Справа № 380/4082/23
Суддя: Гулик Андрій Григорович
Дата ухвалення: 2023-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №380/4082/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2023 року місто Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гулика А.Г.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін справу за позовом комунального некомерційного підприємства Львівське територіальне медичне об`єднання Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги до управління Західного офісу Держаудитслужби у Львівській області про визнання протиправним і скасування висновку, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Бланідас» про визнання протиправним і скасування висновку

в с т а н о в и в:

І. Стислий виклад позицій учасників справи

до Львівського окружного адміністративного суду надійшов позов комунального некомерційного підприємства Львівське територіальне медичне об`єднання Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги , місцезнаходження: 79059, Львівська область, м.Львів, вул.І.Миколайчука, 9 (далі позивач) до Західного офісу Держаудитслужби , місцезнаходження: 79007, м.Львів, вул.Костюшка, 8 (далі відповідач), у якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2022-09-14-011426-а, яка проведена КНП Львівське територіальне медичне об`єднання Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2022-09-14-011426-а, яка проведена КНП Львівське територіальне медичне об`єднання Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги. Позивач спростовує твердження відповідача про порушення складання форм документів у сфері публічних закупівель. Зазначає, що він не міг розмістити інформацію, пунктами 3, 5, 7, 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», англійською мовою, оскільки інтерфейс інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO» не передбачає технічної можливості заповнення англійською мовою таких пунктів: місцезнаходження замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умови оплати, мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Технічні можливості оприлюднення оголошення англійською мовою обмежено лише кількома рядками. Тому оголошення про проведення торгів не містило інформації, передбаченої пунктами 3, 5, 7, 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», англійською мовою.

Також позивач не погоджується з доводами відповідача щодо порушення ним порядку складання тендерної документації. На думку відповідача, така не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції. Позивач зазначає, що він навів вказаний перелік у частині 1 розділу 3 тендерної документації, проте, не вважав за необхідне наводити приклади та самостійно кваліфікувати їх з метою недопущення у майбутньому розбіжностей щодо їх тлумачення.

Звертає увагу, що переможець торгів ТзОВ «Бландіас» у визначений законом строк оприлюднило в електронній системі закупівель файл «Довідка в довільній формі», яка підтверджує відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому доводи відповідача щодо незазначення вказаної інформації є безпідставними. Крім того, така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступи до яких є вільним. Відповідно така інформація підлягає перевірці замовником процедури закупівлі у відкритих єдиних державних реєстрах.

Крім цього, зазначає, що договір від 28.11.2022 №460 на поставку двох апаратів для проведення тривалої замісної ниркової терапії, укладений з ТзОВ «Бланідас», виконаний своєчасно у повному обсязі.

06.04.2023 до суду від представника відповідача надійшов відзив, у якому останній проти позову заперечив повністю. Відзив обґрунтований тим, що за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі, а саме: не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 3, 5, 7, 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», англійською мовою, а саме: інформації про строк поставки товару, умови оплати, мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Відповідно до пункту 6 Порядку № 1082, у разі технічного збою під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник/ЦЗО/учасник/постачальник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - від адміністратора. У разі потреби замовник/ЦЗО/учасник/постачальник/орган оскарження/органи державного фінансового контролю здійснюють свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом. У разі якщо замовник не має змоги розмістити інформацію, авторизований електронний майданчик, який відключений від електронної закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал. Зважаючи на вказане, навіть відсутність спеціальних полів для внесення певної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів не скасовує обов`язок Замовника зазначати інформацію, зазначення якої вимагається імперативною нормою Закону, у спосіб, в який це є можливим.

Також зазначає, що у разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації, передбаченої Законом, Замовник мав можливість завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням необхідної інформації англійською мовою. Більше того, Замовник міг зазначити необхідну інформацію англійською мовою у тому самому полі, у якому зазначив інформацію українською мовою, одразу після зазначення такої інформації українською. Жодних технічних перешкод для цього не існує. Оскільки Закон не визначає, у яких саме полях Замовник повинен зазначати відповідну інформацію, та не вимагає її зазначення виключно у спеціальних полях, Замовник повинен зазначити відповідну інформацію у наявних полях, або шляхом завантаження окремого документа у випадку відсутності відповідних полів, або у тому самому полі, у якому зазначив інформацію українською мовою, одразу після зазначення такої інформації українською. З цих підстав відповідач дійшов висновку, що замовник не вжив заходів, спрямованих на виконання вимог імперативної норми Закону, які він мав можливість вжити (завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, зазначити необхідну інформацію англійською мовою у тому самому полі, у якому зазначив інформації українською мовою, одразу після зазначення такої інформації українською, звернутися за технічною підтримкою на авторизованому майданчику), проте не зробив цього, що призвело до порушення частини третьої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі внаслідок неоприлюднення в оголошенні про проведення відкритих торгів англійською мовою обов`язкової інформації, визначеної пунктами 3, 5, 7, 8 частини другої статті 21 згаданого Закону.

Щодо незазначення позивачем прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції, відповідач зазначає таке. Пунктом 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Проведеним моніторингом встановлено, що у тендерній документації Замовника (частина 1 розділу 3) зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, а також наведено перелік (опис) формальних помилок згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998. Проте, приклади таких порушень, позивачем не наведено, що є порушенням вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою згаданої статті. Відповідач зазначає, що вказана норма є імперативною та не містить винятків чи будь-яких інших відступлень щодо можливості ненадання переможцем торгів відповідних документів, зважаючи на можливість Замовника здійснити самостійну перевірку інформації.

В оскарженому висновку відповідач, керуючись чинним законодавством, та, враховуючи правову позицію Верховного Суду, зобов`язав позивача не усунути виявлене порушення, а здійснити заходи (запропонувавши конкретні способи, у які можуть бути вжити відповідні заходи - зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушень вимог частини третьої статті 10 Закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації та вимог частини сьомої статті 33 Закону при визначенні переможця тендеру та укладення з ним договору про закупівлю.

Відповідач також звертає увагу, що вказане зобов`язання, зазначене в оскарженому висновку, не містить жодних санкцій для позивача, не вимагає вчинення дій, які би вплинули на його права, свободи, обов`язки, чи охоронювані законом інтереси, а спонукає до недопущення в подальшому встановленого порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

28.03.2023 до суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ТзОВ «Бланідас» надійшли письмові пояснення, в яких підтримує позовні вимоги позивача. Додатково зазначає, що на виконання вимог замовника (позивача) щодо надання документів переможець ТзОВ «Бланідас» надав: 1) тендерну пропозицію переможця; 2) довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що переможець процедури закупівлі, виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю; 3) витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості"; 4) протокол загальних зборів учасників №7 від 26.12.2012; 5) протокол загальних зборів учасників №17 від 20.11.2019; 6) наказ на призначення директора № 43-к від 27.12.2012; 7) наказ на призначення директора № 3-к від 09.01.2013; 8) Лист-роз`яснення щодо ліцензування діяльності.

Всю іншу інформацію замовник (позивач) перевіряв самостійно у відповідних відкритих державних реєстрах, зазначених у Тендерній документації.

ІІ. Рух справи

Ухвалою від 20.03.2023 суддя прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, а також залучив до участі у розгляді справи третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТзОВ «Бланідас».

Заходи забезпечення позову та доказів, у тому числі шляхом їх витребування, не вживались.

ІІІ. Фактичні обставини справи

Згідно з пунктом 1 Статуту комунального некомерційного підприємства Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги», затвердженого наказом управління охорони здоров`я Департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради №209 від 12.07.2022, позивач є лікарняним закладом охорони здоров`я комунальним унітарним некомерційним підприємством, яке надає послуги екстреної, первинної, вторинної (спеціалізованої), третинної (високоспеціалізованої), паліативної медичної допомоги, реабілітації будь-яким особам у порядку на умовах, встановлених законодавством України та Статутом.

Позивач у системі електронних торгів Prozorro 14.09.2022 оголосив тендер на закупівлю Апарату для проведення тривалої замісної ниркової терапії (код ДК 021:20-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій оранізму) НК 024:2019 34995 Система гемодіалізу.

За результатами аукціону, який відбувся 14.11.2022, переможцем визначено ТзОВ «Бланідас».

28.11.2022 між позивачем та ТзОВ «Бланідас» укладено договір №460 про закупівлю послуг.

Західний офіс Держаудитслужби провів моніторинг процедури закупівлі UA-2022-09-14-011426-а, здійсненої комунальним некомерційним підприємством Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги». Предмет закупівлі : Апарат для проведення тривалої замісної ниркової терапії (код ДК 021:20-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму) НК 024:2019 34995 Система гемодіалізу.

За результатами моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі закупівлі UA-2022-09-14-011426-а від 02.02.2023 (далі висновок моніторингу, оскаржений висновок). Моніторинг тривав з 17.01.2023 по 02.02.2023.

Розділом 2 констатуючої частини висновку моніторингу встановлено порушення вимог:

- частини 3 статті 10 Закону України Про публічні закупівлі внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 3, 5, 7, 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» англійською мовою;

- пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі в частині не зазначення позивачем прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції;

- частини 7 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції через ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 згаданого Закону.

У пункті 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку моніторингу з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому частини 3 статті 10 Закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону при складанні тендерної документації та вимог частини 7 статті 33 Закону при визначені переможця тендеру та укладення з ним договору про закупівлю.

Вважаючи вказаний висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2022-09-14-011426-а протиправним, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

IV. Позиція суду

Вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України від 28.06.1991 №254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Указана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

На підставі означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

У межах повноважень означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень,не перевищуючи їх.

У спосіб означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Перевіряючи оскаржене рішення на предмет відповідності критеріям правомірності, суд зазначає наступне.

Суд здійснює перевірку юридичної та фактичної обґрунтованості мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржених рішень крізь призму положень частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України), яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналізуючи оскаржене рішення, суд вказує, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 КАС України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейський Суд з прав людини у рішенні у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: взяти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон України № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями статті 8 Закону України №922-VIII. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункти 4, 5 частини 7 статті 8 Закону України №922-VIII).

Суд зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою, одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених згаданим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку про те, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання таких вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241; далі - Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель констатуюча частина висновку має містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 також зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Констатуюча частина спірного висновку містить посилання на порушення позивачем вимог частини 3 статті 10 Закону №922-VIII, внаслідок незазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 3, 5, 7, 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» англійською мовою.

Згідно з нормою частини першої статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 згаданого Закону.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та згаданим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі перевищує межі, встановлені у частині третій згаданої статті.

Так, згідно з частиною третьою статті 10 Закону №922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій згаданої статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро, для робіт - 5150 тисячам євро.

Одночасно, у частині другій статті 21 Закону №922-VIII визначено перелік інформації, що повинна міститись в оголошенні про проведення відкритих торгів. Слід зазначити, що відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновків про імперативність норми щодо обов`язкового оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі товарів і послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Станом на день оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про відкриті торги 11А-2022-09-14-011426-а (2 лютого 2023) офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України становив 32,0577 грн, відповідно очікувана вартість закупівлі перевищила суму в 133 тисяч євро (14 000 000,00/32,0577 = 436 712,55).

Водночас, проведеним відповідачем моніторингом встановлено, що оприлюднене Замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (обов`язковість зазначення якої в оголошенні визначена частиною другою статті 21 Закону): строк поставки товару, умови оплати, мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до пункту 6 Порядку № 1082, у разі технічного збою під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник/ЦЗО/учасник/постачальник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - від адміністратора.

Суд зазначає, що позивач не надав суду доказів звернення за технічною підтримкою на авторизованому електронному майданчику з приводу неможливості зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 3, 5, 7, 8 частини 2 статті 21 Закону України №922-VIII англійською мовою.

У разі потреби замовник/ЦЗО/учасник/постачальник/орган оскарження/органи державного фінансового контролю здійснюють свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом №922-VIII.

У разі якщо замовник не має змоги розмістити інформацію в авторизований електронний майданчик, який відключений від електронної закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал.

Зважаючи на викладене, навіть відсутність спеціальних полів для внесення певної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів не скасовує обов`язок Замовника зазначати інформацію, зазначення якої вимагається імперативною нормою Закону, у спосіб, в який це є можливим.

Суд також враховує, що у разі технічної неможливості заповнити електронне поле щодо оприлюднення інформації, передбаченої Законом, позивач мав можливість завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням необхідної інформації англійською мовою. Крім того, позивач міг зазначити необхідну інформацію англійською мовою у тому самому полі, у якому зазначив інформацію українською мовою, одразу після зазначення такої інформації українською. Жодних технічних перешкод для цього не існує.

Оскільки Закон №922-VIII не визначає, у яких саме полях Замовник повинен зазначати відповідну інформацію, та не вимагає її зазначення виключно у спеціальних полях, Замовник повинен зазначити відповідну інформацію у наявних полях, або шляхом завантаження окремого документа у випадку відсутності відповідних полів, або у тому самому полі, у якому зазначив інформацію українською мовою, одразу після зазначення такої інформації українською.

З урахуванням викладеного суд висновує, що позивач не вжив заходів, спрямованих на виконання вимог імперативної норми Закону №922-VIII, які він мав можливість вжити (завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, зазначити необхідну інформацію англійською мовою у тому самому полі, у якому зазначив інформації українською мовою, одразу після зазначення такої інформації українською: звернутися за технічною підтримкою на авторизованому майданчику), проте, не зробив цього, що призвело до порушення частини третьої статті 10 Закону №922-VIII, внаслідок не оприлюднення в оголошенні про проведення відкритих торгів англійською мовою обов`язкової інформації, визначеної пунктами 3, 5, 7, 8 частини другої статті 21 Закону №922-VIII.

Суд також враховує, що відповідач під час проведення моніторингу процедури закупівлі не може знати про імовірні технічні недоліки електронної системи закупівель, з якими стикається конкретний замовник, чи те, яким саме авторизованим майданчиком замовник користується, та які поля наявні на цьому майданчику. Проте, відповідач відповідно до вимог частини сьомої статті 8 Закону про закупівлі зобов`язаний фіксувати у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі всі виявлені порушення, оскільки Закон не дає відповідачу свободи розсуду щодо можливості зазначення або незазначення виявлених порушень, залежно того, що стало причиною їх допущення.

Суд зазначає, що до повноважень відповідача належить констатація факту наявності порушення вимог Закону №922-VIII, оскільки відсутність інформації англійською мовою, обов`язкова наявність якої визначена вимогою норми Закону№922-VIII, сама по собі є порушенням, незалежно від того, що стало причиною її відсутності.

Закон про закупівлі не розглядає допущені порушення через призму наявності умислу щодо їх допущення, не визначає критеріїв поділу порушень за рівнем впливу на результати процедури закупівлі, а Висновок не є актом, яким Замовник притягається до певного виду юридичної відповідальності, а лише фіксує виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель і містить зобов`язання щодо їх або усунення, або недопущення в подальшому, у випадку відсутності механізму усунення конкретного порушення.

З урахуванням викладеного, суд вважає висновки моніторингу в частині порушення позивачем вимог частини 3 статті 10 Закону №922-VIII, внаслідок незазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 3, 5, 7, 8 частини 2 статті 21 Закону України №922-VIII, англійською мовою, правомірними.

Констатуюча частина оскарженого висновку містить посилання на порушення позивачем пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII в частині незазначення позивачем прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції.

Згідно з пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Суд встановив, що у тендерній документації Замовника (позивача) (частина 1 розділу 3) зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, а також наведено перелік (опис) формальних помилок згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998. Проте, приклади таких порушень, позивачем не наведено, всупереч вимогам пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Спростовуючи висновки відповідача про порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII позивач зазначає, що він навів вказаний перелік у частині 1 розділу 3 тендерної документації, проте, не вважав за необхідне наводити приклади та самостійно кваліфікувати їх з метою недопущення у майбутньому розбіжностей щодо їх тлумачення.

Суд звертає увагу позивача на те, що норма пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII містить імперативну норму щодо зазначення у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Виконання вимог вказаної норми є обов`язковим. Позивач як замовник у відносинах щодо публічної закупівлі не наділений повноваженнями надавати оцінку доцільності виконання тих чи інших вимог закону.

З урахуванням викладеного, суд вважає висновки моніторингу в частині порушення позивачем вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII щодо незазначення прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерної пропозиції, правомірними.

Констатуюча частина оскарженого висновку містить посилання на порушення позивачем частини 7 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції через ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 згаданого Закону.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою згаданої статті.

Згідно з частиною 7 статті 33 Закону №922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений згаданим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 згаданого Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

З аналізу вказаної норми вбачається, обов`язок надання переможцем торгів документів, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII.

Суд встановив, що переможець торгів ТзОВ «Бландіас» оприлюднив в електронній системі закупівель файл «Довідка в довільній формі», яка підтверджує відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону №922-VIII. Водночас, документи, які підтверджують вказану інформацію, як це передбачено частиною 7 статті 33 Закону №922-VIII, не надав.

Суд не бере до уваги доводи позивача про те, зазначена інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступи до яких є вільним, а відтак, така інформація підлягає перевірці замовником процедури закупівлі у відкритих єдиних державних реєстрах.

Суд зазначає, що вказані твердження базуються на довільному трактуванні позивачем положень законодавства. Повторно наголошує, що позивач як замовник у відносинах щодо публічної закупівлі не наділений повноваженнями надавати оцінку доцільності виконання тих чи інших вимог закону.

Водночас, суд відхиляє посилання позивача на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 14.07.2022 у справі №640/2727/20 (висновок щодо того, чи може розцінюватися відсутність у складі тендерної пропозиції гарантійного листа як формальна помилка), від 26.05.2022 у справі №826/15311/19 (висновок про те, що неподання свідоцтва (рішення) про атестацію (сертифікацію) з додатком, враховуючи приписи частини четвертої статті 16 Закону №922-VIII, є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника публічних закупівель), оскільки такі стосуються інших фактичних обставин справи.

З урахуванням викладеного, суд вважає висновки моніторингу в частині порушення позивачем частини 7 статті 33 Закону України Про публічні закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції через ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 згаданого Закону, правомірними.

З огляду на встановлені обставини та докази, подані на їх обґрунтування, суд висновує, що порушення, виявлені відповідачем за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі, повністю підтвердилися у ході розгляду справи.

В частині зобов`язань щодо усунення порушень законодавства у чфері публічних закупівель, викладених в пункті 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" оскарженого висновку, суд зазначає наступне.

У згаданому пункті висновку моніторингу з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому частини 3 статті 10 Закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону при складанні тендерної документації та вимог частини 7 статті 33 Закону при визначені переможця тендеру та укладення з ним договору про закупівлю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Порядок № 552).

У пункті 3 розділу Ш Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» є основним нормативно-правовим актом, який регулює діяльність органу ДФК, тому статті 2 та 5 згаданого Закону є структурними одиницями компетенційного нормативно-правового акта, а сам Закон, в цілому, є компетенційним правовим актом, адже стаття 2 визначає, що у галузі (сфері) закупівлі головним завданням органу ДФК є дотримання законодавства про закупівлі, а стаття 5 передбачає, що порядок проведення моніторингу закупівель, встановлений Законом про закупівлі, та є відсильною нормою.

Таким чином, зазначення у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим.

Разом з тим, чинне законодавство, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначає, яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Суд враховує, що на момент оприлюднення оскарженого висновку (02.02.2023) між позивач та ТзОВ «Бланідас» за результатами проведення процедури закупівлі укладено договір від 28.11.2022 № 460.

Сторони визнають, що станом на час розгляду справи вказаний договір від 28.11.2022 №460 на поставку двох апаратів для проведення тривалої замісної ниркової терапії, укладений з ТзОВ «Бланідас», виконаний.

Суд погоджується з висновками відповідача про те, що на момент оприлюднення оскарженого висновку, зважаючи на те, що процедура торгів вже завершена і з переможцем укладено договір, усунути виявлене порушення, яке стосується заповнення форми оголошення про проведення відкритих торгів, неможливо.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з обраним відповідачем зобов`язанням щодо усунення виявленого порушення, а саме: здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень вимог частини третьої статті 10 Закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації та вимог частини сьомої статті 33 Закону при визначенні переможця тендеру та укладення з ним договору про закупівлю. Суд враховує, що відповідач запропонував позивачу конкретні способи, у які можуть бути вжити відповідні заходи, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо.

Суд також враховує, що зобов`язання, вказане в оскарженому висновку, спрямоване на недопущення в подальшому встановлених порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку детально описано, в чому полягають допущені позивачем порушення. Відповідач пропонує позивачу конкретні способи, у які можуть бути вжиті заходи для недопущення в подальшому виявлених порушень.

Таким чином, суд вважає, що при обранні зобов`язання щодо усунення порушення відповідачем дотримано принципу пропорційності.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідач, обираючи зобов`язання щодо усунення порушення, дотримався принципу пропорційності.

З таких міркувань, суд дійшов висновку, що висновок Західного офісу Держаудитслужби від 02.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-14-011426-а, яка проведена КНП Львівське територіальне медичне об`єднання Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги є правомірним.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини третьої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову необхідно відмовити повністю.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати між сторонами не розподіляються.

Керуючись статтями 6, 9, 73-76, 242, 244, 245 КАС України, суд

в и р і ш и в:

у задоволенні позову комунального некомерційного підприємства Львівське територіальне медичне об`єднання Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги до управління Західного офісу Держаудитслужби у Львівській області про визнання протиправним і скасування висновку, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «Бланідас» про визнання протиправним і скасування висновку від 02.03.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-14-011426-а висновку відмовити повністю.

Судові витрати між сторонами не розподіляються.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Суддя А.Г. Гулик