Справа № 340/5140/22
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2023-05-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 травня 2023 року м. Дніпросправа № 340/5140/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Кругового О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 р. (суддя: Кармазина Т.М) в адміністративній справі №340/5140/22 за позовом Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області до Державної аудиторської служби України, про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-27-005497-c.

В обґрунтування позову зазначило про протиправність посилання відповідача у спірному Висновку відносно порушення ним вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 р., ухваленим за результатами розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, позов задоволено.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог скарги вказує про наявність порушень позивачем вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає помилковими висновки суду першої інстанції відносно того, що укладання Додаткової угоди №5 від 20 жовтня 2021 р. про внесення змін до умов Договору №308/21 від 19 січня 2021 р., не змінило ціну договору чи його інші істотні умови, тому в позивача був відсутній обов`язок оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору та саму Додаткову угоду.

Письмовий відзив на апеляційну скаргу від позивача до суду апеляційної інстанції не надходив.

Справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до положень статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах

доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судом першої інстанції встановлено, що Державною аудиторською службою України здійснено моніторинг процедури закупівлі UA- 2020-10-27-005497-c "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Кіровоградської області (Західний регіон)" 838 472 152 UAН, 63710000-9, ДК021, 1, послуга. За результатами моніторингу складено Висновок, яким встановлено, що Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області з ТОВ "ГРАНДБУД ЛІДЕР було укладено Додаткову угоду №5 від 20 жовтня 2021 р. до Договору №308/21 від 19 січня 2021 р., враховуючи Постанову КМУ від 28 квітня 2021 р. №416 "Про внесення змін в додаток до Постанови КМУ від 30 січня 2019 р. №55, та внесено зміни до Додатку 3 Договору, де змінено найменування автомобільних доріг. Однак, Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області не оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до даного Договору та саму Додаткову угоду, чим порушено вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення, керуючись статтями 5,10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Державна аудиторська служба України зобов`язала позивача: 1) здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом оприлюднення Додаткової угоди №5 від 20 жовтня 2021 р.; 2) не допускати дане порушення у подальшому та притягнути до відповідальності осіб, якими правопорушення допущено; 3) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з даним Висновком, позивач звернувся до суду з вимогою визнати його протиправним та скасувати.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області порушень вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів зазначає наступне.

За приписами статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до частини 1,6,7 якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Верховний Суд у постановах у справах №640/467/19,№160/9513/18, №160/6502/19, №160/11304/19, № 160/11367/19, №160/6501/19, №160/6502/19 вказав, що у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

За результатами моніторингу Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області констатовано порушення вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», яка в редакції на час виникнення спірних правовідносин визначала, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на час виникнення спірних правовідносин визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Частиною 7 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на час виникнення спірних правовідносин визначено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи письмових доказів, 19 січня 2021 р. між Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області (Замовник) та ТОВ "ГРАНДБУД ЛІДЕР" (Виконавець) укладено договір підряду №308/21, згідно якого Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, на власний ризик, своїми силами і засобами або з залученням субпідрядних організацій надати послуги згідно технічного завдання, викладеного в тендерній документації. Найменування послуги: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Кіровоградської області (Західний регіон).

Додатком №3 до вказаного Договору визначено перелік автомобільних доріг загального користування державного значення Кіровоградської області (Західний регіон), зокрема дорога М-12 Стрий Тернопіль Кропивницький Знам`янка (через м.Вінниця) км 583 + 279 - км 629+442.

Постановою Кабінету Міністрів України №416 від 28 квітня 2021 р. внесено зміни в додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 30 січня 2019 р. №55, у розділі "Міжнародні автомобільні дороги" виключено такі позиції: "Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через мм. Дніпро, Донецьк) М-04 та Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) М-12, об`єднано та стала дорога М-30 Стрий Умань Дніпро Ізварине (через мм.Вінницю, Кропивницький) 583+258 км 629+442.

У зв`язку з чим, Додатковою угодою №5 від 20 жовтня 2021 р. було внесено зміни в Додаток №3 "Перелік автомобільних доріг загального користування державного значення Кіровоградської області (Західний регіон) до Договору №308/21.

Зміна мережі та переліку доріг, на яких Виконавець буде надавати послуги з їх утримання, є зміною істотної умови Договору. Водночас, дана зміна, виходячи з приписів частини 5,7 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», не є підставою для оприлюднення позивачем в електронній системі закупівель відповідного повідомлення та самої Додаткової угоди №5 від 20 жовтня 2021 р.

Викладене свідчить про недопущення Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області порушення вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи вищезазначені обставини суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, визнання протиправним та скасування Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-27-005497-c.

Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування оскарженого рішення суду, передбачені статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 р. в адміністративній справі №340/5140/22 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 10 травня 2023 р. і оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до пункту 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя А.В. Шлай

суддя Т.С. Прокопчук

суддя О.О. Круговий