з етапів атестації.

60. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

61. Таким чином Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалила рішення за заявою прокурора, яке суперечить Порядку № 221, оскільки повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

62. Водночас вказана кадрова комісія за результатами другого етапу атестації, тобто складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мала ухвалити рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 про неуспішне проходження прокурором атестації внаслідок ненабрання ОСОБА_1 достатньої кількості балів та відсутності передбачених пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

63. Натоміть таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке відповідає вимогам Порядку № 221 та є правомірним.

64. При цьому П`ятнадцята кадрова комісія діяла в межах своїх повноважень, оскільки, зокрема, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) була ліквідована та з метою продовження проходження атестації утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

65. Рішення ж кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

66. Наведене свідчить про помилковість висновків суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог.

67. Варто зазначити, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

68. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Ухвалити інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

69. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

70. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

71. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилась, подавши заяву.

72. При цьому протокольне рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 є процедурним та таким, що суперечить Порядку № 221, а відтак є свавільним. Тому колегія суддів не бере його до уваги і вважає, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії. Крім того, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту не є поважними, а доводи не підтверджені жодними доказами.

73. Верховний Суд вважає, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яке, окрім того, є процедурним.

74. Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а та від 28 квітня 2023 року у справі № 380/21650/21.

75. Отже, Верховний Суд констатує, що наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 1235-к про звільнення ОСОБА_1 виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

76. Таким чином, враховуючи вказані обставини, висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог є правильним.

77. П`ятий апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

78. З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року підлягає скасуванню, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року - залишенню в силі.

Керуючись статтями 260, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року у справі № 400/11370/21 скасувати.

3. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 року у справі № 400/11370/21 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

О. Р. Радишевська