Справа № 400/2231/21
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2023-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року

м. Київ

справа №400/2231/21

адміністративне провадження № К/990/585/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Соколова В.М., Уханенка С.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року (головуючий суддя - Мельник О.М.)

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Бойко А.В., судді: Федусик А.Г., Шевчук О.А.)

у справі №400/2231/21

за позовом ОСОБА_1

до Десятої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. У квітні 2021 року позивач звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 10 Офісу Генерального прокурора від 23 грудня 2020 року № 1 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ керiвника Миколаївської обласної прокуратури Говорухи В. № 138-к від 11 березня 2021 року про звiльнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської областi та з органiв прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області;

- стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 12 березня 2021 року по дату прийняття рішення по справі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді в прокуратуру та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначила про відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури зі скороченням кількості прокурорів, відповідно і відсутність підстав для її звільнення, а також порушення її права щодо переважного залишення на роботі. Оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним з огляду на порушення порядку його прийняття, невідповідність критеріям обґрунтованості та безсторонності, а також відсутність доказів обставин, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для прийняття негативного висновку. У зазначеному рішенні не вказано які достовірні дані були взяті кадровою комісією до уваги і вплинули на негативну оцінку ділових, професійних та особистих якостей, та на оцінку її кваліфікаційного рівня, яке не узгоджується з успішним проходженням попередніх етапів атестації. Також вказувала на незаконність рішення комісії з огляду на неправомочність її складу.

3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №10 Офісу Генерального прокурора від 23 грудня 2020 року №1 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ керiвника Миколаївської обласної прокуратури Говорухи В. № 138-л від 11 березня 2021 року про звiльнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської областi та з органiв прокуратури.

Поновлено на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області з 12 березня 2021 року.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 19 532,62 грн.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 12 березня 2021 року по 06 червня 2021 року в сумі 45 204,08 грн без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

5. Ухвалою Верховного Суду від 11 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що з липня 2013 року позивачка працювала в органах прокуратури, з 09 вересня 2016 року на посаді прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області.

7. 07 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

8. Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (76 балів), а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (106 балів) та була допущена до третьої етапу атестації співбесіди.

9. Співбесіду з позивачем було призначено на 16 грудня 2020 року та продовжено 23 грудня 2020 року.

10. За наслідками проведення співбесіди Десятою кадровою комісією прийнято рішення № 1 від 23 грудня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації. В обґрунтування прийнятого рішення зазначено, що під час співбесіди ОСОБА_1 на запитання членів кадрової комісії виявила недостатнє знання, а в деяких випадках незнання положень кримінального та кримінального процесуального законодавства. Крім того прокурор не надала повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання. У зв`язку з вказаним дійшов висновку про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та професійної етики.

11. Наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року №138к позивача звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року.

12. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернулася до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав що в тексті оскаржуваного рішення №1 кадрової комісії № 10 не зазначено які достовірні дані були взяті кадровою комісією до уваги і вплинули на негативну оцінку ділових, професійних та особистих якостей, на оцінку кваліфікаційного рівня позивачки, що не узгоджується з успішним проходженням попередніх етапів атестації. Трактування кадровою комісією на її розсуд відповідей позивача на практичне завдання та додаткових питань не може бути підставою для висновків про її невідповідність вимогам професійної компетенції та етики. Жодного формулювання в чому конкретно виявилися порушення комісія не вказала.

14. Суд звертав увагу, що згідно рішення кадрової комісії №10 єдиною обставиною, яка викликає у комісії сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, є сумніви щодо невірного вирішення нею практичного завдання та незнання положень кримінального та кримінально процесуального законодавства, однак комісією не взято до уваги та не досліджено результати попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь позивача у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також не надано належної оцінки результатам тестування на загальні здібності та навички. Комісія не обговорила вказані позитивні результати із виконання письмового завдання позивача.

15. Суд не погоджувався з висновками кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики прокурора, оскільки поняття професійної етики і ненадання або надання неповних відповідей щодо положень кримінального та кримінально процесуального законодавства є взагалі несумісними поняття, які навіть не співвідносяться між собою.

16. Досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом її високого рівня знань та компетентності, оскільки саме ці засоби згідно із Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки Десятої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивачки є безпідставними.

17. З урахуванням визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, яке було підставою для наказу про звільнення позивача, також було задоволено позовну вимогу про скасування такого наказу та поновлення на посаді.

18. Відповідно до Закону № 113-ІХ, матеріальною підставою для звільнення є саме неуспішне проходження прокурором атестації, тому в оскаржуваному наказі зазначена відповідна норма - підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, а також міститься посилання на рішення. В якості процесуальної підстави для звільнення законодавець визначив пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який і був вказаний в наказі про звільнення. Відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів не може розцінюватись як підтвердження незаконності звільнення. Законом № 113-ІХ не визначено, що звільнення відбувається за наявності (у сукупності) як факту неуспішного проходження атестації, так і факту ліквідації (реорганізації, скорочення кількості прокурорів).

19. Період з 12 березня по 06 червня 2021 року визначено часом вимушеного прогулу, відповідно, сума середнього заробітку складає 64 736,70 грн. (58 робочих днів х 1 116,15 (середньоденна заробітна плата).

20. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, також зазначав, що адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

21. Керуючись правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, вказував на те, що посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

22. Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Миколаївської області не проводилися.

23. Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи прокуратура Миколаївської області не відбулося, як і не було підтверджено обставини щодо скорочення штату прокуратури, відповідно позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

24. Вказані обставини у їх сукупності суд апеляційної інстанції вважав достатніми для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

25. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора вказував на те, що позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

26. Оскаржуване рішення кадрової комісії містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

27. З виконаного прокурором практичного завдання вбачається, що вона не надала повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання.

28. До матеріалів адміністративної справи долучено відеозапис, відповідно до якого комісією обговорювалося з позивачем виконане нею завдання, що надавало змогу доповнити відповідь практичного завдання, обговорити непрописані процесуальні моменти, проте позивач цією можливістю не скористалась, відповідь надала майже ту саму, що й виклала у письмовому вигляді. Також ОСОБА_1 не надала або невірно надала відповіді на питання кадрової комісії щодо загальних засад діяльності прокуратури, кримінального та кримінального процесуального законодавства.

29. Касатор вважає що позивач знехтувала положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів щодо постійного підвищення свого загальноосвітнього та професійного рівня, фахового орієнтування у чинному законодавстві.

30. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів у відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

31. Успішне проходження перших двох етапів атестації є обов`язковою умовою для допуску до співбесіди і не скасовує проведення під час співбесіди оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, що прямо передбачене пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ та підпунктом 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221. Під час проведення співбесіди кадровими комісіями оцінювався рівень володіння прокурорами практичними уміннями та навичками, тобто застосування знань законодавства на практиці. Саме з цією метою прокурори виконують письмове практичне завдання.

32. Так, перший етап атестації прокурорів спрямований на встановлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тобто навичок застосування закону. При цьому, тестові питання та відповіді на них завчасно оприлюднено, що дало змогу з ними ознайомитися.

33. Під час третього етапу атестації прокурорам на момент виконання практичного завдання не було відомо його зміст. За таких умов третій етап у частині виконання практичного завдання та його обговорення під час співбесіди має дещо ширший предмет дослідження, а саме - встановлення професійної компетентності прокурора при застосуванні законодавства у різних ситуаціях, уміння оперативного реагування при зміні обставин справи та у випадку непередбаченого виникнення нових обставин, вміння у застосуванні законодавчого обґрунтування будь-якої ситуації, що може динамічно змінюватися, тобто під перевірку у межах співбесіди, серед іншого, підпадає і гнучкість методів професійної діяльності прокурора та його критичність мислення.

34. Також відповідач у касаційній скарзі вказує на помилковість висновку суду апеляційної інстанції про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів з огляду на положення пункту 19 Закону № 113-ІХ. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 19 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

35. Верховний Суд у справах № 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/1208/20 зробив висновок, що виходячи з системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення. Проте суд апеляційної інстанції не звернув увагу та не врахував викладений Верховним Судом висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, що є підставою касаційного оскарження судового рішення на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

36. Позивач не скористалась правом надати відзив на касаційну скаргу.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

37. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

38. Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

39. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади та з органів прокуратури на підставі такого рішення.

40. У світлі аргументів касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20 та інші, та який є застосовним і до обставин цієї справи).

41. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

42. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що звільнення прокурора відбувається у разі настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

43. Проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

44. Суд першої інстанції, керуючись положенням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, правомірно відхилив доводи позивача про те, що її звільнення було незаконним, оскільки не було ані реорганізації, ані ліквідації органу прокуратури. Також є обґрунтованою позиція суду, що відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів не може розцінюватися як підтвердження незаконності такого звільнення.

45. У свою чергу суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, помилково зробив протилежний висновок щодо неправомірності звільнення позивача за підпунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури, де була працевлаштована позивач.

46. Також помилковим є посилання суду апеляційної інстанції на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, на підставі якого сказано про негативні наслідки для позивача у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення, оскільки спірні правовідносини у такій справі не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ.

47. Аналізуючи доводи касаційної скарги щодо дискреції кадрових комісій під час проведення атестації прокурорів, також слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа №200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа №260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), від 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа № 640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа №640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа №280/7188/20).

48. Також Верховний Суд у вказаних постановах висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

49. Відповідно до пункту 7 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

50. Пунктом 12 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

51. У пункті 13 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ зазначено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

52. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ).

53. Судами встановлено успішне проходження позивачем першого та другого етапу атестації (успішне складання іспитів) та допущено її до проведення співбесіди.

54. Відповідач у касаційній скарзі обґрунтовано звертав увагу на те, що проходження таких етапів атестації як складання іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) є обов`язковою умовою для допуску прокурора до співбесіди і не скасовує проведення під час співбесіди оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетенції.

55. Висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що комісією не було взято до уваги та не досліджено результати попередніх іспитів ОСОБА_1 щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а також не надано належної оцінки результатам тестування, є помилковим з огляду на положення розділу IV Порядку № 221 яким встановлено порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

56. Отримані позивачем результати попередніх іспитів були враховані під час проходження тестування на відповідному етапі. У той же час виконання прокурором практичного завдання до початку співбесіди передбачено пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

57. Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання (пункт 5 розділу IV Порядку № 221).

58. Відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

59. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

60. Позивачем було виконано практичне завдання, після чого з нею проведено співбесіду, на якій обговорено матеріали атестації та виконаного практичного завдання. Під час співбесіди членами кадрової комісії з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції та професійної етики.

61. Питання компетентності та професіоналізму врегульоване в статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до якої прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

62. Компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність знань у сфері права, відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки. Професійна компетентність прокурора має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків.

63. Професійна підготовка як до призначення на посаду, так і постійно в будь-який інший час є правом і обов`язком усіх прокурорів. Така вимога обумовлена безперервністю змін законодавства, яким має послуговуватися прокурор, оновленням відповідної судової практики, загальним розвитком технічних можливостей удосконалення роботи органів прокуратури, адже на прокурора можуть бути покладені нові обов`язки у зв`язку з призначенням на іншу посаду, у тому числі пов`язану з виконанням адміністративних обов`язків. Відповідний обов`язок покладено на прокурора і Законом України «Про прокуратуру» (стаття 19) - прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

64. Окрім фахового знання чинного законодавства, прокурор має володіти такими навичками й уміннями: застосування норм права (матеріального і процесуального) та знань у практичній діяльності при моделюванні і вирішенні правових ситуацій; визначення належних та прийнятних для юридичного аналізу фактів, аналізу правових проблем й формулювання правових позицій; застосування юридичної аргументації, виявлення проблем правового регулювання та шляхів їх вирішення, включаючи подолання юридичної невизначеності; аналізу документів та розуміння їх правового характеру і значення; консультування з правових питань, зокрема щодо можливих способів захисту прав та інтересів держави та громадян; складання процесуальних документів; виступу перед аудиторією (ораторське мистецтво); організації роботи над окремим цілісним проєктом (справою, провадженням); організації групи людей для виконання спільного завдання та керування роботою цієї групи; комунікації і взаємодії з органами та особами, залученими до діяльності, пов`язаної з виконанням службових обов`язків; раціонального планування і використання робочого часу; використання офісної й комп`ютерної техніки, програмного забезпечення, необхідного для виконання професійних обов`язків; роботи з документами з урахуванням основ діловодства, порядку роботи з відомостями, що містять інформацію з обмеженим доступом; пошуку інформації в мережі Інтернет, опрацювання баз даних та реєстрів.

65. Оцінюючи висновки комісії, які слугували прийняттю спірного рішення, суди попередніх інстанцій зазначають, що таке не містить жодної конкретної обставини в чому виявилися порушення; в тексті рішення не зазначено які достовірні дані були взяті до уваги і вплинули на негативну оцінку ділових, професійних та особистих якостей, на оцінку кваліфікаційного рівня позивача.

66. У зв`язку з чим суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а трактування кадровою комісією на її розсуд відповідей на практичне завдання та додаткових запитань не може бути підставою для висновків про невідповідність вимогам професійної компетентності та етики.

67. З цього приводу слід зазначити, що відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

68. Водночас ні Порядок № 221, ні Закон № 113-ІХ не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

69. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

70. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

71. У оскаржуваному рішенні № 1 кадрова комісія вказала підстави для висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та професійної етики, а саме: що попри вимоги Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів на запитання щодо загальних засад діяльності прокуратури, кримінального та кримінального процесуального законодавства позивач не надала або невірно і неповно надала відповіді на запитання (щодо форми фіксування кримінального провадження, що врегульовано статтею 103 КПК України; щодо критеріїв для визначення розумності строків кримінального провадження, які визначені частиною третьою статті 28 КПК України; щодо обставин які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, що врегульовано частиною першою статті 91 КПК України; щодо пропозиції назвати процесуальні джерела (види) доказів, що врегульовані частиною другою статті 84 КПК України), чим виявила недостатнє знання, а в деяких випадках незнання положень кримінального та кримінального процесуального законодавства. Крім того, позивач не надала повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання.

72. Відповідачем було надано суду першої інстанції копії матеріалів атестаційної справи, зокрема і диск з відеозаписом співбесіди позивача, та суди мали можливість перевірити висновок членів кадрової комісії, а також співставити зразок відповідей на практичне завдання, яке виконувала позивач, та наданих нею відповідей.

73. Як стверджував відповідач у касаційній скарзі, під час обговорення результатів практичного завдання позивач надала по суті ті ж відповіді що були нею надані у письмовому вигляді, не уточнювала їх та не доповнювала. Позивач такі доводи касаційної скарги не спростувала та свої заперечення не надала.

74. З огляду на викладене, у Суду є всі підстави для висновку про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з виявленою невідповідністю вимогам професійної компетентності та професійної етики є обґрунтованими та вмотивованим, у ньому зазначено підстави, з яких виходили члени комісії, надано детальну оцінку виконаному практичному завданню.

75. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення комісії відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

76. Таким чином, правові підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення кадрової комісії, а також для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

77. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

78. Відтак, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження атестації, керівник Миколаївської обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону № 113-IX правомірно видав 11 березня 2021 року наказ №138-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 2 Миколаївської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

79. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

80. З цих же підстав Суд не перевіряє доводи касаційної скарги про помилковість визначення дати поновлення позивача на посаді та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

81. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

82. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

83. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року в справі №400/2231/21 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

В.М. Соколов

С.А. Уханенко,

Судді Верховного Суду