Справа № 280/5229/22
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2023-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 травня 2023 року м. Дніпросправа № 280/5229/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02.12.2022 в адміністративній справі №280/5229/22 за позовом Департаменту з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗВ «Гідроспецбуд» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Департамент з управління житлово- комунальним господарством Запорізької міської ради звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 19.08.2022 за результатами моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 23 (блок-секція № 3) у м. Запоріжжя (коригування 2)», ідентифікатор закупівлі: UA-2022-02-08-001666-с, яким позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема припинити договірні відносини.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведених відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 23 (блок-секція № 3) у м. Запоріжжя (коригування 2)», із двох учасників відкритих торгів переможцем визнано ТОВ «ЗВ «ГІДРОСПЕЦБУД» як таке, яким запропоновано найменшу ціну, і з яким укладений відповідний договір підряду. Встановлені відповідачем в ході моніторингу процедури відкритих торгів порушення не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків місцевого бюджету. У спірному висновку відповідач визнав відсутність механізму усунення порушень та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення договірних відносин. Відповідач не звернув уваги на виконання договору підряду, оскільки з моменту його укладання та до прийняття спірного висновку пройшло більше 5-ти місяців. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень в оскаржуваному висновку в зазначений спосіб, а саме: шляхом припинення договірних відносин, призведе до порушення прав та інтересів позивача, матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 02.12.2022 позов задоволено.

Суд першої інстанції виходив з того, спірний висновок про результати моніторингу закупівель від 19.08.2022 не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Відповідач зазначає, що відповідачем за наслідками моніторингу встановлені наступні правопорушення: невідповідність вимог тендерної документації вимогам закону, встановлено порушення вимог ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі»; невідхилення тендерної пропозицій учасника відповідно до вимог закону та тендерної документації п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»; неправомірності укладання договору, встановлено порушення вимоги ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач вважає, що наявних порушень, за їх сукупністю, достатньо для встановлення порушення позивачем вимог щодо дотримання принципів закупівель, визначених п. 5 ч.1 та ч. 5 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Спірний висновок, зокрема вимоги щодо усунення виявлених правопорушень формувались саме із розрахунку досягнення мети забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Представником позивача та третьої особи подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких означені особи заперечують проти задоволення апеляційної скарги, зазначають, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, висновки суду першої інстанції відповідають обставинам справи. Відповідач не обґрунтував і не надав належних доказів порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповного з`ясування обставин справи.

Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 08.02.2022 Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради оприлюднено оголошення UA-2022-02-08-001666-с про відкриті торги на закупівлю робіт «Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 23 (блок-секція № 3) у м.Запоріжжя (коригування 2)», очікувана вартість 2862599,00 грн.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій № 07-03/22/1 від 07.03.2022 визнано переможцем відкритих торгів Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ «ЗВ «Гідроспецбуд» (), загальна вартість тендерної пропозиції становить 2514072,23 грн. у т.ч. ПДВ.

25.03.2022 між Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та ТОВ «ЗВ «Гідроспецбуд» укладений договір підряду №ІП233Кор/ДПД з додатками: додаток №1 договірна ціна, додаток №2 графік виконання робіт, додаток №3 лист про надання попередньої оплати. 11.04.2022 сторони договору уклали додаткову угоду №1 до вказаного договору.

На підставі наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 01.08.2022 № 33-з «Про початок моніторингу закупівель» органом державного фінансового контролю здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-02-08-001666-с.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, правомірності укладання договору про закупівлю, дотримання принципів закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням Уповноваженої особи № 08-02/22/1 від 08.02.2022; тендерна пропозиція переможця - ТОВ «ЗВ «Гідроспецбуд»; рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця торгів повідомлення про намір укласти договір; укладений договір від 25.03.2022 № ІП233Кор/ ДПД, додаткова угода №1 від 11.04.2022.

19.08.2022 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «Капітальний ремонт житлового будинку по пр. Інженера Преображенського, 23 (блок-секція № 3) у м. Запоріжжя (коригування 2)», ідентифікатор закупівлі: UA-2022-02-08-001666-с, яким встановлено порушення замовником - Департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради законодавства, в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Згідно цього висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Державною аудиторською службою України встановлено таке.

- Відповідно до ч. 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зазначено, що Учасник, тендерна пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною та перебуває в статусі «Розгляд тендерної пропозиції/ Кваліфікація переможця/ Період кваліфікації», зобов`язаний протягом трьох днів після допущення його до розгляду (після завершення аукціону або відхилення попередньої пропозиції тощо) розмістити на майданчику (за умови технічної можливості електронної системи закупівель) або направити на електронну адресу замовника (ІНФОРМАЦІЯ_1) сканований документ, який містить остаточну тендерну пропозицію (цінову) за результатами пониження ціни на аукціоні, у разі пониження ціни, оформлений згідно з Додатком 1, завірений підписом уповноваженої особи та печаткою, а також розмістити оновлену договірну ціну з додатками, в т.ч. пояснювальну записку, локальні кошториси, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат та прибутку.

Наведені відповідачем умови тендерної документації визнані такими, що не відповідають вимогам частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено подання інформації під час проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі виключно в електронному вигляді через електронну систему закупівель, що свідчить про порушення Замовником вимог ч. 8. ст. 12 та ст. 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі».

- Відповідно до п. 4 ч. 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовник вимагає витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, дата формування витягу якого повинна бути не раніше дати оголошення процедури закупівлі.

Відповідач з цього приводу звертає увагу, шо дата оголошення закупівлі 08.02.2022, проте, Учасником - ТОВ «ЗВ «Гідроспецбуд», якого у подальшому, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 07-03/22/1 від 07.03.2022 визнано переможцем закупівлі, у складі тендерної пропозиції надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань, дата формування якого 17.03.2021.

Відповідач вважає, що зазначене є підставою для відхилення тендерної пропозицій учасника відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, що, в свою чергу, зазначено Замовником в ч. 1 розділу ІІІ тендерної документації, а саме: відсутність чи неналежне оформлення усіх або будь-якого з документів, перелічених у цій документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції, з причини невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже відповідач дійшов висновку про порушення Замовником вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

- Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюдненого 08.02.2022, та тендерної документації строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2022 року. Також, пункт 4.2 проекту договору містить строк виконання робіт, а саме: початок робіт - протягом 10-ти календарних днів з моменту, зазначеного у п.4.1 цього Договору, закінчення робіт - до ___________ 2022 року. Відповідно до п. 6 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника на підтвердження відповідності тендерної пропозицій учасника вимогам до предмету закупівлі учасником у складі тендерної пропозиції повинно бути надано проект календарного графіку виконання робіт, складеного у відповідності до додатку № 2 до проекту договору.

На виконання зазначеної вимоги Учасником у складі тендерної пропозиції було надано проект календарного графіку виконання робіт із зазначенням строків виконання робіт значно більшими ніж терміни, зазначені Замовником у оголошенні та тендерній документації, а саме: 12 місяців - підготовчі, демонтажні роботи, знос дерев, адаптування комунікацій до вирівнювання, монтаж мереж опалення, ГВС, ХВС, КНС, елеватора, вивіз сміття; 35 місяців - розробка котлованів, перевозка ґрунту, монтаж бурового обладнання, горизонтальне буріння, вирівнювання деформованої блок-секції, демонтаж бурового обладнання, зворотна засипка з ущільненням; - 16 місяців - відновлювальні роботи, козирек входу, стінових панелей; 50 місяців - науково-технічний супровід, інженерно-геологічні дослідження, геодезичний моніторинг, дослідження технічного стану будівель.

Відповідач з цього приводу встановив, що тендерна пропозиція Учасника не відповідає вимогам до предмету закупівлі та повинна була бути відхилена замовником відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII. Невідхилення такої тендерної документації є свідченням порушення Замовником вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

- Замовником визнано Учасника ТОВ «ЗВ «Гідроспецбуд» переможцем закупівлі та укладено з ним договір про закупівлю № ІП233Кор/ДПД від 25.03.2022.

Умови укладеного договору у частині строків виконання робіт, що зазначені у додатку 2 до договору про закупівлю № ІП233Кор/ДПД від 25.03.2022, значно відрізняються від строків, зазначених Учасником у складі тендерної пропозиції, а саме: 0,5 місяця - підготовчі, демонтажні роботи, знос дерев, адаптування комунікацій до вирівнювання, монтаж мереж опалення, ГВС, ХВС, КНС, елеватора, вивіз сміття; 1,5 місяця - розробка котлованів, перевозка ґрунту, монтаж бурового обладнання, горизонтальне буріння, вирівнювання деформованої блок-секції, демонтаж бурового обладнання, зворотна засипка з ущільненням; 0,75 місяця - відновлювальні роботи, козирек входу, стінових панелей; 2,5 місяця - науково-технічний супровід, інженерно-геологічні дослідження, геодезичний моніторинг, дослідження технічного стану будівель.

Тобто умови укладеного за результатами закупівлі договору № ІП233Кор/ДПД від 25.03.2022 відрізняються від умов тендерної пропозиції та тендерної документації, що свідчить про порушення Замовником вимог ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII. У розумінні Закону України №922-VIII «Про публічні закупівлі» Договір № ІП233Кор/ДПД від 25.03.2022 є нікчемним.

Як зазначено відповідачем у спірному висновку за результатами моніторингу процедури відкритих торгів, наявних фактичних даних достатньо для встановлення порушень Замовником вимог щодо дотримання принципів закупівель п. 5 ч. 1 та ч. 5 ст. 5 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України (стаття 652 «Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин» Цивільного кодексу України), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із такими висновками, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із позовом.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Цей Закон, як зазначено у його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.13 цього Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.3 ст.13 Закону № 922-VIII).

За визначенням в ст.1 цього Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, учасник процедури закупівлі надає тендерну пропозицію, яка має містити документи, інформацію тощо, які відповідають вимогам тендерної документації.

Частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII, яка визначає принципи здійснення публічних закупівель та недискримінацію учасників, встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом (ч.3 ст.5 Закону).

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч.4 ст.5 Закону №922-VIII).

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (абз.1 ч.5 ст.5 Закону №922-VIII).

Як встановлено вище, в спірному випадку відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено про допущені порушення вимог ч. 8 ст.12, п.1 та п.2 ч.1 ст.31, ч.4 ст.41 Закону № 922-VIII.

Статтею 12 Закону №922-VIII врегульовані питання електронної системи закупівель.

Відповідно до ч.8 ст.12 цього Закону, на яку посилається відповідач в спірному висновку про результати моніторингу процедури відкритих торгів від 19.08.2022, подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

п.1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

п.2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Статтею 41 Закону № 922-VIII встановлені основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41).

Відповідно до ч.4 ст.41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку (ч.6 ст.41 Закону).

Стосовно виявлених відповідачем порушень наведених вище правових норм суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, який дослідив обставини справи і надав їм правильну оцінку.

Щодо невідповідності вимог тендерної документації позивача (Замовника) вимогам Закону і порушення у зв`язку з цим вимог ч.8 ст. 12 Закону № 922-VIII відповідач вказує на те, що замовник встановив у тендерній документації вимогу щодо надання учасником, тендерна пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною та перебуває в статусі «Розгляд тендерної пропозиції/Кваліфікація переможця/Період кваліфікації», документів не через систему закупівель, а шляхом розміщення на майданчику (за умови технічної можливості електронної системи закупівель) або направлення на електронну адресу замовника сканованих документів.

Виходячи із змісту наведеної норми ч.8 ст. 12 Закону № 922-VIII, подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

В той ще час, як правильно зауважено судом першої інстанції, відповідно до ч.1 ст. 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку про заборону замовнику вимагати від учасників процедури закупівлі документи в паперовому вигляді під час проведення процедури закупівлі, тоді як в спірному випадку позивач в тендерній документації встановив вимогу щодо надання документів у електронному вигляді на електронну пошту для переможця, тобто після моменту розкриття тендерних пропозицій, тому суд першої інстанції правильно вказав, що така вимога не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного від 05 жовтня 2022 року у справі № 120/14075/21-а.

Щодо порушення вимог п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, суть яких полягає в тому, що позивач не відхилив пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та вимогам до предмету закупівлі, слід зазначити таке.

Встановлені у справі обставини свідчать, що учасником, якого визнано переможцем закупівлі, у складі тендерної пропозиції, надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, дата формування якого 17.03.2021, тоді як відповідно до тендерної документації Замовника дата формування витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань повинна бути не раніше дати оголошення процедури закупівлі.

Суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про помилковість висновків відповідача, що такі обставини є підставою для відхилення тендерної пропозицій учасника.

Згідно з ч.3 ст.22 Закону №922-VІІІ, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з ч. 5 ст. 17 Закону № 922-VIII, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що вимога про подання учасниками копії витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців є необов`язковою та не призвела до не добросовісної конкуренції, не порушила відкритості та прозорості чи об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, не дискримінувала учасників, та не сприяла корупційним діям і зловживанням.

Наведене, не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця, а тим більше не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у п.3 оскаржуваного висновку (розірвання договору).

Щодо доводів відповідача про невідповідність тендерної пропозиції вимогам до предмету закупівлі у частині строків виконання робіт, зазначених у додатку 2 до договору про закупівлю № ІП233Кор/ДПД від 25.03.2022, та тендерної пропозиції, судом встановлено, що учасник процедури закупівлі надав тендерну пропозицію, в якій визначено строк виконання робіт - 3,5 місяці, але не пізніше 31.12.2022, що відповідає вимогам тендерної документації. В той же час строки виконання робіт, зазначені учасником у проекті графіку виконання робіт, не відповідають строку виконання робіт в п. 5 «Загальний строк виконання робіт» Тендерної (цінової) пропозиції учасника.

Втім, відповідно до графіку виконання робіт, який є додатком №2 до договору від 25.03.2022, сторонами погоджено: 0,5 місяця - підготовчі, демонтажні роботи, знос дерев, адаптування комунікацій до вирівнювання, монтаж мереж опалення, ГВС, ХВС, КНС, елеватора, вивіз сміття; 1,5 місяця - розробка котлованів, перевозка ґрунту, монтаж бурового обладнання, горизонтальне буріння, вирівнювання деформованої блок-секції, демонтаж бурового обладнання, зворотна засипка з ущільненням; 0,75 місяця - відновлювальні роботи, козирек входа, стінових панелей; 2,5 місяця - науково-технічний супровід, інженерно-геологічні дослідження, геодезичний моніторинг, дослідження технічного стану будівель. Тобто умови договору відповідають тендерній документації Замовника.

Суд першої інстанції з цього приводу звернув увагу і з цим погоджується суд апеляційної інстанції, що додатки до договору про закупівлю самостійно формує учасник-переможець процедури закупівлі за формою та на підставі даних, які наведені у додатках до тендерної документації, а саме: додаток №1 до договору підряду - договірна ціна - дана інформація зазначена у оголошенні; додаток №2 до договору підряду - графік виконання робіт - форма наведена у додатку №2 до тендерної документації (проект договору з додатками); додаток №3 до договору підряду - лист про надання попередньої оплати - дана інформація зазначена у додатку №3 до договору підряду.

Тобто, «вихідні дані» для самостійного формування учасником-переможцем додатків до договору підряду наведені у додатках до тендерної документації.

Таким чином, завантаження до Системи проекту договору підряду разом з додатками до нього є фактичним дублюванням однієї і тієї ж інформації, необхідної для участі у тендерній процедурі, у різних додатках (додатках до тендерної документації та у додатках до проекту договору підряду).

Крім того, умовами тендерної документації врегульовано, що додатки до договору підряду формуються на стадії укладення договору на підставі даних тендерної пропозиції учасника-переможця.

Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції та вважає, що невідповідність проекту графіку виконання робіт в складі тендерної пропозиції за наявності інших документів, які підтверджують правильні строки виконання робіт, які відповідають умовам тендерної документації, фактично свідчить про допущену помилку, яка в даному випадку не впливає на зміст пропозиції в цілому і не спричиняє таких наслідків як відхилення тендерної пропозиції.

Також є прийнятним застосування судом першої інстанції висновків Верховного Суду в постанові від 04 травня 2022 року у справі 160/6513/21, згідно яким договір про закупівлю має основуватися на проекті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови, але це не заперечує й того, що умови проекту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проекті є очевидними. За Законом № 922-VIIІ вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41).

В спірному випадку, як встановлено судом, умови укладеного договору про закупівлю № ІП233Кор/ДПД від 25.03.2022 в частині строку виконання робіт до 31.12.2022 відповідають вимогам тендерної документації.

Виходячи з вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції, що наведені відповідачем обставини не можуть бути підставою для припинення укладеного за результатами проведеної процедури публічної закупівлі та виконуваного в подальшому договору підряду за відсутності інших реальних порушень, що унеможливлювали би виконання договірних зобов`язань.

Також суд апеляційної інстанції погоджується із врахуванням судом першої інстанції принципу співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як припинення договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.

Фактично відповідач вимагає розірвання договору. Підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене ним порушення є істотними та є підставою для розірвання договору.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що захід реагування у вигляді розірвання укладеного договору є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, висновки відповідача, викладені у спірному висновку, фактично не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Таким чином, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням; відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що позивачем в спірних правовідносинах дотримано процедуру закупівлі, висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які мають своїм наслідком розірвання укладеного з переможцем процедури закупівлі договору, є необґрунтованими та безпідставними.

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив правильне рішення про задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 02.12.2022 в адміністративній справі №280/5229/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко