Справа № 640/1556/20
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2023-05-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року

м. Київ

справа № 640/1556/20

адміністративне провадження № К/990/6826/22, К/990/6554/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Калашнікової О.В.,

суддів: Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №640/1556/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Шулежка В.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Парінова А.Б., суддів: Беспалова О.О., Грибан І.О.) та за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Парінова А.Б., суддів: Беспалова О.О., Грибан І.О.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення від 19.12.2019 року № 8 кадрової комісії № 4 Генеральної прокуратури України про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 року № 2082ц про звільнення ОСОБА_1 з 24 грудня 2019 року з посади начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури;

1.3. поновити ОСОБА_1 на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу або на рівнозначній посаді;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 року;

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішення четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації всупереч пункту 12 наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 не мотивоване та ґрунтується лише на припущеннях. На думку позивача, створені кадрові комісії не є правомочними, оскільки не є комісіями Офісу Генерального прокурора, а Порядок проходження прокурорами атестації суперечить Конституції України та Закону України «Про прокуратуру». Також позивач вважає, що у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості працівників прокуратури, відсутні законні підстави для звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Позивач також посилається на те, що наказ про його звільнення є незаконним та необґрунтованим, оскільки суперечить законодавству України та чинним міжнародним договорам, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, порушує його конституційне право на працю.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 працював на посаді начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

3.1. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

3.2. На виконання вимог Закону № 113-IX позивачем 08.10.2019 року було подано за встановленою формою Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

3.3. У зв`язку з успішним проходженням першого та другого етапів атестації позивача допущено до співбесіди.

3.4. За результатами проведеної співбесіди кадровою комісією № 4 Генеральної прокуратури України прийнято рішення від 19.12.2019 року № 8 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, згідно якого керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії виникли сумніви щодо відповідності майна (об`єкти нерухомості), що знаходяться (знаходилися) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї, їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також щодо достовірності відомостей про отримані подарунки.

3.5. Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2082ц, на підставі рішення Кадрової комісії №4, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 року.

3.6. Вважаючи протиправними рішення від 19.12.2019 року № 8 кадрової комісії № 4 Генеральної прокуратури України та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2082ц, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 року позов задоволено.

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення від 19.12.2019 року № 8 кадрової комісії № 4 Генеральної прокуратури України про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2082ц про звільнення ОСОБА_1 з 24 грудня 2019 року з посади начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури.

4.3. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури з 25.12.2019 року.

4.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 327 312,46 грн.

4.5. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

4.6. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії Генеральної прокуратури України не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування та підтвердження такого висновку. Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, наслідком скасування даного рішення є також скасування наказу Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного.

4.7. Також, суд дійшов висновку, що ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді, з якої його звільнено.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року змінено рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 року в мотивувальній та резолютивній частині, виклавши абзаци 4 та 5 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 у наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 775 867 (сімсот сімдесят п`ять тисяч вісімсот шістдесят сім) грн. 71 коп.».

5.1. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 року залишено без змін.

5.2. Змінюючи рішення суду першої інстанції у вказаній частині суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

5.3. Також суд зазначив, що застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом. Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту 4,03 без завершення процедури проходження атестації є передчасним.

IV. Касаційне оскарження

6. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

6.1. Посилаючись на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора зазначає про необхідність відступлення від висновків Верховного Суду щодо питання застосування статей 4, 11, 50 Закону України «Про запобігання корупції» викладеного у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20, від 02 листопада 2021 року у справі №120/3794/20-а та від 09 листопада 2021 року у справі №640/476/20 стосовно перебирання на себе кадровою комісією повноважень НАЗК та обов`язкового отримання висновку НАЗК під час пролежня прокурором атестації.

6.2. В обґрунтування касаційної скарги зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано, що в силу приписів пунктів 12, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233, саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

6.3. Також відповідач наголошує, що підпунктом 3 пункту 15 розділу II Закону № 113-ІХ чітко визначено, що відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції є предметом дослідження кадровою комісією дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, що не було враховано судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень.

6.4. У зв`язку із наведеним Офіс Генерального прокурора просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

7. У відзиві на касаційну скаргу відповідача, позивач просить відмовити в її задоволенні.

8. Позивач, не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції в частині, якою змінено рішення суду першої інстанції, подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

8.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування:

- пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 щодо врахування коефіцієнту підвищення посадових окладів прокурорів та начальників структурних підрозділів органів прокуратури при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та частини 1 статті 81 Закону України «Про прокуратуру» щодо розміру підвищеного посадового окладу прокурора і начальника відділу Офісу Генерального прокурора;

- положень абзацу третього пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ щодо здійснення оплати праці працівникам Генеральної прокуратури України до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора відповідно до постанови Кабінету Міністрів України;

- частини 1 статті 235 КЗпП, частини другої статті 5 КАС України, пункту 2.15 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №11;

- постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», постанову Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів».

8.2. В обґрунтування касаційної скарги зазначає, що судом апеляційної інстанції в порушення вимог статті 151-2 Конституції України при ухваленні постанови від 12.10.2021 року: для обґрунтування законності зміни рішення суду першої інстанції від 18.05.2021 року використано посилання на норми права, а саме на постанову Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», яка з 26.03.2020 року не підлягає застосуванню (втратили чинність); неправильно застосовано постанову Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка на момент ухвалення постанови втратила чинність з 02.06.2021 року; неправильно застосовано до спірних правовідносин абзац третій пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, так як ця норма передбачає здійснення оплати праці працівників Генеральної прокуратури України до дня їх звільнення, а на момент ухвалення цим судом постанови від 12.10.2021 року позивач був звільнений з Генеральної прокуратури України (24.12.2019); незаконно та безпідставно не застосовано норму матеріального права - частину 1 статті 81 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами (зокрема і постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

8.3. У зв`язку із наведеним ОСОБА_1 просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції в частині зміни рішення суду першої інстанції, а рішення суду першої інстанції в цій частині залишити без змін.

9. Відповідач у відзиві просить залишити касаційну скаргу позивача без задоволення.

10. Позивачем подано клопотання про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, оскільки відкриття касаційного провадження за скаргою відповідача є необґрунтованим та суперечить положенням статті 328 КАС України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

11. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

12. Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

13. Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

14. Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни.

15. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

16. Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

17. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

18. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

19. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

20. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

21. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

22. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

23. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

24. Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

25. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

26. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

27. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

28. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

29. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

30. У силу приписів пп. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

31. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

32. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держав, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

33. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

34. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

35. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

36. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VI. Позиція Верховного Суду

37. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

38. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

39. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

40. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

41. Спірні правовідносин склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

42. Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

43. Як встановлено судами попередніх інстанцій, на час звільнення позивач обіймав посаду начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

44. За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

45. Пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону № 1697-VII; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30.08.2019.

46. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

47. Як убачається з пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції, чинній на час звільнення позивача) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

48. Абзацом 2 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

49. Отже, Законом № 113-ІХ, у редакції на час звільнення позивача, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.

50. У подальшому це питання було врегульовано законодавцем шляхом внесення відповідних змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ Законом України від 15.06.2021 № 1554-IX.

51. При цьому, Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, враховує, що Верховний Суд сформував правовий висновок, викладений у постанові від 21.07.2022 року у справі № 640/22657/19 щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ і Закону № 1697-VII до слідчих органів прокуратури, який належить враховувати у цьому касаційному провадженні.

52. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

53. У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому системний аналіз положень Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону № 1697-VII не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону № 113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори».

54. Норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

55. Такі висновки є застосовними і до спірних правовідносин, які виникли у цій справі.

56. Як встановлено судами попередніх інстанцій в цій справі, ОСОБА_1 працював на посаді начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

57. Верховний Суд зазначає, що редакція норми пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яка була чинна станом на дату винесення оспорюваного наказу про звільнення та регулювала звільнення з посади у випадку, зокрема, наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, стосувалась виключно прокурорів.

58. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 640/25387/19, від 30.08.2022 у справі № 640/1514/20, від 27.10.2022 у справі № 640/3612/20.

59. Суди попередніх при скасуванні спірного наказу та поновленні позивача на (рівнозначній) посаді начальника другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України неправильно застосували норми матеріального права, а саме: пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, статтю 11 Закону № 1697-VII та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції, чинній на час звільнення позивача), які регулювали звільнення лише прокурорів.

60. Суди попередніх інстанцій не дослідили чи поширювались на позивача норми пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на момент звільнення.

61. Щодо спірного рішення від 19.12.2019 року № 8 кадрової комісії № 4 Генеральної прокуратури України про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Верховний Суд зазначає наступне.

62. Верховний Суд враховує, що на час розгляду цієї справи, Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування пунктів 9, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21.10.2021 року у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 року у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 року у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 року у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 року у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 року у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

63. У постанові від 12.05.2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

64. У постановах від 29.06.2022 року у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 року у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 року у справі № 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

65. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

66. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

67. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

68. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

69. З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 року у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 року у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 року у справі № 2040/6763/18).

70. Отже, в аспекті порушених у касаційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовчу практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання Офісу Генерального прокурора на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

71. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

72. За наслідками проведення співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

73. Оцінюючи спірне рішення Комісії, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що таке не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

74. До таких висновків суди дійшли, зокрема, і з огляду на те, що сумніви комісії щодо відповідності позивача вимогам доброчесності у зв`язку із сумнівами комісії щодо відповідності майна (об`єкти нерухомості), що знаходяться (знаходилися) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї, їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також щодо достовірності відомостей про отримані подарунки є необґрунтованими, оскільки здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» належить до компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, а не атестаційної комісії.

75. Водночас Верховний Суд не може погодитися з висновками судів попередніх інстанцій, що надання кадровою комісією відповідача оцінки відображення ОСОБА_1 даних у декларації, як особою уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, здійснення перевірки способу життя особи та його співмірності з її доходами, а також перевірки законності набуття наявного у неї майна, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року № 1700-VII належить до компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, а не атестаційної комісії.

76. Наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

77. Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

78. Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 14.07.2022 року у справі № 640/1083/20, від 22.09.2022 року у справі № 200/7541/20-а.

79. При цьому, враховуючи докази, які містяться у матеріалах справи (матеріали атестації), суди попередніх інстанцій мали б у процесі судового розгляду дослідити усі підтверджуючі документи, які б спростували або не спростували обґрунтовані сумніви Кадрової комісії, про які зазначено в оскаржуваному рішенні, стосовно невідповідності позивача вимогам доброчесності.

80. Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування, у тому числі обставини, які стали підставою для висновку комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

81. Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування необхідних доказів.

82. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність їхніх висновків в цілому по суті спору.

83. В той же час критерій обґрунтованості за статтею 242 КАС України означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

84. Щодо посилання Офісу Генерального прокурора у касаційній скарзі на необхідність відступити від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 02 листопада 2021 року у справі 120/3794/20-а та від 09 листопада 2021 у справі № 640/476/20 щодо перебирання на себе кадровою комісією повноважень НАЗК, то необхідно зазначити про неподібність процедур, встановлених Законом України «Про запобігання корупції» та Законом № 113-ІХ, їх різні правові наслідки для прокурора.

85. Вирішуючи клопотання позивача про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із тим, що суд касаційної інстанції не мав підстав для відкриття касаційного провадження, колегія суддів зазначає наступне.

86. Суд зауважує, що передумови і підстави закриття касаційного провадження чітко визначені частиною першою статті 339 КАС України і розширеному тлумаченню не підлягають.

87. Заявляючи вказані клопотання, позивач не наводить жодної з підстав, визначених частиною першою статті 339 КАС України, для закриття касаційного провадження в цій справі.

88. Тому, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотань позивача про закриття касаційного провадження в справі у зв`язку з відсутністю підстав, визначених у статті 339 КАС України.

89. Позивачем до Верховного Суду також було подано клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 КАС України.

90. Відповідно до вимог частини п`ятої статті 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

91. У клопотаннях вказано, що посилання відповідача у своїй касаційній скарзі на те, що скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики та справа має виняткове значення для Офісу Генерального прокурора та інших органів прокуратури, свідчать про наявність виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. Відтак, на думку ОСОБА_1 наявні підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

92. Відповідно до частини першої статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.

93. Згідно із частиною другою статті 347 КАС України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується більшістю від складу суду, що розглядає справу.

94. За змістом наведених норм права, вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням змісту спірних правовідносин та їх предмету правового регулювання оцінює наявність виключної правової проблеми та необхідність передачі справи для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

95. Проаналізувавши зазначені скаржником підстави, якими обґрунтована необхідність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про відсутність у спірних відносинах виключної правової проблеми, такі правовідносини врегульовано нормами права та в повній мірі дозволяють вирішити спір. Окрім того, Верховний Суд наголошує, що частиною п`ятою статті 346 КАС України передбачено право суду, а не обов`язок стосовно передачі справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду.

96. Отже, колегія суддів Верховного Суду не вбачає процесуальних підстав для передачі цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

97. Відповідно до частини 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

98. З огляду на викладене, а також ураховуючи той факт, що судами попередніх інстанцій на підставі належних та допустимих доказів не було з`ясовано належним чином обставини справи, в той час як їх не встановлення впливає на правильність вирішення спору, ухвалені у справі судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

99. Таким чином, з огляду на приписи частини 2 статті 353 КАС України, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

100. Суду першої інстанції під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права, а також прийняти рішення та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

VIІ. Судові витрати

101. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

П О С Т А Н О В И В :

1. Відмовити у задоволенні клопотань ОСОБА_1 про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

2. Відмовити у задоволенні клопотань ОСОБА_1 про передачу справи №640/1556/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

3. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 задовольнити частково.

4. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіО.В. Калашнікова О.А. Губська Ж.М. Мельник-Томенко