Справа № 240/8601/23
Суддя: Романченко Євген Юрійович
Дата ухвалення: 2023-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року м. Житомир справа № 240/8601/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Романченка Є.Ю., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради звернулося до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № UA-2023-08-02-10-000275-а від 20 березня 2023 року щодо моніторингу процедури закупівлі "Контейнери для зберігання піщано-соляної суміші".

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. Крім того позивачем зазначено, що відповідачем не конкретизовано форму усунення виявлених порушень. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 10.04.2023 відкрито провадження у справі та призначено розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).

05.05.2023 року на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що виявлені порушення за результатами моніторингу процедури закупівлі не носять формальний характер, оскільки ґрунтуються на вимогах нормативно-правових актів, які не було дотримано замовником, а тому оскаржуваний висновок складений відповідачем з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а також пропорційно тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 27.02.2023 № 13-З розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів з особливостми за предметом: "Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску", код згідно з ДК 021:2015:44610000-9 (Контейнери для зберігання піщано-соляної суміші), за номером ID UA-2023-08-02-10-000275-а.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIIІ (далі - Закон №922-VIIІ ) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затвердженні постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 (далі - Особливості), дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) (далі - Постанова №710), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Відповідачем, за результатами аналізу тендерної документації встановлено порушення вимог тендерної документації.

В ході моніторингу встановлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог Закону №922-VIIІ та Особливостей, а саме:

- на порушення вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону №922-VIIІ та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, пункт 5 розділу ІІІ тендерної документації позивача, як замовника містить вимогу, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 60 днів із дати кінцевого строку поданн ятендерних пропозицій, при тому що Законом №922-VIIІ передбачено строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, не меншим а ніж 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- в порушення вимог пункту 35 Особливостей ( в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 № 1495), тендерна документація (пункт 1 розділу V) містить вимоги щодо застосування електронного аукціону.

З огляду на встановленні порушення, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов"язало позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із такими висновками, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із цим позовом.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель", а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За частинами 1, 3 ст. 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно ч. 1 - 2 ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 ст. 21 Закону № 922-VIII встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За ч. 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Як встановлено судом, в ході моніторингу встановлено, що тендерна документація позивача, як замовника складена з порушенням вимог Закону № 922-VIII та Особливостей, а саме:

- на порушення вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону №922-VIIІ та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, пункт 5 розділу ІІІ тендерної документації містить вимогу, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 60 днів із дати кінцевого строку поданн ятендерних пропозицій, при тому, що Законом №922 -VIIІ передбачено строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, не меншим а ніж 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- в порушення вимог пункту 35 Особливостей ( в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 № 1495), тендерна документація (пункт 1 розділу V) містить вимоги щодо застосування електронного аукціону.

Щодо порушення позивачем у тендерній документації вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону №922-VIIІ та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, суд зазначає наступне.

12.10.2022 року Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову №1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 №922-VIIІ з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, визначено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними. Також вказаною нормою визначено, що цей строк не може бути меншим ніж 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Так, моніторингом встановлено, що позивачем у пункті 5 розділу III тендерної документації зазначено, що «тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 60 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій».

З приводу вказаного порушення позивач вказав, що вказана помилка є суто технічною, адже вона не призвела й не могла призвести до будь-яких негативних наслідків щодо виконання умов законодавства при здійсненні процудури закупівлі.

Положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Варто зазначити, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України відповідно до пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII видано наказ від 15 квітня 2020 року № 710, яким затверджено Перелік формальних помилок.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

З огляду на викладене, зазначення позивачем у пункті 5 розділу III тендерної документації про те, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 60 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, не може вважатися технічною помилкою, що не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Щодо порушення позивачем у тендерній документації вимог пункту 35 Особливостей, що полягає у зазначенні у пункті 1 розділу V про застосування електронного аукціону, суд зазначає наступне.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 № 1495, пункт 35 Особливостей викладено у новій редакції, а саме визначено, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Позивачем у позовній заяві зазначено, що вказане не відповідає дійсності, адже питання проведення чи не проведення електронного аукціону під час процедури закупівлі знаходиться поза компетенції замовника. Тендерна документація по зазначеній закупівлі не містить вимоги щодо проведення електронного аукціону.

Частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Судом встановлено, що позивачем у пункті 1 розділу V технічної документації визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі одного критерію - ціна тендерної пропозиції і методики оцінки та шляхом застосування електронного аукціону.

Разом з тим, в роз" ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.01.2023 № 3323-04/1723-06 зазначено: «Так, тимчасово, строком на шість місяців, змінено механізм проведення відкритих торгів, а саме оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель здійснюється без попереднього проведення електронного аукціону. Тобто, з 03.01.2023 відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону навіть у випадку, якщо подані дві і більше тендерні пропозицій ЕСЗ після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначеного замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, буде розкривати всю інформацію, зазначену в тендерній пропозиції, у тому числі інформацію про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції. Оцінка тендерної пропозиції проводиться ЕСЗ автоматично но основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною, тобто, ЕСЗ визначає найбільш економічно вигідною ту тендерну пропозицію, ціна/приведена ціна якої є найнижчою на момент закінчення прийому тендерних пропозицій».

З вказаного вбачається, що пункт 1 розділу V тендерної документації, позивачем викладено з порушенням пункту 35 Особливостей.

Щодо аргументів позивача про неконкретизацією відповідачем форми усунення виявлених порушень, які визначені в оскаржуваному висновку.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель (п.5 ч.7 ст.8 Закону).

У спірному випадку встановлено, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі містить наступні зобов`язання щодо усунення порушень: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущені порушення вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, абзацу 1 пункту 28 та пункту 35 Особливостей та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, в оскаржуваному висновку визначено заходи щодо усунення виявленого порушення, які є співмірними із виявленими порушеннями. При цьому, орган державного контролю обгрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, стверджувати про те, що зміст висновку не відповідає положенням ст..8 Закону України «Про публічні закупівлі», у суду не існує.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250 КАС України, суд,-

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (пров. Кавалерійський, 4, м. Житомир, ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м. Житомир, ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Є.Ю. Романченко