Справа № 640/30310/21
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2023-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року

м. Київ

справа № 640/30310/21

адміністративне провадження № К/990/35525/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва (суддя: Шевченко Н.М.) від 23 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду (судді: Оксененко О.М., Лічевецький І.О., Мельничук В.П.) від 20 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач або ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Першої кадрової комісії (далі - відповідач - 1), Генерального прокурора України (далі - відповідач - 2), у якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії з добору на вакантні та тимчасово вакантні посади прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) щодо неприйняття рішення про визначення позивача, як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури;

- зобов`язати Генерального прокурора України прийняти рішення про визначення ОСОБА_1 , кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 пройшов всі етапи кваліфікаційного оцінювання у процедурі добору на посаду прокурора, під час співбесіди члени комісії більшістю проголосували «за» прийняття пропозиції щодо визначення позивача кандидатом. Натомість, кадрова комісія без мотивування причин та зазначення підстав вирішила не приймати рішення про проходження позивачем добору. На переконання позивача, кадрова комісія була зобов`язана прийняти позитивне рішення, що мало б наслідком визначення його кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії щодо неприйняття рішення про визначення ОСОБА_1 кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора прийняти рішення про визначення ОСОБА_1 кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що будь-яке з рішень, окрім рішень про успішне та неуспішне проходження атестації, за приписами Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок № 233) ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії.

Установивши, що три з п`яти членів віддали свої голоси «за» пропозицію про визначення ОСОБА_1 як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, суд першої інстанції дійшов висновку, що Перша кадрова комісія, зазначивши про неприйняття рішення за результатами голосування, допустила протиправну бездіяльність, зміст якої полягає у відсутності прийнятого рішення за результатами правомочного голосування.

При цьому твердження відповідача про те, що комісія не зобов`язана приймати рішення про успішне проходження добору на посаду прокурора, судом першої інстанції оцінив як безпідставні, зазначивши, що голосування більшістю присутніх членів комісії за пропозицію щодо визначення кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, не передбачає іншого тлумачення, окрім як прийняття позитивного для такого кандидата рішення.

У частині визначення способу захисту порушеного права позивача, суд першої інстанції виходив з того, що Перша кадрова комісія на час прийняття рішення у цій справі припинила свою роботу, а на Генерального прокурора законодавством покладено обов`язок щодо визначення переліку, складу і порядку роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та затвердження порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, відтак суд першої інстанції уважав, що зобов`язання Офісу Генерального прокурора прийняття рішення про визначення позивача кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури є належним способом захисту порушеного права позивача.

Висновки в окресленій частині судом першої інстанції сформовано на підставі правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/348/19.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року змінено, викладено абзац перший, другий і третій резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«Адміністративний позов ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії щодо неприйняття рішення за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури.

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора прийняти рішення за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що Перша кадрова комісія не прийнявши рішення за результатами голосування за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури, допустила протиправну бездіяльність.

Змінюючи рішення суду першої інстанції у частині способу захисту порушеного права позивача, суд апеляційної інстанції зазначив, що у зв`язку з неприйняттям відповідачем жодного рішення за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури - або про успішне або неуспішне проходження такого добору, суд позбавлений можливості зобов`язати прийняти рішення про визначення ОСОБА_1 , кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Офіс Генерального прокурора слід зобов`язати поновити порушені прав позивача шляхом прийняття рішення за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури».

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, покликаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю, а в іншій частині судові рішення залишити без змін.

Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, а саме не застосував пункти 7, 46 - 53 Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 10 січня 2020 року №11 (далі - Порядок № 11) у редакції відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 квітня 2021 року № 128, абзацу 2 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233.

Зокрема, скаржник зазначає, що положення пункту 7 Порядку № 11 у редакції відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 квітня 2021 року № 128 не передбачали ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження співбесіди або щодо не визначення особи як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.

Скаржник указує, що виходячи з цієї норми, а також відповідно до приписів пунктів 46-53 Порядку № 11 Першою кадровою комісією правомірно не приймалося рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди.

При цьому висновки судів попередніх інстанцій про те, що комісія повинна була прийняти рішення про визначення позивача кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора, скаржник уважає помилковими. Так, покликаючись на абзац 2 пункту 12 Порядку №233, який регулює порядок проведення голосування під час співбесід, та за твердженням скаржника, передбачає наявність, як мінімум, чотирьох голосів для прийняття рішення про успішне проходження співбесіди, скаржник указує, що голосування за позивача не набрало чотирьох необхідних голосів, у зв`язку з чим уважає, що кадровою комісією правомірно не включено позивача до списку осіб, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.

Скаржник зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування наведених вище норм права у подібних правовідносинах.

Також скаржник стверджує, що судами першої та апеляційної інстанції в частині вимог про зобов`язання Офісу Генерального прокурора прийняти рішення за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури неправильно застосовано статті 28, 29, пункт 2 частини першої статті 77 Закону України «Про прокуратуру» щодо визначення органу, уповноваженого приймати рішення за результатами проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора.

Скаржник зауважує, що згідно з Порядком № 11, Порядком № 233 прийняття рішень з питань проведення добору, у тому числі рішення про допуск особи, яка виявила бажання стати прокурором, до участі в доборі або рішення про відмову в допуску до участі в доборі, надання інформації про підстави прийняття кадровою комісією відповідних рішень, а також щодо перегляду цих рішень належить до виключеної компетенції кадрової комісії.

При цьому, Офіс Генерального прокурора, його посадові і службові особи не наділені повноваженнями стосовно прийняття, перегляду, оскарження рішень кадрової комісії або втручання у її діяльність у будь-який інший спосіб.

За таких обставин скаржник уважає покликання судів попередніх інстанцій на те, що на Генерального прокурора покладено обов`язок щодо визначення переліку, складу і порядку роботи кадрових комісій з добору на вакантні посади прокурорів, тому саме Офіс Генерального прокурора є належним відповідачем у справі, безпідставними.

Скаржник зазначає, що відповідний висновок Верховного Суду щодо застосування наведених вище норм права у подібних правовідносинах відсутній.

Позиція інших учасників справи

Від позивача - ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 січня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) визнано поважними причини пропуску Офісом Генерального прокурора строку на касаційне оскарження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року у цій справі.

Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 11 січня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року у цій справі.

Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 10 травня 2023 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Як установлено судами попередніх інстанцій, 30 травня 2021 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до Кадрової комісії з добору при Офісі Генерального прокурора про участь у доборі на зайняття вакантної посади окружної прокуратури.

Рішенням Першої та Другої кадрових комісії від 20 липня 2021 року позивача допущено до участі в доборі.

Перший та другий етапи добору позивач успішно пройшов 28 липня 2021 року та 09 серпня 2021 року відповідно, 19 серпня 2021 року останнього допущено до третього етапу - проведення співбесіди.

Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії № 5 від 10 вересня 2021 року за пропозицію щодо визначення ОСОБА_1 як кандидата, який успішно пройшов добір проголосувало 3 члени «за», 2 «проти», за результатами голосування рішення не прийнято.

Уважаючи протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії щодо неприйняття рішення про визначення позивача як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, позивач звернувся з цим позовом до суду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Частиною третьою статті 27 Закону № 1697-VII обумовлено, що прокурором Офісу Генерального прокурора може бути призначений громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи в галузі права не менше п`яти років та володіє державною мовою. Ці вимоги не поширюються на прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Не може бути призначена на посаду прокурора особа, яка: 1) визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною; 2) має захворювання, що перешкоджає виконанню обов`язків прокурора; 3) має незняту чи непогашену судимість або на яку накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення (частина шоста статті 27).

Згідно зі статтею 28 Закону № 1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим статтею 27 цього Закону. Кожен, хто відповідає встановленим вимогам до кандидата на посаду прокурора, має право звернутися до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, із заявою про участь у доборі кандидатів на посаду прокурора.

За змістом пункту 20 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX) у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, мають право, за умови відповідності вимогам, визначеним статтею 27 Закону України «Про прокуратуру», взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав. Для участі у доборі кандидати подають документи, передбачені статтею 30 Закону України «Про прокуратуру». Порядок проведення добору затверджується Генеральним прокурором.

Добір включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності і доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання.

Добір може включати інші етапи, які визначаються у Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора.

Фізичні та юридичні особи до проведення співбесіди з кандидатом мають право подавати до Офісу Генерального прокурора відомості, які можуть свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові кандидата заздалегідь оприлюднюється.

Особи, які відповідно до цього пункту успішно пройшли добір, можуть перед призначенням на посаду прокурора бути відправлені на проходження стажування до органу прокуратури. У разі неуспішного проходження стажування такі особи не призначаються на посаду прокурора. Порядок проходження стажування в органах прокуратури затверджується Генеральним прокурором.

Підпунктами 1, 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора затверджується Генеральним прокурором; в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: Генеральний прокурор визначає, зокрема, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

На виконання вказаних норм Наказом Офісу Генерального прокурора від 10 січня 2020 року №11 затверджено Порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора (далі - Порядок №11).

За наведеним у пункті 1 Порядку № 11 визначенням, добір на зайняття вакантної посади прокурора (далі - добір) - це встановлена пунктом 20 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура проведення добору кандидатів на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

Відповідно до пунктів 2-5 Порядку № 11 рішення про проведення добору приймається Генеральним прокурором та оформлюється відповідним наказом.

Добір проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності кандидата на зайняття вакантної посади прокурора (далі - кандидат). Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій для проведення добору визначаються наказами Генерального прокурора.

Під час проведення добору оцінюється: 1) професійна компетентність кандидата (у тому числі загальні здібності та навички); 2) доброчесність кандидата.

Добір включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання.

Участь у доборі мають право брати особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та відповідають вимогам, визначеним статтею 27 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 8).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності неприйняття Першої кадрової комісії з добору на вакантні та тимчасово вакантні посади прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) рішення про визначення ОСОБА_1 як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.

Переконуючи у правомірності своєї бездіяльності чи дій скаржник з покликанням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій пунктів 7, 46-53 Порядку №11 (у редакції наказу Генерального прокурора від 27 квітня 2021 року №128), абзацу 2 пункту 12 Порядку № 233 доводить, що чинним на час спірних правовідносин законодавством не було передбачено ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження співбесіди або щодо невизнання особи як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури. При цьому указує, що позивач не набрав чотирьох голосів членів комісії для прийняття рішення для визначення особи такою, що успішно пройшла добір, з огляду на що уважає, що Першою кадровою комісією правомірно не приймалося рішення про неуспішне проходження позивачем співбесіди.

Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного на час спірних правовідносин законодавства, Верховний Суд виходить з наступного.

Системний аналіз наведених законодавчих норм свідчить, що у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності Законом №113-IX, мають право взяти участь у доборі, за умови відповідності вимогам, визначеним статтею 27 Закону № 1697-VII. Добір проводиться відповідними кадровими комісіями, що утворюються в Офісі Генерального прокурора, перелік, склад і порядок роботи яких визначає Генеральний прокурор.

З матеріалів справи убачається, що позивач скористався правом на участь у доборі на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, подавши 30 травня 2021 року відповідну заяву.

У подальшому, позивач пройшов перші два етапи добору та був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності і доброчесності.

Пунктами 39-40, 46-53 Порядку № 11 визначено, що протягом трьох днів із моменту оприлюднення на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора результатів іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія затверджує в алфавітному порядку графік проведення співбесід.

До початку співбесіди кандидат виконує практичне завдання з метою встановлення кадровою комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з кандидатами в усній формі державною мовою. Співбесіда з кандидатом може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

До проведення співбесіди фізичні та юридичні особи мають право подавати до Офісу Генерального прокурора будь-яку інформацію, яка може свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності, шляхом надсилання такої інформації відповідній кадровій комісії, у тому числі на визначену кадровою комісією адресу електронної пошти.

Дослідження вказаної та іншої інформації щодо кандидата, який проходить співбесіду, а також документів, які кандидат подав для участі у доборі відповідно до статті 30 Закону України «Про прокуратуру» (далі - матеріали щодо кандидата), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності кандидата, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Під час співбесіди члени кадрової комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Співбесіда кандидата складається з таких етапів:

1) дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата;

2) послідовне обговорення з кандидатом відповідних матеріалів, у тому числі у формі запитань і відповідей, а також обговорення результатів виконання ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання кадрової комісії. Співбесіда з кандидатом триває до 45 хвилин. За наявності об`єктивних причин час, відведений на співбесіду, може бути збільшений за процедурним рішенням кадрової комісії.

Члени кадрової комісії мають право ставити запитання кандидату, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, доброчесності, а також із приводу іншої інформації, яка міститься у матеріалах щодо кандидата.

Після завершення співбесіди члени кадрової комісії без присутності кандидата, з яким проводилася співбесіда, та без фіксації за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, обговорюють результати співбесіди, висловлюють пропозиції щодо рішення кадрової комісії, а також проводять відкрите голосування з приводу рішення кадрової комісії стосовно кандидата, який проходить добір. Результати голосування відображаються у протоколі засідання.

Судами попередніх інстанцій установлено, що 10 вересня 2021 року Першою кадровою комісією проведено співбесіду із кандидатом на посаду прокурора окружної прокуратури ОСОБА_1

У засіданні Першої кадрової комісії брали участь п`ятеро членів кадрової комісії (голова комісії ОСОБА_3 , секретар комісії ОСОБА_4 , члени комісії ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ), при цьому була відсутня член кадрової комісії ОСОБА_8 .

За змістом протоколу Першої кадрової комісії від 10 вересня 2021 року № 10, п. 3 порядку денного «Проведення співбесід з кандидатами на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), включених комісіями до графіку проведення співбесід на 17 вересня 2021 року, кадровою комісією, зокрема, розглянуто питання щодо проведення співбесіди з позивачем і за результатами дослідження матеріалів щодо кандидата стосовного його доброчесності, а також рівня професійної компетентності, зокрема, з огляду на результати виконання ним практичного завдання відповідно до пунктів 7, 46-53 Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 10 січня 2020 року №11, поставлено на голосування пропозицію щодо визначення позивача як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури та враховуючи результати голосування («за» - 3, «проти» - 2), рішення не прийнято.

Оцінюючи правомірність бездіяльності Першої кадрової комісії щодо неприйняття рішення за результатами голосування щодо визначення позивача як кандидата, який успішно пройшов добір, колегія суддів бере до уваги зміни, які були внесені до Порядку № 11.

Так, пункт 7 Порядку № 11 у первісній його редакції передбачав, що за результатами добору відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження кандидатом добору; 2) рішення про неуспішне проходження кандидатом добору.

Зразки рішень кадрової комісії визначені у додатку 1 до цього Порядку, а пунктом 53 первісної редакції Порядку № 11 визначено, що залежно від результатів голосування кадрова комісія ухвалює рішення про успішне чи неуспішне проходження кандидатом добору. Рішення про успішне проходження кандидатом добору за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження кандидатом добору за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження кандидатом добору.

Наказом Генерального прокурора від 27 квітня 2021 року №128 «Про внесення змін до Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 10.01.2020 № 11» пункт 7 Порядку №11 викладено у такій редакції: « 7. За результатами добору відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про визначення кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.», а пункт 53 Порядку №11 викладено у наступній редакції: « 53. Залежно від результатів голосування кадрова комісія визначає кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.».

Тобто, згідно із пунктом 7 та пунктом 53 Порядку № 11 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 27 квітня 2021 року № 128, тобто у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин у цій справі) рішення про неуспішне проходження кандидатом добору кадровою комісією уже не ухвалюється, натомість за результатами добору та залежно від результатів голосування відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про визначення кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.

У контексті викладеного, слід звернути увагу на положення Порядку № 233, який визначає порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру» (пункт 1 Порядку № 233).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 233 комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

За правилами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Зі змісту вказаних правових норм слідує, що кадрова комісія забезпечує проведення трьох окремих процедур: проведення атестації прокурорів, здійснення добору на посади прокурорів та розгляд дисциплінарних скарг.

Засідання комісії уважається правомочним, якщо на ньому присутня більшість членів комісії.

За загальним правилом рішення комісії приймаються шляхом обговорення її членами та відкритого голосування більшістю голосів присутніх членів комісії.

Виключення передбачено лише для прийняття рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди, для ухвалення якого необхідно не менше чотирьох голосів присутніх членів комісії.

Кожен член комісії має право голосувати «за» чи «проти» рішення комісії.

Як зазначалося вище, 10 вересня 2021 року на засіданні Першої кадрової комісії вирішувалось питання про проходження позивачем добору на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.

Матеріалами справи підтверджується, що на засіданні комісії були присутні п`ять з шести членів кадрової комісії, що забезпечило кворум, обумовлений пунктом 8 Порядку № 233.

Як убачається з протоколу Першої кадрової комісії від 10 вересня 2021 року № 10 за результатами голосування пропозиції щодо визначення ОСОБА_1 як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури члени комісії розподілили свої голоси наступним чином: «за» - 3, «проти» - 2.

Тобто, більшістю голосів (а саме троє з п`яти присутніх членів комісії проголосували «за») кадрова комісія підтримала викладену вище пропозицію.

Отримання позивачем більшості голосів за результатами правомочного голосування в сукупності з указаними вище правовими положеннями передбачає для Першої кадрової комісії лише один можливий варіант поведінки - прийняти рішення про визначення позивача як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.

Водночас, як свідчать установлені обставини справи, рішення про визначення ОСОБА_1 як кандидата, який успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, за результатами голосування Перша кадрова комісія не прийняла.

Твердження скаржника про те, що Перша кадрова комісія не могла приймати відповідне за результатами голосування з огляду на відсутність чотирьох голосів присутніх членів комісії у підтримку включення позивача до списку осіб, які успішно пройшли на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури добір, є помилковими внаслідок неправильного тлумачення приписів пункту 12 Порядку № 233, позаяк дана вимога стосується лише рішення про успішне проходження атестації.

Ураховуючи викладе, Верховний Суд погоджується з висновком суду попередніх інстанцій про те, що Перша кадрова комісія, зазначивши про неприйняття рішення за результатами голосування пропозиції щодо визначення позивача як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, допустила протиправну бездіяльність, зміст якої полягає у відсутності прийнятого рішення за результатами правомочного голосування.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судових рішень у цій частині з мотивів, наведених скаржником у касаційній скарзі.

Стосовно доводів скаржника у частині вимог про зобов`язання Генерального прокурора України прийняти рішення про визначення ОСОБА_1 , кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, колегія суддів зазначає наступне.

Суди попередніх інстанцій, визначаючись щодо способу захисту порушених права позивача, із покликанням на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/348/19 виходили з того, що саме на Генерального прокурора законодавством покладено обов`язок щодо визначення переліку, складу і порядку роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та затвердження порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, керуючись засадами адміністративного судочинства. Цих підстав суди попередніх інстанцій уважали, що належним способом захисту порушених прав позивач є зобов`язання Офісу Генерального прокурора вчинити дії щодо поновлення порушених прав позивача.

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора звертає увагу, що Законами України «Про прокуратуру» (у тому числі, стаття 9, якою визначено повноваження прокурора), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та вищезазначеними Порядками № 233 та № 11 не передбачено повноважень Офісу Генерального прокурора, його посадових і службових осіб стосовно прийняття, перегляду, оскарження рішень кадрової комісії або втручання у її діяльність у будь-яких інший спосіб. У силу наведених положень законодавства скаржник доводить, що ні Офіс Генерального прокурора, ні будь-які інші посадові і службові особи органів прокуратури не наділені повноваженнями щодо прийняття рішень за результатами добору на вакантні посади прокурорів. У зв`язку з цим, уважає, що наведену позовну вимогу позивачем заявлено до неналежного відповідача.

Реагуючи на доводи скаржника про те, що позовна вимога позивача про зобов`язання Генерального прокурора України прийняти рішення про визначення ОСОБА_1 , кандидатом, який успішно пройшов добір заявлена до неналежного відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначалося вище, у зв`язку з набранням чинності 25 вересня 2019 року Законом № 113 ІХ зупинено до 1 вересня 2021 року дію положень Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697 VII, що визначали статус і повноваження Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів, голова і члени Кваліфікаційно дисциплінарна комісія прокурорів вважаються звільненими з посади, а їх повноваження - достроково припиненими (пункти 21, 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 ІХ).

Підпунктом 35 пункту 21 розділу І Закону № 113 ІХ у частині 1 статті 44 Закону України «Про прокуратуру» слова «Кваліфікаційно дисциплінарна комісія прокурорів» замінено на слова «відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження», а підпунктом 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону встановлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року, в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення здійснення добору на посади прокурорів.

На виконання наведених вище положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 10 січня 2020 року № 11 затверджено Порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора.

Також наказом Генерального прокурора від 30 квітня 2021 року № 137 створено Першу кадрову комісію з добору на зайняття вакантних та тимчасово вакантних посад прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних).

Слід зазначити, що Першу кадрову комісію відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ було створено тимчасово, до 01 вересня 2021 року, зокрема для забезпечення здійснення добору на посади прокурорів.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2021 року № 362 наказ Генерального прокурора від 30 квітня 2021 року № 134 про створення Першої кадрової комісії втратив чинність.

Отже, станом на момент розгляду справи судами попередніх інстанцій Перша кадрова комісія припинила свою діяльність, а добір, з метою проведення якого ця комісія була створена, відповідно завершився.

У той же час, колегія суддів зазначає, що з 01 вересня 2021 року відновили свою дію положення статті 28, 29, пункту 2 частини першої статті 77 Закону України «Про прокуратуру» щодо статусу та повноважень відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження.

Згідно з положеннями пункту 2 частини першої статті 77 Закону № 1697-VII, до повноважень відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, серед іншого віднесено проведення добору кандидатів на посаду прокурора в установленому цим Законом порядку.

Рішення Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження від 26 жовтня 2021 року № 16зп-21 установлено, що днем початку діяльності відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, є 3 листопада 2021 року.

Досліджуючи факт публічного правонаступництва у межах спірних правовідносин, колегія суддів уважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Так, частиною першою статті 52 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії судового процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов`язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов`язкові для особи, яку він замінив.

Верховним Судом у постанові від 11 жовтня 2019 року у справі № 812/1408/16 сформовано правовий висновок, згідно з яким публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов`язків одного суб`єкта права іншому. При цьому обов`язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов`язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів.

У спорах, які виникають з публічних правовідносин, де оскаржуються рішення (дії, бездіяльність) державного органу, пов`язані зі здійсненням функції від імені держави, стороною є сама держава в особі того чи іншого уповноваженого органу. Функції держави, які реалізовувалися ліквідованим органом, не можуть бути припинені та підлягають передачі іншим державним органам, за винятком того випадку, коли держава відмовляється від таких функцій взагалі.

Положення Кодексу адміністративного судочинства України, на відміну від чинного цивільного чи господарського процесуального законодавства, не пов`язують процесуальне правонаступництво з обов`язковою наявністю факту припинення юридичної особи. Ключовим за правилам Кодексу адміністративного судочинства України є доведення обставин вибуттям сторони - суб`єкта владних повноважень з відносин, щодо яких виник спір. Вказані правила Кодексу адміністративного судочинства України встановлені, враховуючи специфіку публічно-правових відносин, а саме: повноваження відповідних державних органів не є статичними і можуть передаватись від одного органу до іншого у випадку зміни законодавства, такий перехід може не збігатися у часі з юридичним припиненням суб`єкта владних повноважень унаслідок реорганізації чи ліквідації.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постановах від 13 березня 2019 року (справа № 524/4478/17) та від 20 лютого 2019 року (справа № 826/16659/15).

Отже, правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) іншому або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 12 червня 2018 року у справі № 2а-23895/09/1270.

У такому разі також відбувається вибуття суб`єкта владних повноважень із публічних правовідносин.

Особливістю адміністративного (публічного) правонаступництва є те, що подія переходу прав та обов`язків, що відбувається із суб`єктами владних повноважень, сама собою повинна бути публічною та врегульованою нормами адміністративного права.

При цьому можна виділити дві форми адміністративного (публічного) правонаступництва: 1) фактичне (або компетенційне адміністративне правонаступництво), тобто таке, де вирішуються питання передачі фактичних повноважень від одного до іншого органу, посадової особи (або повноважень за компетенцією) та 2) процесуальне адміністративне (публічне) правонаступництво.

Фактичне (компетенційне) адміністративне (публічне) правонаступництво - це врегульовані нормами адміністративного права умови та порядок передання адміністративної компетенції від одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) до іншого, який набуває певні владні повноваження внаслідок ліквідації органу чи посади суб`єкта владних повноважень, припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення компетенції органу публічної адміністрації чи припинення повноважень посадової особи.

Процесуальне адміністративне (публічне) правонаступництво - це унормована можливість заміни адміністративним судом (на будь-якій стадії процесу судового розгляду справи в суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій (крім випадків перегляду справи за винятковими чи нововиявленими обставинами) сторони чи третьої особи іншим суб`єктом, коли права та обов`язки суб`єкта владних повноважень перейшли від сторони (в адміністративній справі) до іншого суб`єкта владних повноважень, а також можливість суб`єкта публічної адміністрації (правонаступника) вступити в судовий процес як сторона чи третя особа.

При визначенні процесуального адміністративного (публічного) правонаступництва суд повинен виходити з того, хто є правонаступником у спірних правовідносинах, і враховувати таке: якщо під час розгляду адміністративної справи буде встановлено, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржуються, припинили свою діяльність, то суд повинен залучити до участі у справі їхніх правонаступників.

У разі ж відсутності правонаступників суд повинен залучити до участі у справі орган, до компетенції якого належить ухвалення рішення про усунення порушень прав, свобод чи інтересів позивача. У разі зменшення обсягу компетенції суб`єкта владних повноважень, не пов`язаного з припиненням його діяльності, до участі у справі як другий відповідач суд залучає іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого передані або належать функції чи повноваження щодо вирішення питання про відновлення порушених прав, свобод чи інтересів позивача.

Отже, підставою для переходу адміністративної компетенції від одного суб`єкта владних повноважень до іншого (набуття адміністративної компетенції) є події, що відбулися із суб`єктом владних повноважень.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21 грудня 2021 року у справі № 802/4159/14-а.

Зважаючи на викладене, а також ураховуючи приписи пунктів 21, 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення», 35 пункту 21 розділу І Закону № 113 ІХ та наказ Генерального прокурора від 17 листопада 2021 року № 362 колегія суддів дійшла висновку, що з 01 вересня 2021 року у спірних правовідносинах відбулось компетенційне публічне правонаступництво, тобто перехід функцій щодо здійснення добору на посади прокурорів від кадрових комісій, функції яких припинено, до Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження.

Водночас, при вирішенні позовної вимоги про зобов`язання Генерального прокурора України прийняти рішення про визначення ОСОБА_1 кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури суд першої інстанції не здійснював аналіз наведених положень Закону № 113 ІХ у цій площині, як і не досліджував питання щодо публічного правонаступництва кадрових комісій та переходу їх функцій до Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження. Суд апеляційної інстанції на вказаний недолік уваги не звернув, хоча Офісом Генерального прокурора наголошувалось про це в апеляційній скарзі.

Колегія суддів нагадує, що відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тож, статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що метою адміністративного судочинства визначено ефективний захист прав. Сам лише формальний розгляд справи і ухвалення рішення, яке завідомо не може захистити особу, не узгоджується з метою правосуддя.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено право особи, права та свободи якої було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Конституційний Суд України у рішенні від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13).

Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушених прав та бути адекватним наявним обставинам.

Обраний позивачем спосіб захисту має бути спрямований на відновлення його порушених прав, і у випадку задоволення судом його вимог, прийняте судом рішення повинно мати наслідком відновлення тих прав, за захистом яких позивач і звернувся до суду.

Під способами захисту суб`єктивних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника (пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 жовтня 2018 року у справі №925/1265/16).

Ураховуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, суд першої інстанції може обрати інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів; (пункт 10 частина друга статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України), якщо для цього є підстави. На думку колегії суддів, в такому аспекті суди попередніх інстанцій спірних правовідносин не розглядали.

Водночас формальний розгляд і вирішення справи не здатен ефективно відновити права, свободи і законні інтереси позивача.

Колегія суддів ураховує, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Між тим, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. Для правильного вирішення справи і застосування ефективного способу захисту порушеного права позивача, обов`язком суду є встановлення належності відповідачів та їх заміна у разі необхідності, або залучення співвідповідачів.

Таким чином правильне вирішення справи та застосування ефективного способу захисту порушеного права позивача вимагає, щоб відповідачем за позовною вимогою про зобов`язання прийняти рішення про визначення позивача, кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури був Відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, який є правонаступником Першої кадрової комісії, що припинила свою діяльність вже на час розгляду справи судом першої інстанції.

Варто в цьому контексті відзначити, що ні Законом № 113-ІХ, ні порядками № 11 та № 233 не передбачено повноважень Генерального прокурора стосовно прийняття, перегляду, оскарження рішень кадрової комісії або втручання у її діяльність в будь-який інший спосіб. Відповідно до пункту 20 Порядку № 11 рішення про допуск чи відмову в допуску до участі в доборі на посаду прокурора приймається кадровою комісією з добору на посади прокурорів.

При цьому Офіс Генерального прокурора наголошував при розгляді цієї справи в судах попередніх інстанцій, що він не є належним відповідачем у справі, а будь-які інші посадові чи службові особи органів прокуратури не наділені повноваженнями щодо прийняття рішень за результатами добору на вакантні посади прокурорів, проте, цим аргументам в судових рішеннях не надано жодної оцінки.

Суди першої та апеляційної інстанції мали би з`ясувати обсяг компетенції Генерального прокурора щодо ухвалення рішення про усунення порушень прав, свобод чи інтересів позивача. В той же час, суди попередніх інстанцій обмежились лише констатацією факту, що на час розгляду цієї справи відповідна кадрова комісія припинила свою діяльність, а обов`язок створення такої покладено на Генерального прокурора, а отже, останній і є належним відповідачем у справі.

Принагідно варто зауважити, що висновки судів попередніх інстанцій стосовно можливості покладення обов`язку щодо поновлення порушеного права позивача на Офіс Генерального прокурора у зв`язку з припиненням повноважень кадрових комісій ґрунтуються на позиції Великої Палати Верховного Суду, що викладена у постанові від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/348/19.

Так, у мотивувальній частині постанови від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/348/19 міститься висновок наступного змісту: «У зв`язку із вибуттям КДКП у спірних правовідносинах та зважаючи на те, що на Генерального прокурора законодавством покладено обов`язок щодо визначення переліку, складу і порядку роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та затвердження порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, керуючись засадами адміністративного судочинства, Верховний Суд вирішив за можливе замінити відповідача у справі - КДКП його процесуальним правонаступником - Генеральним прокурором та ухвалою від 25 листопада 2020 року замінив відповідача у цій справі - КДКП його процесуальним правонаступником - Генеральним прокурором.».

Колегія суддів зазначає, що даний висновок є позицією Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у справі № 9901/348/19, рішення якого було предметом апеляційного оскарження до Великої Палати Верховного Суду.

При цьому, як убачається зі змісту постанови від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/348/19, Велика Палата Верховного Суду виснувала помилковість зазначеного вище висновку Касаційного адміністративного Суду у складі Верховного Суду та звертала увагу на важливість дослідження судами обсягу компетенції Генерального прокурора щодо ухвалення рішення про проходження добору кандидатом та, як наслідок, визначення належного відповідача у спірних правовідносинах.

У підсумку, Велика Палата Верховного Суду у справі № 9901/348/19 визнала рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у частині означеного вище висновку незаконним та змінила його у мотивувальній частині.

Таким чином колегія суддів констатує, що суди попередніх інстанцій, хоч і правильно послалися на висновки Великої Палати Верховного Суду, наведені у постанові від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/348/19, проте неправильно розтлумачили та застосували їх у контексті спірних правовідносин.

Зважаючи на викладене, у розрізі обставин цієї справи у зіставленні з правовим регулюванням спірних правовідносин (у вимірі порушених у касаційній скарзі питань) колегія суддів уважає, що висновки судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для зобов`язання Офісу Генерального прокурора прийняти рішення за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури є передчасними, а правильне вирішення справи в цій частині вимагає визначення ефективного способу захисту порушеного права позивача та вирішення питання про необхідність заміни відповідача чи залучення співвідповідача до участі у справі, у зв`язку з чим справу у цій частині слід направити на новий розгляд.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

За правилами пункту 2 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктах 1, 2, 3 частини 2 статті 328 цього Кодексу.

Таким чином, враховуючи викладене, Верховний Суд уважає за необхідне скасувати судові рішення в частині позовних вимог про зобов`язання Генерального прокурора України прийняти рішення про визначення ОСОБА_1 , кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури та направити в цій частині справу на новий розгляд до суду першої інстанції, а в решті позовних вимог - оскаржувані рішення судів залишити без змін.

Колегія суддів зазначає, що 15 грудня 2022 року набрав чинності Закон України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13 грудня 2022 року №2825-IX (далі - Закон №2825-IX), яким ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві (статті 1, 2 Закону №2825-IX).

Абзацом 3 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2825-IX визначено, що до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

За наведених підстав адміністративна справа № 640/30310/21 підлягає направленню на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року в частині позовних вимог про зобов`язання Генерального прокурора України прийняти рішення про визначення ОСОБА_1 , кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції - Київського окружного адміністративного суду.

В решті позовних вимог рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року у цій справі залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов