Справа № 380/4296/22
Суддя: Довга Ольга Іванівна
Дата ухвалення: 2023-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/4296/22 пров. № А/857/4828/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя Довга О.І.,

суддя Глушко І.В.,

суддя Запотічний І.І.

секретар судового засідання Юник А.А.

за участю представників:

позивача Яцишин І.В.

відповідача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2023 року (головуючий суддя Кравців О.Р., м. Львів, проголошено 12:55:40) у справі № 380/4296/22 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

18.02.2022 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (відповідач 1), Львівської обласної прокуратури (відповідач 2), в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №148 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відповідно до якого заступник керівника Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію; визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2330к від 23 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_2 », яким ОСОБА_2 звільнено з посади заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року; поновити ОСОБА_2 на посаді заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області () з 28 жовтня 2021 року; стягнути з Львівської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 жовтня 2021 року по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі; відповідно до пунктів 2 та 3 частини 1 статті 371 КАС України, допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі місячної заробітної плати.

Позов обгрунтовує порушеннями процедури проведення атестації та протиправністю наказу про звільнення. Вказує, що подав заяву про намір пройти атестацію та переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі. Успішно пройшов перший етап атестації та був допущений до другого етапу анонімне тестування на загальні здібності та навички. Другий етап відбувався у два етапи вербальне тестування, за результатами якого ОСОБА_2 набрав 85 балів та абстрактно-логічне тестування, за результатами якого ОСОБА_2 набрав 93 бали. Середній арифметичний бал склав 89 балів, що було менше ніж прохідний бал 93, встановлений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105. Під час складання цього іспиту 03.11.2020 виникали збої в роботі комп`ютерної техніки, що мало наслідком неуспішне проходження тестування. У зв`язку з цим позивач звернувся до голови Четвертої кадрової комісії з проханням надати можливість перездати тестування на загальні здібності та навички. Четверта кадрова комісія 20.11.2020 задовольнила заяву позивача та вирішила призначити нову атестацію. Разом з тим, наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено нову П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка прийняла рішення не включати до графіку складання іспиту ОСОБА_2 . Також, П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 прийнято рішення №148 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 та не допуск до етапу проходження співбесіди. Зазначає, що таке рішення є передчасним, невмотивованим та підлягає скасуванню. Крім того, звільнення з органів прокуратури позивач теж вважає безпідставним. Звертає увагу, що наявність рішення Четвертої кадрової комісії про внесення позивача до графіку повторного складання іспиту повністю підтверджує той факт, що складання іспиту не відбулося належно з технічних причин. На час прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією про неуспішне проходження атестації позивачем було чинним рішення Четвертої кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит та внесення його до графіку для повторного складання іспиту. Також, позивач вказує, що для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісом Генерального прокурора залучалось серверне обладнання та комп`ютерна техніка Міжнародної організації права розвитку (IDLO), які за своїми технічними характеристиками не відповідали технічним вимогам, встановленим Інструкцією з експлуатації Psymetrics та стверджує про неможливість встановлення точної кількості балів, набраних саме позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2023 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права зазначив, що судом першої інстанції у порушення ст. 9 КАС України надано правову оцінку рішенню четвертої кадрової комісії, викладеного у протоколі № 11 від 24.11.2020, яке не є предметом оскарження у цій справі, проте ухваленого у межах повноважень, у спосіб і порядку передбаченому п. 7 розділу І Порядку № 221 та № 233, є чинним, реалізованим, стосується прав і інтересів позивача, а також у порядку визначеному законом не було визнане протиправним або скасоване. Звертає увагу, що не встановлення Четвертою кадровою комісією конкретної календарної дати складання іспиту не йде у розріз з вимогами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 2 розділу III Порядку № 221). Крім того, вважає, що висновки суду першої інстанції про ненадання позивачем належних та допустимих доказів наявності технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки під час проходження іспиту також не відповідають обставинам справи та суперечать вимогам ст. 9 КАС України, так як вказане питання не є предметом спору тому, що воно вирішене рішенням четвертої кадрової комісії від 24.11.2020, викладеного у протоколі № 11, яким призначено позивачу новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За таких обставин, наголошує, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. 9 ст. 77, 79, п. 6 ст. 162 КАС України розглянув справу не у межах позовних вимог та відповідно до ст. 242, ст. 246 КАС України не надав мотивовану оцінку аргументам щодо протиправності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 30.08.2021, викладеного у протоколі № 9 про не включення позивача у графік іспиту та рішенню від 13.09.2021 № 148 про неуспішне проходження ним атестації. Враховуючи викладене, вважає також незаконним, необгрунтованим та таким, що ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права рішення суду у частині відмови у визнанні протиправним та скасуванні наказу виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 № 2330к про звільнення позивача з посади заступника прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області з 28.10.2021 на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), який прийнятий на підставі протиправного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 13.09.2021 № 148, ухваленого нею поза межами повноважень та у спосіб не передбачений Законом України «Про прокуратуру». Законом України № 113-ІХ, Порядком проходження прокурорами атестації № 221 та Порядком роботи кадрових комісій № 233, а також без фактичного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із застосуванням комп`ютерної техніки. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позов в повному обсязі.

25.04.2023 відповідачем 1 до суду подано відзив на апеляційну скаргу. У відзиві зазначає, що подання заяви про переведення право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону у рамках реформування органів прокуратури. Стверджує, що на теперішній час Конституційний Суд України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Вказує, що визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Також, вказаний Порядок є чинним. Зазначає, що комісією приймалося процедурне, а не остаточне та про призначення нового часу рішення складання іспиту без визначення конкретної дати. При цьому, законодавством не передбачені строки, протягом яких повинні бути нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Вказує, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Зазначає, що позивач подаючи заяву про намір пройти атестацію був повністю ознайомлений з процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Також вказує, що Порядком передбачена можливість перенесення складання іспиту у разі захворювання. Окрім того, на момент складання іспиту будь-яких технічних проблем встановлено не було. Позивач не звертався зі скаргами під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отримання негативного результату. Зазначає, що порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки це питання врегульовано Порядком №221. Вказує, що дійсно є встановленими відповідні вимоги до комп`ютерної техніки. Однак вони є загальними, тобто розроблені не під окреме тестування, а тому, покривають усі можливі та допустимі способи використання Інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особливості PSYMETRICS. Окрім того, ці вимоги є за своєю суттю оптимальними, а не визначальними. Тестування прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося офлайн, тобто інструмент PSYMETRICS не завантажувався на комп`ютери. Також, посилається на те, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути їхніми членами, а також порядку роботи комісій є дискреційним повноваженням Генерального прокурора. Під час проведення атестації позивач жодному члену першої кадрової комісії відвід не заявляв. Також вказує, що ч. 3 ст. 16, підп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ є нормами спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та посадовими особами. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Представник позивача в судовому засіданні підтримує вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідачів заперечує доводи апеляційної скарги. Вважає, що суд першої інстанції прийняв законне і обгрунтоване рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з огляду на наступні підстави.

Судом встановлені наступні обставини.

Позивач з 18.08.2008 по 28.10.2021 працював в органах прокуратури Львівської області.

Наказом прокурора Львівської області №629к від 02.05.2018 ОСОБА_2 призначено на посаду заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області.

У зв`язку зі створенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і фактичною ліквідацією місцевих прокуратур, наказом виконувача обов`язки керівника Львівської обласної прокуратури №347к від 12.03.2021 ОСОБА_2 , заступнику керівника Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області тимчасово визначено з 15.03.2021 робоче місце у Франківській окружній прокуратурі м. Львова Львівської області.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

У 2019 році ОСОБА_2 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

03.11.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою проходження другого етапу атестації. З відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки судом з`ясовано, що позивач набрав 89 балів за результатами складання вказаного іспиту.

Позивач звернувся до голови Четвертої кадрової комісії з заявою від 13.11.2020 у якій повідомив, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебував у хворобливому стані, втомлений. Просив надати можливість повторно пройти тестування на загальні здібності та навички.

На засіданні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 06.11.2020 розглянуто питання про формування списку прокурорів, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали. За результатами засідання, згідно з додатком №2 до протоколу №8 ОСОБА_2 визнано таким, що не склав іспит.

24.11.2020 на засіданні Четвертої кадрової комісії розглядалися заяви прокурорів, зокрема ОСОБА_2 , щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин. Згідно з протоколом №11 заяви прокурорів, зокрема ОСОБА_2 , задоволено, виключено зі списку осіб, які не пройшли іспит та вирішено призначити новий час та дату складання іспиту.

Наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено нову П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією 30.08.2021 прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 (протокол №9 від 20.08.2021). Рішення мотивоване тим, що під час проведення тестування скарги від ОСОБА_2 до робочої групи не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. Сам факт звернення прокурора з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №148 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому, не допускається до етапу проходження співбесіди.

Наказом Львівської обласної прокуратури №2330к від 23.10.2021 ОСОБА_2 звільнено з посади заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з 28.10.2021. Підстава: рішення кадрової комісії від 13.09.2021 №148.

Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та звільнення незаконним і таким, що порушує його права, позивач звернувся за їх захистом до суду першої інстанції.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, довели у повному об`ємі ті обставини, на яких ґрунтуються їхні заперечення.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (Закон № 1697-VII), відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Апеляційним судом встановлено, що позивач на виконання наведених вимог законодавства позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію, зазначивши, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеному у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону№113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 розділу І Порядку №221).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями Розділу ІІІ Порядку №221складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

03.11.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою проходження другого етапу атестації. З відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки судом з`ясовано, що позивач набрав 89 балів за результатами складання вказаного іспиту.

Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як самостійна підстава звільнення працівника прокуратури, не пов`язана з ліквідацією або реорганізацією обласної прокуратури як юридичної особи.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак, з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункті 7 розділу І Порядку № 221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Апеляційний суд зазначає, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому пункту 7 розділу І Порядку №221, яка вказує, що комісія призначає новий час (дату) складання, а отже не передбачає іншого варіанту дій кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_2 звернувся до голови Четвертої кадрової комісії з заявою від 13.11.2020 у якій повідомив, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебував у хворобливому стані, втомлений. Просив надати можливість повторно пройти тестування на загальні здібності та навички.

24.11.2020 на засіданні Четвертої кадрової комісії розглядалися заяви прокурорів, зокрема ОСОБА_2 , щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин. Згідно з протоколом №11 заяви прокурорів, зокрема ОСОБА_2 , задоволено, виключено зі списку осіб, які не пройшли іспит та вирішено призначити новий час та дату складання іспиту.

Наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створена П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (П`ятнадцята кадрова комісія).

П`ятнадцята кадрова комісія з часу її створення не призначила позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Разом з тим, П`ятнадцятою кадровою комісією 30.08.2021 прийнято рішення не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 (протокол №9 від 20.08.2021). Рішення мотивоване тим, що під час проведення тестування скарги від ОСОБА_2 до робочої групи не надходило, акти про дострокове завершення тестування не складалися. Сам факт звернення прокурора з заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №148 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому, не допускається до етапу проходження співбесіди.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички (яка хоча і не була визначена), П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішене Четвертою кадровою комісією.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте, колегія суддів зазначає, що у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 148 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту 04.11.2020.

Варто зауважити, що за змістом Порядків № 221 та № 233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів тестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На думку апеляційного суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача. Втім, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24.11.2020 № 11, безпідставно прийняла протилежне за змістом Рішення №148.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті Рішення №148 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, внаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі Рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу Львівської обласної прокуратури №2330к від 23.10.2021 про звільнення ОСОБА_2 , то слід зазначити, що оскаржений Наказ прийнятий на підставі Рішення № 148.

Відповідно до, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Тобто підставою для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Таким чином, оскільки суд визнав протиправним та скасував Рішення №148, підлягає задоволенню також і похідні вимоги про визнання протиправним та скасування Наказу №2330к та поновлення позивача на посаді.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 вказаного Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Як передбачено пунктами 5, 8 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відтак, колегія суддів зазначає, що розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з довідкою Львівської обласної прокуратури від 28.10.2021 року № 1239 середньомісячна заробітна плата яка розрахована виходячи із виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню позивача з посади заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №2 становить 51192,27 ((21954,67 + 80429,86) : 2); середньоденна заробітна плата позивача складає 2381,03 грн. (102384,53 : 43).

Оскільки день звільнення позивача (28.10.2021) є останнім днем його роботи, період вимушеного прогулу, що підлягає оплаті - це період з 29.10.2021 по день ухвалення судом рішення про поновлення позивача.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу, що належить стягненню за період з 29 жовтня 2021 по 18 травня 2023 року (403 робочих днів) складає 959555,09 грн. (2381,03 грн. Х 403 робочих днів).

Відтак, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 959555,09 грн.

Отже, апеляційний суд дійшов висновку задовольнити позов в цій частині позовних вимог та стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме з 29 жовтня 2021 року по 18 травня 2023 року у розмірі 959555,09 грн. із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

Окрім того, з урахуванням положень пунктів 2 та 3 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді, а також в частині стягнення з Львівської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Таким чином судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції, щодо відмови в задоволенні позовних вимог, ґрунтуються на неправильному тлумаченні норм матеріального права та не відповідають встановленим обставинам справи, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити.

Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.

В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позову в повному обсязі.

Керуючись 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2023 року у справі № 380/4296/22 скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №148 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 ».

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №2330к від 23 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_2 », яким ОСОБА_2 звільнено з посади заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та органів прокуратури з 28 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області або на рівнозначній посаді з 29 жовтня 2021 року та зарахувати час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 жовтня 2021 року по 11 травня 2023 року в сумі 942887 (дев`ятсот сорок дві тисячі вісімсот вісімдесят сім) гривень 88 копійок із утриманням із цієї суми обов`язкових податків та зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області або на рівнозначній посаді.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення із Львівської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. В. Глушко
І. І. Запотічний
Повне судове рішення складено 18 травня 2023 року.