Справа № 200/891/22
Суддя: Грищенко Є.І.
Дата ухвалення: 2023-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2023 року Справа№200/891/22

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Грищенка Є.І., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Маріупольводоканал» до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Ельпласт-Львів» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

ВСТАНОВИВ :

Комунальне підприємство «Маріупольводоканал» (далі-позивач) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі-відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Ельпласт-Львів» про визнання протиправним та скасування висновку від 23 грудня 2021 року про результати моніторингу закупівлі (ID моніторингу: UA-2021-06-14-000480-а).

В обґрунтування позову зазначено, що позивачем 14 червня 2021 року позивачем на веб-порталі «PROZORRO» було опубліковано закупівлю ДК 021:2015:44160000-9: Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби за номером UA-2021-06-14-000480-а.

Для участі у закупівлі тендерну документацію було надано, зокрема, ТОВ «КСАНТОС» та ТОВ «Ельпласт-Львів».

Протоколом засідання тендерного комітету від 29 вересня 2021 року № 236-ПВ тендерну пропозицію ТОВ «КСАНТОС» було відхилено як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі.

18 жовтня 2021 року за результатами проведення відкритих торгів переможцем визначено ТОВ «Ельпласт-Львів».

03 листопада 2021 року за результатами проведеної закупівлі з ТОВ «Ельпласт-Львів» укладено договір поставки № 1112 на суму 31403976,00 грн. з ПДВ.

Наказом відповідача від 30 листопада 2021 року № 402 розпочато моніторинг закупівель.

Вказаний наказ підписано заступником голови Держаудитслужби Олександром Шкуропатом, та опубілоквано в електронній системі закупівель.

Позивач зазначає, що вказаний наказ не було підписано електронним цифровим підписом Олександра Шкуропата, що, на його думку, ставить під сумнів правомірність моніторингу закупівлі.

23 грудня 2021 року відповідачем було опубліковано висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-06-14-000480-а, яким встановлено порушення абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «КСАНТОС» за відсутності визначених вказаною нормою підстав.

За результатами проведення моніторингу вказаної закупівлі відповідач зобов`язав позивача усунути встановлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає, що правомірно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «КСАНТОС», а вимога припинити зобов`язання за договором є незаконною, у зв`язку із чим звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 19 січня 2022 року відкрито провадження у справі та призначено її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження, без проведення судових засідань та повідомлення (виклику) учасників справи.

02 лютого 2023 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог та зазначив, що на підставі наказу Держаудитслужби від 30.11.2021 № 402 відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2021-06-14-000480-a щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Під час моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-14-000480-a за результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», установлено порушення Замовником вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КСАНТОС» встановлено порушення Замовником вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 02.12.2021 звернулася через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість. Однак Замовник на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не надав через електронну систему закупівель документів, на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.

Під час моніторингу встановлено, що учасник ТОВ «КСАНТОС» на виконання вимог пункту 7 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації у складі своєї тендерної пропозиції надав підтверджуючі документи згідно додатку 3, зокрема: лист від 01.07.2021 № 01/07-21-01 про представництво інтересів, відповідно до якого виробником запропонованого товару є ТОВ «Полімерна група «Терполімергаз», та надав від виробника паспорти якості № 400-007 та № 500-024 на труби з поліетилену для подачі питної води, призначені для будівництва і ремонту мереж водопостачання виготовлених по ДСТУ EN 12201-2:2018 за розмірами Ш400 мм, товщина стінки 23,7 мм та Ш500 мм, товщина стінки 29,7 мм, SDR 17 питні, що відповідає зазначеним вимогам Замовника. Проте, як випливає із протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-06-14-000480-a, Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «КСАНТОС» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зокрема, в протоколі розгляду тендерних пропозицій зазначено: «...у складі тендерної пропозиції Учасника не надано документів про якість (паспорт або сертифікат якості тощо) оформлений виробником на партію раніше виготовленої труби соекструдованої трьохшарової (PE100RC/PE100/PE100RC) Ш400 мм та Ш500 мм, що не відповідає п. 2.1. Додатку 3 тендерної документації; у складі тендерної пропозиції Учасника не надано паспортів виробника сировини, що не відповідає п. 1.7 Додатку 3 тендерної документації». Частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено обов`язок органу державного фінансового контролю оприлюднювати в електронній системі закупівель лише повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу, а не саме таке рішення наказ про початок моніторингу процедур закупівель у форматі pdf. При цьому зазначена норма не визначає форму та вид такого повідомлення.

Також Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює обов`язку для Держаудитслужби накладати кваліфікований електронний підпис на повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу або оприлюднювати наказ про початок моніторингу процедур закупівель з додатком до нього з кваліфікованим електронним підписом посадової особи, яка прийняла рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Третя особа пояснень на позовну заяву до суду не надала.

Розгляд справи проведено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Позивач Комунальне підприємство «Маріупольводоканал», місцезнаходження: 87555, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Соборна, буд. 7, .

14 червня 2021 року позивачем в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-06-14-000480-a ДК 021:2015: 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, CPV: 44160000-9.

Протоколом засідання тендерного комітету від 29 вересня 2021 року № 236-ПВ відхилено тендерну пропозицію ТОВ «КСАНТОС» на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із невідповідністю умовам тендерної документації, а саме: у складі тендерної пропозиції Учасника не надано документів про якість (паспорт або сертифікат якості тощо) оформлений виробником на партію раніше виготовленої труби соекструдованої трьохшарової (PE100RC/PE100/PE100RC) Ш400 мм та Ш500 мм, що не відповідає п. 2.1. Додатку 3 тендерної документації; у складі тендерної пропозиції Учасника не надано паспортів виробника сировини, що не відповідає п. 1.7 Додатку 3 тендерної документації.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозиції від 11 жовтня 2021 року переможцем закупівлі UA-2021-06-14-000480-a визначено ТОВ «Ельпласт-Львів».

За результатами проведення відкритих торгів між позивачем та ТОВ «Ельпласт-Львів» укладено договір поставки № 1112 від 03 листопада 2021 року.

Наказом Держаудитслужби від 30 листопада 2021 року № 402 розпочато /моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, зокрема, щодо закупівлі UA-2021-06-14-000480-a (п. 20 переліку закупівель), який опубліковано в електронній системі закупівель 30 листопада 2021 року.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-14-000480-a від 23 грудня 2021 року установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КСАНТОС» встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону зі змінами, надання роз`яснень щодо тендерної документації та на вимогу учасника щодо усунення порушень, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ТД «Євротрубпласт», ТОВ «УКРГАЗРЕСУРС ФКП» та ТОВ «Ельпласт-Львів», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачен іКонституцією та Законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі також - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939.).

Згідно ст. 1 Закону №2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролюдержавного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922, тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогамчастини четвертоїстатті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинахвосьмійтадев`ятійстатті 3 цього Закону.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

З аналізу вказаних положень Закону № 922 суд доходить до висновку, що чинним законодавством не передбачено обов`язку накладення кваліфікованого електронного цифрового підпису особи, яка прийняла рішення про початок моніторингу закупівлі на опубліковане повідомлення про початок такого моніторингу або оприлюднене рішення про початок моніторингу закупівлі.

Враховуючи викладене, в цій частині твердження позивача є безпідставними.

Відповідно до ч. ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - Наказ № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Протоколом засідання тендерного комітету від 29 вересня 2021 року № 236-ПВ відхилено тендерну пропозицію ТОВ «КСАНТОС» на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку із невідповідністю умовам тендерної документації, а саме: у складі тендерної пропозиції Учасника не надано документів про якість (паспорт або сертифікат якості тощо) оформлений виробником на партію раніше виготовленої труби соекструдованої трьохшарової (PE100RC/PE100/PE100RC) Ш400 мм та Ш500 мм, що не відповідає п. 2.1. Додатку 3 тендерної документації; у складі тендерної пропозиції Учасника не надано паспортів виробника сировини, що не відповідає п. 1.7 Додатку 3 тендерної документації.

Пунктом 2.1 Додатку 3 тендерної документації визначено, що труби поліетиленові водопровідні повинні відповідати ДСТУ EN 12201-2:2018.

Пунктом 1.7 Додатку 3 тендерної документації визначено опис та перелік товарів, що планується до закупівлі: Водопровідні труби з поліетилену класу ПЕ100 (MRS 10,0 МПа чорний, колір) для одношарових труб та з поліетилену класу ПЕ100RC (MRS 10,0 МПа, синій колір) і ПЕ100 ( MRS 10,0 МПа, чорний колір) для тришарових труб.

Пунктом 1.8 Додатку 3 тендерної документації визначено Труба соекструдована трьохшарова (РЕ100RC/PE100/PE100RC) Ш400 мм, товщина стінки 23,7 мм, SDR 17 питна Труба соекструдована трьохшарова (РЕ100RC/PE100/PE100RC) Ш500 мм, товщина стінки 29,7 мм, SDR 17 питна.

Разом з тим, відповідно до додатку № 28 тендерної пропозиції ТОВ «КСАНТОС» (технічні документи), труби діаметром 400 мм та 500 мм відповідають параметрам товщини стінки та ДСТУ EN 12201-2:2018, проте є одношаровими, про що свідчать відповідні паспорти якості.

Суд зазначає, що відповідач не надавав оцінки вказаній обставині у висновку про результати моніторингу закупівлі.

Таким чином, суд доходить до висновку, що позивачем не порушено вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Як встановлено судом за результатами розгляду справи, 02 грудня 2021 року контролюючим органом в електронній системі закупівель оприлюднено запит замовнику на надання пояснень, у якому зазначено наступне:

- Яким чином і на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість?

- Просимо надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

- Крім цього, просимо надати інформацію та її документальне підтвердження щодо осіб тендерного комітету, які прийняли рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників тендеру ТОВ «Ельпласт-Львів», ТОВ ТД «ЄВРОТРУБПЛАСТ», ТОВ «УКРГАЗРЕСУРС ФКП» і ТОВ «КСАНТОС» та щодо осіб тендерного комітету, які відповідальні за оприлюднення інформації про закупівлю.

03 грудня 2021 року позивачем надано пояснення з власної ініціативи щодо вказаних питань та надано протокол від 29 вересня 2021 року № 236-ПВ.

Частиною 5 статті 8 Закону № 922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Із аналізу зазначеного слідує, що порушенням частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» вважається ненадання Замовником протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, відповідних пояснень (інформації, документів) через електронну систему закупівель.

Разом з тим, як вже зазначалось судом раніше, позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено пояснення з власної ініціативи, а, отже, виконано вимоги частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, у спірному висновку відповідачем не надано оцінки вказаним поясненням.

Суд не приймає до уваги пояснення відповідача щодо неоскарження позивачем висновку в цій частині, оскільки, в силу вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, суд надає оцінку правомірності спірному висновку в повному обсязі.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

При вирішенні цієї адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Спірним висновком не установлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів тощо.

Разом із цим, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, за наслідками розгляду справи, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконувався сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи викладене, суд доходить до висновку щодо протиправності висновку відповідача, та, як наслідок, його скасування.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, беручи до уваги всі надані сторонами докази в їх сукупності та враховуючи, що правомірність своїх дій відповідачем не доведена, суд доходить висновку про обґрунтованість пред`явленого позову та про задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

Згідно з положеннями частини першої статті 139 КАС при задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрат, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 26 січня 2022 року, судові витрати у розмірі 908 грн. підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 32, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Маріупольводоканал» до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Ельпласт-Львів» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі- задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 23 грудня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-14-000480-а.

Стягнути з Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, ) на користь Комунального підприємства «Маріупольводоканал» (місцезнаходження: 87555, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Соборна, буд. 7, ) судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня.

Рішення прийнято в нарадчій кімнаті в порядку письмового провадження 11 травня 2023 року

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Є.І. Грищенко