Справа № 580/7962/21
Суддя: Валентина ТИМОШЕНКО
Дата ухвалення: 2023-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року справа № 580/7962/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Тимошенко В.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

встановив:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 з позовною заявою до Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 06.09.2021 №128-ос Про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновити позивача на посаді начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації з 07.09.2021;

- стягнути з відповідача середню заробітну плату за весь за час вимушеного прогулу з 07.09.2021 до дня ухвалення рішення про поновлення на роботі;

- стягнути з відповідача у рахунок погашення моральної шкоди середньомісячну заробітну плату.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначила, що її звільнення є незаконним з огляду на порушення частини третьої статті 87 Закону України Про державну службу, оскільки їй не було запропоновано іншу рівнозначну посаду державної служби за наявності відповідних вакантних посад за період з 19.04.2021 (дати попередження про звільнення) по 06.09.2021 (дату звільнення) та звільнено без урахування переважного права на залишення на роботі.

У відзиві на позовну заяву зазначив, що позивачу була запропонована посада головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності, яку вона може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, освіти та попереднього досвіду на роботі, проте позивач відмовилась від запропонованої посади.

Інші посади не були запропоновані позивачу з тих підстав, що професійна підготовка позивача та професійна компетентність не відповідали вимогам до зазначених посад.

При врахуванні переважного права відповідач враховував наявність відповідної освіти, компетентності зважаючи на тимчасову непрацездатність позивача, яка протягом 2021 року фактично відпрацювала 26 днів, з січня 2021 по день звільнення загальна тривалість тимчасової непрацездатності склала 163 дні.

Щодо моральної шкоди, то позивач не надала доказів наявності моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу здоров`я, наявність втрат немайнового характеру, що настали у зв`язку зі звільненням.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 06.12.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2022, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 20.03.2023 рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2022 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

У вказаній постанові Верховним Судом зазначено, що суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову вважали, що позивачка на посадах головного бухгалтера та заступника головного бухгалтера не перебувала, отже, відповідної кваліфікації не має, тому у силу приписів частини 3 статті 87 Закону України Про державну службу вказані посада не могла бути їй запропонована.

Проте, приймаючи такий висновок судами попередніх інстанцій не досліджувалось Положення про відділ бухгалтерського обліку та звітності Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, а також посадові інструкції начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера, заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності та головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності.

Ухвалою судді Тимошенко В.П. від 30.03.2022 справу прийнято свого провадження. Розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження (без виклику учасників справи в судове засідання).

17.04.2023 відповідачем подано до суду пояснення, в яких зазначив, що ознайомившись з висновками Верховного Суду, викладених в постанові від 20.03.2023 та дослідивши вимоги до професійної компетентності, які включають кваліфікаційні вимоги , вимоги до компетентності та вимоги до професійних знань, визначених в установленому законом порядку для заняття посад начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера, заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності та головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову. Зокрема зазначив, що під час звільнення позивача в зв`язку із скороченням посади державної служби їй запропоновано посаду головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності, посада запропонована та, яку може обіймати позивач відповідно до своєї кваліфікації, освіти та попереднього досвіду роботи чим було використано переважне право на залишення на роботі, проте позивач відмовилась від запропонованої посади.

28.04.2023 позивачем подано до суду пояснення, в яких просить позов задовольнити повністю.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Згідно з наказом Департаменту будівництва Черкаської ОДА від 07.07.2020 № 75-ос, позивач призначена на посаду начальника відділу забезпечення діяльності, має 6 ранг державного службовця, підкатегорія «Б3».

Згідно з наказом Департаменту будівництва Черкаської ОДА від 16.12.2020 № 453-ос, позивач з 18.12.2020 переведена на посаду начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення.

Надалі, наказом відповідача від 14.01.2021 № 9/1-ос, затверджено Положення про управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, відповідно до пункту 1 якого управління є структурним підрозділом Департаменту і до його складу входять відділи відповідно до затверджених головою облдержадміністрації структури та штатного розпису Департаменту.

Згідно з Положенням начальник управління виконує посадові обов`язки згідно посадової інструкції державного службовця категорії «Б».

Так, штатним розписом Департаменту будівництва Черкаської ОДА, затвердженим 18.01.2021 і введеним в дію з 01.01.2021, передбачено 59 штатних одиниць. Зокрема, штатним розписом Департаменту будівництва Черкаської ОДА з 01.01.2021 передбачено управління фінансового, правового та господарського забезпечення у складі: начальник управління 1 штатна одиниця, відділ бухгалтерського обліку та звітності 7 штатних одиниць, відділ управління персоналом та організаційно-господарської роботи 8 штатних одиниць, відділ правового забезпечення та договірної роботи 4 штатних одиниці, всього 20 штатних одиниць.

Водночас, розпорядженням голови Черкаської ОДА від 26.03.2021 № 136, були внесені зміни до розпорядження від 02.11.2015 №553 Про структуру обласної державної адміністрації. зокрема, у Додатку 1 зазначена штатна кількість одиниць 50.

Наказом відповідача від 31.03.2021 № 41-ос, з 01.04.2021 уведено в дію зміни до структури та штатного розпису Департаменту, а саме, з 01.04.2021 штатним розписом відповідача передбачено 50 штатних одиниць, структура Департаменту складається з керівництва, Управлінь (до складу яких входять самостійні структурні підрозділи (відділи), та окремі структурні підрозділи (відділи): управління капітального будівництва, управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи, відділ містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, відділ бухгалтерського обліку та звітності 7 штатних одиниць, відділ управління персоналом та правового забезпечення 7 штатних одиниць, відділ матеріально-технічного та господарського забезпечення 5 штатних одиниць.

Отже, з 01.04.2021 структурою та штатним розписом відповідача управління фінансового, правового та господарського забезпечення, як структурний підрозділ та посада начальника Управління скорочені.

Згідно з листом директора департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації Лапіна А. від 17.09.2021 № 1497/02.03-09, на дату попередження позивача про наступне звільнення були наявні такі вакантні посади державної служби: 1.Перший заступник директора Департаменту. 2.Головний спеціаліст відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру. 3.Головний спеціаліст відділу бухгалтерського обліку та звітності. 4.Начальник відділу управління персоналом та правового забезпечення. 5.Заступник начальника відділу управління персоналом та правового забезпечення. 6.Головний спеціаліст-юрисконсульт відділу управління персоналом та правового забезпечення. 7.Начальник відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва. 8.Начальник відділу проектно-кошторисної роботи управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи. 9.Начальник відділу технічного нагляду управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи.

Письмовим попередженням від 19.04.2021 № 602/02.02.-1613, позивач була письмово попереджена про наступне звільнення з посади начальника Управління та їй була запропонована посада головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності, від якої позивач відмовилась.

У зв`язку з відмовою від запропонованої посади, наказом відповідача від 06.09.2021 № 128-ос, позивачка була звільнена з посади начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення на підставі пункту першого частини першої статті 87 Закону України Про державну службу у зв`язку із скороченням посади державної служби.

Не погоджуючись з наказом про звільнення, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з поновленням на посаді та стягненням середнього середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач звернулась з позовом до суду.

Порядок проходження державної служби та підстави для її припинення врегульовано Законом України Про державну службу № 889-VIII від 10 грудня 2015 року (із змінами).

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону України Про державну службу державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України Про державну службу підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Відповідно до частини 3 статті 87 Закону України Про державну службу (в редакції Закону України № 1285-ІХ від 23 лютого 2021 року Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби, який набрав чинності 06 березня 2021 року) суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду (частина 3 статті 87 Закону України Про державну службу).

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України Про державну службу посади державної служби в державних органах поділяються на категорії та підкатегорії залежно від порядку призначення, характеру та обсягу повноважень, змісту роботи та її впливу на прийняття кінцевого рішення, ступеня посадової відповідальності, необхідного рівня кваліфікації та професійних компетентностей державних службовців.

За визначенням у пункті 6 частини 1 статті 2 Закону України Про державну службу рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.

Отже, при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю іншої рівнозначної посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей із врахуванням переважного права на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю, є обов`язком суб`єкта призначення або керівника державної служби.

При цьому, як виняток, суб`єктом призначення або керівником державної служби проводиться пропонування нижчої посади державної служби.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України Про державну службу правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (частини 2 та 3 статті 5 Закону України Про державну службу).

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначає Кодекс законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно пункту 1 частини 1, частині 2 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; звільнення з підстав, зазначених у пункті першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років, із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, при звільненні державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України Про державну службу (в редакції Закону № 1285-ІХ від 23 лютого 2021 року, тобто на час виникнення спірних правовідносин) застосовуються положення статті 42 КЗпП України, відповідно до якої переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці надається саме працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Верховний Суд у постанові від 10 серпня 2021 року у справі № 1940/1241/18, аналізуючи норми статті 42 КЗпП України зауважив, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України Про вищу освіту кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України Про вищу освіту (в редакції Закону України № 392-ІХ від 18 грудня 2019 року Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення освітньої діяльності у сфері вищої освіти, який набрав чинності 16 січня 2020 року) компетентність - здатність особи успішно соціалізуватися, навчатися, провадити професійну діяльність, яка виникає на основі динамічної комбінації знань, умінь, навичок, способів мислення, поглядів, цінностей, інших особистих якостей; галузь знань - гармонізована з Міжнародною стандартною класифікацією освіти широка предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей; спеціальність - гармонізована з Міжнародною стандартною класифікацією освіти предметна область освіти і науки, яка об`єднує споріднені освітні програми, що передбачають спільні вимоги до компетентностей і результатів навчання випускників; спеціалізація - складова спеціальності, що може визначатися закладом вищої освіти та передбачає одну або декілька профільних спеціалізованих освітніх програм вищої або післядипломної освіти.

Отже, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 13 березня 2020 року у справі № 813/2688/16, від 08 травня 2019 року у справі № 806/1175/17, від 20 лютого 2019 року у справі № 819/691/17, від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17.

Також Верховний Суд у постанові від 19 листопада 2020 року у справі № 400/262/19 дійшов висновку, що звільнення державного службовця з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та зумовлює поновлення порушених прав державного службовця.

Виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини 1 статті 40, частин 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Однією з найважливіших гарантій для працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник є таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічна правовий підхід застосований Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 березня 2020 року у справі № 813/1220/16.

Судом встановлено, що позивачка має повну вищу освіту за спеціальністю Фінанси та здобула кваліфікацію магістра з фінансів, зокрема у 2011 році закінчила Черкаський інститут банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ), що підтверджується наявним у справі дипломом магістра серія ЕР № 39948761 від 02 лютого 2011 року; державний службовець категорії Б3, має 6 ранг державного службовця та стаж державної служби понад 9 років; також має досвід роботи на керівних посадах державної служби, у тому числі за вищою посадою державної служби у зв`язку із тимчасовим виконанням обов`язків за вакантною посадою директора Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації; у період з 14 серпня 2020 року по 18 серпня 2020 року підвищувала кваліфікацію за загальною професійною (сертифікатною) програмою для уперше прийнятих на державну службу та тих, які упродовж трьох років не підвищували кваліфікацію в Черкаському обласному центрі перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних підприємств, установ та організацій, що підтверджується наявним у справі сертифікатом СР 24349167/000690-20.

З моменту введення в дію з 01 квітня 2021 року оновленого штатного розпису в Департаменті будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, без проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню, на посади державної служби були призначені 23 особи, із них 05 квітня 2021 року на посади начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера, заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності, головних спеціалістів відділу бухгалтерського обліку та звітності, провідного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності; начальника управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи; головних спеціалістів відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва; головного спеціаліста - юрисконсульта відділу управління персоналом та правового забезпечення; 23 квітня 2021 року на посаду головного спеціаліста відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва; 05 травня 2021 року на посади начальника відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, заступника начальника відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, головних спеціалістів відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, провідних спеціалістів відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, спеціаліста відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру; 01 червня 2021 року на посаду головного спеціаліста відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, 07 червня 2021 року на посаду заступника начальника відділу управління персоналом та правового забезпечення; 05 липня 2021 року на посаду головного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності; 19 липня 2021 року на посади начальника відділу управління персоналом та правового забезпечення; начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва, що підтверджується наявним у матеріалах справи Переліком усіх працівників Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації на дату звільнення ОСОБА_1 із займаної посади (із зазначенням їх прізвища, імені по батькові, займаних посад та дати призначення на вказані посади) у Додатку № 1.

При цьому, на посади державної служби до затвердження наказом директора Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації від 14 квітня 2021 року № 50/1-ос Положень про структурні підрозділи Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації (про відділ бухгалтерського обліку та звітності; відділ управлення персоналом та правового забезпечення; відділ матерільного-технічного та господарського забезпечення та відділ розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва) були призначені: начальник відділу бухгалтерського обліку та звітності - головний бухгалтер, заступник начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності, головні спеціалісти відділу бухгалтерського обліку та звітності, провідний спеціаліст відділу бухгалтерського обліку та звітності; начальник управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи; головні спеціалісти відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва; головний спеціаліст - юрисконсульт відділу управління персоналом та правового забезпечення, що підтверджується наявним у матеріалах справи Переліком усіх працівників Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації на дату звільнення ОСОБА_1 із займаної посади (із зазначенням їх прізвища, імені по батькові, займаних посад та дати призначення на вказані посади) у Додатку № 1.

Із вказаного Переліку вакантних посад державної служби наявні рівнозначні посади позивачу для переведення з дня повідомлення і до дня її звільнення з посади начальника управлення фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, як наприклад начальник відділу бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера, заступника начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності, головних спеціалістів відділу бухгалтерського обліку та звітності, провідного спеціаліста відділу бухгалтерського обліку та звітності; начальника управління технічного забезпечення та проектно-кошторисної роботи; головних спеціалістів відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва; головного спеціаліста - юрисконсульта відділу управління персоналом та правового забезпечення; начальника відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, заступника начальника відділу містобудівної діяльності та містобудівного кадастру, заступника начальника відділу управління персоналом та правового забезпечення; начальника відділу управління персоналом та правового забезпечення; начальника відділу розвитку дорожньої інфраструктури управління капітального будівництва, проте відповідачем не запропоновано без обґрунтування причин.

Суд звертає увагу, що відповідачем не додано до матеріалів справи докази проведення порівняльного аналізу наявності у працівників Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, посади яких підлягали скороченню, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці, та неможливості переведення позивачки на рівнозначну посаду, яка відповідає посаді, на якій вона працювала, в інших структурних підрозділах згідно оновленої структури та штатного розпису з 01 квітня 2021 року та до дати звільнення позивачки з посади державної служби.

Відсутність проведення такого аналізу відповідачем підтверджується наявними у матеріалах справи листом директора Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації від 17 вересня 2021 року № 1497/02.03-09 про відмову у наданні характеристики позивачки на посаді начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації (із зазначенням відомостей про нагородження, заохочення та стягнення у разі їх наявності), та ненадання Переліку усіх працівників Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, які мали переважне право залишитись на роботі (із зазначенням їх прізвища, імені по батькові, займаних посад, дати призначення на вказані посади, трудових пільг та гарантій при скороченні) відповідно до розпорядження Черкаської обласної державної адміністрації від 26 березня 2021 року № 136 Про зміни у структурі Черкаської обласної державної адміністрації та наказу Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації від 31 березня 2021 року № 41-ос Про ведення в дію змін до структури та штатного розпису Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації.

Також суд звертає увагу, що довідка Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації про роботу ОСОБА_1 від 17 вересня 2021 року № 1498/02.03-09 не містить відомостей про освіту, спеціальність, кваліфікацію, підкатегорію посади державної служби, стаж державної служби, підвищення позивачкою кваліфікації з метою вдосконалення раніше набутих нею компетентностей у межах професійної діяльності та інші відомості стосовно позивачки, які підлягали врахуванню при переважному праві залишення на роботі.

Згідно із статтею 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У цій справі суд вважає за необхідне підкреслити, що відносини публічної служби в основі своєї правової природи є наслідком реалізації не тільки права на участь в управлінні державними справами через забезпечення доступу до державної служби, визначеного статтею 38 Конституції України, але і права на працю, оскільки перебування особи на державній службі є однією із форм реалізації права на працю, закріпленого у статті 43 Конституції України, а тому недотримання відповідачами гарантій, передбачених Законом № 889-VІІІ, призвело до порушення гарантованого Конституцією України права позивача на працю.

Суд відмічає, що відповідач, не навів жодного аргументу щодо відсутності у нього можливості запропонувати позивачу рівнозначну посаду.

Вирішуючи даний спір, суд враховує також п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України", в якому Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Правомірне очікування виникає у тому випадку, коли внаслідок заяв чи обіцянок від імені органу публічної влади, або внаслідок усталеної практики в особи сформувалося розумне сподівання, що стосовно до неї орган публічної влади буде діяти саме так, а не інакше.

Так, Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 07.07.2004 № 14-рп/2004).

З огляду на це Конституційний Суд України зазначає, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

З огляду на викладене вище, суд відмічає, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 , відповідач повинен був діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно та розсудливо з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Натомість відповідач, порушуючи вимоги ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII, прийняв рішення про припинення державної служби ОСОБА_1 .

За таких обставин, суд дійшов висновку про незаконність наказу відповідача від 06.09.2021 №128-ос Про звільнення ОСОБА_1 та його скасування.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Отже, зважаючи на вище викладене та ураховуючи установлення судом протиправності винесення відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд дійшов висновку щодо необхідності поновлення позивачки на попередній посаді.

Окрім цього, відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середнього заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно із ч. 3, 4 п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 5 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати за два місяці роботи.

Відповідно до ч. 1 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою про середню заробітну плату від 15.11.2021 №1790/02.01-21 середньоденна заробітна плата позивачки складає 522,40 грн. Зазначені у довідці відомості сторонами не оспорюються.

Часом вимушеного прогулу позивачки є період з 07.09.2021 по 17.05.2023 (дата ухвалення рішення) та становить 423 робочих дні.

Відповідно розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу вираховується шляхом множення середньоденного заробітку (522,40 грн) на число робочих днів за період вимушеного прогулу (423 дні) та становить 220975,20 грн.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язаний виплатити позивачці середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.09.2021 по 17.05.2023 року у сумі 220975,20 грн, утримавши з неї при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, рішення суду в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Щодо стягнення моральної шкоди суд зазначає таке.

Згідно частинами 1-3 статті 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У статті 56 Конституції України гарантовано, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно зі статтею 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 23 ЦК України).

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постановах від 10.04.2019 у справі №464/3789/17, від 27.11.2019 у справі №750/6330/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту (п. 49). Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання (п.52). Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

У позовній заяві позивач вказував на те, що моральна шкода її завдана протиправним рішенням відповідача, яка виражається у втраті нормальних життєвих зв`язків через зниження її престижу та авторитету позивача, оскільки вона займала керівну посаду та сумлінно виконувала покладені на неї посадові обов`язки, необхідності докладати додаткові зусилля для організації життя, оскільки вона є інвалідом ІІ групи.

В своєю чергою відповідач заперечував щодо завдання позивачеві моральної шкоди.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що сам лише факт порушення трудових прав позивача не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди, оскільки моральна шкода має бути обов`язково аргументована поза розумним сумнівом із зазначенням того, які конкретно дії (бездіяльність) спричинила моральні переживання та наскільки вони були інтенсивними, щоб сягнути рівня страждань, тому суд дійшов висновку про необґрунтованість позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди, а тому в задоволенні позову в цій частині належить відмовити.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 року у справі №580/1617/19, від 27 лютого 2020 року у справі №813/731/18.

Питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішується, оскільки позивачка звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України Про судовий збір.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 12, 14, 72, 76, 90, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації від 06.09.2021 №128-ос Про звільнення ОСОБА_1 ;

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації з 07.09.2021.

Стягнути зі Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.09.2021 по 17.05.2023 у сумі 220975 (двісті двадцять тисяч дев`ятсот сімдесят п`ять) грн 20 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління фінансового, правового та господарського забезпечення Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 11600 (одинадцять тисяч шістсот) грн 40 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду в строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням вимог пункту 3 розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Валентина ТИМОШЕНКО