Справа № 420/13262/22
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2023-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/13262/22
Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі - Вовненко А.В.,

за участю представника апелянта - Коваленко Л.В.,

представника позивача - Ільченко К.Р.

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року у справі за позовною заявою Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "МІК" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2022 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022 року, яка проведена Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний», за предметом закупівлі за ДК 021:2015-18110000-3 Формений одяг.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. 07.02.2022 року ДП «МТП «Южний» на веб-порталі Уповноваженого органу оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги, предмет закупівлі за ДК 021:2015 - 18110000-3 Формений одяг, ідентифікатор закупівлі - UА-2022-02-07-014006-b. Указом Президента України від 24.02.2022 р. №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб. ДП «МТП «Южний» видано наказ від 24 лютого 2022 року №242 «Про простій» та оголошено простій працівникам Підприємства. Як зазначає позивач, за результатами закупівлі було укладено договір від 22.04.2022 №Т/СН-30/22 з переможцем закупівлі TOB «МІК» на суму 1 599 798,00 грн. з ПДВ. Водночас, TOB «МІК» листом вих. № 22-04-22/001 від 22 квітня 2022 року повідомило ДП «МТП «Южний» про те, що через військову агресію Російської Федерації на території України та бойових дій, які відбуваються у Запорізькій області, що є Форс- мажором, підприємство здійснює переміщення виробничих потужності в інші міста для можливості виконання взятих на себе зобов`язань за діючими договорами, та договорами які є намір укласти, у тому числі договори на виготовлення спеціального одягу для Збройних сил України. Переможець закупівлі TOB «МІК» повідомив, що не має можливості надіслати підписаний оригінал договору за процедурою закупівлі №UA2022-02-07-014006-b на адресу ДП «МТП «Южний», однак зобов`язався при першій можливості надіслати підписаний оригінал договору. На підставі викладеного позивач посилається на те, що з незалежних об`єктивних обставин, у зв`язку із збройною агресією Російської федерації та переміщення виробничих потужностей переможця закупівлі TOB «МІК» у безпечні райони, перебування працівників Замовника в простої, ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору від ТОВ «МІК», а саме 06.05.2022 року. Позивач вважає, що відповідачем безпідставно не враховані вищевказані обставини, у т.ч. засвідчені Торгово-промисловою палатою України форс-мажорні обставини, та вказано про порушення ДП «МТП «Южний» п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону щодо недотримання строку оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель. Позивач стверджує, що ДП «МТП «Южний» здійснює заходи щодо належного виконання умов договору від 22.04.2022 №Т/СН-30/22, який направлений на реальне здійснення господарських операцій та отримання спецодягу для працівників Підприємства. Таким чином позивач вказує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA2022-02-07-014006-b є необґрунтованим за змістом визначених у ньому зауважень, а також нечітким за вимогами про усунення виявлених порушень. Так, позивач стверджує, що у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зобов`язує його здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформант та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Однак, орган фінансового контролю не конкретизував, які дії слід здійснити ДП «МТП «Южний» щодо усунення порушень, не визначив спосіб усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Також позивав зазначив, що у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів та не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. Отже, позивач вважає, що спірний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога щодо притягнення до відповідальності осіб, які перебували у простої та фактично не могли виконувати посадові обов`язки у зв`язку із збройною агресією та контрагента, який здійснював перевезення виробництва у безпечні місця, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що ні позивач, ні суд першої інстанції не заперечують, що Позивачем порушено вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922 в частині несвоєчасного оприлюднення договору в електронній системі закупівель. TOB «МІК» знайшло можливість надрукувати, роздрукувати, підписати та надіслати Замовнику лист про неможливість надіслати підписаний оригінал договору, а вчинити ті самі дії з договором - ні. Замовник та ТОВ «МІК» не скористалися можливістю, передбаченою частиною шостою статті 33 Закону № 922 на продовження строку для укладення договору до 60 днів у зв`язку із уведенням воєнного стану, та, уклавши договір 22.04.2022, Замовник не спромігся опублікувати договір у триденний строк з дня його укладення, чим порушив терміни оприлюднення інформації про закупівлі, визначені у пункті 10 частини першої статті 10 Закону № 922. Апелянт вказує, що Держаудитслужба у висновку не піддає сумніву потребу укладення договору поставки від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 та його виконання, а лише констатує порушення Замовником вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922. Визначений Держаудитслужбою у висновку від 06.09.2022 захід щодо усунення порушень шляхом недопущення таких порушень надалі шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення і є «конкретним способом усунення виявлених під час моніторингу порушень». Вимога здійснити заходи щодо недопущення встановлених і описаних у пункті 1 констатуючої частини висновку порушень надалі відповідає статтям 2 та 5 Закону № 2939, Закону № 922 та спрямована на попередження і запобігання можливим порушенням законодавства у сфері закупівель надалі відповідно до мети моніторингу процедури закупівлі, що зазначена у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922. Водночас зазначений спосіб усунення виявлених порушень не створює негативних наслідків та не порушує існуючих прав Позивача, а наголошує на дотриманні Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель надалі.

У відзиві на апеляційну скаргу директор Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" - Олійник О.О. зазначає, що позивач вважає висновок ДАСУ незаконним та необґрунтованим, а також зазначає про свою незгоду з усіма обставинами, на яких ґрунтується Висновок, вважає їх безпідставними та такими, що не ґрунтуються на належних та допустимих доказах. Укладання договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 необхідний для забезпечення стандартів з охорони праці на підприємстві. З п. 3 констатуючої частини Висновку не можливо встановити, які саме заходи слід вжити ДП «МТП «Южний» для усунення порушень законодавства v сфері публічних закупівель, враховуючи той факт, що контрагент - TOB «МІК» здійснював переміщення потужностей виробництва та вчасно не міг надати оригінал договору, у зв`язку із збройною агресією та кого саме притягнути до відповідальності, якщо вказані дії не пов`язані з діяльністю ДП «МТП «Южний». Листом №22-05-06/002 від 06.05.2022 направлено підписаний проект договору з боку ТОВ «МІК», тобто як вбачається із зазначеного листа, ДП «МТП «Южний» отримано оригінал договору 06.05.2022 і одразу оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (система Prozorro). Держаудитслужба не зазначила, кого конкретно, ДП «МТП «Южний» повинен притягнути до відповідальності, тим більше зазначено стосовно притягнення осіб, тобто вбачається притягнення до відповідальності невизначеного кола осіб, більш того, до якої саме відповідальності - адміністративної, дисциплінарної тощо. У зв`язку із збройною агресією, тобто у зв`язку із форс- мажорними обставинами, ТОВ «МІК» не направив вчасно на адресу ДП «МТП «Южний» договір, який підписано з боку контрагента. У ДІІ «МТП «Южний» відсутні повноваження здійснення притягнення до певних видів відповідальності, зокрема в Україні існує ціла система правоохоронних органів, які здійснюють розслідування щодо притягнення до відповідальності, а застосування конкретного виду відповідальності вирішує лише суд, тому вважають, що висновок від 06.09.2022 ДАСУ є неконкретизованим. З висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022 02-07-014006-b від 06.09.2022 року вбачається, що в ході проведення моніторингу закупівель Державною аудиторською службою України не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів та не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. Таким чином, Державною аудиторською службою України не конкретизовано, які дії слід здійснити ДП «МТП «Южний» щодо усунення порушень, а саме яких саме осіб притягнути до відповідальності та якого виду відповідальності. З незалежних об`єктивних обставин, у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації та переміщення виробничих потужностей контрагента підприємства - ТОВ «МІК» у безпечні райони, перебування працівників Замовника в простої, ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 від ТОВ «МІК», оригінал було отримано 06.05.2022 та одразу оприлюднено. З огляду на зазначене директор Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем - Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (надалі - ДП «МТП «Южний») 07.02.2022 року на веб-порталі Уповноваженого органу оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги, предмет закупівлі за ДК 021:2015 - 18110000-3 Формений одяг, ідентифікатор закупівлі - UA-2022-02-07-014006-b.

11.02.2022 року рішенням уповноваженої особи затверджена тендерна документація на закупівлю товарів 18110000-3 Формений одяг (т. а.с. 19-78).

Переможцем процедури вказаної закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «МІК». Повідомлення про намір укласти договір від 04.04.2022 року.

22.04.2022 року між Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МІК» (Продавець) укладеного Договір поставки №Т/СН-30/22 з додатками (т. 1 а.с. 79-105).

Згідно Специфікації (Додаток №1 до Договору), предметом, укладеного Договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року є товар, а саме костюм бавовняний чоловічий (напівкомбінезон, куртка) (3, Ми, Пн) та костюм бавовняний чоловічий (пилостійкий) (3, Ми, Пн, Пм) (т. 1 а.с. 91).

17.08.2022 року Державною аудиторською службою оприлюднено наказ №174 про початок моніторингу процедур закупівель.

06.09.2022 року заступником начальника голови Держаудитслужби затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-02-07-014006-b (т. 1 а.с. 108-110).

06.09.2022 року Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У Висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що Договір №Т/СН-30/22, укладений з ТОВ «МІК» 22.04.2022 року, замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 06.05.2022 року, чим перевищив строк у три робочі дні та порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

У пункті 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Держаудитслужба зобов`язала Замовника з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

13.09.2022 року ДП «МТП «Южний» подано заперечення щодо Висновку (а.с. 111-113).

У поданих запереченнях ДП «МТП «Южний» надало пояснення про те, що введення воєнного стану стало підставою затримки передання ТОВ «МІК» оригіналу підписаного Договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року для подальшого розміщення його замовником в електронній системі закупівель.

До заперечень ДП «МТП «Южний» надали лист TOB «МІК» від 22.04.2022 року, яким повідомлено, що через військову агресію Російської Федерації на території України та бойових дій, які відбуваються у Запорізькій області, що є Форс-мажором, підприємство здійснює переміщення виробничих потужності в інші міста для можливості виконання взятих на себе зобов`язань за діючими договорами, та договорами які є намір укласти, у тому числі договори на виготовлення спеціального одягу для Збройних сил України.

У листі зазначено, що у зв`язку з переміщенням на нове місце для організації виробничого процесу, не має можливості надіслати підписаний оригінал договору за процедурою закупівлі № UA-2022-02-07-014006-b на адресу ДП «МТП «ЮЖНИЙ». TOB «МІК» зобов`язався при першій можливості надіслати підписаний оригінал договору (т. 1 а.с. 114).

Заперечення позивача на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі задоволені не були.

Не погоджуючись із висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що з незалежних об`єктивних обставин, у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану в України, та ці обставини визнані ТТП України форс-мажорними, ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору від ТОВ «МІК», а саме 06.05.2022 року, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що недотримання позивачем строку оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель, встановленого п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону, відбулось з поважних причин, внаслідок дії форс-мажорних обставин. Крім того, констатуюча частина висновку є нечіткою та неконкретизованою. Державною аудиторською службою України не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів та не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (надалі - Положення № 43 у редакції від 13.07.2021, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно пункту 3 Положення №43, основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Відповідно до пп. 3 п. Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель;

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Згідно з ч. 1, ч. 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

На час виникнення спірних правовідносин (здійснення моніторингу), порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (редакція від 19.07.2022).

Зокрема, частиною 1 цієї статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно ч.ч. 3, 4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як передбачено ч. 7 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Апелянт вказує, що за результатами аналізу питання своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

Суть порушення: Договір №Т/СН-30/22, укладений з ТОВ «МІК» 22.04.2022 року, Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 06.05.2022 року, чим перевищив строк у три робочі дні та порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Як встановлено судом, повідомлення про намір укласти договір з переможцем закупівлі оприлюднено замовником 04.04.2022 року.

22.04.2022 року між Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» (Покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю «МІК» (Продавець) укладений Договір поставки №Т/СН-30/22 з додатками (т. 1 а.с. 79-105).

06.05.2022 року Договір поставки №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року оприлюднений в електронній системі закупівель.

Надаючи оцінку наведеним обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженим Законом України № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 №389-VIII, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно листа № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 року (т. 1 а.с. 107), Торгово-промислова палата України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Враховуючи це, ТПП України підтвердила, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Таким чином, починаючи з 24.02.2022 в Україні діють форс-мажорні обставини.

Наказом в.о. директора ДП «МТП «Южний» від 24 лютого 2022 року №242 «Про простій» оголошено простій працівникам Підприємства з денним режимом роботи з 08:00 год. 24.002.2022 року до особого розпорядження (т. 1 а.с. 122).

Листом від 22 квітня 2022 року вих. № 22-04-22/001 TOB «МІК» повідомило ДП «МТП «Южний» про те, що через військову агресію Російської Федерації на території України та бойових лій, які відбуваються у Запорізькій області, що є Форс-мажором, підприємство здійснює переміщення виробничих потужності в інші міста для можливості виконання взятих на себе зобов`язань за діючими договорами, та договорами які є намір укласти, у тому числі договори на виготовлення спеціального одягу для Збройних сил України. У зв`язку з переміщенням на нове місце для організації виробничого процесу, в даний час не має можливості надіслати підписаний оригінал договору за процедурою закупівлі №UA2022-02-07-014006-b на адресу ДП «МТП «Южний». Зобов`язуємося при першій можливості надіслати підписаний оригінал договору (т. 1 а.с. 106).

Супровідним листом від 06 травня 2022 року вих. №22-05-06/002, TOB «МІК» направило підписаний Договір поставки №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року на адресу ДП «МТП «Южний» (т. 1 а.с. 223).

Як вже було зазначено, 06.05.2022 року Договір поставки №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 року оприлюднений в електронній системі закупівель.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що з незалежних об`єктивних обставин, у зв`язку із збройною агресією Російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану в України, та ці обставини визнані ТТП України форс-мажорними, ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору від ТОВ «МІК», а саме 06.05.2022 року.

Таким чином, суд дійшов висновку, що недотримання позивачем строку оприлюднення договору №Т/СН-30/22 від 22.04.2022 в електронній системі закупівель, встановленого п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону, відбулось з поважних причин, внаслідок дії форс-мажорних обставин.

За таких обставин, приписи Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022 року, про порушення п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону, а також зобов`язання здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, є безпідставними.

Позивач, оскаржуючи цей висновок, зазначав, що висновок є нечітким, оскільки орган фінансового контролю не визначив конкретно, які наслідки необхідно застосувати позивачу, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Колегія суддів зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19.

У пункті 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Держаудитслужба зобов`язала Замовника з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, вірним є висновок суду першої інстанції, що відповідач сам вказує на відсутність механізму усунення порушень.

Дослідивши констатуючу частину висновку, колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що вона є нечіткою та неконкретизованою.

Слід зазначити, що про обов`язковість конкретизації Держаудитслужбою заходів, які має вжити замовник, щоб усунути виявлені під час моніторингу процедури закупівлі порушення, і визначення способу усунення цих порушень, Верховний Суд висловив правову позицію у постанові від 02.12.2021 у справі № 320/4611/19.

Верховний Суд вказує, що зазначення Держаудитслужбою у висновку необхідності «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель» без конкретизації, яких саме заходів має вжити замовник, і без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про нечіткість та невизначеність такого висновку, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Разом з тим, як вірно встановлено в ході судового розгляду справи, відповідачем зазначених вище принципів при прийнятті оскаржуваного висновку дотримано не було.

Окрім того, з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вбачається, що в ході проведення моніторингу закупівель Державною аудиторською службою України не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів та не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення адміністративного позову Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний».

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 15.05.2023 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик