Справа № 160/19508/22
Суддя: Калугіна Наталія Євгенівна
Дата ухвалення: 2023-05-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Калугіної Н.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРАВТОБУД" про визнання протиправним та скасування висновку, -
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 24 листопада 2022 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - "Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45230000- 8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014)" (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-009333-a) - в повному обсязі;
- стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України сплачений судовий збір в розмірі 2 481, 00грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня.
В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що відповідачем протиправно встановлено порушення щодо відсутності у тендерній документації та підпункті 5.2 пункту 5 Додатку N 5 «Проект договору» тендерної документації місце надання послуг, чим не дотримано вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону. Позивач зазначає, що предметом закупівлі визначено - поточний ремонт дорожнього покриття на території всього міста Кам`янське, тому, можливість визначення предмету закупівлі за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури відсутня.
Також позивач заперечує проти висновків відповідача щодо відсутності у банківській гарантї, яка надана учасником ТОВ «КОМ+ТРАНС» в складі тендерної пропозиції, дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (12.10.2022). На думку позивача, банківська гарантія у частині відображення у ній терміну дії гарантії відповідає формі і вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, затверджених тендерною документацією, а її зміст не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Позивач також вважає, що відповідачем протиправно встановлено під час мониторінгу порушення щодо відсутності у складі тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі інформаційного листа з відомостями з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, чим не дотримано вимоги підпункту 3.1 пункту 3 додатку 2 до тендерної документації.
Позивач вважає, що тендерна документація не покладає обов`язку на переможця закупівлі надавати витяг з Єдиного державного реєстру, а містить диспозитивну позицію, яка дозволяє у разі не функціонування реєстру надати лист з відомостями з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство. Разом з тим, переможець процедури закупівлі ТОВ «УКРАВТОБУД» надав замовнику лист Міністерства юстиції України щодо надання інформації про перебування у процедурах банкрутства, тим самим дотримано вимоги ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.02.2023 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи у письмовому провадженні.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача. Також витребувано у відповідача засвідчену належним чином копію висновку про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - "Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014)" (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-009333-a) від 24.11.2022.
20.02.2023 року засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі.
У відзиві зазначено, що моніторинг закупівлі здійснено Державною аудиторською службою України в межах визначених законодавством повноважень. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «УКРАВТОБУД», у зв`язку з тим, що переможець процедури закупівлі ТОВ «УКРАВТОБУД» не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922, та уклав з ТОВ «УКРАВТОБУД» договір. Крім того, відповідно до наданої ТОВ «КОМ+ТРАНС» банківської гарантії неможливо встановити чи вона діє із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (12.10.2022), тому вона не відповідає вимогам, встановленим у пункті 2 розділу З тендерної документації. В порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «КОМ+ТРАНС» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства, та допустив ТОВ «КОМ+ТРАНС» до аукціону. До того ж, відповідно пункту 4.3 розділу 1 тендерної документації та підпункту 5.2 пункту 5 Додатку № 5 «Проект договору» тендерної документації місце надання послуг зазначене як - на території м. Кам`янське, Дніпропетровська область, Україна, що не відповідає вимогам пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922.
Також відповідачем зазначено, що Держаудитслужба під час встановлення зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері закупівель чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законами № 922, № 2939, та жодним чином не порушила прав і охоронюваних інтересів позивача.
Відповідач разом з відзивом надав витребувані судом документи.
У наданій позивачем відповіді на відзив, позивач просить задовольнити позовні вимоги, та врахувати доводи викладені у відповіді на відзив при вирішенні даної справи.
На виконання вимог ухвали від позивача до суду надійшли докази направлення позову на адресу ТОВ «УКРАВТОБУД» засобами поштового та електронного зв`язку.
Однак, третя особа не скористалась правом надання пояснень.
Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст.257,262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.
Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради оголошено відкриті торги із закупівлі послуг: «Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45230000- 8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014)» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-009333-a).
Державною аудиторською службою України за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель від 24.11.2022), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 08.09.2022 б/н (зі змінами від 04.10.2022 б/н), протокол розгляду тендерних пропозицій від 17.10.2022, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «УКРАВТОБУД» (далі - ТОВ «УКРАВТОБУД»), товариства з обмеженою відповідальністю «КОМ+ТРАНС» (далі - ТОВ «КОМ+ТРАНС»), протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи від 25.10.2022 № 58, повідомлення про намір укласти договір від 25.10.2022, договір від 07.11.2022 № 146-22 (далі - Договір), додаткова угода від 07.11.2022 № 1 до Договору, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 14.11.2022.
За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі та дотримання Порядку № 708 установлено порушення вимог пункту 3 розділу II цього Порядку щодо визначення замовником предмета закупівлі з поточного ремонту не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону щодо не зазначення замовником у Тендерній документації місце, де повинні бути надані послуги.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КОМ+ТРАНС» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону щодо надання учасником закупівлі банківської гарантії без зазначення дати початку її дії та не відхилення замовником послуг тендерної пропозиції такого учасника.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «УКРАВТОБУД» установлено порушення вимог абзацу третього пункту З частини першої статті 31 Закону щодо не надання останнім інформаційного листа з відомостями з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:
- припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюдення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких наслідків.
Не погоджуючись з висновками, які викладені в результаті проведення моніторингу та вважаючи їх незаконними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закуплі)/.
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Щодо порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 3 розділу ІІ Порядку №708.
Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено обов`язок замовника визначити чітко місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільськогогосподарства України від 15 квітня 2020 року № 708 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі, відповідно до якого цей Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
Відповідно до пункту 3 Порядку №708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Згідно з пунктом 3.9 ДБН А.2.2-3:2014, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.
Отже, замовник повинен у Тендерній документації чітко визначити кожний лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, який підлягає ремонту, незалежно від виду ремонту, що буде здійснюватися, із зазначенням його місця.
Судом встановлено, що у п. 4.3 Тендерної документації позивач зазначив місце, де повинні бути надані послуги - на території м. Кам`янске, Дніпропетровська область, Україна.
Таким чином, замовник, в порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, не визначив предмет закупівлі з поточного ремонту за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури та не зазначив конкретно місце, де повинні бути надані послуги.
Тому, зазначення позивачем у тендерній документації лише населений пункт (місто), в якому будуть наданні послуги не підповідає ні вимогам Порядку №708, ні Закону №922, а відтак, судом відхиляються доводи позивача щодо неможливості визначити кожний лінійний об`єкт у місті, де будуть надані замовлені послуги, оскільки виникла необхідність поточного ремонту дорожнього покриття на території всього міста Кам`янське.
Тож позивачем порушено вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, тому висновок в цій частині є обгрунтованим та скасуванню не підлягає.
Щодо порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 стосовно надання учасником закупівлі банківської гарантії без зазначення дати початку її дії та не відхилення замовником послуг тендерної пропозиції такого учасника.
Відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів, зокрема з документами, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі та даною тендерною документацією).
Згідно з пунктом 2 розділу 3 тендерної документації гарантія надається за формою, наведеною в додатку 6 до тендерній документації з урахуванням умов, викладених в даному пункті. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 100 (сто) днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно.
Відповідно до підпункту 4 частини шостої пункту 2 розділу 3 тендерної документації датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності.
Разом з тим, в тексті банківської гарантії дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) вказана без зазначення конкретного числа місяця: «-» жовтень 2022 року.
У пункті 4 банківської гарантії зазначено, що строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї із таких подій залежно від того, що настане раніше: оплата бенефіціару суми гарантії; отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією; отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу.
Тому, відсутність дати початку дії гарантії унеможливлює встановити строк дії гарантії, та відповідно строки її гарантійних зобов`язань.
При цьому, суд зауважує, що розглянуте порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження переліку формальних помилок» від 15.04.2020 року №710.
А отже, надана ТОВ «КОМ+ТРАНС» банківська гарантія без зазначення дати початку її дії не відповідає вимогам, встановленим у пункті 2 розділу З тендерної документації.
Разом з тим, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Крім того, абзацом 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
В порушення вимог абзаців третього та п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «КОМ+ТРАНС» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства, та допустив ТОВ «КОМ+ТРАНС» до участі в аукціоні.
Тож, висновок відовідача в цій частині також є обрунтованим та таким, що скасуванню не підлягає.
Щодо ненадання переможцем закупівлі відомостей, які передбачені частини 6 статті 17 Закону №922, зокрема, що інформації з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Відповідно до вимог частини 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.
Законом регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч. 5 ст. 17 Закону).
Пунктом 8 статті 17 Закону визначено підставу для відмови в участі у процедурі закупівлі, у разі якщо учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура. Такі данні перевіряються безпосередньо замовником у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, документи від переможця не вимагаються.
Відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 додатку 2 до тендерної документації позивач установив перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону (далі - Перелік), зокрема відповідно до пункту 4 Переліку для підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 8 частини першої статті 17 Закону переможець повинен надати інформаційний лист з відомостями з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Такі документи надаються в період, коли Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, не функціонує.
Зокрема, відповідно до встановленого наведеним наказом порядку, надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційних листів здійснюється за відповідним запитом (письмовим або електронним) у разі обмеження в установлених законодавством випадках доступу до вебсайту, на якому подається електронний запит на отримання скороченої чи повної інформаційної довідки, або наявності протягом більше як однієї доби технічних проблем із доступом до такого офіційного вебсайту.
Запит про надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційного листа надсилається до відповідного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцезнаходженням суб`єкта, щодо якого запитується інформація, або до Міністерства юстиції України - у разі необхідності в оперативному отриманні відомостей щодо суб`єктів, які зареєстровані в областях, віднесених до сфери повноважень різних міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України.
Разом з тим, ТОВ «УКРАВТОБУД» надано підтверджуючу довідку від 26.10.2022 № 01 щодо відсутності підстав, передбачених частинами першою та другою статті 17 Закону № 922, зокрема, і щодо невизнання ТОВ «УКРАВТОБУД» банкрутом, та про те, що стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.
Враховуючи надання переможцем аукціону довідки, що підтверджує відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону №922, а також зважаючи на обставини які наразі об`єктивно ускладнюють отримання такої інфомації, та стислі строки надання замовнику такої інформації, суд дійшов висновку про дотримання позивачем в цій частині вимог Закону №922, та, відповідно про відсутність у нього обов`язку відхилення тендерної пропозиції ТОВ «УКРАВТОБУД».
Отже, висновок відповідача за результатами мониторингу в частині порушення п. 3 ч.1 статті 3 Закону №922 є протправним та таким, що підлягає скасуванню.
Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:
- припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких наслідків.
Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону "Про публічні закупівлі", зобов`язав позивача вжити заходи що усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.
Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.
За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.
Умовами договору №146-22 від 07.11.2022, який укладено між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради та ТОВ "УКРАВТОБУД", врегульоване питання дострокового розірвання договору в односторонньому порядку - в разі невиконання зобов`язань виконавцем більше ніж 30 календарних днів, проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку.
Отже, визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі")).
Крім того, суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді, Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу.
Визначення відповідачем такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості індивідуального акту, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.
Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприйнятним.
Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, може призвести до нового можливого порушення законодавства.
Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи - виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Таким чином, суд дійшов висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору через порушенням лише замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі") і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі")), тому висновок моніторингу в частині обраного способу усунення порушень є протиправним та має бути скасований.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Втім, відповідачем частково доведено правомірність прийнятого ним рішення.
У зв`язку з цим, суд дійшов висновку про часткове задоволення адміністративного позову.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Згідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, судовий збір підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі 1240,50 грн.
Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - "Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45230000- 8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014)" (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-009333-a) в частині виявленого порушення вимог абзацу третього пункту З частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - "Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45230000- 8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014)" (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-009333-a) в частині зобов`язання Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради здійснити заходи по усуненню виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
В задоволенні іншої частини позову відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 10.05.2023 року.

Суддя Н.Є. Калугіна