Справа № 120/16367/21-а
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2023-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року

м. Київ

справа №120/16367/21-а

адміністративне провадження № К/990/23795/22 №К/990/22520/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А. В.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу №120/16367/21-а за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за вимушений прогул, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Віятик Н.В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Смілянця Е.С., суддів - Полотнянка Ю.П. Драчук Т.О.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. У листопаді 2021 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Вінницької обласної прокуратури (відповідачів), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №58 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №1359к;

- поновити позивача в органах прокуратури та на посаді, рівнозначній тій, яку обіймав до звільнення в Могилів-Подільській окружній прокуратурі Вінницької області;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури заробітну плату за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року по день прийняття судового рішення.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги указував, що 02 листопада 2020 року складав перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набравши 89 балів зі 100 можливих. Того ж дня позивача допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши 90 балів, тоді як достатній прохідний бал - 93.

3. Зазначав, що під час проходження цього іспиту відбувались технічні збої, відтак, після проходження тестування, 03 листопада 2020 року, на адресу Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур та повторно 11 листопада 2020 року, направив заяву щодо некоректної роботи комп`ютерного обладнання та системи з проханням надати можливість перездати іспит. Заяву розглянуто Третьою кадровою комісією 17 листопада 2020 року та вирішено призначити нову дату складання іспиту (про дату і час буде повідомлено відповідно до Порядку №221).

4. Надалі Третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) припинила свою діяльність, а наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

5. Так, рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №58 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки набрав 90 балів, що є меншим прохідного балу (93) для успішного складання вказаного іспиту.

6. Позивач зауважував, що рішення про неуспішне проходження атестування прийнято поза межами повноважень комісії, відповідно, є протиправним та підлягає скасуванню, а тому, як наслідок, слід скасувати і наказ про звільнення позивача з підстав не проходження ним атестації.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

7. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2022 року, позовні вимоги задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №58 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №1359к про звільнення ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року з посади заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області з 23 жовтня 2021 року;

- стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по 16 травня 2022 року включно у розмірі 65841 (шістдесят п`ять тисяч вісімсот сорок одна гривня) гривень 14 копійок з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

8. Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

9. Зазначив, що Третьою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом №10 від 17 листопада 2020 року, яким заяву вирішено по суті, а отже, виснував, що це процедурне рішення вже реалізовано.

10. Зауважив, що за змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у тому числі у разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

11. Суди вважали, що у цьому випадку єдиним можливим правомірним та послідовним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

12. Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №10 від 17 листопада 2020 року безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

13. Отже дійшли висновку про те, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 28 серпня 2021 року (протокол №8) та від 13 вересня 2021 року №58 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Короткий зміст касаційних скарг

14. У тексті касаційної скарги Вінницька обласна прокуратура, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, у задоволенні позовних вимог відмовити.

15. Як на підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі указує на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

16. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду у подібних правовідносинах, а саме:

а) від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 стосовно того, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосується, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури з огляду на вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації №221; за приписами пункту 13 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не проходження відповідно етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором атестації;

б) від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19 щодо ознайомлення позивача з умовами, процедурами проведення атестації та погодження на їх застосування, наявність можливих наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; наявність у позивача права відмовитися від проведення такої атестації і право не подавати заяву чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації №221 з огляду на вимоги пунктів 9, 10 розділу I цього Порядку;

в) від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20 стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктом 2 пунктом 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора;

г) від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року №420/4196/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №520/5000/2020, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/3705/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 17 листопада у справі №140/8233/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20-а, від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20 щодо проходження прокурорами другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (застосування пункту 14 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо встановлення графіку проходження прокурорами атестації відповідними кадровими комісіями; пунктів 16, 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо прийняття кадровою комісією рішення стосовно прокурора про неуспішне проходження ним іспиту в разі набрання прокурором меншої кількості балів, ніж прохідний бал; абз.3 пункту 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», за змістом якого повторне проходження одним і тим же самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури не допускається; пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо звільнення прокурорів за умови ухвалення рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації; пункту 6 розділу III Порядку №221, в якому зазначено, що прокурор, який за результати складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди. Припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації;

д) від 08 грудня у справі №420/4572/20 щодо тлумачення та застосування пунктів 9, 10, 19 розділу II Закону №113-IX, пункту 6 розділу I,пункту 6 розділу III, пункту 2 розділу V Порядку №221).

17. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 7 розділу I Порядку №221 щодо задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадровою комісії про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого відповідно до пункту 7 Порядку №233 (стосовно повноважень членів кадрових комісій) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрання мінімального прохідного балу).

18. У тексті касаційної скарги, зауважує, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування позивачем 02 листопада 2020 року було завершено, під час проведення тестування звернень від позивача до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися.

19. Заявник касаційної скарги стверджує, що Третьою кадровою комісією за результатами проходження позивачем атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

20. Скаржник зауважує, що новий час та дату складання іспиту Третьою кадровою комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. відносно позивача, не затверджено.

21. Як наголошує заявник, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком №221, повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. Підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не установлено.

22. Тому на переконання скаржника, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу IІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І та пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, є законним та обґрунтованим.

23. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офісом Генерального прокурора також подано до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

24. Як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі указує на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України

25. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду у подібних правовідносинах, а саме:

а) від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 стосовно того, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосується, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури з огляду на вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації №221; за приписами пункту 13 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не проходження відповідно етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором атестації;

б) від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19 щодо ознайомлення позивача з умовами, процедурами проведення атестації та погодження на їх застосування, наявність можливих наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»; наявність у позивача права відмовитися від проведення такої атестації і право не подавати заяву чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації №221 з огляду на вимоги пунктів 9, 10 розділу I цього Порядку;

в) від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20 стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктом 2 пунктом 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора;

г) від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року №420/4196/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №520/5000/2020, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/3705/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 17 листопада у справі №140/8233/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20-а, від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20 щодо проходження прокурорами другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (застосування пункту 14 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо встановлення графіку проходження прокурорами атестації відповідними кадровими комісіями; пунктів 16, 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо прийняття кадровою комісією рішення стосовно прокурора про неуспішне проходження ним іспиту в разі набрання прокурором меншої кількості балів, ніж прохідний бал; абзац 3 пункту 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», за змістом якого повторне проходження одним і тим же самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури не допускається; пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо звільнення прокурорів за умови ухвалення рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації; розділу III Порядку №221, в якому зазначено, що прокурор, який за результати складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди. Припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації;

д) від 08 грудня у справі №420/4572/20 щодо тлумачення та застосування пунктів 9, 10, 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу I,пункту 6 розділу III, пункту 2 розділу V Порядку №221).

26. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 7 розділу I Порядку №221 щодо задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадровою комісії про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого відповідно до пункту 7 Порядку №233 (стосовно повноважень членів кадрових комісій) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрання мінімального прохідного балу).

27. Доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора у цілому є аналогічними доводам касаційної скарги Вінницької обласної прокуратури.

Позиція інших учасників справи

28. 28 вересня 2022 року до касаційного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому позивач заперечив проти зазначеної скарги, вважаючи її безпідставною, такою, що не відповідає дійсним та установленим судами обставинам справи.

29. Зазначив, що твердження відповідача про те, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено у постановах у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, №140/3790/19, №160/6596/20, №280/4314/20, №640/1218/21 та №440/2682/20 є недоречним, оскільки обставини у цих справах докорінно відрізняються від обставин, які мають місце у цій справі.

30. Указав, що уповноважений орган, яким була Третя кадрова комісія на момент здачі ним іспиту, визнала наявність щодо нього причин, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування та прийняла рішення, оформлене протоколом №10 від 17 листопада 2020 року про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, яке дотепер є чинним, оскільки ніким не оскаржувалось та не скасовувалось.

31. Вважав, що П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи та не змінюючи чинного рішення про призначення нової дати складання іспиту, повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 17 листопада 2020 року Третьою кадровою комісією, яка була правомочною приймати відповідні рішення.

32. З огляду на викладене просив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

33. 22 серпня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора.

34. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №120/16367/21-а визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

35. Ухвалою Верховного Суду від 01 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора, установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

36. 01 вересня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Вінницької обласної прокуратури.

37. Ухвалою Верховного Суду від 19 вересня 2022 року касаційну скаргу Вінницької обласної прокуратури залишено без руху з підстав несплати судового збору.

38. Ухвалою Верховного Суду від 06 жовтня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Вінницької обласної прокуратури, установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

39. Ухвалою Верховного Суду від 06 жовтня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Вінницької обласної прокуратури про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення касаційного провадження у цій справі.

40. Ухвалою Верховного Суду від 10 травня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення касаційного провадження у цій справі.

41. Ухвалою Верховного Суду від 10 травня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі; об`єднано касаційні скарги Вінницької обласної прокуратури (№К/990/23795/22) та Офісу Генерального прокурора (№К/990/22520/22) в одне касаційне провадження; справу №120/16367/21-а призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

42. ОСОБА_1 з 09 жовтня 2006 року працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, міста, прокурором відділів прокуратури області, з 25 грудня 2015 року призначений на посаду заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 01 серпня 2005 року (том 1, а.с. 11-12).

43. У зв`язку із прийняттям Закону України від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 , подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 175).

44. Позивач успішно пройшов перший етап атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора), та був допущений до наступного етапу тестування.

45. За результатами проходження 02 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1, а.с. 222) позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 для успішного складання цього іспиту.

46. Позивач у той же день, а також 11 листопада 2020 року звернувся до голови Третьої кадрової комісії із заявами щодо надання можливості пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту (том 1, а.с. 218-219).

47. Протоколом Третьої кадрової комісії №10 від 17 листопада 2020 року (том 1, а.с. 200-217) затверджено перелік осіб, які 02 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, серед яких під номером 65 списку до протоколу вказано ОСОБА_1 , про можливість призначення нової дати складання іспиту, визнано доводи, що наведені, зокрема, у заяві ОСОБА_1 такими, що знайшли своє підтвердження в ході засідання комісії. Також визнано, що наведені ОСОБА_1 обставини є поважними, що істотно вплинули на перебіг і його результат тестування. Крім того, вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 призначити їм, зокрема і для позивача, нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

48. Третьою кадровою комісією 18 листопада 2020 року на електронну адресу позивача направлено повідомлення про результат розгляду його заяви (том 1, а.с. 17) та зазначено, що комісією вирішено призначити йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та повідомлено, що така дата та місце буде розміщена на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

49. Наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

50. Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

51. На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 09 серпня 2021 року (протокол №1) розглядалося питання щодо організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами розгляду якого вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Такі матеріали за актами приймання-передачі передані П`ятнадцятій кадровій комісії.

52. 28 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №8) розглядалося питання про включення осіб до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати ОСОБА_1 до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності (том 2, а.с. 12-51).

53. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №58 від 13 вересня 2021 року визнано ОСОБА_1 таким, що не успішно пройшов атестацію, оскільки він набрав 90 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, відтак, не допускається до співбесіди (том 1, а.с. 13).

54. Наказом Вінницької обласної прокуратури №1359к від 20 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з 22 жовтня 2021 року з посади заступника керівника Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

55. Не погоджуючись із рішенням про непроходження атестації та, відповідно, із наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

56. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

57. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

58. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

59. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

60. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Щодо посилання відповідачами на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України Суд зазначає таке.

61. У світлі аргументів касаційних скарг, колегія суддів приймає доводи відповідачів про те, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 280/4314/20, у від 29 вересня 2021 року у справі № 640/1218/21, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19, №420/4196/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

62. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з поетапною атестацією прокурорів, впровадженою Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

63. Варто зауважити, що у наведених справах юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є для цього достатньою підставою.

64. Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то за текстом постанови від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 Верховний Суд зазначив, що « наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 5 розділу II Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

65. Суд зауважує, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», застосована до спірних правовідносин у цій справі, відрізняється від тієї, яку аналізував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень»). Тобто посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

66. Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» колегія суддів констатує, що:

- набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Щодо посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України Суд зазначає таке.

67. Колегія суддів зауважує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 17 розділу IІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та пункту 7 розділу І Порядку №221, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших.

68. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.

69. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

70. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, установлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

71. При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

72. Суд повторно зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

73. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

74. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

75. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

76. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

77. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

78. Відповідно до пунктів 3-5 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

79. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.

80. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

81. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших.

82. Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

83. Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд в указаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі №600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі №600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

84. Повертаючись до обставин цієї справи Суд зауважує, що протокольним рішенням Третьої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним 03 листопада 2020 року до комісії після завершення проходження тестування, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

85. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

86. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221, яким керувалася Третя кадрова комісія ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

87. Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

88. Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (том 1, а.с. 222). Позивачем не заперечується той факт, що тестування ним було завершене, а із заявою до Третьої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту.

89. Матеріали справи не містять рішення Третьої кадрової комісії про визнання іспиту 02 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 17 листопада 2020 року №10, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

90. Водночас приписи Порядку №221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

91. Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

92. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

93. Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Третьої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

94. Водночас у ситуації позивача Третя кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

95. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

96. У подальшому Третя кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

97. З огляду на викладене, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку №221.

98. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №424 «Про створення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

99. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

100. Із системного аналізу змісту Порядку №221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.

101. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати його тестування від 02 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.

102. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

103. Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Третя) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221.

104. У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Третьої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

105. Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

106. Також, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Третьої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку №221, та, окрім того, є процедурним.

107. Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

108. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права.

109. Зважаючи на указане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

110. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктів 7, 8 розділу І Порядку №221, що призвело до неправильного вирішення справи.

111. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

112. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

113. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

114. З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву 07 жовтня 2019 року.

115. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову про визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

116. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

117. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

IV. Висновки щодо судових витрат

118. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2022 року у справі №120/16367/21-а скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за вимушений прогул - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду