Справа № 360/7625/21
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2023-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року справа №360/7625/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В.,

секретар судового засідання - Новак А.С.,

за участю: представника відповідача 2 - Лушер Н.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року у справі № 360/7625/21 (головуючий І інстанції Захарова О.В., повний текст складений у м. Сєвєродонеьку Луганської області) за позовом адвоката Осьмак Яніни Валеріївни в інтересах ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

Осьмак Я.В. в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Прокуратури Донецької області (далі - відповідач), в якому, з урахуванням уточненого позову, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 року № 413 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прийняте відносно позивача;

- визнати протиправним та скасувати наказ Луганської обласної прокуратури від 21.10.2021 року за №1566к про звільнення позивача з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області;

- поновити позивача на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області з 26.10.2021 року, зарахувати час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.10.2021 року по дату винесення судового рішення;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити позивачу новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року позов задоволений частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 413 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо позивача;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1566к про звільнення позивача з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 26 жовтня 2021 року;

- поновлено позивача на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області з 27 жовтня 2021 року;

- стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 жовтня 2021 року по 24 жовтня 2022 року в сумі 87931,65 грн., з утриманням передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті;

- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено;.

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 7586,26 грн.

Відповідач 1 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через невідповідність висновків суду обставинам справи, невірне застосування норм матеріального права.

В обгрунтування доводів посилався на те, що 6 листопада 2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 88 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії. Крім того, набрана позивачем кількість балів підтверджується звітом за результатами тестування, згідно з якою ОСОБА_1 набрано 88 балів.

Відповідач зауважує, що відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання і відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 6 листопада 2020 збоїв, у тому числі часових затримок у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем, у роботі програми не виявлено.

Крім того, позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

06.11.2020 року ОСОБА_1 звернулася до Першої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з підстав технічних збоїв.

Перша кадрова комісія 20.11.2020 (протокол № 12, шосте питання порядку денного) розглянула заяви позивача від 06.11.2021 та 19.11.2020, та враховуючі доводи ОСОБА_1 , дійшла висновку вказану заяву задовольнити, та призначити новий час для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження нею атестації не було прийнято. Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено. Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

На виконання доручення Генерального прокурора від 29 вересня 2020 року № 06/2/2-562ВН-20, у межах повноважень, визначених Положенням, Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій (далі - Департамент) листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21, голові П`ятнадцятої кадрової комісії направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

За результатами розгляду листа Департаменту від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (протокол від 09 серпня 2021 року № 1) звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

У подальшому на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11 серпня 2021 року № 06/3/2-3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої - четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Офісом Генерального прокурора передано до П`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Так, 28.08.2021 (протокол № 3, питання 64) на засіданні Комісії № 15 розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і використанням комп`ютерної техніки.

За результатами розгляду матеріалів атестації позивача П`ятнадцятою кадровою комісією визнано неповажними причини, які завадили їй скласти іспит, не встановлено підстав для включення позивача до графіку проходження іспиту та 13.09.2021 року прийнято рішення № 413 про неуспіше проходження атестації.

Кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі, тому доводи позову про те, що П`ятнадцята кадрова комісія неуповноважена приймати рішення після ліквідації Першої кадрової комісії не ґрунтується на вимогах законодавства. Жодним нормативно правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.

Крім того, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора за пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113.

Апеляційна скарга не містить незгоди з обрахуванням виплати за час вимушеного прогулу.

Відповідач 2 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального, процесуального права.

В обгрунтування доводів посилався на те, що Перша кадрова комісія на підставі заяви позивача про повторне проходження іспиту у зв`язку з технічними проблемами компьютерної техніки згідно протоколу засідання від 20.11.2020 року № 12 прийняла процедурне рішення про необхідність призначення нового часу та дати складання іспиту позивачу. Таким чином, Першою кадровою комісією не приймалося остаточне рішення про результати проходження атестації позивачем. Проте, до графіку позивача не включено, дати складання іспиту комісія не визначила, що свідчить, що розгляд заяви позивача Першою кадровою комісією не завершено. Судом передчасно взято до уваги зазначений протокол засідання комісії без врахування первинних документів, на підставі яких його прийнято.

Суд не звернув уваги на те, що ні протокол засідання Першої кадрової комісії № 12 від 20.11.2020 року, ні заява прозивача про технічні збої не підтверджені жодними доказами. Натомість на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву позивача щодо включення її до графіку складання іписту. Суд, зазначаючи про що перегляд П`ятнадцятою кадровою комісією рішення попередньої комісії, не врахував, що комісія не переглядала рішення, а перевіряла ті обставини, які при розгляді заяви позивача члени попередньої комісії не мали об`єктивної можливості перевірити в повній мірі та які залишилися неперевіреними. У зв`язку з ненабранням позивачем необхідної кількості балів П`ятнадцятою кадровою комісією прийнто рішення про неуспіше проходження позивачем атестації.

На думку апелянта, факт звернення позивача про технічні збої програмного забезпечення до комісії після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Наказ керівника обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1566к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

Апеляційна скарга не містить незгоди з обрахуванням виплати за час вимушеного прогулу.

Апеляційним судом витребувано у Луганського окружного адміністративного суду справу № 360/7625/21, який листом повідомив, що всі документи у цій справі, що надійшли в паперовому вигляді або через офіційну електронну пошту суду скановано та експортовано в КП «Діловодство спеціалізованого суду».

За ч.ч. 1, 4 ст. 18 КАС України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система. Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система відповідно до закону забезпечує обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

За пп. 15 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі (пп. 15.1); розгляд справи у суді здійснюється за матеріалами справи у паперовій формі (пп. 15.3).

Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).

Процесуальні та інші документи і докази в паперовій формі зберігаються в додатку до справи в суді першої інстанції та у разі необхідності можуть бути оглянуті учасниками справи чи судом першої інстанції або витребувані судом апеляційної чи касаційної інстанції після надходження до них відповідної апеляційної чи касаційної скарги (ч. 10 ст. 18 КАС України).

За пп. 5.2 п.5 розділу І Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, електронна копія паперового документа - документ в електронній формі, що містить візуальне подання паперового документа, отримане шляхом сканування (фотографування) паперового документа. Відповідність оригіналу та правовий статус електронної копії паперового документа засвідчуються кваліфікованим електронним підписом особи, що створила таку копію.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Інші учасники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача 2, вивчив доводи апеляційних скарг, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для скасування, виходячи з наступного.

Позивач з 8 жовтня 2019 року по 26 жовтня 2021 року працювала на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області, що підтверджено записами в трудовій книжці позивача від 22 травня 2009 року серії НОМЕР_1 , копіями наказів Прокуратури Луганської області від 04 жовтня 2019 року №304к, від 21 жовтня 2021 року №1566к.

Позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 8 жовтня 2019 року, в якій, серед іншого, зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, позивач ознайомлений та погоджується; підтверджено усвідомлення та згоду, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено першу кадрову комісію обласних прокуратур.

Зазначений наказ, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Згідно протоколу № 11 засідання Першої кадрової комісії за результатами складання 6 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 88 балів, що підтверджено додатком № 2 до протоколу № 11.

Результати іспиту внесені до відповідної відомості та підтверджені особистими підписами позивача. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

ОСОБА_1 6 листопада 2020 року та 19 листопада 2020 року зверталася до Першої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поважними причинами, в яких повідомила про незгоду з результатом набраних балів з підстав технічних збоїв.

За протоколом Першої кадрової комісії від 20.11.2020 року № 12 (шосте питання порядку денного) заяви ОСОБА_1 задоволено, протокольно прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 5 серпня 2021 року № 06/2/2-2982вих-21 направлено для розгляду на ім`я голови П`ятнадцятої кадрової комісії інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні, у тому числі й щодо позивача.

Згідно з протоколом П`ятнадцятої кадрової комісії від 9 серпня 2021 року № 1 вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

За актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без дати та номеру П`ятнадцятій кадровій комісії передано матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої - четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до протоколу П`ятнадцятої кадрової комісії №3 від 28.08.2021 (64 питання порядку денного) на засіданні комісії розглянуто питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і використанням комп`ютерної техніки.

Згідно протоколу № 11 П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року за результатами складання іспиту 06.11.2020 року у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 88 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

ОСОБА_1 подала заяву про повторне проходження тестування з підстав невірного визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

Кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження прокурора щодо невірного визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування, адже відповідно до п. 4 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів, робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд комісії.

За включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 члени комісії не проголосували, одноголосно проголосували проти прийняття такого рішення.

Згідно з додатком № 1 до протоколу П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 11 позивача включено до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося з 02 листопада 2020 року по 09 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію.

П`ятнадцята кадрова комісія рішенням від 13 вересня 2021 року № 413 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, враховуючи, що прокурор Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюдненого зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» не допустила позивача до етапу проходження співбесіди та припинила участь в атестації. У зв`язку з цим позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Згідно з актом приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) П`ятнадцятої кадрової комісії від 8 жовтня 2021 року матеріали атестації прокурорів, у тому числі й позивача, передані до Офісу Генерального прокурора.

Наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №1566к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) з 26 жовтня 2021 року.

До трудової книжки позивача від 22 травня 2009 року серії НОМЕР_1 внесено запис від 26 жовтня 2021 року про звільнення з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) згідно з наказом Луганської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1566к.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 15 листопада 2021 року № 357 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Згідно з довідкою Луганської обласної прокуратури від 30 грудня 2021 року № 21-825вих.21 про нараховану ОСОБА_1 заробітну плату за серпень-вересень 2021 року зазначено, що позивачем: у серпні 2021 року відпрацьовано 21 робочих днів з 21, нарахована заробітна плата складає 14757,63 грн, у тому числі: оклад 5660,00 грн, надбавка за вислугу років 1018,80 грн, індексація 735,11 грн, матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових потреб 7343,72 грн; у вересні 2021 року позивачем відпрацьовано 22 робочих днів з 22, нарахована заробітна плата складає 7413,91 грн, у тому числі: оклад 5660,00 грн, надбавка за вислугу років 1018,80 грн, індексація 735,11 грн.

До 15 липня 2015 року були чинні положення Закону України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 року №1789-XII, ст. 13 якого визначала систему органів прокуратури, яку становили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України міг створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

15 липня 2015 року набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

В подальшому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон №113-IX), запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697-VІІ.

За ст. 7 Закону № 1697-VІІ в редакції Закону №113-IX систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За п.п. 9-14 цього розділу атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

За п. 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

За п.п. 7, 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п. 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначений розділом 3 цього Порядку.

За п. 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

За пп. 2 частини 1 пункту 19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, № 580/9908/21, №380/23308/21, № 140/12386/21 за подібних правовідносин.

У справі № 600/6322/21-а Верховний Суд в постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

Щодо обставин цієї справи.

Протоколом № 12 засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати. При цьому, цей протокол не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

За матеріалами справи позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту.

Таким чином, в цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем таким, що відбувся.

За п. 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

В подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачем.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

В подальшому, Першу кадрову комісію ліквідовано.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

П`ятнадцята кадрова комісія розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Оскільки попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221, яке є правомірним.

В контексті наведеного колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним.

За пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Враховуючи те, що позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, при ухваленні спірного рішення діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року прийнято рішення № 413 про неуспіше проходження атестації позивачем.

Таким чином, відповідачем 1 обґрунтовано визначено підставою звільнення позивача п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697, оскільки це передбачено Законом № 113-IX.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про правомірність рішення кадрової комісії та наказу відповідача 2 про звільнення позивача.

Апеляційним судом, згідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, враховано висновки Верховного суду в постановах від 23.02.2023 року у справах №№ 120/15448/21-а, 160/20922/21.

Решта позовних вимог також не підлягають задоволенню, оскільки є похідними.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позову.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про часткове задоволення позову, внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, тому є підстави для задоволення апеляційних скарг відповідачів та скасування рішення суду з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури - задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року у справі № 360/7625/21 за позовом адвоката Осьмак Яніни Валеріївни в інтересах ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволенні позову адвоката Осьмак Яніни Валеріївни в інтересах ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - відмовити.

Повний текст постанови складений 17 травня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: А.А. Блохін

І.В. Сіваченко