Справа № 380/3/23
Суддя: Мричко Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2023-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа № 380/3/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2023 року місто Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої - судді Мричко Н.І.,

за участі секретаря судового засідання Максимович А.Я.,

представника позивача Баркар Г.В.,

представника відповідача Мартинович С.Б.,

представника третьої особи Остапенка А.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін адміністративну справу за позовом Львівського комунального підприємства Львівавтодор до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ГІГАКЛАУД про визнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

до Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Львівського комунального підприємства Львівавтодор , місцезнаходження: 79035, м. Львів, вул. Пасіки Галицькі, 7 (далі позивач; ЛКП Львівавтодор) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області , місцезнаходження: 46021, м. Тернопіль, вул. М. Грушевського, 8 (далі відповідач; Управління Держаудитслужби), в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 14.12.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-05-11-004543-а.

Ухвалою від 04.01.2023 суддя прийняла позовну заяву до розгляду й відкрила провадження у справі за правилами спрощеного позовного порвадження. Одночасно залучила до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ГІГАКЛАУД , місцезнаходження: 03022, м.Київ, вул. Васильківська, 37В (далі третя особа; ТзОВ ГІГАКЛАУД).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Закон України Про публічні закупівлі не визначає конкретних назв документів, якими замовник має обґрунтовувати (підтверджувати) наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі. Тобто замовникам залишається самостійно визначати перелік документів, якими підтверджувати відповідну підставу для застосування процедури закупівлі. Позивач вказує на те, що врахувавши всі негативні наслідки, які виникатимуть у разі зміни ТзОВ ГІГАКЛАУД на будь-якого іншого надавача послуг та неодмінно призведуть до порушення процесу розгортання проекту АСОП, розуміючи критичну необхідність використання ресурсів, які забезпечує лише ТзОВ ГІГАКЛАУД позивач обґрунтовано дійшов висновку про існування об`єктивної підстави для застосування ним у 2022 році переговорної процедури для закупівлі послуг із зберігання та обробки даних у хмарних центрах обробки даних в ТзОВ ГІГАКЛАУД, у зв`язку з відсутністю конкуренції з технічних причин.

Позивач через електронну систему закупівель разом з повідомленням про намір укласти договір про закупівлю оприлюднив експертний висновок ПрАТ Діпрозв`язок від 25.04.2022, тобто документ, що підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Таким чином, твердження відповідача в оскаржуваному висновку про те, що позивачем не надано документального підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин, не відповідає дійсності. Позивач вважає, що законом не передбачено, що висновок відповідача є підставою для розірвання позивачем договору про надання послуг в односторонньому порядку.

30.01.2023 представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечив. Відзив обґрунтований тим, що зазначені позивачем відомості про негативні наслідки зміни надавача послуг не можуть бути визнані обґрунтуванням для проведення переговорної процедури закупівлі у зв`язку відсутністю конкуренції з технічних причин. Представник відповідача зазначив, що система менеджменту інформаційної безпеки ТзОВ Торгові Системи також відповідає вимогам міжнародного стандарту ІЕС27001:2013 і на підтвердження високого рівня безпеки зберігання та обробки даних у хмарній інфраструктурі ТзОВ Торгові Системи отримало відповідний сертифікат реєстраційний, має досвід побудови комплексної системи захисту інформації інформаційно-телекомунікаційної системи.

Представник відповідача вказав, що у поданому позивачем експертному висновку взагалі не проводилися дослідження щодо існування інших компаній, які використовують необхідні замовнику технології чи рішення та дають можливість надати замовнику необхідні йому послуги з підтримки окремого індивідуального хмарного середовища обробки даних. Цей висновок виконано на замовлення позивача для конкретної процедури закупівлі, через що такий не може бути належним та допустимим доказом щодо підтвердження наявності підстав для застосування пункту 2 частини другої статті 40 Закону України Про публічні закупівлі. До цього ж, крім ТзОВ ГІГІКЛАУД та ТзОВ Торгові Системи на сегменті ринку надання послуг з використання хмарних технологій та обчислень в Україні є ще ТзОВ Де Ново, ТзОВ Антемедіам, які беруть участь в публічних закупівлях. Таким чином, відповідач зазначає, що ринок є конкурентним, що відповідно спростовує твердження позивача щодо відсутності такої конкуренції. У випадку не відповідності кваліфікаційним критеріям, визначених у тендерній документації, замовник вправі відхилити пропозиції інших учасників та визнати переможцем того, хто таким відповідає.

Оскільки за результатами закупівлі укладено договір і такому укладенню передувало порушення вимог Закону, адже для застосування переговорної процедури не було підстав, то зобов`язання відповідача щодо розірвання договору є правомірним.

07.02.2023 представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що для підтвердження підстав застосування переговорної процедури позивач оприлюднив експертний висновок ПрАТ Діпрозв`язок від 25.04.2022, який є належним та допустимим доказом.

27.02.2023 представник третьої особи подав до суду пояснення, в яких зазначив, що відповідач тлумачить експертний висновок, не маючи на це повноважень. Позивач оголосив та провів переговорну процедуру, використавши експертний висновок ПрАТ Діпрозв`язок від 25.04.2022, в якому зазначено про відсутність технічної конкуренції з технічних причин щодо предмету закупівлі. Відсутність конкуренції на ринку хмарних послуг пов`язана не з тим, що на ринку відсутні інші надавачі хмарних послуг, а з тим, що на час проведення закупівлі на ринку хмарних послуг буди відсутні готові рішення (продукт), хмарна інфраструктура, які можуть в повній мірі задовольнити вимоги проекту Автоматизованої системи оплати проїзду.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала. Просила суд позов задовольнити повністю.

У судовому засіданні представник відповідача проти позовних вимог заперечила. Просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

У судовому засіданні представник третьої особи підтрима позовні вимоги позивача.

Заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

11.05.2022 уповноваженою особою позивача на веб-сайті Уповноваженого органу (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, згідно з Законом України Про публічні закупівлі за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-05-11-004543-а опубліковано оголошення про проведення за переговорною процедурою закупівлі Послуги із зберігання та обробки даних у хмарних центрах обробки даних у ТзОВ ГІГАКЛАУД на підставі абзацу четвертого пункту 2 частини другою статті 40 Закону України Про публічні закупівлі разом з відповідним обґрунтуванням застосування переговорної процедури.

27.05.2022 за результатами проведеної процедури закупівлі між позивачем та ТзОВ ГІГАКЛАУД було укладено договір про надання послуг №110.

Управління Держаудитслужби на підставі наказу Про початок моніторингу закупівель від 25.11.2022 №50-з здійснило моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2022-05-11-004543-а Послуги із зберігання та обробки даних у хмарних центрах обробки даних, ДК 021:2015:72310000-1 - Послуги з обробки даних, очікувана вартість 6909029,76 гривень. Підставою для прийняття відповідачем рішення про початок моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за №UA-2022-05-11-004543-а відповідач прийняв висновок про результати моніторингу закупівлі від 14.12.2022 №306 (далі оскаржений висновок), яким у пункті 2 розділу II Констатуюча частина за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов для застосування переговорної процедури встановлено порушення вимог абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України Про публічні закупівлі.

З огляду на виявлені порушення, відповідач у пункті 3 розділу II Констатуюча частина висновку зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 27.05.2022 №110 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач подав до відповідача заперечення від 20.12.2022 №2853 на висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за №UA-2022-05-11-004543-а.

Вважаючи такий висновок відповідача протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

При вирішенні спору по суті суд виходив з такого.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон України №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону України № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону України № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон України № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до понятійного апарату вказаного Закону:

- договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

- замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 вказаного Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України № 922-VIII;

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

- предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

- публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом України № 922-VIII;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено у статті 8 Закону України № 922-VIII.

Частиною першою статті 8 Закону України № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За змістом частини другої статті 8 Закону України № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 вказаного Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених вказаним Законом (частина третя статті 8 Закону України № 922-VIII).

Частиною четвертою статті 8 Закону України № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомої статті 8 Закону України № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону України № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Заповнення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим Наказ Міністерства фінансів України 08.08.2020 № 552 (далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 вказано, що у пункті 1 висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як видно з матеріалів справи, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за №UA-2022-05-11-004543-а відповідач склав оскаржений висновок, у констатуючій частині якого зазначив, що результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов для застосування переговорної процедури встановлено порушення вимог абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України № 922-VIII (позивач не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця).

Надаючи оцінку аргументам позивача про надання ним достатніх документів для підтвердження наявності підстав для застосування переговорної процедури, суд зазначає таке.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі містяться у статті 40 Закону України № 922-VIII.

У частині першій цієї статті Закону України № 922-VIII передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

Згідно з частинами четвертою, п`ятою статті 40 Закону України № 922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

У частині шостій статті 40 Закону України № 922-VIII встановлено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Суд погоджується із аргументами сторін про те, що Закон України № 922-VIII не містить положення щодо виключного переліку документів для обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, тобто замовник вправі самостійно визначати документи для застосування цієї процедури.

Суд встановив, що у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю під час застосування переговорної процедури у пункті 14 міститься обґрунтування застосування переговорної процедури, у яких зазначено, серед іншого, таке:

…Відповідно до рішення виконавчого комітету Львівської міської ради Про визначення уповноваженої особи автоматизованої системи оплати проїзду у пасажирському транспорті загального користування у Львівській міській територіальній громаді від 23.04.2021 №304, ЛКГІ Львівавтодор є підприємством, уповноваженим на впровадження та забезпечення функціонування автоматизованої системи оплати проїзду у пасажирському транспорті загального користування у Львівській міській територіальній громаді (Львівська МТГ)…

З технічної точки зору автоматизована система оплати проїзду являє собою складну багатофункційну систему, яка повинна відповідати сучасним вимогам щодо безпеки та цілісності даних, а також відповідати міжнародним стандартам у сфері захисту даних ISO 27001:2013…

Тому між ЛКП Львівавтодор та ТОВ ГІГАКЛАУД був укладений Договір про надання послуг № 12/08/2021 від 12 серпня 2021 року щодо надання послуг для ЛКП Львівавтодор із зберігання та обробки даних у хмарних центрах обробки даних. Згідно Договору про надання послуг № 12/08/2021 від 12 серпня 2021 року, Автоматизована система оплати проїзду впроваджується на базі IT-середовища хмарного провайдера ТОВ ГІГАКЛАУД. Для забезпечення безперебійної роботи всіх послуг, які стосуються проекту АСОП, надання послуг та сервісної підтримки ТОВ ГІГАКЛАУД здійснюється у цілодобовому режимі…

Основними компонентами послуги, яка надається ТОВ ГІГАКЛАУД за Договором про надання послуг № 12/08/2021 від 12 серпня 2021 року є:

ХЦОД, які складаються з процесорної потужності (vCPU), оперативної пам`яті (vRAM), дискового сховища (vHDD) та внутрішньої мережі. ХЦОД надають необхідні ресурси для функціонування віртуальних машин.

Система керування Horizon, яка дозволяє отримувати інформацію про поточний стан замовлених ресурсів ХЦОД та керувати ними…

На поточній стадії впровадження проекту АСОП відбувається розміщення даних на потужностях хмарного провайдера ТОВ Гігаклауд на базі трьох датацентрів (у м. Київ (ХЦОД №1), у м. Львів (ХЦОД №2) та в датацентрі Atman на території республіки Польша (ХЦОД №3). На даний час відбувається тестування такого розміщення. Тривають постійні оновлення та вдосконалення поточної інфраструктури…

Для забезпечення повної доступності та відмовостійкості системи необхідне повне її резервування в режимі реального часу, з цією метою використовується ХЦОД №2, який працює в режимі очікування та може без втрат перейняти на себе роботу ХЦОД №1. Саме тому основною вимогою технічного завдання до проекту є географічна розмежованість ХЦОД №1 та ХЦОД №2 та наявність ХЦОД №3, метою якого є постійний моніторинг доступності ХЦОД №1 та ХЦОД №2 та автоматизація відновлення роботи без втрати даних. ХЦОД №3 є невеликим за розміром та складається з п`яти віртуальних машин, у ньому не зберігаються дані, що є на ХЦОД №1 та ХЦОД №2.

Серед основних переваг ТОВ ГІГАКЛАУД як хмарного провайдера можна виділити: ЛКП Львівавтодор для реалізації проекту АСОГІ надано три ХЦОД, в географічно - рознесених датацентрах. Згідно відкритої інформації, з веб-сайту ТОВ ГІГАКЛАУД, всі вони відповідають рівню надійності Tier III; Наявний сертифікат ISO 27001:2013: міжнародний стандарт управління інформаційною безпекою, який забезпечує комплексну систему захисту інформації; Безпечне зберігання баз даних в гнучкому і швидко масштабованому хмарному середовищі; Резервне зберігання даних проекту АСОП в хмарній інфраструктурі з можливістю їхнього швидкого відновлення…

Крім наведеного вище, необхідно зазначити, що інформаційно-телекомунікаційна система ТОВ ГІГАКЛАУД, на якій надаються хмарні сервіси, відповідно до вимог Законів України Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, має чинний атестат відповідності комплексної системи захисту інформації…

З вищенаведеної інформації випливає, що зміна хмарного провайдера може призвести до тривалих за часом затримок в роботі автоматизованої системи оплати проїзду та фінансових втрат, а також несе ризик порушення вже створеної інфраструктури та втрати частини даних.

Враховуючи вже створену архітектуру проекту, можливо стверджувати, що зміна хмарного провайдера призведе до заміни технологічного майданчика розташування ресурсів АСОП, що, у свою чергу, призведе до необхідності проведення робіт з міграції та побудови нової інфраструктури ХЦОД. Внаслідок цього, з високим ступенем вірогідності, можуть виникнути наступні проблеми технічного характеру…

Також проти зміни надавала послуг хмарного середовища у своїх листах виступили незалежний консультант від ЄБРР та підрядні організації України та Чеської республіки…

Отже, враховуючи вищезазначене, зміна хмарного провайдера може призвести до втрати постійного доступу до всієї системи АСОП на невизначений час та суттєвих додаткових витрат бюджетних коштів.

Таким чином, наявну ситуацію можна охарактеризувати як відсутність конкуренції з технічних причин, що дозволяє ЛКП Львівавтодор провести переговорну процедуру з ТОВ ГІГАКЛАУД.

Документальним підтвердженням вищезазначеного є Експертний висновок Приватного акціонерного товариства Український інститут із проектування і розвитку інформаційно-комунікаційної інфраструктури Діпрозв`язок від 25 квітня 2022 року…

З аналізу наведених обґрунтувань видно, що позивач описує переваги ТзОВ ГІГАКЛАУД як хмарного провайдера, а також негативні наслідки його зміни на іншого хмарного провайдера, як-от: можливість тривалих затримок в роботі автоматизованої системи оплати проїзду та фінансових втрат, ризик порушення вже створеної інфраструктури та втрати частини даних. Окрім цього, зміна хмарного провайдера, як зазначає позивач, призведе до заміни технологічного майданчика розташування ресурсів АСОП, що, у свою чергу, призведе до необхідності проведення робіт з міграції та побудови нової інфраструктури ХЦОД. Внаслідок цього, з високим ступенем вірогідності, можуть виникнути проблеми технічного характеру.

Натомість суд вказує на те, що завданням позивача у разі застосування переговорної процедури з підстав абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України №922-VIII було доведення/обґрунтування відсутності конкуренції з технічних причин.

Суд зазначає, що Закон України №922-VIII не надає визначення поняттю конкуренції, а тому до спірних правовідносин релевантними будуть положення Закону України Про захист економічної конкуренції від 11.01.2001 № 2210-III (далі Закон України Про захист економічної конкуренції).

Відповідно до понятійного апарату вказаного Закону економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Отже, застосовуючи наведене положення Закону України Про захист економічної конкуренції при тлумаченні абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України №922-VIII, суд формує висновок про те, що замовник, обґрунтовуючи відсутність конкуренції з технічних причин, повинен документально підтвердити відсутність з технічних причин на ринку інших суб`єктів господарювання, які можуть надавати послуги предмета закупівлі (зберігання та обробка даних у хмарних центрах обробки даних), внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним надавачем послуг.

Незважаючи на це, позивач, як замовник послуг, не виконав свого обов`язку та не надав документального підтвердження відсутності на ринку інших суб`єктів господарювання, які можуть надавати послуги із зберігання та обробки даних у хмарних центрах обробки даних.

З приводу покликання позивача на поданий ним для підтвердження застосування переговорної процедури експертний висновок ПрАТ Діпрозв`язок від 25.04.2022, то суд зазначає, що такий зводиться до оцінки технічних складнощів зміни ТзОВ ГІГАКЛАУД на іншого хмарного провайдера та містить інформацію про можливість, у разі зміни хмарного провайдера, втрати постійного доступу до всієї системи АСОП на невизначений час та суттєвих додаткових витрат бюджетних коштів.

Більше того, на думку суду, саме лише заявлення позивачем про складність зміни надавача послуг вже свідчить про визнання ним наявності інших суб`єктів, тобто про існування конкуренції. До цього ж, в обґрунтуваннях позивач зазначає, що проти зміни надавача послуг хмарного середовища виступили консультант від ЄБРР та підрядні організації України та Чеської республіки. Тобто і це підтверджує можливість зміни хмарного провайдера.

У цьому контексті варто додати, що про існування на ринку надавачів послуг хмарного середовища інших суб`єктів хмарного середовища слушно вказав відповідач. Так, система менеджменту інформаційної безпеки ТзОВ Торгові Системи відповідає вимогам міжнародного стандарту ІЕС27001: 2013 і на підтвердження високого рівня безпеки зберігання та обробки даних у хмарній інфраструктурі ТзОВ Торгові Системи отримало відповідний сертифікат реєстраційний, має досвід побудови комплексної системи захисту інформації інформаційно-телекомунікаційної системи, що підтверджується Атестатом відповідності Державної служби спеціального зв`язку та захисту України від 06.09.2021 №23343. Крім того, на сегменті ринку надання послуг з використання хмарних технологій та обчислень в Україні є ще ТзОВ Де Ново, ТзОВ Антемедіам, які беруть участь в публічних закупівлях.

Суд вказує на те, що наявність на ринку надавачів послуг хмарного середовища окрім ТзОВ ГІГАКЛАУД інших суб`єктів господарювання (у тому числі вищеописаних) позивач не спростував. Звідси, суд критично оцінює доводи позивача про відсутність на цьому ринку конкуренції з технічних причин.

Суд вважає доцільними зауваження відповідача про те, що у випадку не відповідності кваліфікаційним критеріям, визначених у тендерній документації, замовник вправі відхилити пропозиції інших учасників та визнати переможцем того, хто таким відповідає. Іншими словами, позивач за наявності на ринку альтернативних надавачів послуг хмарного середовища, що не є спростованим, повинен був застосувати основну процедуру закупівлі відкриті торги, а не виняткову переговорну процедуру. Протилежна оцінка спірних правовідносин нівелюватиме основні засади та мету Закону України №922-VIII забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку про безпідставне застосування позивачем переговорної процедури закупівлі через відсутність конкуренції на ринку з технічних причин, а відтак правильною є позиція відповідача щодо порушення позивачем вимог абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України №922-VIII.

З огляду на виявлені порушення, відповідач в оскарженому висновку зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 27.05.2022 №110 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи оцінку аргументам позивача про незаконність висновку відповідача щодо розірвання позивачем договору про надання послуг в односторонньому порядку, суд враховує таке.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених вказаним Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частиною другою статті 16 ЦК України визначено одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 зазначеного Кодексу.

Суд повторно зазначає, що згідно з положеннями Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону України №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Отже, Законом України №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі не дотримання вимог Закону України №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Провівши системний аналіз приписів статті 40 Закону України №922-VIII та статей 16, 216 ЦК України, суд формує висновок про те, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому безпідставне застосування переговорної процедури замість проведення відкритих торгів та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином, доводи позивача щодо протиправності вимог оскарженого висновку суд відхиляє з підстав необґрунтованості.

Згідно з частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Суд при розгляді справи враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів позивача), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Заважаючи на викладене, суд вважає, що висновок Управління Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 14.12.2022 №306, складений за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-05-11-004543-а, відповідає критеріям правомірності рішень суб`єктів владних повноважень, викладеним у частині другій статті 2 КАС України, а тому є правомірним та не підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини другої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що у задоволенні позву необхідно відмовити повністю.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати між сторонами не розподіляються.

Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 13, 14, 72-76, 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

у задоволенні адміністративного позову Львівського комунального підприємства Львівавтодор до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ГІГАКЛАУД про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити повністю.

Судові витрати між сторонами не розподіляються.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Повне рішення суду складене 15 травня 2023 року.

Суддя Мричко Н.І.