Справа № 420/13558/22
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2023-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/13558/22
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.

Дата і місце ухвалення 14.11.2022р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г,

Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2022 року по справі №420/13558/22 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

26.09.2022 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до 7 прикордонного Карпатського загону (в/ч НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення від 26.07.2022 про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, прийняте начальником 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_2 капітаном ОСОБА_2 .

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2022 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, військова частина НОМЕР_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

Апелянт посилався на те, що 26.07.2022 року позивач з метою перетину державного кордону України подав посадовим особам ІНФОРМАЦІЯ_2 паспорт громадянина України для виїзду за корон та тимчасове посвідчення військовозобов`язаного з відмітками про виключення з військового обліку. Однак, в ході перевірки документів було встановлено відсутність документу, який би посвідчував приналежність позивача до категорії осіб, які звільнені від мобілізації та підпадають під дію Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою КМУ від 17.01.1995 року № 57.

На підставі викладеного згідно оскаржуваного рішення громадянина України ОСОБА_1 було тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у зв`язку з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, оскільки позивач не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.

Крім того апелянт посилався на те, що надане позивачем тимчасове посвідчення військовозобов`язаного містить виправлення у ініціалах та прізвищі, навпроти яких проставлено підпис начальника Приморського територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Одеси, що суперечить абз. 2 п. 4 Порядку виготовлення, видачі та знищення тимчасового посвідчення військовозобов`язаного» від 21.11.2017 року № 610.

З огляду на все вищезазначене апелянт вважає, що оскаржуване рішення прийнято правомірно та обґрунтовано, а тому скасуванню не підлягає.

На підставі вказаного апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14.11.2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне:

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , є громадянином України згідно паспорту громадянина України серії НОМЕР_3 , виданого Шепетівським МВУДМС України в Хмельницькій області 24.09.2015 року.

Згідно тимчасового посвідчення військовозобов`язаного НОМЕР_4 від 05.07.2022 року, виданого ОСОБА_1 , останній 05.07.2022 року виключений з військового обліку військовозобов`язаних Приморським РТЦК та СП м. Одеси за ст. 37 п. 6 пп. 6 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Крім того, згідно відповіді начальника Приморського РТЦК та СП м. Одеси від 13.09.2022 № ВОЗ/5179 на запит адвоката Кобильника Д.О. від 03.09.2022 року № 01-09/22, ОСОБА_1 05.07.2022 року виключений з військового обліку на підставі ст. 37 п. 6 пп. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно, він не перебуває в запасі для комплектування Збройних Сил України. У відповіді також зазначено, що це рішення про виключення з військового обліку не оформлюється окремим документом, а тому надати його копію не представляється можливим. Крім того зазначено, що ОСОБА_1 17.05.2022 року проходив військово-лікарську комісію та визнаний непридатним до військової служби з переоглядом через 3 місяці.

Звертаючись з даним позовом до суду першої інстанції позивач вказував на те, що він 26.07.2022 року намагався перетнути державний кордон України у пункті пропуску «Рава-Руська-Хребенне», пред`явивши під час паспортного контролю: паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_5 , виданий 12.05.2016 року, орган, що видав - 5115, та оригінал тимчасового посвідчення військовозобов`язаного НОМЕР_4 від 05.07.2022 з відміткою про зняття з військового обліку відповідно до п.п.6 ч.6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

За результатами розгляду пред`явлених позивачем документів, капітаном НОМЕР_6 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України Головченком Іваном Олександровичем було прийнято рішення від 26.07.2022 про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку.

В якості підстави прийняття зазначеного рішення вказано Закон України «Про правовий режим воєнного стану», Указ Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», а також Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 року». У рішенні зазначено, що громадянина України ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду з України у зв`язку з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, так як вищезазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.

Не погоджуючись з вказаним рішенням 7 прикордонного Карпатського загону від 26.07.2022 року, позивач оскаржив його до суду першої інстанції, посилаючись на його протиправність та необґрунтованість.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не зазначено жодної з визначених статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" №3857-XII підстав для тимчасового обмеження позивачу права на виїзд з України. Також суд дійшов висновку, що у вищевказаному рішенні не визначено, які саме документи на підтвердження підстави для виїзду за кордон позивач не зміг надати на паспортний контроль. Водночас, в рішенні не надано оцінку поданим позивачем документам на підтвердження підстави для виїзду за кордон.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки під час проходження паспортного контролю 26 липня 2022 року позивач надав уповноваженій особі органу Державної прикордонної служби тимчасове посвідчення військовозобов`язаного з відміткою про зняття його з військового обліку, тому рішення ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_1 ) Держаної прикордонної служби України від 26.07.2022 про відмову громадянину ОСОБА_1 в перетині державного кордону України є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із частиною першою статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Зазначеному кореспондує ст. 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 року № 3857-XII (далі Закон №3857).

Ця стаття також передбачає, що на громадян України, які звернулися з клопотанням про виїзд з України, поширюються усі положення чинного законодавства, вони користуються всіма правами і несуть встановлені законом обов`язки.

Відповідно до ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 грудня 2015 року №389-VIII воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, зокрема, встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ.

Згідно пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» військовому командуванню (зокрема, Державній прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Пунктом 3 Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Надалі дія воєнного стану в Україні продовжувалася згідно з Указами Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, від 18 квітня 2022 року №259/2022, від 17 травня 2022 року № 341/2022. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року на 90 діб. Відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ воєнний стан продовжено до 19 лютого 2023 року. Указом Президента України від 6 лютого 2023 року № 58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

В свою чергу Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Загальний порядок перетину державного кордону України визначений постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» (далі Правила № 57).

Згідно з п. 2 Правил № 57 у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни, крім паспортних документів, повинні мати також підтверджуючі документи.

Відповідно до п.п. 2-6 Правил № 57, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Згідно з п. 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1455 (далі Порядок № 1455 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ (в редакції на час виникнення спірних відносин) мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Поряд з цим, ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачені підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.

Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:

заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;

визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії);

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років;

жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину з інвалідністю віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину, хвору на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитину, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває повнолітня дитина, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років;

зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим;

працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Національної поліції України, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної виконавчої служби України, Управління державної охорони України;

інші військовозобов`язані або окремі категорії громадян у передбачених законом випадках.

Особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.

Призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також:

здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти;

наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів професійної (професійно-технічної) освіти, закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах професійної (професійно-технічної) чи загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки;

жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції з числа:

військовослужбовців або працівників утворених відповідно до законів України військових формувань, що захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення;

працівників підприємств, установ, організацій, які залучалися до забезпечення проведення антитерористичної операції та загинули або пропали безвісти під час забезпечення проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах та у період її проведення;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, за умови що в подальшому такі добровольчі формування були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, але в подальшому такі добровольчі формування не були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів, і виконували завдання антитерористичної операції у взаємодії з утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами.

Особи, зазначені в абзацах четвертому - восьмому частини другої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою.

Не підлягають призову на військову службу під час часткової мобілізації протягом шести місяців з дня звільнення з військової служби військовозобов`язані з числа громадян, які проходили військову службу за призовом під час мобілізації та були звільнені зі служби у запас (крім військовослужбовців, зарахованих на службу у військовому оперативному резерві першої черги). Такі особи у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їх згодою.

Постановою Кабінету Міністрів України від 07 грудня 2016 року № 921 затверджено Порядок організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних (далі Порядок №921).

Відповідно до п. 2 Порядку № 921 військовий облік є складовою змісту мобілізаційної підготовки держави та полягає у цілеспрямованій діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій щодо фіксації, накопичення та аналізу військово-облікових даних призовників і військовозобов`язаних із відображенням їх у військово-облікових документах, а також здійснення контролю за дотриманням призовниками і військовозобов`язаними, посадовими особами державних органів, підприємств, установ та організацій встановлених правил військового обліку.

Згідно з п. 16 Порядку №921 військовий облік ведеться на підставі паспорта громадянина України та таких військово-облікових документів:

для призовників - посвідчення про приписку до призовної дільниці;

для військовозобов`язаних - військового квитка або тимчасового посвідчення військовозобов`язаного.

Пунктом 56 Порядку № 921 передбачено, що про взяття призовників і військовозобов`язаних на військовий облік, зняття та виключення з нього в їх військово-облікових документах проставляються відповідні відмітки.

Порядком виготовлення, видачі та знищення тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 610, тимчасове посвідчення військовозобов`язаного (далі - тимчасове посвідчення) є документом, що посвідчує особу військовозобов`язаного, який перебуває у запасі осіб офіцерського складу або осіб рядового, сержантського і старшинського складу (далі - військовозобов`язаний), та визначає належність його власника до виконання військового обов`язку.

Відповідно до п. 3 Порядку, тимчасове посвідчення видається військовозобов`язаним, які: взяті на військовий облік військовозобов`язаних та яким присвоєно первинні військові звання офіцерського складу запасу (до надходження їх особових справ); втратили військові квитки (до їх отримання); не проходили військову службу (навчальні збори) та не мають військово-облікової спеціальності; визнані призовними комісіями непридатними в мирний час, обмежено придатними у воєнний час до військової служби за станом здоров`я (до підтвердження цього рішення під час повторного медичного огляду); прибули з місць позбавлення волі.

Частинами 1, 3 ст. 14 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05 листопада 2009 року № 1710-VI встановлено, що іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Особа, якій відмовлено у перетинанні державного кордону, має право оскаржити відповідне рішення згідно із Законом України «Про звернення громадян» або до суду. Оскарження зазначеного рішення не зупиняє його дії. Оскаржене рішення може бути скасовано чи змінено начальником органу охорони державного кордону або скасовано та визнано нечинним судом.

Відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на військову службу за призовом під час мобілізації приймаються громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років.

Згідно положень п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах (військовозобов`язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних Служби зовнішньої розвідки України у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Згідно з п.п. 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Як вже зазначалось вище, зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що на підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», а також Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 року», громадянина України ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду з України у зв`язку з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, так як вищезазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.

Заперечуючи правомірність оскаржуваного рішення відповідача, позивач посилався на те, що він знятий з військового обліку військовозобов`язаних відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", що підтверджується відміткою у тимчасовому посвідченні військовозобов`язаного. Як вважає позивач, виключення з військового обліку є рівнозначним із виключенням із запасу, а військовозобов`язаними є лише особи, що перебувають у запасі. На підставі викладеного позивач дійшов висновку, що громадяни, виключені з військового обліку не є військовозобов`язаними і, відповідно, мають право на виїзд за кордон в умовах воєнного стану. Також позивач зазначив, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, що свідчить про наявність у нього права на перетинання державного кордону України.

Як встановлено судом, станом на час виникнення спірних у цій справі правовідносин в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільне залишення території України обмежувалось законодавством.

Виходячи з положень п.п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину підлягають виключенню з військового обліку.

Однак, факт зняття з військового обліку на підставі пп. 6 п. 6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не є підставою (у передбачених законом випадках) для виїзду за кордон у період введення на території України воєнного стану.

Системний аналіз норм законодавства, що регламентують порядок здійснення військового обліку, свідчить, що документами, які посвідчують факт зняття особи з військового обліку, є військовий квиток або тимчасове посвідчення військовозобов`язаного з відповідною відміткою.

В свою чергу військовий квиток чи тимчасове посвідчення військовозобов`язаного з відміткою про зняття з обліку як документ засвідчує виключно питання військового обліку особи і сам по собі він не є достатнім підтверджуючим документом для перетину державного кордону позивачем в умовах воєнного стану.

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 09 березня 2023 року у справі № 600/2520/22-а.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на викладені положення процесуального законодавства, висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 09 березня 2023 року у справі № 600/2520/22-а є обов`язковим для врахування судом апеляційної інстанції при розгляді даної справи, предмет якої є аналогічним предмету спору у справі № 600/2520/22-а.

За обставин даної справи, судом встановлено, що 26.07.2022 року при спробі перетнути державний кордон України позивачем було надано посадовій особі органу державної прикордонної служби паспорт громадянина України для виїзду за кордон, а також тимчасове посвідчення військовозобов`язаного з відміткою про виключення з військового обліку на підставі п.п.6 ч.6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Інших документів, які б підтверджували його право на перетин кордону позивач посадовій особі органу державної прикордонної служби не надав.

Враховуючи зазначене колегія суддів доходить висновку про відсутність у позивача правових підстав для виїзду за кордон у період введення на території України воєнного стану, що свідчить про правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення про відмову позивачу в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, прийнятого начальником 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_2 капітаном ОСОБА_2 .

Доводи позивача про те, що він не відноситься до категорії військовозобов`язаних чи призовників, не перебуває в запасі, а тому не може бути обмежений в праві перетину кордону під час запровадженого воєнного стану, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на те, що законодавством чітко визначено категорії осіб, які мають право на перетин державного кордону України у період введення на території України воєнного стану та досягли 16-річного віку, а оскільки будь-якого документа, що підтверджує його належність до однієї з цих категорій позивач не надав, то і права на перетин кордону він не має.

Як вже зазначалось така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 09 березня 2023 року у справі № 600/2520/22-а.

При цьому, Верховний Суд, розглядаючи зазначену вище справу вказав на помилковість висновків про пов`язаність права на перетин кордону з виключенням особи з військового обліку.

За встановлених обставин колегія суддів вважає, що орган прикордонної служби, приймаючи оскаржуване рішення діяв правомірно та обґрунтовано, у межах наданих повноважень, а тому підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 відсутні.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи встановлення судом апеляційної інстанції неправильного застосування норм судом першої інстанції норм матеріального права, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції, відповідно до ст.317 КАС України, підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення - про відмову у задоволенні позову.

Підстави для розподілу судових витрат згідно ст. 139 КАС України відсутні.

Згідно п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2022 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування рішення від 26.07.2022 про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.328 КАС України.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук