Справа № 280/12301/21
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2023-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

08 травня 2023 року м. Дніпросправа № 280/12301/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,

секретар судового засідання Соловей Л.О.

за участі представника позивача Коцюби М.В. (в режимі відеоконференцзв`язку)

представника відповідача Запорізької обласної прокуратури Алексєєнка М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду заяву представника ОСОБА_1 адвоката Коцюби Максима Володимировича про перегляд у зв`язку з виключними обставинами постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2023 року в справі № 280/12301/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року в справі № 280/12301/21 частково задоволено позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку.

Визнано протиправним і скасоване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №335 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1457к від 22 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по 21 лютого 2022 року включно в сумі 29 125, 53 грн. з відрахуванням податків та зборів.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2023 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року скасоване, ухвалено нове судове рішення, яким відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Представник ОСОБА_1 адвокат Кацюба М.В. звернувся до Третього апеляційного адміністративного суду із заявою про перегляд постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2023 року у зв`язку з виключними обставинами, в обґрунтування якої вказав, що Рішенням Другого сенату Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року в справі № 1-р(ІІ)/2023 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури

(щодо гарантій незалежності прокурора) (справа № 3-5/2022(9/22)) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення встановлено, що пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Зазначає, що судом апеляційної інстанції при вирішенні цієї справи застосовано норму, яка визнана неконституційною.

Просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відзивах на заяву про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами відповідачі просили відмовити у задоволенні заяви.

В судовому засіданні представник позивача заяву підтримав та просив її задовольнити.

Представник відповідача Запорізької обласної прокуратури в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні заяви.

Представник відповідача Офісу Генерального прокурора до судового засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду заяви повідомлений належним чином, у зв`язку з чим суд визнав за можливе розглянути заяву про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами за відсутності представника цього відповідача.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача та представника відповідача Запорізької обласної прокуратури, дослідивши обставини справи, суд доходить до висновку, що заява не може бути задоволена.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури на посаді прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області з 15 липня 2020 року.

У зв`язку з прийняттям Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 08 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач 27 жовтня 2020 року успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатом проходження 06 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 86 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач 09 листопада 2020 року звернулась до першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості ознайомитися з матеріалами пройдених 2 блоків іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також надати можливість повторного проходження другого етапу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно із протоколом № 12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 листопада 2020 року за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки заява позивача задоволена, внесено її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06 листопада 2020 року не склали такий іспит. Крім того, вирішено відповідно до п. 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Першою кадровою комісією 09 листопада 2020 року направлено позивачу повідомлення про розгляд її заяви та про те, що комісією вирішено призначити їй нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.

Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії №1 від 09 серпня 2021 року комісія на підставі вивчення зазначеного листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів, щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.

Протоколом №3 від 19 серпня 2021 року засідання п`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

За змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №11 комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02 листопада 09 листопада 2020 року.

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії №335 від 13 вересня 2021 року не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено її участь в атестації, у зв`язку з чим визнано її такою, що неуспішно пройшла атестацію.

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №335 від 13 вересня 2021 року керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №1457к від 22 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскільки позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, то П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, тому дійшов висновку про відсутність підстави для задоволення решти позовних вимог щодо скасування спірного наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судом апеляційної інстанції зауважено, що наведений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а.

Підстави перегляду судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами встановлені статтею 361 КАС України, відповідно до частини першої якої судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто за нововиявленими або виключними обставинами.

За приписами пункту 1 частини п`ятої статті 361 КАС підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.

Рішенням Другого сенату Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року в справі № 1-р(ІІ)/2023 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури

(щодо гарантій незалежності прокурора) (справа № 3-5/2022(9/22)) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення встановлено, що пункт 6 розділу II „Прикінцеві і перехідні положення Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Встановлена Конституційним Судом України неконституційність положення пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, відповідного до якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", застосованого судом апеляційної інстанції при вирішенні цієї справи, могла бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з виключними обставинами, якщо б судове рішення, яке просить переглянути позивач, підлягало б виконанню та не було б виконане на час ухвалення Конституційним Судом України Рішення Другого сенату Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року в справі № 1-р(ІІ)/2023.

В спірному випадку постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2023 року, яке просить переглянути ОСОБА_1 у зв`язку з виключними обставинами, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 , відповідно, це судове рішення не підлягало виконанню.

Відтак, зважаючи на приписи пункту 1 частини п`ятої статті 361 КАС, за якими підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане, враховуючи, що судове рішення, яке просить переглянути заявник, не підлягало виконанню, суд доходить до висновку про відсутність підстав, визначених п. 1 ч. 5 ст. 361 КАС України, для перегляду у зв`язку з виключними обставинами постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2023 року.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Статтею 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» встановлено, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Конституційним Судом України в рішенні від 01 березня 2023 року в справі № 1-р(ІІ)/2023 прямо вказано про втрату чинності положеннями закону саме з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто з 01 березня 2023 року.

Відтак, саме з 01 березня 2023 року втратили чинність положення пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, відповідного до якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Оскільки Рішення Конституційного Суду України не має ретроактивності та змінює законодавче регулювання лише для правовідносин, що матимуть місце з дати ухвалення Рішення, є логічним висновок, що Рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 на спірні правовідносини не може вплинути, оскільки правовідносини у цій справі виникли до прийняття такого рішення.

Доводи заявника про відсутність ретроактивності Рішення Конституційного Суду України спростовані приведеними вище висновками суду.

Суд зазначає, що правовідносини, за вирішенням яких позивач звернувся до суду з позовом у 2021 році, стосувались питання звільнення з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації 13 вересня 2021 року, тобто до ухвалення Конституційним Судом України рішення від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023, та припинились, тобто не продовжують існувати (тривати) після ухвалення Рішення.

Частиною четвертою статті 368 КАС України встановлено, що за результатами перегляду рішення, ухвали за нововиявленими або виключними обставинами суд може:

1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі;

2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення;

3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду.

Таким чином, суд відмовляє у задоволенні заяви про перегляд постанови суду апеляційної інстанції у зв`язку з виключними обставинами.

Керуючись статтями 328, 361, 368-369 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 адвоката Коцюби Максима Володимировича про перегляд у зв`язку з виключними обставинами постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2023 року в справі № 280/12301/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвала набирає законної сили з дати постановлення 08 травня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

Повне судове рішення складено 09 травня 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко