Справа № 640/6874/20
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2023-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року

м. Київ

справа № 640/6874/20

адміністративне провадження № К/9901/33580/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу №640/6874/20

за адміністративним позовом ОСОБА_1

до Міністерства оборони України, Міністра оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил

про визнання протиправними та скасування наказів в частині та пунктах, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії,

провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою адвоката Салівона Дмитра Олександровича - представника ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року (головуючий суддя - Келеберда В.І.), та постанову Шостого апеляційного адміністративного від 05 серпня 2021 року (головуючий суддя - Костюк Л.О.; судді - Бужак Н.П., Кузьменко В.В)

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. У березні 2020 року, ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач-1), Міністра оборони України (відповідач-2), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (відповідач-3), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України №732 від 27 грудня 2019 року в частині підстави звільнення, а саме: пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 10 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;

- визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №171к від 25 лютого 2020 року, яким звільнено з 27 лютого 2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу нагляду організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури;

- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №171к від 25 лютого 2020 року, яким виключено з 27 лютого 2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 зі списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення у зв`язку зі звільненням з військової служби відповідно до підпункту г) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та направлено особову справу до Шевченківського районного у м. Києві військового комісаріату;

- зобов`язати Військову прокуратуру об`єднаних сил направити листа до Генерального штабу Збройних Сил України щодо видання наказу про включення ОСОБА_1 до списків особового складу сил і засобів об`єднаних сил здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з моменту незаконного звільнення, тобто з 27 лютого 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній (рівнозначній) посаді у Військовій прокуратурі об`єднаних сил з 27 лютого 2020 року;

- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 27 лютого 2020 року по дату винесення судового рішення;

- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 суму у розмірі 40 647,09 грн, з яких 26 028,93 грн - сума, що не включена при розрахунку та виплаті одноразової грошової допомоги при звільненні, та 14 618,16 грн - сума, що не включена при розрахунку та виплаті компенсації за невикористані дні відпустки;

- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні за період з 27 лютого 2020 року по дату винесення судового рішення;

- стягнути з Військової прокуратури об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 12 000,00 грн.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що відповідно до пункту 2 наказу Міноборони України від 27 грудня 2019 року №732 позивача, полковника юстиції, прокурора другого відділу з організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил звільнено з військової служби у запас.

3. Зазначений наказ видано відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (згідно з скороченням штатів та проведенням організаційних заходів).

4. Позивач вважав, що зазначення в оскаржуваному наказі Міністра оборони України пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» створює несприятливі наслідки для позивача у майбутньому та суперечить чинному законодавству. При цьому ж зазначені положення не можуть бути застосовані до позивача, оскільки він не проходив атестацію, відсутні результати успішного або неуспішного проходження ним атестації, ним не подавалося заяви про дострокове припинення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України. Отже, на думку позивача, зазначення вказаного пункту в оскаржуваному наказі вступає у протиріччя з іншою зазначеною підставою звільнення, а саме: пунктом 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що у подальшому може призвести до позбавлення позивача права на отримання одноразової грошової допомоги у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 19 років служби.

5. Окрім того, позивач посилався на те, що оскаржуваний наказ №171к від 25 лютого 2020 року не містить підстави звільнення позивача з посади прокурора, передбаченої Законом України «Про прокуратуру», при цьому статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» не передбачено, що звільнення з військової служби є підставою для звільнення особи з посади прокурора, або підставою для припинення повноважень прокурора.

6. Окрім зазначеного, позивач стверджував, що звільнення відбулося в період його тимчасової непрацездатності та перебування на амбулаторному лікуванні, а також, що відповідачем-3 не включено до складових грошового забезпечення суму винагороди за участь в АТО у розмірі 2 735,15 грн, що потягло невірний розрахунок грошової допомоги при звільненні та компенсації за невикористані дні відпустки.

У зв`язку з викладеним позивач вважав, що недонараховані суми підлягають стягненню з відповідача-3 разом з компенсацією за затримку повного розрахунку при звільненні.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

7. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

8. Судові рішення мотивовані тим, що ОСОБА_1 23 грудня 2019 року подано рапорт про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

9. На підставі рапорту позивача заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором сформоване відповідне подання щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

10. Надалі, оскаржуваним наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №732 від 27 грудня 2019 року відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

11. На підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від №732 від 27 грудня 2019 року та керуючись статтею11 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» виконуючим обов`язки військового прокурора об`єднаних сил полковником юстиції О. Александровим прийнято наказ від 25 лютого 2020 №171к, яким полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу нагляду та організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури; виключено з 27 лютого 2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення, у зв`язку зі звільненням з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та направлено його особову справу до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату.

12. Суди установили, що позивач проходив військову службу за контрактом, власноручно подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі, відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил та усіх видів забезпечення.

За таких обставин, суди дійшли висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо протиправності наказів Міністра оборони України та Військової прокуратури об`єднаних сил щодо звільнення його з військової служби.

13. Стосовно не врахування відповідачем-3 суми «винагороди за участь в АТО» під час розрахунку вищезазначених виплат при звільненні, а також не включення цього показника до складу одноразової грошової допомоги при звільненні та компенсації за невикористані дні відпустки, суди зазначили, що постановою Кабінету Міністрів України від 20 січня 2016 року №18 «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій» передбачено військовим прокурорам Генеральної прокуратури України за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачувати винагороду у розмірах, визначених керівниками відповідних державних органів за погодженням з Міністерством фінансів та міністерством соціальної політики, у межах бюджетних призначень.

14. Згідно Порядку виплати військовослужбовцям військових прокуратур винагороди за безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 26 липня 2018 року №152, зазначена винагорода виплачується за минулий місяць пропорційно часу перебування у районі проведення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду на підставі наказів керівника органу прокуратури, тобто не встановлюється на постійній основі та її розмір не є фіксованим.

З огляду на викладене суди дійшли висновку, що винагорода за безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду не включена до Порядку №260, тому не включається до розрахунку розміру одноразової грошової допомоги у разі звільнення з військової служби.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів на неї

15. Не погоджуючись з прийнятими рішеннями судів попередніх інстанцій, у вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

16. Касаційна скарга мотивована неврахуванням судами попередніх інстанцій висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 (з огляду на те, що наявність в пункті 9 частини першої статті 51 закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом), від 03 березня 2020 року у справі №0540/6561/18-а, від 11 липня 2018 року №821/761/17, від 16 травня 2019 року у справі №826/11679/17, від 31 липня 2019 року у справі №826/3398/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №826/2447/18 та №520/3505/19, від 31 жовтня 2019 року у справі №826/3397/17 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі №522/2738/17 (пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України).

17. Крім цього, скаржник посилається на те, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статей 16, 51 Закону України «Про прокуратуру» в частині того, що підставами звільнення з посади прокурора визначаються виключно цим профільним спеціальним законом у взаємозв`язку з абзацом 3 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції 19 вересня 2019 року або 17 жовтня 2019 року), якими врегульовано додаткові підстави звільнення прокурора, а також нормою підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», якою підстав для звільнення прокурора не передбачено та статті 119 Кодексу Законів про працю України (пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України).

18. Також, позивач стверджує, що судами невірно надано оцінку доказам (пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктом 1 частини другої статті 353 КАС України):

- не встановлено чи відбувалось скорочення штату у Збройних Силах України та чи відбувались організаційні заходи; та у зв`язку з цим чи були підстави для прийняття Міністром оборони України наказу про звільнення позивача;

- не встановлено чи було у позивача волевиявлення на звільнення з органів прокуратури; не встановлено правову природу обох наказів, зокрема, на яких законних підставах було ухвалено дані накази, чи мали повноваження особи, які виносили ці накази;

- не ураховано, що якщо позивача звільнено на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (згідно зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), то відповідачами-1 та 2 порушено не лише норми спеціального законодавства, а й трудового, оскільки позивача не попереджено належним чином про наступне вивільнення, що не відповідає приписам частини першої статті 49-2 Кодексу законів про працю України та пункту 239 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10 грудня 2008 року;

- не застосовано до правовідносин між позивачем та відповідачами частини третьої статті 119 КЗпП України;

- не надано належної оцінки рапорту позивача ( том 1, а.с. 100) та аркушу співбесіди (том 1, а.с. 101), зі змісту яких можна дійти висновку, що позивач мав бажання звільнитись лише з військової служби, а не з органів прокуратури;

- не ураховано, що позивач не подавав заяви про звільнення з органів прокуратури;

- неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють порядок і підстави звільнення прокурорів.

Окрім викладеного указує, що справа №640/6874/20 помилково розглянута судом першої інстанції у порядку спрощеного позовного провадження, оскільки не відноситься до справ незначної складності відповідно до частини шостої статті 12 КАС України (пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктом 2 частини другої статті 353 КАС України).

19. 05 жовтня 2021 року до касаційного суду надійшов відзив представника Міністерства оборони України та Міністра оборони України, у якому відповідачі 1 та 2 заперечили проти доводів, викладених у касаційній скарзі.

20. Так, відповідачі зазначили, що Міністр оборони України при виданні оскаржуваного наказу діяв виключно в межах прав та у спосіб передбачений Законом України «Про центральні органи виконавчої влади», Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Положенням №671, Положенням №1153/2008 та Інструкцією №170.

21. Переконують, що позивач звернувся до суду 23 березня 2020 року, а тому строк звернення до суду із цією позовною заявою ним пропущено, оскільки позивач з 09 січня 2020 року знав про наявність та суть наказу Міністра оборони України від 27 грудня 2019 року №732 (по особовому складу).

22. 15 листопада 2021 року до касаційного суду надійшов відзив Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.

Суд зазначає, що ухвалою Верховного Суду від 17 вересня 2021 року, якою відкрито касаційне провадження у цій справі, надано десятиденний строк з дня вручення учасникам справи для подання відзиву на касаційну скаргу в письмовій формі, доказів надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи та заперечень щодо поданих заяв та клопотань.

Належним чином завірену копію ухвали Верховного Суду відповідачем-3 отримано 24 вересня 2021 року, що підтверджується зворотнім повідомленням, яке надійшло на адресу суду.

Відзив здано до поштового відділення 12 листопада 2021 року, тобто з пропуском 10-денного строку установленого ухвалою Верховного Суду від 17 вересня 2021 року.

З огляду на викладене, Суд, при вирішенні цієї справи, не бере до уваги доводи, викладені у відзиві Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

23. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 вересня 2021 року для розгляду справи №640/6874/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

24. Ухвалою Верховного Суду від 17 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного від 05 серпня 2021 року у справі №640/6874/20 на підставі пунктів 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України, установлено строк для подання відзиву на касаційні скарги.

25. 02 грудня 2021 року від позивача надійшли додаткові пояснення у справі щодо заявлених позовних вимог.

26. 14 лютого 2023 у касаційному суді зареєстровано клопотання позивача про прискорення розгляду справи №640/6874/20.

27. Ухвалою Верховного Суду від 12 квітня 2023 року адміністративну справу №640/6874/20 призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

28. ОСОБА_1 , починаючи з 26 лютого 2003 року по 13 липня 2016 року працював на різних посадах в органах прокуратури, що підтверджується витягом з послужного списку полковника юстиції ОСОБА_1 .

29. На військову службу призваний 30 червня 2016 року Краматорським міським військовим комісаріатом Донецької області та з 14 липня 2016 року по 27 лютого 2020 року проходив військову службу за контрактом. Військову присягу прийняв 15 липня 2016 року.

30. Між позивачем та Міністерством оборони України 30 червня 2016 року укладено контракт та згідно наказу Міністра оборони України №591 від 30 червня 2016 року ОСОБА_1 відряджено до Генеральної прокуратури України.

31. З 14 липня 2016 року позивача зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, що підтверджується наказом №278-вк від 14 липня 2016 року.

32. У період з 14 липня 2016 року по 19 лютого 2019 року позивач обіймав посади прокурора у відповідних підрозділах Головної військової прокуратури України, що підтверджується витягом з послужного списку.

33. З 20 лютого 2019 року згідно наказу №143к Військової прокуратури об`єднаних сил ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду прокурора другого відділу нагляду з організації процесуального керівництва по координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил.

34. Відповідно до пункту 2 наказу Міноборони України від 27 грудня 2019 року №732 полковника юстиції, прокурора другого відділу з організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури об`єднаних сил ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас.

35. Зазначений наказ видано відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 10 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (згідно з скороченням штатів та проведенням організаційних заходів).

36. На підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від №732 від 27 грудня 2019 року та керуючись статтею11 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» виконуючим обов`язки військового прокурора об`єднаних сил полковником юстиції О. Александровим прийнято наказ від 25 лютого 2020 №171к, яким полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу нагляду та організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури; виключено з 27 лютого 2020 року полковника юстиції ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення, у зв`язку зі звільненням з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та направлено його особову справу до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату.

37. 27 лютого 2020 року позивач ознайомився із зазначеними наказами, та не погоджуючись з ними звернувся до суду з адміністративним позовом.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

38. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

39. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

40. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної інстанції за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

41. Судами установлено, що між позивачем та Міністерством оборони України 30 червня 2016 року укладено контракт та згідно наказу Міністра оборони України №591 від 30 червня 2016 року ОСОБА_1 відряджено до Генеральної прокуратури України.

42. З 20 лютого 2019 року згідно наказу №143к Військової прокуратури об`єднаних сил ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду прокурора другого відділу нагляду з організації процесуального керівництва по координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил.

43. 23 грудня 2019 року позивач звернувся до Військового прокурора об`єднаних сил з рапортом (том 1, а.с. 100), у якому він просить звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просив скерувати до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

44. Військовим прокурором об`єднаних сил О. Ціцаком сформовано подання (том 1, а.с. 96-99) щодо звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яке погоджено заступником Генерального прокурора Головним військовим прокурором В. Чумаком 24 грудня 2019 року.

45. Наказом Міністра оборони України від 27 грудня 2019 року №732 (по особовому складу), відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів) (том 1, а.с 42).

46. Позивач, не заперечуючи проти звільнення з військової служби вважає, що наказ Міністра оборони України є протиправним та підлягає скасуванню у частині посилання на як на підставу звільнення з військової служби на пункт 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

47. Так, відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (тут і далі - станом на момент виникнення спірних правовідносин) та пункту 5 Положення №1153/2008 (тут і далі - станом на момент виникнення спірних правовідносин) громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

48. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

49. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

50. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур.

51. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частину четверту статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

52. Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

53. Зокрема, підпунктом 1 та абзацом другим пункту 7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які (1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

54. Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

55. Аналіз указаних норм дає підстави для висновку про те, що прокурор, який на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ займав посаду у військовій прокуратурі, міг бути переведений на посаду прокурора в органах прокуратури лише у разі успішного проходження атестації.

56. Абзацом 3 пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

57. Таким чином, положення пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» слугували підставою для задоволення рапорту позивача, який проходив військову службу за контрактом та видачі наказу про дострокове звільнення з військової служби позивача.

58. З урахуванням викладеного Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуваний наказ Міністра оборони України від 27 грудня 2019 року №732 (по особовому складу) в частині підстави звільнення, а саме: пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є законним та не підлягає скасуванню.

59. Повертаючись до доводів касаційної скарги у цій частині Суд зазначає що посилання позивача на необхідність установлення у межах цієї справи факту скорочення штату у Збройних Силах України або проведення організаційних заходів у контексті наявності підстав для прийняття Міністром оборони України наказу про звільнення позивача з військової служби є безпідставними, оскільки саме звільнення ОСОБА_1 з військової служби не оскаржується у межах цієї справи.

60. Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» виконуючим обов`язки військового прокурора об`єднаних сил полковником юстиції О. Александровим прийнято наказ від 25 лютого 2020 року №171к, яким полковника юстиції ОСОБА_1 з 27 лютого 2020 року звільнено з посади прокурора другого відділу нагляду організації процесуального керівництва а координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності військової прокуратури об`єднаних сил та з органів прокуратури та з 27 лютого 2020 року виключено із списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення, направлено його особову справу до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату.

61. Суди, оцінюючи правомірність винесення цього наказу зазначали, що на момент звільнення ОСОБА_1 проходив саме військову службу в Військовій прокуратурі об`єднаних сил.

62. Констатували, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України.

63. Дійшли висновку, що ураховуючи, що посаду яку обіймав позивач скорочено та з огляду на те, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», позивача було звільнено з військової служби у запас, відповідно подальше проходження позивачем служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.

64. Дійсно, наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

65. Підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

66. Підпунктом 1 пункту 226 Положення №1153/2008 установлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі.

67. Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

68. З цього приводу Верховний Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора другого відділу нагляду та організації процесуального керівництва та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

69. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

70. Отже, за відсутності спору про звільнення з військової служби, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Подібна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року у справі №640/1455/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20 та від 08 листопада 2022 року у справі №640/1559/20.

71. Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги у цій частині позивач посилався на неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах у справі №815/1554/17 (з огляду на те, що наявність в пункті 9 частини першої статті 51 закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом), від 03 березня 2020 року у справі №0540/6561/18-а, від 11 липня 2018 року у справі №821/761/17 (щодо необхідності з`ясування чи було у позивача волевиявлення на звільнення з посади прокурора у момент прийняття наказу про звільнення), що стосуються подібних, на його думку, правовідносин.

72. Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

73. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та установлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

74. Так, у справі №815/1554/17 спірні правовідносини стосувалися звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру») і виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; у справі №0540/6561/18-а - особу звільнено з посади прокурора та органів прокуратури у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (пункт 7 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; у справі №821/761/17 - особу звільнено з посади керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області у зв`язку із поданням заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням (пункт 1 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру»).

75. Разом з тим, Верховний Суд зауважує, що відповідно до установлених у цій справі обставин ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора у зв`язку зі звільненням з військової служби.

76. З огляду на викладене, Верховний Суд відхиляє посилання позивача на неврахування судом апеляційної інстанції зазначених постанов Верховного Суду, оскільки правовідносини у справах №815/1554/17, №0540/6561/18-а та №821/761/17 не є подібними зі спірними правовідносинами, що склались у цій справі.

77. Повертаючись до установлених судами попередніх інстанцій обставин цієї справи та доводів касаційної скарги про неустановлення судами попередніх інстанцій підстав звільнення позивача з посади прокурора Суд зазначає, що перевіряючи правомірність пункту 1 наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №171к від 25 лютого 2020 року у частині дати та нормативної підстави звільнення позивача з посади прокурора, суди, серед іншого, не надали оцінку доводам позивача щодо його перебування у цей період на лікарняному та не дослідили наявну у матеріалах справи довідку про тимчасову непрацездатність від 29 лютого 2020 року, видану комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги №1» Краматорської міської ради (том 1, а.с. 45).

78. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

79. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю забезпечується державою.

80. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

81. За правилами частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Доцільно підкреслити, що положення частини третьої статті 40 визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), згідно з Рішенням Конституційного Суду №6-р(ІІ)/2019 від 04 вересня 2019 року.

82. Частиною четвертою статті 40 КЗпП України (зі змінами і доповненнями, у тому числі внесеними Законом №113-ІХ) передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42,42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

83. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

84. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

85. За змістом пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

86. Аналіз указаних норм дозволяє дійти висновку, що закон допускає звільнення особи з посади прокурора, незважаючи на її перебування на лікарняному, за одночасного дотримання двох умов: 1) звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; 2) настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

87. Згідно пункту 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

88. Отже, суди попередніх інстанцій під час перевірки пункту 1 наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №171к від 25 лютого 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора, керуючись завданнями адміністративного судочинства, повинні установити якою нормативною підставою керувалась Військова прокуратура об`єднаних сил при винесенні оскаржуваного наказу та чи розповсюджується на спірні правовідносини пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

89. У контексті викладеного Суд повторно зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали оцінки доводам позивача щодо його звільнення з посади прокурора у період тимчасової непрацездатності та не дослідили наявну у матеріалах справи довідку про тимчасову непрацездатність від 29 лютого 2020 року, видану комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги №1» Краматорської міської ради (том 1, а.с. 45).

90. З урахуванням наведеного, підлягають повторній перевірці пункт 2 наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №171к від 25 лютого 2020 року, яким виключено ОСОБА_1 з 27 лютого 2020 року зі списків особового складу Військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення у зв`язку зі звільненням з військової служби відповідно до підпункту г) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та направлено особову справу до Шевченківського районного у м. Києві військового комісаріату, а також похідні вимоги щодо зобов`язання Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил направити листа до Генерального штабу Збройних Сил України щодо видання наказу про включення ОСОБА_1 до списків особового складу сил і засобів об`єднаних сил здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з моменту незаконного звільнення, тобто з 27 лютого 2020 року, а також щодо поновлення на відповідній (рівнозначній) посаді у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил з 27 лютого 2020 року та стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 27 лютого 2020 року по дату винесення судового рішення.

Щодо неврахування відповідачем-3 суми винагороди за участь в АТО під час розрахунку одноразової грошової допомоги при звільненні та компенсації за невикористані дні відпустки Суд зазначає таке.

91. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні цієї вимоги дійшли висновку про те, що винагорода за безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду не включена до Порядку №260, а тому така винагорода не включається до розрахунку розміру одноразової грошової допомоги у разі звільнення з військової служби.

92. Позивач, обґрунтовуючи касаційну скаргу у цій частині зазначив, що судами не ураховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах у справах №522/2738/17, №826/11679/17, №826/3398/17, №826/2447/18, №520/3505/19, №826/3397/17 відповідно до яких щомісячна додаткова грошова винагорода входить до складу грошового забезпечення військовослужбовця.

93. Суд приймає до уваги такі доводи скаржника та зазначає, що відповідно до статті 83 Закону України «Про прокуратуру» в редакції від 01 січня 2019 року, на військовослужбовців військової прокуратури поширюються усі передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та іншими законодавчими актами про військову службу соціальні і правові гарантії.

94. Абзацом першим пункту 2 статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за станом здоров`я, виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби. У разі звільнення з військової служби за віком, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, закінченням строку контракту, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, систематичним невиконанням умов контракту командуванням, а також у зв`язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем-жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років, одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби виплачується за наявності вислуги 10 років і більше.

95. Відповідно до частин другої - четвертої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

96. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

97. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

98. Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

99. Відповідно до пункту 5 розділу XXXII Наказу Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», одноразова грошова допомога у разі звільнення з військової служби обчислюється з розміру місячного грошового забезпечення, до якого включаються: звільненим із займаних посад - щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення за останньою займаною посадою.

100. Згідно з пунктом 2 розділу І Наказу №260 грошове забезпечення включає:

- щомісячні основні види грошового забезпечення;

- щомісячні додаткові види грошового забезпечення;

- одноразові додаткові види грошового забезпечення.

До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать:

- посадовий оклад;

- оклад за військовим званням;

- надбавка за вислугу років.

До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать:

- підвищення посадового окладу;

- надбавки;

- доплати;

- премія.

До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать:

- винагороди;

- допомоги.

101. Пунктом 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України від 20 січня 2016 року №18 «Деякі питання грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та поліцейських» установлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Генеральної прокуратури України, особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, Державної служби з надзвичайних ситуацій та поліцейським за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у розмірах, визначених керівниками відповідних державних органів за погодженням з Міністерством фінансів та Міністерством соціальної політики, у межах бюджетних призначень.

102. Розміри винагороди визначаються пропорційно часу участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду.

103. Наказом Генеральної прокуратури України від 26 липня 2018 року №152 затверджено Порядок виплати військовослужбовцям військових прокуратур винагороди за безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду.

104. Пунктом 1 розділу II Порядку №152 передбачено, що військовослужбовцям за безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода в розмірі до 100 відсотків місячного грошового забезпечення у межах бюджетних призначень.

105. Пунктом 3 та 5 розділу II Порядку №152 визначено, що винагорода виплачується пропорційно часу участі у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, який обраховується з дня фактичного початку участі у цих заходах до дня завершення такої участі, на підставі відповідних наказів керівництва штабу антитерористичної операції, Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України та інших оперативних штабів про включення (виключення) військовослужбовців до складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, з метою виконання службових завдань.

106. За час звільнення від виконання службових обов`язків, перебування на стаціонарному лікуванні в закладах охорони здоров`я (крім випадків безперервного стаціонарного лікування після отриманих поранень (контузії, травми, каліцтва), у щорічній основній, щорічній додатковій відпустках, відпустці за сімейними обставинами, відрядження за межі районів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях чи проведення антитерористичній операції, інших заходів в умовах особливого періоду виплата винагороди не здійснюється.

107. Згідно із пунктом 1 розділу III Порядку №152 винагорода виплачується військовослужбовцям за минулий місяць одночасно з виплатою грошового забезпечення за поточний місяць на підставі наказу керівника органу прокуратури, підготовленого кадровим підрозділом та погодженого бухгалтерською службою цього органу прокуратури.

108. У разі звільнення військовослужбовця з органів військової прокуратури з метою своєчасного і повного розрахунку з військовослужбовцем винагорода виплачується за поточний місяць пропорційно часу участі у розмірі, визначеному наказом Генерального прокурора за попередній місяць, про що зазначається у наказі про звільнення.

109. Колегія суддів звертає увагу на те, що питання складу грошового забезпечення військовослужбовців з якого обчислюється одноразова грошова допомога при звільненні була предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду у справі №825/997/17. Приймаючи постанову від 10 листопада 2021 року у вказаній справі, Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків.

110. Встановлення підзаконним нормативно правовим актом порядку та умов виплати щомісячної додаткової грошової винагороди не може звужувати чи заперечувати права на отримання такої винагороди, встановленого актом вищої юридичної сили.

111. Ієрархічні колізії нормативно-правових актів долаються шляхом застосування норми, яка закріплена в нормативно-правовому акті, що має вищу юридичну силу.

112. Нормами Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» також встановлено право військовослужбовців на виплату одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби.

113. З наведених вище мотивів до спірних правовідносин не підлягають застосуванню норми Інструкції №260 в частині обмеження включення до грошового забезпечення, з якого нараховується одноразова грошова допомога, щомісячної додаткової грошової винагороди.

114. Відтак щомісячна додаткова грошова винагорода входить до складу грошового забезпечення військовослужбовців, з якого обчислюється одноразова грошова допомога при звільненні з військової служби.

115. З огляду на викладене, розрахунок одноразової грошової допомоги при звільненні позивача повинен був проводитися з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди.

116. Подібні висновки щодо застосування норм права викладено у постанові Верховного Суду у справі №520/9821/2020.

117. Отже, для правильного вирішення цієї позовної вимоги судам необхідно установити характер виплати винагороди за участь в АТО, дослідити наявний у матеріалах справи лист Військової прокуратури об`єднаних сил від 16 березня 2020 року №14-98 вих-20 (том 1, а.с. 46-47) та додаток до нього (том 1, а.с. 48) та, в залежності від встановленого, зробити розрахунок одноразової грошової допомоги при звільненні, що є процесуальним обов`язком суду.

118. Відповідно до статті 14 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у рік звільнення військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки, їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям - жінкам, які мають дітей.

119. Згідно зі статтею 24 Закону України «Про відпустки», у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей.

120. Аналогічні норми містяться у пункті 3 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України №260 від 07 червня 2018 року.

121. Згідно з пунктом 6 розділу ХХХІ «Виплата грошового забезпечення у разі звільнення з військової служби» цього Порядку розрахунок грошового забезпечення за час надання щорічної основної відпустки з подальшим виключенням зі списків особового складу та грошової компенсації за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки здійснюється виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за останньою займаною штатною посадою.

122. Таким чином, аналіз викладених правових норм свідчить, що звільнена особа з військової служби на день виключення зі списків особового складу військової частини, установи має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням та має право на отримання грошової компенсації за всі дні невикористаних відпусток.

123. Так, відповідачем на користь позивача було виплачено компенсацію за невикористані дні відпустки.

124. Оспорюваним у даному випадку є невключення при розрахунку такої компенсації ОСОБА_1 грошової винагороди за участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.

125. З урахуванням наведеного колегія суддів зазначає, що ця позовна вимога щодо складових грошового забезпечення військовослужбовців як обрахункової величини, є аналогічною попередній вимозі за своїм правовим обґрунтуванням, а тому підлягає вирішенню з урахуванням викладеного в пункті 117 цієї постанови.

126. Стосовно доводів касаційної скарги, що суд першої інстанції помилково відніс справу до категорії справ незначної складності та неправомірно розглянув цю справу у спрощеному позовному провадженні Суд зазначає таке.

127. Спір у цій справі є спором з приводу проходження публічної служби.

128. За змістом частини четвертої статті 12 КАС України виключно за правилами загального позовного провадження розглядаються справи у спорах: 1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом; 2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності; 4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 5) щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років».

129. Статтею 257 КАС України визначено перелік справ, що розглядаються за правилами спрощеного позовного провадження. Такими справами є: справи незначної складності, а також будь-які інші, за винятком тих, що зазначені у частині четвертій цієї статті, а саме: щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом; щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності; щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб).

130. Крім того, із змісту положення частини другої статті 12 КАС України вбачається, що в порядку спрощеного позовного провадження можуть розглядатися не лише справи незначної складності, але й інші справи, для яких пріоритетним є швидке вирішення справ.

131. Отож, за загальним правилом, будь-яка справа може розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження, окрім тих, які обов`язково повинні розглядатися за правилами загального позовного провадження (їх визначено частиною четвертою статті 12, частиною четвертою статті 257 КАС України).

132. У цій справі суд першої інстанції не відносив цю справу до категорії справ незначної складності однак, урахувавши вимоги статті 257 КАС України, розглянув її за правилами спрощеного позовного провадження.

133. Водночас, тільки те, що ця справа не є справою незначної складності ще не визначає процедури її розгляду (тобто за правилами загального позовного провадження). Зважаючи на положення частини четвертої статті 12, частини четвертої статті 257 КАС, прямої заборони розглядати цю справу у порядку спрощеного провадження, як вважає позивач, немає. За відсутності у процесуальному законі вказівки (прямої чи опосередкованої) на необхідність розгляду справи (з огляду на її категорію) тільки за правилами загального позовного провадження, суду дозволено розглядати цю справу за правилами спрощеного позовного провадження (відповідно до частини другої статті 257 КАС).

134. Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22 липня 2021 року у справі №460/6542/20, від 07 жовтня 2021 року у справі №640/23517/20, від 30 червня 2022 року у справі № 640/27145/20, від 22 листопада 2022 року у справі №320/8522/20.

Висновки за результатом розгляду касаційної скарги

135. Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

136. Підсумовуючи Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій та оскаржувані рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирішення спору.

137. Водночас, в силу положень статті 341 КАС України їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.

138. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

139. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

140. Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

141. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа частково підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

142. Водночас, Суд зауважує, що згідно статей 1-2 Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

143. Згідно абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

144. Відтак, враховуючи приписи Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», справа №640/6874/20 підлягає направленню на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

145. Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також суду слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв`язку.

146. Щодо доводів скаржника про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статей 16, 51 Закону України «Про прокуратуру» у взаємозв`язку з абзацом 3 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції 19 вересня 2019 року або 17 жовтня 2019 року), а також нормою підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу та статті 119 КЗпП України, колегія суддів зазначає, що з огляду на неповне з`ясування судами попередніх інстанцій обставин справи та результат касаційного перегляду справи, а саме направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, Судом аналіз доводів скаржника, що стали підставою відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України не здійснюється.

Висновки щодо розподілу судових витрат

147. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року у частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування пунктів 1, 2 наказу Військової прокуратури об`єднаних сил №171к від 25 лютого 2020 року; зобов`язання Військової прокуратури об`єднаних сил направити листа до Генерального штабу Збройних Сил України щодо видання наказу про включення ОСОБА_1 до списків особового складу сил і засобів об`єднаних сил здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з моменту незаконного звільнення; поновлення на відповідній (рівнозначній) посаді у Військовій прокуратурі об`єднаних сил з 27 лютого 2020 року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; стягнення недоотриманих сум одноразової грошової допомоги при звільнення та компенсації за невикористані дні відпустки; стягнення середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні за період з 27 лютого 2020 року по дату винесення судового рішення - скасувати, а справу у цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Київського окружного адміністративного суду.

3. У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду