Справа № 240/38364/21
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2023-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року

м. Київ

справа №240/38364/21

адміністративне провадження № К/990/35549/22, К/990/36407/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Калашнікової О.В.,

суддів: Білак М.В., Губської О.А.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №240/38364/21

за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року (прийняте у складі судді - Чернової Г.В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Драчук Т.О., суддів: Смілянця Е.С., Полотнянка Ю.П.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №468к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 21.10.2021 року;

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №57 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

1.3. поновити ОСОБА_1 в структурі Житомирської обласної прокуратури на посаді заступника керівника Новоград-Волинської окружної прокуратури Житомирської області або на рівнозначній посаді в органах Житомирської обласної прокуратури з 21.10.2021 року;

1.4. стягнути з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 21.10.2021 по день винесення рішення судом про поновлення.

2. В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржувані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ керівника Житомирської обласної прокуратури про її звільнення є незаконними та підлягають скасуванню. Зокрема вказує, що рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13.09.2021 року №57 прямо суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття; обставини та сумніви, які фактично вплинули на прийняття оскаржуваного рішення, не входять до предмету атестації; протирічить фактичним обставинам справи; порушено принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), принцип належного урядування; не взято до уваги його заяву від 02.11.2020 року про надання повторної перездачі 2 етапу тестування. Вказано, що рішення прийнято без наданих на те повноважень, з порушенням принципу рівності перед законом, не роз`яснено зміст та не надано можливості для оскарження.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з 2002 року працював в органах прокуратури, а з 30.09.2020 року призначений на посаду заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області.

3.1. У зв`язку із прийняттям Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ОСОБА_1 09 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

3.2. ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.

3.3. 02 листопада 2020 року під час проходження атестації прокурорів місцевої прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_1 набрав середній арифметичний бал - 79, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.

3.4. Не погодившись з результатами іспиту ОСОБА_1 звернувся до голови Третьої кадрової комісії із заявою про надання можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з посиланням на неналежне функціонування комп`ютерної техніки та збоях у програмі.

3.5. 17 листопада 2020 року на засіданні Третьої кадрової комісії, зокрема, заяву ОСОБА_1 про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, задоволено, внесено його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та виключено його зі списку осіб, які 02.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

3.6. Після початку роботи Новоград-Волинської окружної прокуратури Житомирської області, тобто з 15.03.2021 року, ОСОБА_1 , як працівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області, який не переведений до окружної прокуратури, відповідно до статті 11 Закону України №1697-VII "Про прокуратуру", пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113- IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", статті 29 Кодексу законів про працю України, закріплено відповідно до наказу №40 Генерального прокурора з 15.03.2021 року за Новоград-Волинською окружною прокуратурою Житомирської області. Також, згідно вказаного наказу, керівництвом Новоград-Волинської окружної прокуратури Житомирської області позивачу визначено робоче місце з дотриманням Правил внутрішнього службового розпорядку та здійсненням обліку його робочого часу.

3.7. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 року № 424 "Про створення третьої кадрової комісії" та наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 було створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій були передані матеріали атестації, зокрема ОСОБА_1 .

3.8. 30 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Кадрова комісія зазначила, що тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.

3.9. 13 вересня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було прийнято рішення №57 про неуспішне проходження атестації заступником керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 у зв`язку з набранням ним 74 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

3.10. Наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 року №468к ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 21.10.2021 року у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

3.11. Позивач, вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №57 про неуспішне проходження атестації та наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №468к про звільнення протиправними, звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року позовні вимоги задоволено частково.

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №57 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №468к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

4.3. Поновлено з 22.10.2021 ОСОБА_1 у Новоград-Волинській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

4.4. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4.5. Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.10.2021 року по 29.08.2022 року в сумі 108 936,72 грн.

4.6. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

4.7. Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2022 року виправлено в рішенні Житомирського окружного адміністративного суду у справі № 240/38364/21 допущену описку. Замість "123" читати - "220", замість "108 936,72 грн." читати - "112 516,80 грн."

4.8. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що Третьою кадровою комісією було розглянуто заяву ОСОБА_1 про призначення нового часу та дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та 17.11.2020 року прийняте протокольне рішення №10 про призначення ОСОБА_1 нової дати складання цього іспиту, яке не скасоване та відповідно є чинним.

4.9. Натомість, не зважаючи на рішення Третьої кадрової комісії від 17.11.2020 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 30.08.2021 року (протокол №9), яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішенням від 13.09.2021 року №57 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 79 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

4.10. Тобто, П`ятнадцята кадрова комісія не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 17.11.2020 року Третьою кадровою комісією, правомочною приймати відповідні рішення.

5. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року скасовано рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року в частині поновлення з 22.10.2021 ОСОБА_1 у Новоград-Волинській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

5.1. Прийнято в цій частині нову постанову, якою поновлено ОСОБА_1 у Новоград-Волинській місцевій прокуратурі Житомирської області на посаді заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області з 22 жовтня 2021 року.

5.2. В решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року залишено без змін

5.3. Скасовуючи рішення суду першої інстанції у вказаній частині та приймаючи нову постанову суд апеляційної інстанції виходив з того, що належним захистом прав позивача в межах даних правовідносин буде саме поновлення його на посаді заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області, оскільки фактично рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , яке є обов`язковим для обіймання прокурором посади в окружній прокуратурі, відсутнє.

IV. Касаційне оскарження

6. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Житомирська обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги.

6.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржники зазначають, що на момент подання касаційних скарг наявні висновки Верховного Суду викладені у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а щодо порядку застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, а саме, щодо порядку застосування положень пункту 7 розділу І Порядку № 221, з урахуванням положень пунктів 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 8 Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

6.2. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

7. У відзивах на касаційні скарги, позивач посилаються на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

9. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

11. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

12. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

13. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

14. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

15. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

16. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

17. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

18. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

19. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

20. Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

21. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

22. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

23. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

24. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

25. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

25.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

25.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

25.3. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

25.4. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

26. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

27. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

28. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

29. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

30. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

31. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

32. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

33. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

34. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

35. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

35.1. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

35.2. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

35.3. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

VI. Позиція Верховного Суду

33. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

37. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

39. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

40. Підставою звернення з касаційними скаргами скаржниками зазначено пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України. Відповідачі вказують на наявність на момент подання касаційних скарг висновків Верховного Суду викладених у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а щодо порядку застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, а саме, щодо порядку застосування положень пункту 7 розділу І Порядку № 221, з урахуванням положень пунктів 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 8 Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

41. Так, питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, № 580/9908/21, №380/23308/21, № 140/12386/21 за подібних правовідносин.

42. У справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

43. Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що "після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)".

44. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

45. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Протоколом № 10 засідання Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати. При цьому, цей протокол не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

46. Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

47. Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

48. Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а із заявою до Третьої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту.

49. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем таким, що відбувся.

50. При цьому, відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

51. Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Третьої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

52. Водночас у ситуації позивача Третя кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

53. В подальшому Третя кадрова комісія так і не призначила нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачем.

54. Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

55. В подальшому, Третю кадрову комісію ліквідовано.

56. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

57. П`ятнадцята кадрова комісія розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

58. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

59. Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221 і є правомірне.

60. У контексті наведеного колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Третьої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає безпідставними доводи позивача щодо порушення принципу належного урядування.

61. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

62. Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

63. За наявності відповідного рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 57 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 року №468к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

64. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

65. Таким чином підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції, задовольняючи частково адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

66. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

67. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

VІІ. Судові витрати

68. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури - задовольнити.

2. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року у справі №240/38364/21 - скасувати.

3. Ухвалити по справі №240/38364/21 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова

М.В. Білак

О.А. Губська ,

Судді Верховного Суду