Справа № 400/3886/22
Суддя: Лісовська Н. В.
Дата ухвалення: 2023-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2023 р. № 400/3886/22
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Лісовської Н.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ,

про:визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі по тексту Позивач) звернувся до адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 з вимогами про визнання протиправним та скасування Наказу № 1217 від 17.07.22 року в частині накладення на нього стягнення у вигляді «догана» (п.3 Наказу) та «сувора догана» (п. 9 Наказу).

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що при винесенні спірного наказу та притягнення його до дисциплінарної відповідальності за порушення п. 3 ст. 242 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (несвоєчасне гоління) командиром військової частини не було призначене службове розслідування та безпідставно притягнуто Позивача двічі за одне й теж порушення до дисциплінарної відповідальності. Окрім того, Позивач наполягає, що відповідно до Правил носіння військової форми одягу та знаків розрізнення військовослужбовцями Збройних Сил України визначено, що бороду та вуса мають право носити усі категорії військовослужбовців. Якщо це відповідає правилам гігієни та не заважає використанню засобів індивідуального захисту та носінню спорядження. А відтак, Позивач наголошує, що він не порушував п. 3 ст. 242 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та в його діях відсутній склад дисциплінарного проступку. Позивач просить суд скасувати п.3 та п 9 Наказу № 1217 від 17.07.2022 року.

11.08.2022 року Ухвалою суду відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження та в Ухвалою суду від 22.08.2022 року провадження по справі зупинено до закінчення воєнного стану.

18.10.2022 року Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду Ухвалу суду від 22.08.2022 року про зупинення провадження по справі скасовано та справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду по суті.

30.11.2022 року від Відповідача до суду надійшов Відзив на позовну заяву, де зазначено, що позовні вимоги Відповідач не визнає, вважає, що під час прийняття оскаржуваного наказу № 1217, у тому числі відносно Позивача, командир військової частини діяв у межах та у спосіб, визначений законом. Так, відповідно до п.3 ст. 242 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, носіння бороди та вусів дозволяється тільки офіцерам і прапорщикам (мічманам) за наявності медичних показань. А відтак, Відповідач вважає, що факт носіння бороди та несвоєчасне гоління Позивачем під час проходження військової служби, доведений та не потребує призначення службового розслідування.

12.04.2023 року та 25.04.2023 року на адресу суду надійшли клопотання від представників сторін про розгляд справи за їх відсутності в порядку письмового провадження.

З`ясував позиції сторін, дослідив докази, що містяться у справі, судом встановлено.

ОСОБА_1 з 28.02.2022 року було зараховано до особового складу Військової частини НОМЕР_1 на посаду старшого солдата, водія-електрика радіо відділення взводу зв`язку дивізіону артилерійської розвідки, що підтверджується копією військового квітка, яка міститься в матеріалах справи (а. с. 16-21).

Наказом Командира військової частини НОМЕР_1 № 1217 від 17.07.2022 року Пунктом 3 за порушення вимог пункту 3 статті 242 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України (несвоєчасне гоління) на старшого солдата ОСОБА_1 водія-електрика радіо відділення взводу зв`язку дивізіону артилерійської розвідки, накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «догани» (а. с. 27).

Пунктом 9 цього наказу № 1217 за порушення вимог пункту 3 статті 242 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України (несвоєчасне гоління) на старшого солдата ОСОБА_1 водія-електрика радіо відділення взводу зв`язку дивізіону артилерійської розвідки, накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «догани» (а. с. 27).

Виниклі взаємовідносини між командиром військової частини та солдатом підпорядкованого йому військового підрозділу врегульовані Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарний статут Збройних Сил України.

Статут Внутрішньої служби ЗСУ (далі по тексту Статут ВС ЗСУ) визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Пунктом 241 Статуту ВС ЗСУ визначено, що кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров`я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

Кожний командир (начальник) зобов`язаний забезпечити у підпорядкованій йому частині (підрозділі) додержання військовослужбовцями правил особистої і громадської гігієни.

Пункт 242 передбачає, що додержання правил особистої гігієни включає:

ранкове і вечірнє вмивання з чищенням зубів;

миття рук перед прийманням їжі;

своєчасне гоління, підстригання волосся та обрізання нігтів;

щотижневе миття в лазні зі зміною натільної і постільної білизни, онуч і шкарпеток;

утримання в чистоті обмундирування, взуття й постелі, своєчасну заміну підкомірців.

Зачіска військовослужбовця, а також вуса, борода, якщо вони є, мають відповідати вимогам гігієни і не заважати використанню засобів індивідуального захисту та носінню спорядження. Носіння бороди дозволяється за наявності медичних показань.

Як вбачається з тексту оскаржуваного Наказу № 1217 ( п.3 та п.9 ) Позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за «несвоєчасне гоління».

Позивач у своїй позовній заяві посилається на те, що має право на носіння бороди та вусів. Представник відповідача у відзиві на позовну на заяву зазначає, що бороду та вуса мають право на носіння "тільки офіцери і прапорщики (мічмани)".

Однак, ні позивач, ні відповідач не надають суду доказів, що Позивач на час притягнення до дисциплінарної відповідальності носив саме бороду. Оскаржуваним наказом позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності не за «носіння бороди та вусів», а за «несвоєчасне гоління». Слід зауважити, що «носіння бороди» та «несвоєчасне гоління» це не тотожні поняття.

Відповідно до положень п. 242 Статуту ВС ЗСУ носіння бороди та вусів дозволено для всіх категорій військовослужбовців.

Позиція Відповідача, яка викладена у Відзиві на позовну заяву, зводиться до того, що бороду та вуса мають право носити "тільки офіцери і прапорщики (мічмани)" спростовується внесеними змінами до Статуту ВС ЗСУ Законом № 205-IX від 17.10.201, де зазначено, що в частині другій статті 242 слова "тільки офіцерам і прапорщикам (мічманам)" виключити.

Відповідно до положень ч. 2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

За визначенням, наведеним у пункті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

За змістом пункту 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

За приписами пункту 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Частиною першою статті 83 цього Статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (частина перша статті 84 Дисциплінарний статут Збройних Сил України).

Статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з`ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.

У даному випадку факт «несвоєчасного гоління» нічим не зафіксований. Суд критично ставиться до твердження Позивач, що за фактом «несвоєчасного гоління» необхідно проводити службове розслідування. «Несвоєчасне гоління» - є незначним дисциплінарним проступком, а відтак, достатньо фіксації самого Факту «неналежного гоління» військовослужбовцем.

В оскаржуваному Наказі має бути відображено час та місце вчинення дисциплінарного проступку та докази, якими зафіксоване таке порушення.

Всупереч приписам ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ, командиром військової частини при прийнятті рішення про притягнення Позивач до дисциплінарної відповідальності, не зазначено в Наказі ні в п 3, ні в п. 9, коли саме мав місце факт порушення військовослужбовцем військової дисципліни, а саме: «несвоєчасного гоління».

Крім того, Позивача двічі за один і той дисциплінарний проступок притягнуто до різних видів дисциплінарної відповідальності «Догана» й «сувора дограна», що є неприпустимим з огляду на приписи ст. 61 Конституції України, де зазначено: ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що при винесенні оскаржуваного наказу Відповідачем порушений порядок притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальні, а відтак, п. 3 та п.9 Наказу № 1217 від 17.07.2022 року належать скасуванню.

Крім того, позивач заявив про понесені ним витрати на професійну правничу допомогу в загальній сумі 11400,00 грн. На доказ понесених витрат позивачем надано копії договору про надання правової допомоги від 12.08.2022 р., ордеру на ім`я ОСОБА_2 , акта наданих послуг від 15.08.2022 р. (а. с. 30, 32-35).

У відзиві Відповідач зазначив, що не згоден з орієнтовним розрахунком сум судових витрат, а саме витрат на правничу допомогу в сумі 11400 грн. Відповідач наголошує, що справа є нескладною, для Позивача справа також не має виключного значення, позовна заява є типовою, адвокат участі в судових засіданнях не приймав, ніяких підготовчих дій для звернення до суду з даним позовом не здійснював, а відтак гонорар адвоката має бути розумним та враховувати витрачений час адвокатом. Відповідач вважає, що сума витрат на правничу допомогу занадто висока та є неспівмірною до складності справи. Відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідно до ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено в рішеннях від 26.02.2015 р. у справі "Баришевський проти України", від 10.12.2009 р. у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12.10.2006 р. у справі "Двойних проти України", від 30.03.2004 р. у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Отже, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд застосовує ч. 5 ст. 134 КАС України. ВС 810/3213/16

Суд погоджується з відповідачем, що справа є незначної складності, не потребує значного обсягу доказів.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази складу та розміру витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, перевіривши їх розумну необхідність для цієї справи та відповідність наданих послуг видам правової допомоги, визначеним ст. 19, 20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а також враховуючи конкретні обставини справи, яка не є складною, суті виконаних послуг, суд вважає, що сума, заявлена до відшкодування у розмірі 11400,00 грн є надмірною.

Проте, з урахуванням принципу справедливості і складності справи, обсяг опрацьованого матеріалу, вважає за необхідне присудити на користь позивача витрати на правничу допомогу в сумі 1400,00 грн.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242-246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) про визнання протиправним та скасування Наказу № 1217 від 17.07.2022 року в частині накладення на ОСОБА_1 стягнення у вигляді «догана» (п.3 Наказу) та «сувора догана» (п. 9 Наказу) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2022 р. № 1217 в частині накладення на ОСОБА_1 стягнення у вигляді «догана» (п.3 Наказу) та «сувора догана» (п. 9 Наказу).

3. Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) витрати на правничу допомогу в сумі 1400,00 грн (одна тисяча чотириста грн 00 коп.) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення 11.05.2023 р.

Суддя Н.В. Лісовська