Справа № 280/12300/21
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2023-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року

м. Київ

справа №280/12300/21

адміністративні провадження № К/990/1649/23, № К/990/1202/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Загороднюка А.Г., Єресько Л.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу №280/12300/21

за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року (головуючий суддя Стрельнікова Н.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року (головуючий суддя - Олефіренко Н.А., судді: Білак С.В., Шальєва В.А.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У грудні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (по тексту - П`ятнадцята кадрова комісія) за № 74 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурором Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора або уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити у розумні строки нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 1450к від 22 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 22 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Шевченківської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури з 23 жовтня 2021 року;

- стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позову зазначено, що в рамках проходження процедури атестації прокурорів 03 листопада 2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрала 92 бали, що є недостатнім для допуску до третього етапу атестації (співбесіди). Однак, 24 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2021 року № 221, задовольнила заяву ОСОБА_1 про призначення іншої дати складання іспиту, виключила її зі списку осіб, які не пройшли іспит і призначила новий час та дату складання цього іспиту, про що внесла зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (протокол засідання комісії № 11). Водночас, 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення № 74 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , яке у подальшому слугувало підставою для видання керівником Запорізької обласної прокуратури наказу від 22 жовтня 2021 року № 1450к про звільнення позивачки. Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії і наказ про звільнення позивачка вважає протиправними з тих підстав, що Комісія за наявності чинного та не скасованого рішення Четвертої кадрової комісії про призначення нової дати та часу складання іспиту ОСОБА_1 прийняла рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, вдавшись до повторного перегляду обставин проходження іспитe, який приймала інша кадрова комісія. На переконання ОСОБА_1 , оскаржувані рішення і наказ поставили її у стан правової невизначеності, позаяк вона мала законні очікування щодо повторного проходження іспиту на загальні здібності та навички.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року, позов задоволено частково.

4. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 74 про неуспішне проходження прокурором Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 1450к від 22 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 22 жовтня 2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури з 23 жовтня 2021 року. Стягнуто із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по 25 серпня 2022 року в розмірі 71 507,26 грн, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

5. Мотиви ухвалення рішення суду першої інстанції, з якими погодився апеляційний суд, полягають у тому, що за збігом значного проміжку часу після ухвалення Четвертою кадровою комісією рішення про призначення для позивачки нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, П`ятнадцятою кадровою комісією не було прийнято рішення про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому рішенням від 13 вересня 2021 року № 74 позивачку визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію. Разом із тим, окружний суд зауважив про те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають можливості вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як або права комісії по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

6. За висновком судів обох інстанцій, єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивачки (на підставі рішення Четвертої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 11 від 24 листопада 2020 року) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте, П`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року № 11, протиправно вдалася до переоцінки аргументів ОСОБА_1 , покладених в основу поданої нею заяви щодо повторного складання вказаного іспиту, безпідставно не прийняла рішення про включення останньої до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а у подальшому - рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

7. На додаток, суд апеляційної інстанції зазначив, що надання оцінки протокольному рішенню кадрової комісії може розглядатися як порушення принципу легітимного очікування, адже позивачка після виключення її зі списку осіб, які не пройшли атестацію, мала обґрунтовані сподівання на можливість перездачі іспиту.

8. Реагуючи на посилання представника відповідачів на постанову Верхового Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, суд апеляційної інстанції зазначив про обізнаність висновків, викладених у даній постанові, але вирішив, що вони не підлягають застосуванню. Апеляційний суд зазначив, що у справі, яка переглядалася Верховним Судом, ураховано важливість дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що має враховуватись при ухваленні рішень. В зазначеній постанові Суду надано правову оцінку протокольному рішенню Четвертої кадрової комісії та зазначено про свавільність цього рішення. Проте, у справі за позовом ОСОБА_1 протокольне рішення Четвертої кадрової комісії про виключення позивачки з переліку осіб, які не пройшли атестацію не є предметом оскарження, а тому апеляційний суд уважає, що в межах цієї справи не може надаватися оцінка тому протокольному рішенню.

9. За наведених мотивів суди першої та апеляційної інстанцій дійшли до висновку про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 74 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурором Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_1 атестації та, відповідно, виданого на його підставі наказу керівника Запорізької обласної прокуратури № 1450к від 22 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 .

10. Вирішуючи питання про ефективність захисту порушеного права позивачки, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про те, що позовна вимога ОСОБА_1 про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити позивачу новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволенню не підлягає, оскільки вчинення зазначених дій є способом виконання судового рішення, яким скасовано рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому не може бути предметом позову. Натомість, суди дійшли до висновку, що ефективним захистом порушеного права позивачки буде її поновлення на посаді прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та в органах прокуратури з 23 листопада 2021 року, тобто на посаді, з якої її незаконно звільнено.

11. При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, суд першої інстанції застосував норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 995 року № 100, та установив, що його розмір складає 71 507,26 грн (342,14 грн х 209 робочих днів).

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

12. 10 січня 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Запорізької обласної прокуратури, у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року в частині задоволених позовних вимог, ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

13. Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються Запорізькою обласною прокуратурою з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

14. Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження касатор зазначає про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосував норми матеріального права - підпункт 3 пункту 7 розділу II Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі також - Закон № 113-ІХ), пункти 7, 8 розділу І Порядку № 221 без урахування висновку щодо їхнього застосування у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21 та від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21. Окрім того, судом апеляційної інстанції застосовано пункти 14, 17, підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункт 6 розділу III Порядку № 221 без урахування висновків щодо їхнього застосування, викладених у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 2804314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 420/4196/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/20, від 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20, від 17 листопада 2021 року у справах № 340/1673/20, № 140/8233/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20, від 29 листопада 2021 року у справі № 200/4759/20-а.

15. Аргументи касаційної скарги зводяться до того, що Четверта кадрова комісія 24 листопада 2020 року прийняла процедурне рішення, яким задовольнила заяву ОСОБА_1 про призначення нової дату та часу складання іспиту, однак остаточне рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 (про неуспішне проходження прокурором атестації), ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональними повноваженнями є правонаступником ліквідованої кадрової комісії.

16. Ухвалою від 01 лютого 2023 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Запорізької обласної прокуратури.

17. 13 січня 2023 року до суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року і ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

18. Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються Офісом Генерального прокурора з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

19. Наявність зазначеної підстави касаційного оскарження скаржник обґрунтовує тим, що внаслідок неправильного тлумачення пункту 7 розділу І Порядку № 221, а також незастосування положень пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку №221, пункту 7 Порядку № 233, пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту 8 Порядку № 221 судами попередніх інстанцій безпідставно визначено пріоритетність рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

20. Касатор зазначає про те, що при прийнятті рішення про призначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур не враховано відсутність у нормах Порядків № 221, № 233 та Закону № 113-ІХ таких повноважень кадрової комісії, як і не враховано порядок прийняття рішень за результатами розгляду заяв прокурорів, поданих після завершення тестування, з урахуванням положень пункту 6 розділу III Порядку № 221 та пунктів 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

21. Заявник касаційної інстанції вказує, що Законом № 113-ІХ взагалі не врегульовано питання щодо підстав і порядку перенесення дати складення іспиту, проте пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Ураховуючи зміст положень пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації) та пункту 11 Порядку № 233 (комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю) слідує, що рішення Четвертої кадрової комісії про задоволення заяв ОСОБА_1 та призначення іншої дати складення іспиту є процедурними. Поряд із тим, недопустимість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів урегульована і нормативно-правовим актом, який має вищу юридичну силу, а саме положенням абзацу 3 пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

22. На підставі наведеного Офіс Генерального прокурора вважає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме положення пункту 7 розділу І Порядку № 221 з урахуванням абзацу 3 пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки ОСОБА_1 з`явилася на складення іспиту (другого етапу атестації), взяла у ньому участь та завершила тестування, фактично використавши своє право на проходження відповідного етапу атестації, а тому в кадрової комісії відсутні були підстави для призначення їй повторного проходження складеного іспиту другого етапу атестації.

23. У цій касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора наголошується, що на час прийняття оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції Верховним Судом у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а вже був сформований правовий висновок щодо застосування норм права у справах цієї категорії, з урахуванням наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про відсутність підстав для включення прокурора до графіку складення іспиту та неуспішне проходження ним атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу). Понад те, правова позиція Верховного Суду у названій справі не врахована судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваного судового рішення.

24. Ухвалою Верховного Суду від 01 лютого 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

25. 09 лютого 2022 року до суду касаційної інстанції надійшов відзив ОСОБА_1 на касаційні скарги відповідачів. На думку позивачки, скаржники не навели обґрунтованих пояснень, міркувань і аргументів та не надали суду належних і достовірних доказів правомірності своїх дій при проведенні атестації, а також відповідності вимогам закону рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 74 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу керівника Запорізької обласної прокуратури № 1450к від 22 жовтня 2021 року про його звільнення із займаної посади та органів прокуратури, а тому як рішення, так і наказ, виданий на його підставі, підлягають скасуванню як протиправні. У свою чергу, рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року та постанова Третього апеляційного адміністративного від 13 грудня 2022 року в частині задоволених позовних вимог є законними і обґрунтованими та не підлягають скасуванню або зміні.

26. Ухвалами Верховного Суду від 01 лютого 2023 року відмовлено у задоволенні клопотань Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.

27. Ухвалою від 16 травня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

28. ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 2019 року на різних посадах, наказом №1141к від 30 червня 2020 року її призначено на посаду прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області.

29. В жовтні 2019 року позивачка на адресу Генерального прокурора подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердила що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону» №113, її буде звільнено з посади прокурора.

30. 19 жовтня 2020 року позивачка успішно пройшла перший етап атестації та була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації).

31. 03 листопада 2020 року ОСОБА_1 у рамках другого етапу тестування склала іспит, за результатами якого набрала 92 бали, що є менше прохідного бала (93) для успішного складення іспиту, що підтверджено її підписом у відомості про результати тестування.

32. Того ж дня після закінчення тестування позивачкою до Четвертої кадрової комісії подано заяву про призначення іншої дати для складання іспиту, а також про надання роздруківки результатів іспиту.

33. За результатами розгляду заяв, у тому числі ОСОБА_1 , Четверта кадрова комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту позивачкою, у зв`язку із чим прийняла рішення, оформлене протоколом № 11 від 24 листопада 2020 року про задоволення її заяви та виключила позивачку зі списку осіб, які не пройшли іспит, вирішила призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

34. Відповідно до наказу виконуючого обов`язки Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 року втратили чинність накази від 10 вересня 2020 року № 422, № 243, № 424, № 425 про створення першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

35. У подальшому, наказом Генерального прокурора № 239 від 22 липня 2021 року створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

36. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленого протоколом № 1 від 09 серпня 2021року, вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких Першою - Четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту. Вказане рішення обґрунтовано тим, що без вивчення матеріалів на підставі яких Першою - Четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх неможливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У подальшому, на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11 серпня 2021 року № 06/3/2-3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Офісом Генерального прокурора передано до П`ятнадцятої кадрової комісії згідно з актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

37. На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 30 серпня 2021 року (протокол № 9) розглядалося питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак за результатами голосування останню не було включено до графіку проведення іспиту.

38. 13 вересня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 11) слухалося питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації, внаслідок чого ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу, в якому значиться ОСОБА_1 .

39. Того ж дня П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення № 74 про недопущення ОСОБА_1 до проходження третього етапу атестації - співбесіди та припинення її участі в атестації, так як за результатами тестування на загальні здібності та навички остання набрала 92 бали, що є менше прохідного (93) бала для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, прокурор Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

40. На підставі рішення кадрової комісії наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року № 1450к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 22 жовтня 2021 року.

41. Вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ керівника Запорізької обласної прокуратури протиправними, а свої права порушеними, позивачка звернулася з позовом до суду.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

42. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

43. Відповідно до статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (тут і далі - Закон № 1697-VII у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

44. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

45. Внесеними законодавчими змінами, з-поміж іншого, передбачалося скорочення кількості прокурорів органів прокуратури до 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

46. Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

47. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

48. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

49. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

50. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

51. Відповідно до пунктів 16- 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

52. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

53. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

54. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

55. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

56. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

57. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

58. За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І Порядку № 221 (тут і далі - у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

59. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

60. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

61. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

62. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

63. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

64. Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

65. За приписами пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

66. Відповідно до пунктів 3- 6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

67. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

68. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

69. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

VІ. Оцінка висновків судів та позиція Верховного Суду

70. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

71. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

72. Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

73. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

74. У цій справі спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.

75. У світлі аргументів касаційної скарги Запорізької обласної прокуратури колегія суддів зазначає, що Верховним Судом уже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 2804314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 420/4196/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/20, від 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20, від 17 листопада 2021 року у справах № 340/1673/20, № 140/8233/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20, від 29 листопада 2021 року у справі № 200/4759/20-а, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

76. Правова позиція Верховного Суду, висловлена у перелічених постановах, на які покликається у касаційній скарзі Запорізька обласна прокуратура, полягає у тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, запровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї із подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

77. У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

78. Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), « Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

79. Принагідно зауважити, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, текст якої написаний у попередньому розділі цієї постанови, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє у редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї із подій, зазначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

80. З огляду на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ колегія суддів констатує, що:

набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є підставою для ухвалення рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;

рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

81. Окрім того, на підставі системного аналізу законодавчих приписів, колегія суддів зауважує, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Четверта кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

82. Повертаючись до обставин цієї справи варто зазначити, що протокольним рішенням Четвертої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивачки, яка була подана нею після завершення проходження тестування, комісією вирішено призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

83. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

84. Зі змісту цієї норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не буде завершене.

85. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з`явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується той факт, що тестування нею було завершене, а із заявою до Четвертої кадрової комісії з проханням призначити повторний іспит вона звернулася лише після складення іспиту.

86. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора звертає увагу на те, що протокол Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №11 не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся з причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як-то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

87. Так, матеріали справи не містять рішення Четвертої кадрової комісії про визнання іспиту 03 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 24 листопада 2020 року, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і позивачки, щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

88. Водночас, приписи Порядку № 221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

89. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачкою тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати складений нею іспит таким, що відбувся.

90. При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

91. Відтак, отримані ОСОБА_1 результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Четвертої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації. Попри це, Четверта кадрова комісія не прийняла рішення, передбаченого пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням і приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

92. Більше того, у подальшому Четверта кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Тож у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту позивачкою були відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку №221.

93. Як зазначалося вище, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 «Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

94. Тому, з метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 було створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

95. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і ОСОБА_1 , урахувавши чинні результати її тестування від 03 листопада 2020 року і те, що попередня кадрова комісія (Четверта) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачкою другого етапу атестації, дійшла до висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації і ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221.

96. У цьому зв`язку Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №11, констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій зробили помилкові висновки про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення Четвертої кадрової комісії, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

97. Також Суд звертає увагу, що практика Верховного Суду в аспекті питання вмотивованості рішення кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233 є усталеною. Зокрема, у постановах Суду, на які у касаційній скарзі посилається Запорізька обласна прокуратура та які перелічені вище, зазначено, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

98. В оскаржуваному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

99. На тлі цього принагідно відзначити, що принцип правової визначеності не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Четвертої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковим висновок апеляційного суду щодо порушення принципу легітимного очікування, оскільки такі очікування можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

100. Варто зазначити, що на час розгляду цієї справи Третім апеляційним адміністративним судом уже був сформований правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 14, 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 у подібних правовідносинах, який викладено у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а та у подальшому неодноразово застосований судом касаційної інстанції під час розгляду аналогічних справ, зокрема, у постановах від 22 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі №380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31 січня 2023 року у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14 лютого 2023 року у справі №560/16338/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21 та багатьох інших. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи.

101. Проте, суд апеляційної інстанції усупереч вимогам частини п`ятої статті 242 КАС України в оскаржуваному рішенні не врахував висновок Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

102. Тож ураховуючи, що ОСОБА_1 за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-IX і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні.

103. Таким чином, за наявності відповідного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 74 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та зважаючи, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року № 1450к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комунарського відділу Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

104. З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

105. У підсумку колегія суддів резюмує, що доводи касаційних скарг Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм законодавства, та неврахування існуючої правозастосовчої практики Верховного Суду знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

106. Отже, наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

107. Відповідно до частини першої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

108. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

109. Зважаючи на приписи статті 351 КАС України касаційні скарги відповідачів необхідно задовольнити, а оскаржувані судові рішення скасувати з ухваленням нового рішення про відмову в позові.

VІІ. Висновки щодо розподілу судових витрат

110. Ураховуючи відсутність документального підтвердження понесених суб`єктами владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі № 280/12300/21 скасувати.

Ухвалити у цій справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

А.Г. Загороднюк

Л.О. Єресько ,

Судді Верховного Суду