Справа № 420/23669/21
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2023-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року

м. Київ

справа №420/23669/21

адміністративне провадження № К/990/23363/22, №К/990/22568/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А. В.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу №420/23669/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, зобов`язання здійснити певні дії, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Катаєва Е.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Джабурії О.В., суддів - Вербицької Н.В., Кравченка К.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №224 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відносно нього - прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №2335к від 20 жовтня 2021 року про звільнення його - ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;

- поновити його - ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області - з 30 жовтня 2021 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на його - ОСОБА_1 користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний код юридичної особи 00034051) визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги указував, що 28 жовтня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для нього визначено середу 04 листопада 2020 року. Під час реєстрації та інструктажу повідомлено, що його тестування проводить Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка була утворена наказом Генерального прокурора №422 від 10 вересня 2020 року.

Зазначав, що його хворобливий стан та некоректна робота програми вплинули на результати іспиту, під час якого набрано 91 балі замість прохідного балу - 93. Відразу після іспиту він звернувся із письмовою заявою на ім`я голови першої кадрової комісії ОСОБА_2 , про повторне проходження іспиту як такого, що не відбувся.

23 листопада 2020 року о 12:18 год позивач засобами електронного зв`язку надіслав на офіційну електронну адресу Першої кадрової комісії повторну заяву про повторне проходження другого етапу атестації та 23 листопада 2020 року на його електронну адресу надійшло повідомлення, що Першою кадровою комісією заяву розглянуто, задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Указані обставини підтверджуються протоколом засідання указаної комісії №12 від 20 листопада 2020 року, згідно з яким рішенням комісії його виключено зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; вирішено призначити нову дату іспиту та про прийняте рішення проінформувати Офіс Генерального прокурора.

Майже рік нові час та дата складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачу не назначалися. На неодноразові усні звернення до представників комісії щодо причин не призначення нової дати складання іспиту, вони пояснювали відсутністю фінансування.

Надалі, незважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом №12 від 20 листопада 2020 року, в порушення вимог пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №224 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» про те, що він - прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі указаного рішення прийнято оскаржуваний наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2335к від 20 жовтня 2021 року про звільнення його з посади прокурора та органів прокуратури.

Вважаючи своє звільнення таким, що порушує його права, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року позовні вимоги задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №224 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийняте стосовно ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2335к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 29 жовтня 2021 року;

- поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 29 жовтня 2021 року;

- стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 12 квітня 2022 року у розмірі 42758,92 грн без обов`язкових відрахувань.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом 20 листопада 2020 року №12, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. З урахуванням чого, суд дійшов висновку про те, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 26 серпня 2021 року (протокол №7), від 13 вересня 2021 року (протокол №11) та від 13 вересня 2021 року № 224 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, внаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та протиправно прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

5. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року - змінено в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 12 квітня 2022 року у розмірі 42758,92 грн без обов`язкових відрахувань.

У цій частині судове рішення викладено в іншій редакції:

«Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2021 року по 12 квітня 2022 року у розмірі 38 620,96 грн (тридцять вісім тисяч шістсот двадцять гривень дев`яносто шість копійок) без обов`язкових відрахувань.»

В іншій частині судове рішення залишено без змін.

6. Суд апеляційної інстанції погодившись з доводами суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог, указав на помилку в обрахуванні середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь позивача 38620 грн 96 коп.

Короткий зміст касаційних скарг

7. У тексті касаційної скарги Одеська обласна прокуратура, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, у задоволенні позовних вимог відмовити.

8. Як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі указує на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 2, 7, 8 Порядку №221, пунктів 7, 12, 19 Порядку №233 у справах такої категорії з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрання мінімального прохідного балу).

9. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, скаржник зауважує, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування позивачем 04 листопада 2020 року було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися.

10. Заявник касаційної скарги стверджує, що Першою кадровою комісією за результатами проходження позивачем атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

11. Скаржник зауважує, що новий час та дату складання іспиту Першою кадровою комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. відносно позивача, не затверджено.

12. Як наголошує заявник, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком №221, повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. Підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не установлено.

13. Тому на переконання скаржника, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу IІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І та пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, є законним та обґрунтованим.

14. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офісом Генерального прокурора також подано до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

15. Як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі указує на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 6, 7, 8 Порядку №221, пунктів 7, 19 Порядку №233 у справах такої категорії з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрання мінімального прохідного балу).

16. Доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора у цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Одеської обласної прокуратури.

Позиція інших учасників справи

17. Позивач правом на подання відзиву на касаційні скарги не скористався, що відповідно до положень частини четвертої статті 338 КАС України, не перешкоджає перегляду судових рішень у касаційному порядку.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

18. 22 серпня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Одеської обласної прокуратури.

19. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №420/23669/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

20. 29 серпня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора.

21. Ухвалою Верховного Суду від 01 вересня 2022 року касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури залишено без руху з підстав несплати судового збору.

22. Ухвалами Верховного Суду від 19 вересня 2022 року поновлено строк на касаційне оскарження судових рішень у цій справі, відкрито касаційне провадження за скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, установлено строк для подачі відзивів на касаційні скарги.

23. Ухвалою Верховного Суду від 10 травня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення касаційного провадження у цій справі.

24. Ухвалою Верховного Суду від 10 травня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі; об`єднано касаційні скарги Одеської обласної прокуратури (№К/990/22568/22) та Офісу Генерального прокурора (№К/990/23363/21) в одне касаційне провадження; справу №420/23669/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

25. З 25 жовтня 2012 року по 29 жовтня 2021 року працював в органах прокуратури України на посадах прокурора прокуратури району, прокурора місцевої прокуратури.

26. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури та, зокрема, проведення атестації прокурорів, предметом якої є оцінка професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

27. Відповідно до Графіку, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року (том 2, а.с. 130-132), позивач 23 жовтня 2020 року успішно пройшов перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши прохідний бал (том 2, а.с. 137).

28. 28 жовтня 2020 року рішенням Другої кадрової комісії затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для ОСОБА_1 визначено 04 листопада 2020 року. Під час реєстрації та інструктажу повідомлено, що його тестування проводить Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка була утворена наказом Генерального прокурора №422 від 10 вересня 2020 року.

29. Як зазначає позивач, його хворобливий стан та некоректна робота програми вплинули на результати іспиту, під час якого набрано 91 бал (том 2, а.с.146) замість прохідного балу-93. Відразу після іспиту він звернувся із письмовою заявою (том 2, а.с.156) на ім`я голови першої кадрової комісії ОСОБА_2 , про повторне проходження іспиту.

30. 23 листопада 2020 року о 12:18 год ОСОБА_1 засобами електронного зв`язку надіслав на офіційну електронну адресу першої кадрової комісії повторну заяву про повторне проходження другого етапу атестації (том 1, а.с.31) та 23 листопада 2020 року на його електронну адресу надійшло повідомлення, що першою кадровою комісією заяву розглянуто, задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Указані обставини підтверджуються протоколом засідання указаної комісії №12 від 20 листопада 2020 року (том 2, а.с. 158-165), згідно з яким рішенням комісії його виключено зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; вирішено призначити нову дату іспиту та про прийняте рішення проінформувати Офіс Генерального прокурора.

31. Згідно наказу Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» перша, друга, третя, четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ліквідовані.

32. Згідно наказу Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів.

33. На підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11 серпня 2021 року №06/3/2- 3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

34. Надалі, незважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом №12 від 20 листопада 2020 року, яким вирішено призначити позивачу нову дату іспиту, 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №224 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (том 1 а.с.20), відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку№221.

35. На підставі указаного рішення прийнятий оскаржуваний наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2335к від 20 жовтня 2021 року (том 1, а.с.19) про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та органів прокуратури.

36. Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №224 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», та наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2335к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області з 29 жовтня 2021 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

37. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

39. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходить із такого.

40. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

41. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

42. Колегія суддів ураховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділу IІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших.

43. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.

44. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

45. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

46. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (тут і далі у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

47. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

48. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

49. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Установлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

50. Положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).

51. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації №221, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

52. Пунктом 21 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».

53. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

54. Суть запровадженого Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

55. Частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру», в редакції до внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

56. З набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).

57. Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».

58. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

59. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

60. При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

61. Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

62. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

63. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

64. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

65. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

66. Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

67. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

68. Відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

69. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.

70. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

71. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших.

72. Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

73. Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі №600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі №600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

74. Повертаючись до обставин цієї справи Суд зауважує, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним 04 листопада 2020 року до комісії після завершення проходження тестування, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

75. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

76. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221, яким керувалася Перша кадрова комісія ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

77. Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

78. Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (том 2, а.с.146). Позивачем не заперечується той факт, що тестування ним було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту.

79. Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 04 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 20 листопада 2020 року №12, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

80. Водночас приписи Порядку №221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

81. Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

82. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

83. Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

84. Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

85. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

86. У подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

87. З огляду на викладене, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку №221.

88. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 «Про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

89. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

90. Із системного аналізу змісту Порядку №221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.

91. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати його тестування від 04 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.

92. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

93. Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221.

94. У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Першої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

95. Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

96. Також, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку №221, та, окрім того, є процедурним.

97. Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

98. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права.

99. Зважаючи на указане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

100. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктів 7, 8 розділу І Порядку №221, що призвело до неправильного вирішення справи.

101. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

102. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

103. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

104. З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву 09 жовтня 2019 року.

105. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

106. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

107. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

IV. Висновки щодо судових витрат

108. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у справі №420/23669/21 скасувати в частині задоволених позовних вимог.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

4. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у справі №420/23669/21 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Офісу Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду