Справа № 360/3258/20
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2023-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року справа №360/3258/20

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В., секретар судового засідання Антіпов М.О., за участю представника відповідача Тичинін Я.Д., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора України на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 р. у справі № 360/3258/20 (головуючий І інстанції Тихонов І.В.) за позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 14 від 17.07.2020 № 2, наказу прокурора Луганської області від 19.08.2020 № 1231к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В:

01 вересня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Луганської області, в якій з урахуванням уточнення до позовної заяви від 28.10.2020 за Вх.№44186/2022 (том. 1 арк.спр.164-181) просив: визнати протиправним та скасувати рішення №2 кадрової комісії №14 від 17.07.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Луганської області № 1231к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01.09.2020 зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України. стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за періоди: з 01.09.2020 по 10.09.2020 в розмірі 15749,2 грн.; з 11.09.2020 по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного розміру заробітку (з урахуванням коефіцієнту підвищення) 9386,52 грн

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 р. у справі № 360/3258/20 позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано рішення №2 кадрової комісії № 14 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України від 17.07.2020 про неуспішне проходження атестації начальником відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідувань, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область, прокуратури Луганської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратура Луганської області № 1231к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область, прокуратури Луганської області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область, прокуратури Луганської області та органів прокуратури з 01 вересня 2020 року. Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01.09.2020 по 08.12.2021 року в розмірі 505 549,32 грн (п`ятсот п`ять тисяч п`ятсот сорок дев`ять гривень 32 коп.) з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті. В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Луганською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора України на зазначене рішення суду першої інстанції подано апеляційні скарги, в яких просять оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування апеляційних скарг зазначено, що позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в обласну прокуратуру та дав згоду на її проходження на умовах, визначених Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.

Аналізом висновку Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 02.02.2018 року та доданих матеріалів встановлено факт грубого порушення ОСОБА_1 правил прокурорської етики прокурор вживав нецензурну лексику щодо працівників поліції, ображав їх, і загалом демонстрував неетичну поведінку. Наведені обставини стали підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, комісією проаналізовано в сукупності з іншими матеріалами атестації пояснення ОСОБА_1 щодо обставин складання відносно нього протоколів про адміністративне правопорушення, кадрова комісія прийшла до висновку про їх заплутаність та непереконливість.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції представник відповідача підтримав доводи апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Заслухавши пояснення представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом встановлено таке.

Позивач ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України, з 22 січня 2020 року по 01 вересня 2020 року на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області, про що свідчать наказ прокурора Луганської області від 20 січня 2020 року № 119к про призначення ОСОБА_1 на посаду та трудова книжка серії НОМЕР_1 від 20 січня 2006 року (том 1 арк.спр.23-25; 26; 27; 28-33).

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221) (том 1 арк.спр.203-212), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (том 1 арк.спр.226-231).

ОСОБА_1 взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 256 було створено чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворити у такому 6 складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії (том 1 арк.спр.201-202).

Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/ at_obl?_m= publications&_t=rec&id=266744).

За результатами проходження 03 березня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 87 балів (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 12 зазначено ОСОБА_1 , та роздруківкою деталей іспиту (том 1 арк.спр. 235- том 2 арк.спр.22).

Відповідно до результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 отримано 99 балів при прохідному балі 93, що також не заперечуються відповідачами у відзиві на позовну заяву та не є предметом спору. Відповідно до яких зазначено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1 арк.спр.116; том 2 арк.спр.127).

На засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії 17 липня 2020 року четвертим питанням порядку денного серед іншого розглядалось питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорами вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, включеними комісією до графіку співбесід на 17.07.2020 (том 1 арк.спр.40; том 2 арк.спр.32) .

Згідно з вказаним протоколом голова комісії поставив на голосування пропозицію ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За вказану пропозицію проголосували «За» - 2 члени, «Проти» - 3 члени комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Іншої інформації щодо прийнятого рішення у відношенні позивача в протоколі не має (том 1 арк.спр.40; том 2 арк.спр.32).

Рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 17 липня 2020 року № 2 встановлено, що на підставі досліджених матеріалів атестації, чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур встановлено обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

Зокрема, кадровою комісією встановлено факт складання стосовно ОСОБА_1 протоколів про вчинення адміністративного правопорушення - керування транспортним засобом (автомобілем) у стані алкогольного сп`яніння, порушення правил дорожнього руху, невиконання водієм вимог закону про зупинку, керування транспортним засобом особою, яка не має відповідних документів на право керування таким транспортним засобом або не пред`явила їх для перевірки.

Рішенням Рубіжанського районного суду Луганської області від 01.12.2017 у справі № 425/2492/17, справу щодо нього закрито за відсутності події складу адміністративних правопорушень, передбачених статтею 122-2, статтею 124, частиною першою статті 130 КУпАП, а також рішенням Донецького апеляційного адміністративного суду від 02.04.2018 у справі №425/2378/17, якою скасовано постанову про його притягнення до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 126 КУпАП.

Згідно висновку Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 02.02.2018 № 11 /2/4-977дс-315дп-17 та доданих матеріалів встановлено факт грубого порушення ОСОБА_1 правил прокурорської етики - прокурор вживав нецензурну лексику щодо працівників поліції, ображав їх, і загалом демонстрував неетичну поведінку. Наведені обставини стали підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, в порушення вимог наказу Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205, яким передбачено обов`язок та порядок заповнення та подачі прокурорами Анкет доброчесності прокурора, прокурор Цибуля О.М. впродовж 2018-2020 років не зазначив вищенаведені факти як такі, що можуть порочити звання прокурора та можуть зашкодити репутації прокуратури в цілому, хоча, на думку членів кадрової комісії, повинен був це зробити.

За вказаних обставин, чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону №113-ІХ, та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку №221, прийнято рішення від 17.07.2020 № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Рішення Чотирнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 17 липня 2020 року № 2 підписано всіма членами комісії (том 1 арк.спр.45-47; том 2 арк.спр.29-31).

Наказом прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1231к звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2021 року. Вказаний наказ прийнято на підставі рішення кадрової комісії № 14 від 17.07.2020 №2 (том 1 арк.спр.56, 135).

При винесенні вищевказаного рішення кадрова комісія керувалася пунктами 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 17 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Прокуратуру Луганської області на Луганську обласну прокуратуру, тобто, відповідач має нову назву. Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ.

Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 22 вересня 2020 року державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу, зокрема, зміна найменування (повного та/або скороченого) юридичної особи «Прокуратура Луганської області» у «Луганська обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи, проведена 14 вересня 2020 року за № 028003532.

Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Прокуратуру Луганської області на Луганську обласну прокуратуру відбулась лише зміна назви без припинення, реорганізації, перетворення юридичної особи відповідача.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII), Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ), наказами та іншими документами Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221), які розміщені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov. ua/ua/at_obl?_m =publications&_t =rec&id= 266744).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 222 Кодексу законів про працю України закріплено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16 та підтримала Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 жовтня 2020 року у справі № 9901/929/18.

З огляду на особливий статус прокурора правове регулювання питання звільнення прокурора з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, визначається винятково спеціальними законами - Законом № 1697-VII та Законом № 113-ІХ, а не положеннями Кодексу законів про працю України. Тобто на прокурора як на особу публічного права із особливим статусом не поширюються загальні норми трудового законодавства.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 КАС України.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів, є Закон № 113-ІХ.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора (пункт 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 1 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 8 розділу І «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Абзацом першим пункту 1 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Відповідно до пункту 2 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV «Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку № 221).

Пунктом 6 розділу V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221 регламентовано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З матеріалів справи судом встановлено та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 87 балів за перший іспит (тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора) та 99 балів за другий іспит (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).

Судом встановлено, що у Чотирнадцятої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», пункт 6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221).

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не спростовано відповідачами.

Незважаючи на відповідній рівень професійних якостей позивача, Чотирнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 17 липня 2020 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 .

Щодо питання доброчесності прокурора, суд зазначає, що чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора, частиною п`ятою статті 19 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (стаття 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 875/29005 (далі - Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 13 квітня 2017 року № 111 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16 травня 2017 року за № 623/30491 (далі - Порядок № 111).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 до Порядку № 205, прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції», рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (пункт 8 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205).

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (пункт 12 розділу ІІ «Таємна перевірка доброчесності» Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ «Організація роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури» Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного убачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування. Будь-яких доказів щодо службового розслідування з вищевказаних питань стосовно позивача не надано.

Суд встановлено, що позивачем надано докази успішного проходження таємної перевірки доброчесності у 2017-2018 роках довідки від 01 серпня 2017 року № 4277 та від 02 серпня 2018 року № 336.

За наслідками проведеної таємної перевірки відомостей щодо ОСОБА_1 , який працює на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області, інформації, що перешкоджає зайняттю позивачем посади, яка може свідчити недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містити фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на 01 серпня 2017 року та на 01 серпня 2018 року, не надходила.

У зв`язку з викладеним ОСОБА_1 пройшов (пройшла) таємну перевірку доброчесності (том 1 арк.спр.82, 83).

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність 12 призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу II Порядку № 205).

Натомість рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 17 липня 2020 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо ОСОБА_1 , не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, а наведені в рішенні обставини кадрова комісія виявила факт складення відносно ОСОБА_1 протоколів про вчинення адміністративного правопорушення, грубого порушення ОСОБА_1 правил прокурорської етики та, що прокурор Цибуля О.М. впродовж 2018-2020 років не зазначив вищенаведені факти як такі, що можуть порочити звання прокурора та можуть зашкодити репутації прокуратури в цілому, хоча, на думку членів кадрової комісії, повинен був це зробити, жодним чином не свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.

Колегія суддів зазначає, що вищезазначений висновок комісії базується лише на суб`єктивному погляді комісії, який спростовуються вищезазначеними постановами суду.

В постанові Донецького апеляційного адміністративного суду 02 квітня 2018 року справа №425/2378/17, зазначено, що матеріалами справи підтверджено, а відповідачем не спростовано, що позивач не перебував за кермом автотранспортного засобу ЗАЗ 1 вересня 2017 року о 22-40 год., який відповідно до спірної постанови рухався з неосвітленими номерними знаками. Скасовано постанову серії АР № 465453 від 12 вересня 2017 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 126 КУпАП та накладення стягнення у вигляді штрафу 425 грн.

В постанові Рубіжанського міського суду Луганської області від 01.12.2017 справа 425/2492/17 зазначено, що судом встановлено, що матеріали адміністративної справи не містять підтвердження керування водієм позивачем 12.09.2017року о 22 год. 40 хвил. в м. Рубіжному по кв. Сонячний, 70 транспортним засобом «ЗАЗ Vida». Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, передбачених ст. 122-2, ст. 124, ч.1 ст. 130, ст. 185 КУпАП - закрито за відсутністю в його діях події та складу цих правопорушень (том 1 арк.спр.63-70).

Крім того, судом встановлено, що позивач 11 вересня 2017 року о 22:40 год. не керував транспортним засобом. Окрім того, з матеріалів справи не вбачається, що у позивача були запрошені зазначені документи працівниками поліції. З відеозапису, який долучив відповідач до матеріалів справи, він не містить самих обставин вказаного правопорушення, при цьому з цього відео неможливо ідентифікувати а ні сам транспортний засіб, а ні його водія. Крім того, з відеозапису вбачається, що один транспортний засіб припарковано, а інший рухається, пояснення який саме транспортний засіб є водія від відповідача не надходило. Допитані свідки, які дали показання, що ОСОБА_1 не перебував за кермом автотранспортного засобу, що спростовує правомірність прийняття відповідачем спірної постанови про адміністративне правопорушення (том 1арк.спр.72-75).

Щодо зазначених в рішенні Чотирнадцятої кадрової комісії від 17 липня 2020 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» обставин про те, що встановлено факт грубого порушення ОСОБА_1 правил прокурорської етики - прокурор вживав нецензурну лексику щодо працівників поліції, ображав їх, і загалом демонстрував неетичну поведінку, що стали підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, суд зазначає таке.

Згідно з частиною другою статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, у зв`язку з чим вживання нецензурної лексики щодо працівників поліції, ображав їх, і загалом демонстрував неетичну поведінку не свідчить про професійну некомпетентність та недоброчесність позивача.

Судом встановлено, що наказом прокурора Луганської області від 12 березня 2018 року № 258к за грубе порушення правил прокурорської етики застосовано до начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Луганської області старшого радника юстиції ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у виді заборони на строк один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (пункт 2 частині 1 статті 49 Закону України «Про прокуратуру»). Підстава: рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 21.02.2018 №84дп-18 (том арк.спр.76; 77-81).

Відповідно до частини першої статті 49 Закону № 1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті (частина друга статті 49 Закону № 1697-VII).

Таким чином, станом на час проведення співбесіди, позивач вважався таким, який не притягувався до дисциплінарної відповідальності та не має дисциплінарного стягнення, у зв`язку з чим Чотирнадцятою кадровою комісією безпідставно враховано указаний дисциплінарний проступок під час співбесіди та зроблено висновок про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та недоброчесності.

З огляду на те, що наказом прокурора Луганської області № 258к від 12 березня 2018 року до позивача вже було застосовано дисциплінарне стягнення у виді заборони на строк один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, колегія суддів вважає, що не може мати наслідком його звільнення без вчинення іншого проступку, адже в такому випадку прокурор буде вважатися таким, що двічі притягнутий до дисциплінарної відповідальності за одне порушення.

Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією викладеною Верховним Судом у постанові від 02 березня 2023 у справі № 440/6025/20.

Враховуючий вищевикладене, колегія суддів зазначає, що кадрова комісія дійшла помилкового висновку стосовно порушення вимог наказу Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205, яким передбачено обов`язок та порядок заповнення та подачі прокурорами Анкет доброчесності прокурора, прокурор ОСОБА_1 впродовж 2018-2020 років.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Враховуючи зазначеного суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 17 липня 2020 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо ОСОБА_1 .

Щодо посилань позивача на те, що під час прийняття стосовно нього рішення про проходження ним атестації 17.07.2021, він фактично був позбавлений одного голосу членів комісії, що свідчить про прийняття оскаржуваного рішення неповним, у зв`язку із чим неправомочним, складом комісії, суд зазначає таке.

Як вже зазначалось, відповідно до п. 8 Порядку № 233, Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

На засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії 17 липня 2021 року щодо четвертого питання денного стосовно позивача було присутніми 5 членів, що є більшістю складом комісією, тобто комісія була правомочною.

Відповідно до п. 12 Порядку № 233, рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до протоколу засідання Чотирнадцятої кадрової комісії від 17.07.2021 року за успішне проходження атестації ОСОБА_1 проголосувало «проти» 3 члена комісії, а отже матеріалами справи достеменно доводиться, що рішення про успішне проходження атестації позивачем не набрало чотирьох голосів.

Таким чином, суд доходить висновку, що доводи позивача щодо правомірності кадрової комісії, порушення процедури проведення атестації є безпідставними та недоведеними, а тому відхиляються судом.

Стосовно посилання позивача, що прокуратура Луганської області, не ліквідовано, а здійснено лише його перейменування на відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, суд зазначає таке.

Як вже суд звертав увагу, 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 року у справі № 160/6204/20, п. 37 постанови.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, виходячи із мети проведеного реформування органів прокуратури при вирішенні питання поновлення на посаді, про фактичне перейменування говорити неправильно, що суперечить меті реформування органів прокуратури.

Також до правомірного застосування до прокурора ч. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі не успішного проходження атестації дійшов висновку Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20.

Так, у постанові Верховного Суду суд зробив такі висновки: п. 44. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше…

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

49. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ…>.

Враховуючи висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, суд доходить висновку, що відповідачем правомірно видано наказ прокуратура Луганської області № 1231к від 19.08.2020 про звільнення позивача з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При вирішенні позовних вимог про поновлення позивача на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України (Луганської обласної прокуратури), суд враховує, що положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція міститься в чисельних судових рішеннях Верховного Суду: постановах від 04 липня 2018 року по справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі № 824/424/16-а, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/226/19, від 11 вересня 2020 року по справі № 823/604/16.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, у разі визнання незаконним та скасування акта суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Луганської області.

Оскільки відносно позивача процедура атестації ще не завершена, його не може бути поновлено на рівнозначній посаді у новій прокуратурі за приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з такого.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Отже, оскільки позивача звільнено з посади 31 серпня 2020 року, який є останнім робочим днем, поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область, прокуратури Луганської області та органів прокуратури з 01 вересня 2020 року.

З аналізу положень статей 2, 5 КАС України слідує, що судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб, а не можливість їх порушення в майбутньому. Судом у конкретній справі вирішується спір, предмет якого існує на час розгляду справи. Суд не може розглядати вимоги на майбутнє у зв`язку із вірогідним настанням певних наслідків. Резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов`язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.

Таким чином, захисту адміністративним судом підлягають порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Враховуючи, що спір про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури між сторонами на цей час відсутній, суд не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому. З огляду на це, суд дійшов висновку про відмову у позові у частині вказаних позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати (постанова Верховного Суду України від 09 грудня 2015 року по справі № 6-2123цс15).

Щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Частиною другої статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" № 13 від 24.12.1999 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок N 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

На підставі пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньоденна заробітна плата позивача становить 1574,92 грн. про що свідчить довідка Луганської обласної прокуратури від 29.09.2020 № 21-703 вих-20 (том 1 арк.спр.137).

Судом першої інстанції вірно розраховано час вимушеного прогулу позивача, а саме, з 01.09.2020 по день ухвалення судового рішення - 08.12.2021 року, що складає 321 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з 01.09.2021 року по 08.12.2021 року складає 505 549,32 грн. (321 робочих дні х 1574,92 грн (середньоденна заробітна плата) = 505 549,32 грн. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Колегія суддів вважає помилковим зазначення апелянтом кількість робочих днів у зазначеному періоді 320 замість 321.

В частині відмови у задоволені позовних вимог рішення суду сторонами не оскаржується і тому апеляційний перегляд не проводиться в цій частині.

Колегія суддів зазначає, що системний аналіз норм адміністративного процесуального законодавства свідчить, що під час вирішення справ суди враховують не будь-які висновки Верховного Суду, а ті, які висловлені Судом у подібних правовідносинах.

За висновками Великої Палати Верховного Суду, подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16, від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16).

Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду судовими рішеннями в подібних правовідносинах є такі, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (постанови від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г, від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16, від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11, від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц, від 19.05.2020 у справі № 910/719/19).

На обґрунтування апеляційнихї скарг, зокрема, зазначено неврахування судом першої інстанції висновків Верховного Суду.

Так, Велика Палата Верховного Суду у своїх рішеннях неодноразово висловлювала правову позицію з приводу меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням ВККС під час вирішення цим органом питання відповідності судді (кандидата на посаду судді) визначеним у законі критеріям у ході кваліфікаційного оцінювання (зокрема, постанови від 27.03.2018 у справі № П/800/409/17, від 25.04.2018 у справі № 800/328/17, від 12.06.2018 у справі № 800/248/17, від 26.06.2018 у справі № 800/264/17, від 18.09.2018 у справі № 800/354/17). Велика Палата Верховного Суду акцентувала увагу на тому, що установлена легітимна мета дій ВККС щодо з`ясування відповідності судді критеріям кваліфікаційного оцінювання здійснюється членами ВККС за їх внутрішнім переконанням відповідно до результатів кваліфікаційного оцінювання.

Варто зауважити, що у вищезазначених справах, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, предметом розгляду є рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про визнання кандидата на посаду судді таким, що не підтвердив здатність здійснювати правосуддя у відповідному суді.

У справі № 826/26007/15 предметом спору було рішення Київської конкурсної комісії Генеральної прокуратури України з проведення відкритого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах.

Предметом спору цієї справи є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами проведеної співбесіди.

З огляду на наведене, колегія суддів констатує, що правовідносини у цій справі та у справах від 27.03.2018 у справі № П/800/409/17, від 25.04.2018 у справі № 800/328/17, від 12.06.2018 у справі № 800/248/17, від 26.06.2018 у справі № 800/264/17, від 18.09.2018 у справі № 800/354/17 мають різне правове регулювання і не є подібними.

Отже, висновки щодо застосування норм права, які викладені у постановах Верховного Суду у справах, на які покликається скаржник, стосуються правовідносин, що не є подібними до тих, з яких виник спір у цій справі, та не можуть слугувати прикладом неправильного застосування судами норм права при ухваленні судових рішень щодо яких подано апеляційну скаргу у цій справі.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове задоволення позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, колегія суддів не знаходить правових підстав для задоволення апеляційної скарги і відповідно для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, правові висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора України на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 р. у справі № 360/3258/20 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 р. у справі № 360/3258/20 - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 11 травня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В. Сіваченко