Справа № 420/16899/22
Суддя: Косцова І.П.
Дата ухвалення: 2023-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/16899/22
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Судді-доповідача - Косцової І.П.,

суддів - Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4, треті особи - Міністерство оборони України, ОСОБА_4 про визнання протиправними та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 звернувся суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

визнати протиправними дії ОСОБА_4 щодо відмови у звільненні зі служби за мобілізацією в збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», викладену у листах №4181 від 26.10.2022 року та №4727 від 07.11.2022 року;

зобов`язати ОСОБА_4 звільнити стрільця 1 відділення 2 взводу роти охорони ОСОБА_4 зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в зв`язку зі здійсненням постійного догляду за матір`ю ОСОБА_2 .

В позовній заяві позивач вказує, що набув право на звільнення зі служби у зв`язку з висновком ЛКК №138 від 15.08.2022 року про те, що мати позивача - ОСОБА_2 потребує стороннього догляду. З огляду на наявні сімейні обставини позивачем подані рапорти про звільнення зі служби з відповідними доказами, однак вони не були розглянуті та задоволені.

В подальшому позивач був вимушений звернутись з проханням надати відповідь на подані рапорти, на що 26.10.2022 року отримав відповідь про відсутність законних підстав для прийняття довідки ЛКК в якості документа для звільнення з військової служби.

28.10.2022 року у зв`язку з ігноруванням раніше поданих рапортів позивачем було надіслано рапорт про звільнення зі служби під час мобілізації за сімейними обставинами безпосередньо відповідачу, однак 07.11.2022 року він отримав відмову у звільненні зі служби в Збройних Силах України за відсутністю підстав, а також в зв`язку з тим, що 26.10.2022 на письмове звернення про надання пояснень про розгляд рапортів, рапорт було вирішено по суті, і не має підстав розглядати рапорт від 28.10.2022 року.

Позивач наполягає на наявності підстав для його звільнення з військової служби та порушенні відповідачем порядку розгляду його рапортів про звільнення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського адміністративного суду від 07 лютого 2023 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, позов задоволено частково. Суд визнав протиправною бездіяльність відповідача щодо розгляду рапортів позивача від 13.09.2022 року та від 28.10.2022 року про звільнення з військової служби, зобов`язав відповідача розглянути вказані рапорти та прийняти рішення відповідно до чинного законодавства.

В іншій частині позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

При цьому надані позивачеві листи-відповіді не вказують про дотримання відповідачем обов`язку розгляду рапорту про звільнення та не можуть свідчити про відмову у звільненні з військової служби, тому, судом зобов`язано відповідача повторно розглянути рапорти та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ОСОБА_4 просить скасувати його та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обґрунтування наведених в апеляційній скарзі доводів апелянт зазначив, що позивачу було відмовлено у задоволенні його рапорту про звільнення від 13.09.2022 року у той самий день.

За таких обставин спірні правовідносини виникли саме з підстав не звільнення позивача з військової служби. Апелянт наголошує, що суд першої інстанції безпідставно змінив предмет спору, оскільки зобов`язання винести наказ з приводу поданих рапортів не буде сприяти вирішенню спору. Більш того, з його боку вже висловлена позиція щодо відсутності підстав для прийняття довідки ЛКК в якості документа для звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами, тому суд мав надати оцінку вказаній правовій позиції відповідача.

Крім того, суд першої інстанції дійшов до хибного висновку про бездіяльність відповідача, яка полягала у не винесенні наказу за результатом розгляду рапорту про звільнення, оскільки відповідно до інструкції з діловодства у Збройних Силах України накази по особовому складу виносяться виключно щодо питання звільнення особи зі служби та у вичерпному переліку відсутня форма наказу про відмову у звільненні зі служби.

Також апелянт наголошує на порушенні судом першої інстанції норм процесуального права, а саме:

Не залучення у якості третьої особи Міністерства охорони здоров`я України для подальшого притягнення членів лікарсько-консультативної комісії до відповідальності у разі встановлення відсутності підстав для видачі висновку ЛКК №138 від 15.08.2022 року;

розгляд справи у спрощеному письмову провадженні без виклику сторін, що порушило право відповідача надавати усні пояснення;

відмова викликати та допитати у якості свідка ОСОБА_3 .

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призваний на військову службу під час загальної мобілізації через введення воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 року та станом на час спірних правовідносин перебував на посаді стрільця 1 відділення 2 взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 .

13.09.2022 року позивачем було подано рапорт на ім`я відповідача про звільнення за сімейними обставинами, а саме - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворими батьками, що підтверджується відповідним медичним висновком ЛКК. В цьому ж рапорті позивач повідомив, що не бажає проходити службу в оперативному резерві (а.с.17)

Листом від 26.10.2022 року відповідач повідомив, що немає законних підстав для прийняття довідки ЛКК в якості документа, який дає підстави для звільнення з військової служби (а.с.15-16, 17 зв. бік).

28 жовтня 2022 року позивачем повторно було надіслано рапорт про звільнення зі служби під час мобілізації за сімейними обставинами, однак 07.11.2022 було отримано відмову у звільненні зі служби в Збройних Силах України у зв`язку з відсутністю підстав, а також в зв`язку з тим, що 26.10.2022 на письмове звернення про надання пояснень про розгляд рапортів, рапорт було вирішено по суті, і не має підстав розглядати рапорт від 28.10.2022 року (а.с18, 20).

Вважаючи наявними підстави для розгляду його рапорту по суті та прийняття рішення щодо його звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Згідно частини першої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

За нормами частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно частини шостої статті 2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

В свою чергу, підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Так, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Постановою КМУ «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 року №413 передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Судова колегія з матеріалів справи встановила, що відповідно до висновку лікарсько-консультативної комісії №138 від 15.08.2022 року КНП «Любашівська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , потребує постійного стороннього догляду та нездатна до самообслуговування, невиліковно хвора (а.с.8).

Як вже зазначалось, позивач подав рапорт про звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку зі здійсненням постійного догляду за матір`ю ОСОБА_2 , однак відповідач не задовольнив відповідний рапорт, оскільки вважає, що належним документом, який підтверджує необхідність стороннього догляду за особою, яка досягла 18-ти річного віку, є висновок медико-соціальної експертної комісії, а не висновок лікарсько-консультативної комісії.

Відповідні підстави відмови у задоволенні рапорту про звільнення були роз`яснені ОСОБА_1 у листі ОСОБА_4 № 4181 від 26.10.2022 року.

Таким чином, на переконання колегії суддів предметом спірних правовідносин є допустимість висновку ЛКК №138 від 15.08.2022 року для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за матір`ю військовослужбовця та його звільнення зі служби за сімейними обставинами.

Судова колегія дослідила Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317, яке визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Підпунктом 1 п.11 Положення визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

В свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 року №189, який зареєстрований в МЮУ 02.06.2021 року за №731/36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.

З проведеного ретельного аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, судова колегія приходить до висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

За таких обставин, норми Закону №2232-XII та Постанови КМУ №413 не містять конфлікту щодо їх змісту, оскільки положення Постанови конкретизують суб`єкт, який видає медичний висновок у залежності від віку особи, яка потребує стороннього догляду.

В даному випадку, для підтвердження необхідності стороннього догляду за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , позивач мав надати висновок медико-соціальної експертної комісії.

З огляду на зазначене, поданий позивачем разом з рапортом про звільнення висновок лікарсько-консультативної комісії №138 від 15.08.2022 року, виданий КНП «Любашівська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування», не є належним підтверджуючим документом для звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.

Таким чином, на час розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції та за наявних у матеріалах справи доказів у колегії суддів відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України через сімейні обставини, а саме, через необхідність постійного стороннього догляду за хворою матір`ю.

Оскільки колегією суддів за наслідком розгляду даної справи не було встановлено підстав для звільнення позивача зі служби, заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Крім того, в контексті зазначеного, судова колегія не може погодитись з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_4 допустив протиправну бездіяльність, оскільки взагалі не розглянув рапорт позивача про звільнення зі служби та не прийняв жодного акту індивідуальної дії.

Дослідивши положення п.2.3.2 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, колегія суддів констатує, що вони містять виключний перелік наказів по особовому складу, які видаються керівником військової частини (установи) та не включать таку форму наказу, як наказ про відмову у звільненні зі служби.

Тобто, ОСОБА_4, розглянувши рапорт позивача про звільнення зі служби, не зобов`язаний приймати рішення про відмову у звільненні зі служби у формі наказу, однак зобов`язаний повідомити про прийняте рішення з належним обґрунтуванням підстав його прийняття.

Судова колегія наголошує, що позивач та відповідач у поданих до суду заявах по суті спірних правовідносин визнавали як факт звернення позивача з відповідним рапортом про звільнення, так і наявність відмови у задоволенні його рапорту з підстав неможливості прийняти висновок ЛКК №138 від 15.08.2022 року, які були викладені у листах відповідача від 26.10.2022 року та 07.11.2022 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про відсутність належного розгляду рапорту позивача та взагалі не надав оцінку спірним правовідносинам, тому ухвалене рішення не може бути визнано таким, що ухвалено на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справ, що суперечить вимогам ст.242 КАС України, внаслідок чого оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Зважаючи, що судом першої інстанції правомірно розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2023 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_4, треті особи - Міністерство оборони України, ОСОБА_4 про визнання протиправними та зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Косцова І.П.
Судді Осіпов Ю.В. Скрипченко В.О.