Справа № 440/1673/19
Суддя: Чиркін С.М.
Дата ухвалення: 2023-05-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року

м. Київ

справа № 440/1673/19

адміністративне провадження № К/9901/7346/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Чиркіна С.М.,

суддів: Єзерова А.А., Шарапи В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року (головуючий суддя: Сич С.С.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2020 року (головуючий суддя: Зеленський В.В., судді: П`янова Я.В., Чалий І.С.) у справі № 440/1673/19 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Полтавській області про визнання протиправною та скасування постанови ,

У С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

11 травня 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі також позивач або ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Держпраці у Полтавській області (далі також відповідач або Управління Держпраці) у якій, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив визнати протиправною та скасувати постанову за № ПЛ3844/163/АВ/П//ТД/ФС від 11 квітня 2019 року про накладення штрафу у розмірі 250380,00 грн.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року, яке залишено без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2020 року, у задоволенні позову відмовлено.

16 березня 2020 року на адресу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга позивача, надіслана 11 березня 2020 року, у якій скаржник просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Ухвалою Верховного Суду від 13 травня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі. Цією ж ухвалою витребувано справу з суду першої інстанції.

04 червня 2020 року від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому він просить в задоволення касаційної скарги відмовити, рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 05 травня 2023 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також КАС України).

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець 26.11.2008, основним видом економічної діяльності позивача визначено 47.73 Роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах, що підтверджується інформацією з виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Наказом Управління Держпраці у Полтавській області від 21 березня 2019 року № 70П "Про проведення заходів державного контролю" наказано провести заходи державного контролю щодо відповідності вимогам законодавства про працю, зокрема, головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів О. Москаленко у діяльності ФОП ОСОБА_1 . Підстава: аналіз "Паспорту неформальної зайнятості населення Полтавської області" та стаття 12 Конвенції Міжнародної організації праці у промисловості і торгівлі № 81 1947 року (пункт 1.14 наказу).

Москаленко Оксана Іванівна призначена на посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів 03.06.2015 наказом Управління Держпраці в Полтавській області №3/к від 03.06.2015 "Про прийом у порядку переведення".

На підставі вказаного наказу начальником Управління Держпраці в Полтавській області С.Щербаком видано головному державному інспектору Москаленко О.І. направлення від 22.03.2019 № 602 на проведення заходу державного контролю на предмет додержання вимог законодавства про працю у діяльності ФОП ОСОБА_1 (питання, що підлягають контролю: додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, оплати праці та режиму роботи), дата початку та дата закінчення заходу з 25.03.2019 по 26.03.2019.

Вказане направлення на проведення заходу державного контролю від 22.03.2019 № 602 вручено позивачу 25.03.2019, що підтверджується відміткою про вручення та підписом позивача із зазначенням дати вручення 25.03.2019 на примірнику направлення.

У термін з 25.03.2019 по 26.03.2019 інспектором праці Управління Держпраці у Полтавській області Москаленко О.І. проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , за результатами якого складено акт № ПЛ3844/163/АВ від 26.03.2019.

У акті № ПЛ3844/163/АВ від 26.03.2019 наявні відмітки, крім іншого, про пред`явлення інспектором праці службового посвідчення та інформування перед підписанням акта керівника об`єкта відвідування або його уповноваженого представника про їх права та обов`язки.

Акт інспекційного відвідування № ПЛ3844/163/АВ від 26.03.2019 підписаний та його примірник отриманий ФОП ОСОБА_1 27.03.2019, що підтверджується відміткою про отримання та підписом позивача на примірнику акта із зазначенням дати 27.03.2019.

Також судами встановлено, що у акті інспекційного відвідування не міститься заперечень чи відміток, зроблених позивачем, про не пред`явлення інспектором праці службового посвідчення або/та про не інформування перед підписанням акта керівника об`єкта відвідування або його уповноваженого представника про їх права та обов`язки.

У розділі ІІІ "Опис виявлених порушень" акту № ПЛ3844/163/АВ від 26.03.2019 зазначено про порушення ФОП ОСОБА_1 , зокрема, частини 3 статті 24 КЗпП України, а саме, вказано, що з метою проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 25.03.2019 об 9 годині 30 хв. та 10 годин 30 хв. здійснено виходи за фактичними місцями здійснення основного виду діяльності (роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах), а саме: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . У приміщенні аптеки за фактичною адресою: АДРЕСА_1 знаходилися гр. ОСОБА_3 , з якою заключено трудовий договір від 01.09.2016, та гр. ОСОБА_4 , яка працює на умовах цивільно-правового договору.

Згідно письмових пояснень, наданих гр. ОСОБА_4 " Я ОСОБА_4 , працюю у ФОП ОСОБА_1 в апт. п. № 2 по цивільно-правовому договору з січня 2019 року, по графіку роботи 40 годин на неділю із з/п розміром мінімальної заробітної плати і здійснюю реалізацію лікарських препаратів".

У приміщені аптеки за фактичним місцем здійснення основного виду діяльності АДРЕСА_2 знаходилася гр. ОСОБА_6 , яка проводила 1 відвідувачу (чоловіку) реалізацію фармацевтичних засобів. Згідно письмових пояснень, наданих гр. ОСОБА_6 "Я, ОСОБА_6 працюю у ФОП ОСОБА_1 на умовах цивільно-правового договору з 18 березня 2019 року, здійснює реалізацію фармацевтичних засобів з 8-00 годин до 14-00 годин, заміняю роботу працівника тимчасово, зарплату отримую за фактично відпрацьовані часи". Враховуючи надані письмові пояснення вище зазначених громадян слідує, що ФОП ОСОБА_1 визначив конкретний період перебування їх на робочому місці (стаття 50 КЗпП України).

Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 25.03.2019 року о 13-00 годині бухгалтером ОСОБА_7 (трудовий договір від 02.01.2018) надано цивільно-правові договори заключні між ФОП ОСОБА_1 з гр. ОСОБА_4 від 09.01.2019 та ОСОБА_6 від 18.03.2019 року. Як свідчать пункти 2 вище перелічених цивільно-правових договорів виконавці надають послуги, виконують роботи шляхом виконання функцій фармацевта, а саме, реалізації лікарських засобів покупцям, прийому товарів та їх викладки в торговому залі (фармацевт є кваліфікованою професією і призначається на посаду і звільняється з посади відповідно до встановленого чинним трудовим законодавством). Відповідно до п. 4 Ціна та порядок оплати послуг п. 4.1 визначено, що вартість послуг (робіт) по цивільно-правовим договорам залежить від розміру виконаних робіт (наданих послуг), обраховується згідно табеля виконаних робіт у погодинному розмірі (п. 2 ст. 30 ЗУ "Про оплату праці"). Розмір плати за годину відпрацьованого часу залежить від розміру мінімальної заробітної плати, затвердженої Законом України "Про державний бюджет України" (ст. 95, 97 КЗпП України). Пунктом 6 договору визначено, що виконання робіт (надання послуг), обумовлених п. 2.1 даного договору здійснюється за умови відпустки, хвороби, інших причин відсутності основного працівника. Як свідчить "Журнал инструктажа по мерам техники безопасности" 04.03.2019 року гр. ОСОБА_4 проведено інструктаж (ст. 29 КЗпП України). На момент інспекційного відвідування документи, які б засвідчували про оплату наданих послуг гр. ОСОБА_4 та ОСОБА_6 (акти виконаних робіт), не надано (відсутні).

У своїх письмових пояснення від 26.03.2019 ФОП ОСОБА_1 зазначив: "Я ФОП ОСОБА_1 повідомляю, що працівниця ОСОБА_4 працює в аптеці по АДРЕСА_1 по цивільно-правовому договору з 1 березня 2019 р., виконує послуги роздрібної торгівлі лікарськими засобами. Тривалість робочого часу близько 30 годин на тиждень. З 09.01.2019 ОСОБА_4 знаходилася в аптеці на ознайомлені з товаром та виконувала прибирання в даному закладі. ОСОБА_6 в аптеці по АДРЕСА_2 по цивільно-правовому договору з 18.03.2019 виконувала підміну на період курсів провізора ОСОБА_8 до 01 квітня 2019 року. Цивільно-правовий договір з ОСОБА_4 буде розірваний з 28 березня 2019 р.".

У акті інспекційного відвідування зроблено висновок про те, що відносини за цивільно-правовими договорами, укладеними ФОП ОСОБА_1 з ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , фактично є трудовими, а сторони цивільно-правових договорів є роботодавцем та найманими працівниками.

29.03.2019 першим заступником начальника Управління Держпраці у Полтавській області Масленко О.І. прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ПЛ3844/163/АВ/П/ТД, яким вирішено розгляд справи про накладення штрафу відповідно до частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України (далі також КЗпП України) на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про працю призначити на 11 квітня 2019 року в Управлінні Держпраці у Полтавській області за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 119.

06.04.2019 ФОП ОСОБА_1 вручено запрошення Управління Держпраці у Полтавській області від 29.03.2019 №02-12/2144 на розгляд справи за порушення законодавства про працю відповідно до частини 2 статті 265 КЗпП України на 11 квітня 2019 року на 11:20 за адресою: м. Полтава, вул. Пушкіна, 119, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №975.

Розгляд справи відбувся 11.04.2019, на розгляд справи прибув ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується змістом протоколу від 11.04.2019.

У вказаному протоколі розгляду справи від 11.04.2019 наявна відмітка про те, що роботодавцю ФОП ОСОБА_1 були роз`яснені права щодо можливості заявлення клопотань, пояснень, зауважень, надання додаткових документів, що мають значення при розгляді справи по суті та оскарження постанови у судовому порядку. Також у протоколі розгляду справи від 11.04.2019 у графі "пояснення, заперечення, що надавалися в ході розгляду справи (опис)" ФОП ОСОБА_1 зазначено "Розглядати справу без адвоката не буду".

11.04.2019 першим заступником начальника Управління Держпраці у Полтавській області Масленком О.І. прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ПЛ/3844/163/АВ/П/ТД/ФС, якою накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 250 380 грн.

Позивач не погодився з постановою Управління Держпраці у Полтавській області від 11.04.2019 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ПЛ/3844/163/АВ/П/ТД/ФС, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

IIІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ

Позивач вважає помилковими та необґрунтованими висновки акту інспекційного відвідування № ПЛ3844/163/АВ від 26 березня 2019 року та оскаржуваної постанови, посилаючись на те, що з працівниками ОСОБА_4 та ОСОБА_6 не могла бути укладена трудова угода, так як це призвело б до порушення ліцензійних умов, тому з цими особами були укладені цивільно-правові угоди. Зазначає, що інспектором праці при здійсненні інспекційного відвідування позивачу не роз`яснено права та обов`язки, у порушення вимог пункту 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509 (далі також Порядок № 509) розгляд справи не проводився, не вивчалися обставини справи, не роз`яснювалися позивачу його права та обов`язки, порушено право позивача на правничу допомогу. Позивач вказує, що при накладенні на ФОП ОСОБА_1 штрафу орган Держпраці застосував частину 2 статті 265 КЗпП України, тоді як міг застосувати статтю 41 КУпАП, якою передбачена відповідальність за допущення працівника до роботи без оформлення трудового договору.

У свою чергу відповідач у відзиву на касаційну скаргу просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі, зазначаючи, що цивільно-правові угоди, укладені позивачем з працівниками ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , маскують дійсні відносини між сторонами, оскільки існують приховані трудові відносини між позивачем та гр. ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , а надання трудовому договору форми цивільно-правового перешкоджає реалізації працівниками встановлених законодавством України прав. Пояснює, що позивача було проінформовано про його права та обов`язки, що підтверджується відповідною позначкою у акті інспекційного відвідування. Вказує, що позивач був присутній на розгляді справи про накладення штрафу, надав свої пояснення та за результатами розгляду цієї справи на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України винесено оскаржувану постанову, примірник якої вручено позивачу 11.04.2019.

У відповіді на відзив позивачем зазначено про відсутність у відповідача законних підстав для проведення перевірки у розумінні Закону України від 5 квітня 2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі також Закон № 877-V). Вважає, що працівники відповідача не мають повноважень визнавати угоди недійсними. Звертає увагу на не надання відповідачем пояснень щодо застосування частини 2 статті 265 КЗпП України замість статті 41 КУпАП.

У запереченнях на відповідь на відзив представник відповідача зазначає, що підстава для проведення інспекційного відвідування позивача, визначена підпунктом 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 (далі також Порядок № 295). Акцентує увагу на тому, що дані у Паспорті неформальної зайнятості населення Полтавської області є джерелом інформації, за результатом аналізу якої керівником органу контролю прийнято рішення про проведення інспекційного відвідування. Водночас підпункт 3 пункту 5 Порядку №295 не встановлює вичерпного переліку джерел інформації, натомість передбачає, що інформація може надходити і з інших джерел, тобто не зазначених у цьому підпункті.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що постанова Управління Держпраці у Полтавській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ПЛ/3844/163/АВ/П/ТД/ФС від 11 квітня 2019 року, прийнята на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що передбачені законодавством України.

За позицією судів попередніх інстанцій, відносини за цивільно-правовими договорами, укладеними ФОП ОСОБА_1 з ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , фактично є трудовими, а сторони цивільно-правових договорів є роботодавцем та найманими працівниками.

Судами попередніх інстанцій акцентовано увагу на тому, що позивач 06.04.2019 отримав запрошення Управління Держпраці у Полтавській області від 29.03.2019 №02-12/2144 на розгляд справи за порушення законодавства про працю відповідно до частини 2 статті 265 КЗпП на 11.04.2019. З`явився на розгляд справи без представника, зокрема, адвоката, та не подав відповідачу клопотання про відкладення розгляду справи з обґрунтуванням необхідності отримання правової допомоги, тоді як законодавством України не встановлено обов`язку Управління Держпраці забезпечувати суб`єктів господарювання адвокатами.

Беручи до уваги встановлені обставини, суди критично оцінили доводи позивача про порушення відповідачем його права на правову допомогу під час розгляду справи.

Водночас суди попередніх інстанцій дійшли до висновку, що наведені позивачем доводи не спростовують факт допущення позивачем порушення частини 3 статті 24 КЗпП України, за яке передбачена відповідальність статтею 265 КЗпП України.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ

В касаційній скарзі скаржник зазначає, що ним дійсно були укладені цивільно-правові угоди з медичними працівниками, оскільки згідно із ліцензійними умовами на посаді фармацевта може працювати тільки особа з вищою освітою, яких у районі обмежена кількість.

Стверджує, що суди попередніх інстанцій не застосували висновок постанови Верховного Суду від 22 квітня 2019 року у справі № 806/2143/18, в якій зазначено таке: « положення абзацу 2 частини другої статті 265 КЗпП України та частини третьої статті 41 КУпАП в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: «фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)», а обставини, що послугували підставою їх встановлення для позивача-ідентичні. Враховуючи вищенаведені ознаки, а також пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам суб`єкта приватного права, суд дійшов висновку, що правопорушення, передбачені у частині другій статті 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у частині третій статті 41 КУпАП, належить за своєю природою (основними ознаками) до такого виду юридичної відповідальності як адміністративна відповідальність.».

Скаржник покликається на частину 4 статті 7 Закону 877-V, якою передбачено, що у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правого акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне трактування прав і обов`язків суб`єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду, така норма трактується в інтересах суб`єкта господарювання. Вважає, що в інтересах позивача вказаною нормою є стаття 41 КЗпП України, яку відповідач не застосував.

Наполягає на порушенні його прав на професійну правничу допомогу.

В свою чергу відповідач у відзиву на касаційну скаргу наполягає на тому, що судами попередніх інстанцій не допущено порушення норм матеріального або процесуального права, рішення судів є законними та обґрунтованими.

VІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, за змістом частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

За змістом ухвали про відкриття провадження у справі від 13 травня 2020 року, підставою для відкриття провадження у справі є оскарження судових рішень, які визначено частиною першою статті 328 КАС України, з посиланням у касаційній скарзі на те, що судами першої та апеляційної інстанції в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду.

Так, у відповідності з положеннями частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідач, Управління Держпраці у Полтавській області є суб`єктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Спірні у цій справі правовідносини урегульовані, зокрема, статтею 259 КЗпП України, Законом № 877-V, а також Порядком № 295, який був чинним на момент призначення та проведення інспекційного відвідування.

Щодо безпосередньо виявлених порушень, які стали підставою накладення штрафу у спірних правовідносин слід зазначити таке.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено КЗпП України.

Частиною 1 статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника.

Визначення трудового договору міститься у частині першій статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За приписами статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Обов`язок підрядника виконати роботу або виконавця надати послугу на свій ризик говорить про те, що він не може відмовитися від прийняття на себе певних негативних наслідків, що виникають при виконанні підрядних робіт.

За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання кінцевих результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.

Згідно зі статтею 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли угоди з усіх істотних умов договору.

Винагорода за виконану роботу (надані послуги) виплачується виконавцю в розмірі, в терміни і в порядку, який встановлений в договорі (частина перша статті 903 ЦК України).

Верховний Суд зазначає, що з аналізу чинного законодавства видно, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Характерними ознаками трудових відносин є:

систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);

підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28 липня 2010 року № 327;

обов`язок роботодавця надати робоче місце;

дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

Отже, однією із основних ознак, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Так, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За такого правового регулювання Верховний Суд зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Такі висновки узгоджуються із правовою позицією, викладеною, зокрема у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 820/1432/17, від 06 березня 2019 року у справі № 802/2066/16-а, від 13 червня 2019 року у справі № 815/954/18, від 02 лютого 2021 року у справі № 0540/5987/18-а.

Верховний Суд погоджується з позицією судів попередніх інстанцій про те, що відносини за цивільно-правовими договорами, укладеними ФОП ОСОБА_1 з ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , фактично є трудовими, а сторони цивільно-правових договорів є роботодавцем та найманими працівниками, з огляд на таке.

Так судами попередніх інстанцій було встановлено, що між позивачем та ОСОБА_4 та ОСОБА_6 складено акти виконаних робіт (наданих послуг) від 27.03.2019 до цивільно-правового договору № 2 та № 3 про те, що послуги (робота), передбачені договорами № 2 та № 3 , виконавцями були надані, а замовником прийняті, а саме: надані послуги, виконані роботи шляхом виконання функцій фармацевта, а саме, реалізації лікарських засобів покупцям, прийому товарів та їх викладки в торгівельному залі.

Отже, предметом укладених між ФОП ОСОБА_1 та зазначеними вище працівниками ОСОБА_9 , ОСОБА_6 договорів, є власне праця працівників щодо здійснення та забезпечення трудової функції в діяльності суб`єкта господарювання по посаді "Фармацевт", предметом вказаних угод є сам процес праці (виконання роботи шляхом виконання функцій фармацевта), тоді як предметом договору цивільно-правового характеру мають бути виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт, які виконавець повинен передати замовнику.

У договорах не зазначено, який саме результат роботи повинен передати виконавець замовнику, а процес праці не передбачає будь-якого кінцевого результату.

Також судами встановлено, що жодним пунктом договорів не визначено обсягу виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, такі величини не відображені і у актах приймання-передачі робіт.

У договорах та актах виконаних робіт, складених до цих договорів, не містяться відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинні передати виконавці замовнику, не зазначено чіткого переліку завдань роботи, її видів, кількісних та якісних характеристик.

Натомість, у актах виконаних робіт (наданих послуг) зазначено про надання послуг, виконання роботи шляхом виконання функцій фармацевта.

Оплата праці за роботу згідно цих договорів здійснювалася за фактично відпрацьований час, а не за виконання певного обсягу робіт.

Водночас посада "Фармацевт" визначена "Класифікатором професій ДК 003:2010", який призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, Федерацією роботодавців України, всіма суб`єктами господарювання під час запису про роботу у трудові книжки працівників.

Згідно з пунктом 3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року №929 (далі - Постанова №929), терміни, що вживаються у цих Ліцензійних умовах, мають такі значення:

реалізація - діяльність суб`єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг);

уповноважена особа суб`єкта господарювання (далі - уповноважена особа): для суб`єктів господарювання, які здійснюють оптову, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, - особа, що має документ про вищу освіту не нижче другого (магістерського) рівня за спеціальністю "Фармація", сертифікат провізора-спеціаліста, виданий закладом післядипломної освіти, або посвідчення про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії та має стаж роботи за спеціальністю "Фармація" не менше двох років (крім випадку, передбаченого пунктом 165 цих Ліцензійних умов), на яку суб`єктом господарювання покладено обов`язки щодо функціонування системи забезпечення якості лікарських засобів під час оптової та роздрібної торгівлі.

У статті 181 Постанови № 929 передбачено, що особи, які безпосередньо здійснюють виробництво (виготовлення) лікарських засобів в умовах аптеки, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, повинні мати документ про вищу освіту не нижче першого (бакалаврського) рівня за спеціальністю "Фармація"; для фахівців з вищою освітою не нижче другого (магістерського) рівня - сертифікат провізора-спеціаліста, виданий закладом післядипломної освіти, або посвідчення про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії. Відпуск лікарських засобів можуть здійснювати провізори-спеціалісти, клінічні провізори та фармацевти з дотриманням вимог законодавства.

Статтею 74 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" закріплено, що провадити медичну, фармацевтичну діяльність, надавати реабілітаційну допомогу можуть особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам.

Єдині кваліфікаційні вимоги до осіб, які провадять певні види медичної і фармацевтичної діяльності, надають реабілітаційну допомогу, встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Відповідальність за дотримання зазначених кваліфікаційних вимог несуть керівники закладів охорони здоров`я, реабілітаційних закладів, відділень, підрозділів, а також органи, яким надано право видавати ліцензію на провадження відповідних видів господарської діяльності.

Особи, які пройшли медичну, фармацевтичну або реабілітаційну підготовку в навчальних закладах іноземних держав, допускаються до професійної діяльності після перевірки їхньої кваліфікації у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, якщо інше не передбачено законодавством або міжнародними договорами, в яких бере участь Україна.

Зміст наведених приписів законодавства свідчить про те, що здійснювати торгівлю фармацевтичною продукцією повинні особи, які відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам, затвердженим Міністерством охорони здоров`я.

У постановах Верховного Суду від 03 березня 2020 року у справі № 1540/3913/18 та від 18 травня 2022 року у справі № 280/205/20 зроблено такий висновок "відповідно до статуту діяльність позивача пов`язана з оптовою та роздрібною торгівлею лікарським засобами, медичним обладнанням, медикаментами вітчизняного та іноземного виробництва; оптовою та роздрібною торгівлею медикаментами та продукцією медичного призначення, і відповідно до вимог чинного законодавства України така діяльність здійснюється на підставі ліцензії, за умови наявності матеріально-технічної бази та кваліфікованого персоналу, тобто для здійснення діяльності відповідно до статуту позивач повинен був укласти трудові договори з працівниками, які відповідали кваліфікаційним вимогам, встановленим законодавством України".

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що основним видом економічної діяльності позивача визначено 47.73 Роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах.

Отже, здійснюючи свою господарську діяльність з роздрібної торгівлі лікарськими засобами позивач повинен укладати трудові договори з працівниками, які відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим законодавством України.

Щодо доводів скаржника про порушення його права на правову допомогу під час розгляду справи про накладення штрафу, Верховний Суд зазначає таке.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» визначається Порядком № 509.

Згідно із пунктами 4 та 5 Порядку № 509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

У разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів.

Так, судами попередніх інстанції встановлено, що 06.04.2019 ФОП ОСОБА_1 вручено запрошення Управління Держпраці у Полтавській області від 29.03.2019 №02-12/2144 на розгляд справи за порушення законодавства про працю відповідно до частини 2 статті 265 КЗпП на 11 квітня 2019 року на 11:20, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №975.

11.04.2019 відбувся розгляд справи, на який прибув ФОП ОСОБА_1 .

У протоколі розгляду справи від 11.04.2019 наявна відмітка про те, що роботодавцю (уповноваженій особі) ФОП ОСОБА_1 були роз`яснені права щодо можливості заявлення клопотань, пояснень, зауважень, надання додаткових документів, що мають значення при розгляді справи по суті та оскарження постанови у судовому порядку, однак позивачем не зроблено у протоколі відміток або не зазначено про не роз`яснення йому прав під час розгляду справи.

Також у протоколі від 11.04.2019 року у графі пояснення, заперечення, що надавалися в ході розгляду справи (опис) зазначив: "Розглядати справу без адвоката не буду".

За такого правого регулювання та встановлених обставин, Верховний суд критично оцінює доводи скаржника про порушення його права на правому допомогу, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки позивач з`явився на розгляд справи без представника, зокрема, адвоката, та не подав відповідачу клопотання про відкладення розгляду справи з обґрунтуванням необхідності отримання правової допомоги, тоді як законодавством України не встановлено обов`язку Управління Держпраці забезпечувати суб`єктів господарювання адвокатами.

Водночас зазначені доводи скаржника, не спростовують факт допущення позивачем порушення частини 3 статті 24 КЗпП України, за яке передбачена відповідальність статтею 265 КЗпП України.

Верховний Суд критично оцінює покликання скаржника на постанову Верховного Суду від 22 квітня 2019 року у справі № 806/2143/18, оскільки в межах цієї справи сформовано правовий висновок щодо повторного притягнення позивача до відповідальності за одне й те саме правопорушення, проте в справі, яка розглядається, судами попередніх інстанцій не було встановлено що позивача вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за статтею 41 КУпАП, а отже правовідносини не є подібними.

Також Верховний Суд відхиляє покликання скаржника на частину 4 статті 7 Закону 877-V, оскільки стаття 41 КУпАП та 265 КЗпП України передбачають склад правопорушення та відповідальність, а не права та обов`язки суб`єктів господарювання.

Водночас в межах цього спору не вирішується питання щодо наявності підстав для притягнення позивача до адміністративної відповідальності за статтею 41 КУпАП.

За змістом статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій у справі.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2020 року у справі №440/1673/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду: С.М. Чиркін

А.А. Єзеров

В.М. Шарапа