Справа № 380/18691/21
Суддя: Москаль Ростислав Миколайович
Дата ухвалення: 2023-05-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2023 року

справа №380/18691/21

провадження № П/380/18904/21

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Москаля Р.М. розглянув в місті Львові в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправними та скасування попередження та припису,

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_2 , позивач) до Головного управління Держпраці у Львівській області (далі - відповідач) з такими вимогами: - визнати протиправним та скасувати попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12073/1362/АВ /П/ПН від 13.09.2021; - визнати протиправним та скасувати припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю № ЛВ12073/1362/АВ /П від 13.09.2021.

На обґрунтування позовних вимог (а.с.1-5) посилається на порушення відповідачем порядку проведення заходу державного контролю: - ч. 4 ст. 4 Закону № 877, оскільки позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю проведено органом, не уповноваженим законом на його проведення, адже позивач не використовує у своїй діяльності найману працю; позаплановий захід проведено за відсутності позивача чи його уповноваженого представника, що призвело до порушення його прав, гарантованих п. 13 Положення № 823 та ст. 10 Закону № 877; - складення акта перевірки 14.09.2021, а не в останній день проведення позапланового заходу державного контролю, позбавило позивача можливості отримати акт та надати свої заперечення. Також стверджує, що не вчиняла інкримінованого порушення (залучення до роботи фізичних осіб без оформлення трудових відносин), оскільки роботодавцем вказаних в акті перевірки осіб є ПП «Мережа-Сервіс Львів», з яким позивач уклав договір аутстаффингу. Вважає, що оскаржувані попередження та припис є протиправними, з огляду на що просить адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Третя особа на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору, ПП «Мережа-Сервіс Львів», надала суду пояснення на позов (а.с.126-127), позицію позивача підтримала, просить позовні вимоги задовольнити повністю.

Відповідач надав відзив на позовну заяву (а.с.56-59), просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. У зв`язку з надходженням доповідної записки заступника начальника управління з питань праці начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області про те, що інспекторами праці при проведенні заходу державного контролю у Приватному підприємстві «Мережа-Сервіс Львів» за адресою м. Львів, вул.Івана Франка, 69 встановлено, що діяльність за цією адресою також здійснює господарску діяльність ФОП ОСОБА_2 , яка залучає до роботи працівників без оформлення трудових відносин. Головним управлінням Держпраці у Львівській області було видано наказ № 1356-П від 08 вересня 2021 року та направлення № 1349 від 08 вересня 2021 року, якими інспекторам праці доручено провести позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин. Відтак, Головне управління Держпраці у Львівській області правомірно та за наявності передбачених чинним законодавством підстав призначило позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на підставі підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823. Твердження позивача про те, що їй не було відомо про проведення заходу державного контролю спростовується нею ж, оскільки в позовній заяві вказується, що 15 вересня 2021 року уповноважена особа ОСОБА_3 звернулася до Головного правління Держпраці у Львівській області із письмовим запитом про надання копії направлення на проведення заходу державного контролю. Тобто, якщо позивачу станом на 15 вересня 2021 року не було відомо про факт проведення у нього позапланового заходу, то є незрозумілим та замовчуваним те, що слугувало причиною (обставиною) звернення уповноваженої особи ОСОБА_3 до Головного управління Держпраці у Львівській області із письмовим запитом про надання копії направлення. Крім того, відповідач звернув увагу на те, що факт виходу інспектора за місцем здійснення господарської діяльності фізичної особи-підприємця підтверджується матеріалами відеофіксації, здійсненої під час перевірки. Відповідач також вказав, що за результатами проведеного заходу державного контролю у позивача відповідно до пункту 16 Порядку № 823 головним державним інспектором складено акт № ЛВ12144/1361/АВ від 14 вересня 2021 року, яким зафіксовано порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 частини 1 статті 21, частини 4 статті 24 КЗпП України та абзацу 1 Постанови № 413. Факт залучення працівників без оформлення трудових відносин підтверджується матеріалами відеофіксації перевірки, фіскальним касовим чеком про реалізацію товару ФОП ОСОБА_2 касиром магазину, фактом виконання працівниками магазину ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 робіт по організації процесу та забезпеченні реалізації товару позивачки. У зв`язку з виявленням порушень вимог законодавства про працю інспектором праці складено оскаржувані попередження та припис.

З огляду на неявку сторін до суду на стадії судових дебатів суд ухвалив завершити розгляд справи на підставі зібраних доказів та прийняти рішення в порядку письмового провадження.

Суд встановив такі обставини справи та відповідні правовідносини:

ФОП ОСОБА_2 зареєстрована як суб`єкт господарювання 23.08.2018, основний вид економічної діяльності - 47.29 «Роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах», що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 11-12).

В доповідній записці № 5897/1 від 06.09.2021 заступник начальника управління начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області висловила пропозицію провести захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_2 в частині виявлення неоформлених трудових відносин. Проведення інспекційного відвідування доручено в період з 06 вересня 2021 року по 17 вересня 2021 року інспекторам праці, перелік яких наведений у доповідній записці (а.с.62). На підставі цієї доповідної записки Головне управління Держпраці у Львівській області 06 вересня 2021 року винесло наказ № 1332-П «Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 »(а.с.63), яким переліченим інспекторам праці наказано провести позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (пункт 1); позаплановий захід державного контролю провести з 06 вересня по 17 вересня 2021 року (пункт 2). На підставі цього наказу відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823 видано направлення № 1325 від 06.09.2021 (а.с.64) для проведення позапланового заходу здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 .

З 11 год. 45 хв. 06 вересня 2021 року по 16 год. 45 хв. 13 вересня 2021 року посадові особи Головного управлінням Держпраці у Львівській області на підставі згаданих наказу та направлення провели позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 в частині виявлення неоформлених трудових відносин, за результатами склали акт від 13 вересня 2021 року № ЛВ12073/1362/АВ (а.с.66-69). В акті зафіксовано порушення ФОП Будз частини 1 статті 21, частини 4 статті 24 КЗпП України та абзацу 1 Постанови № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , Левуса н. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі акта інспекційного відвідування інспектор Головного управління Держпраці у Львівській області виніс:

- припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12073/1362/АВ/П від 13 вересня 2021 року (а.с.70), яким зобов`язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 усунути порушення вимог частини 1 статті 21, частини 4 статті 24 КЗпП України, Постанови № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

- попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12073/1362/АВ/П/ПН від 13 вересня 2021 року (а.с.71), яким повідомлено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 про відповідальність за порушення законодавства про працю, виявлені в процесі інспекційного відвідування.

При прийнятті рішення суд враховує такі нормативні положення:

Відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Частиною першою статті 259 КЗпП України визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96 затверджено Положення про Державну службу України з питань праці (далі Положення № 96). Пунктом 1 Положення № 96 визначено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Підпунктами 6, 9 пункту 4 Положення № 96 визначено, що Держпраці відповідно до покладених на неї завдань, у тому числі, здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування. Отже, Держпраці наділено контролюючими функціями за дотриманням роботодавцями законодавства про працю.

Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до статті 1 Закону № 877:

- державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища;

- заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Відповідно до вимог статті 3 Закону № 877 державний нагляд (контроль) здійснюється, зокрема, за такими принципами: - гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; - об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; - здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; - невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб`єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону; - презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Загальні вимоги до здійснення державного нагляду (контролю) визначені у статті 4 Закону № 877. Відповідно до частини першої статті 4 Закону № 877 державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Планові та позапланові заходи здійснюються в робочий час суб`єкта господарювання, встановлений його правилами внутрішнього трудового розпорядку (частина 3 статті 4 Закону № 877).

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю) (абзац 8 частини 4 статті 4 Закону № 877).

Органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу (частина 8 статті 4 Закону № 877).

Плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи (частина 11 статті 4 Закону № 877).

Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання) (частина 11 статті 4 Закону № 877).

При здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів (частина 15 статті 4 Закону № 877).

Частинами першою четвертою статті 6 Закону № 877 визначено, що підставами для здійснення позапланових заходів є:

подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб`єктом господарювання у документі обов`язкової звітності, крім випадків, коли суб`єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності. У разі виявлення органом державного нагляду (контролю) помилки у документі обов`язкової звітності він упродовж десяти робочих днів зобов`язаний повідомити суб`єкта господарювання про необхідність її виправлення у строк до п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення. Невиправлення помилки у встановлений строк є підставою для проведення позапланового заходу;

перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом;

неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;

доручення Прем`єр-міністра України про перевірку суб`єктів господарювання у відповідній сфері у зв`язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання;

звернення посадових осіб органів місцевого самоврядування про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства у випадках, коли право на подання такого звернення передбачено законом.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Відповідно до частин першої, другої статті 7 Закону № 877 для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення) (абзац перший частини п`ятої статті 7 Закону № 877).

Частиною шостою статті 7 Закону № 877 визначено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

У разі створення суб`єктом господарювання перешкод органу державного нагляду (контролю) чи його посадовим особам при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) в акті обов`язково зазначається опис дій чи бездіяльності, що призвели до створення таких перешкод, з посиланням на відповідні норми закону.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Частиною сьомою статті 7 Закону № 877 передбачено, що у разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

За змістом частини восьмої статті 7 Закону № 877 припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Права суб`єкта господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені статтею 10 Закону № 877.

Відповідно до цієї статті суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема:

бути поінформованим про свої права та обов`язки;

вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу;

бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб;

одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю);

надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта;

оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб;

вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року № 1986-IV, та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823, (який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, тобто, на день початку проведення інспекційного відвідування позивача).

Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів (пункт 2 Порядку № 823).

Підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 823 підставою для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

За змістом пункту 13 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право, зокрема: перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта інспекційного відвідування; вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед поданням акта інспекційного відвідування для підпису об`єктом відвідування або уповноваженою ним посадовою особою; перед підписанням акта інспекційного відвідування бути поінформованим про свої права та обов`язки.

Відповідно до пунктів 16-21 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Згідно з пунктом 23 Порядку № 823 у разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках.

У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис.

Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Пунктами 23-25 Порядку № 823 визначено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Частиною четвертою статті 24 КЗпП України визначено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення. До юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Абзацом 1 постанови Кабінету Міністрів України № 413 від 17 червня 2015 року Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: - засобами електронного зв`язку з використанням кваліфікованого електронного підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг; - на паперових носіях разом з копією в електронній формі; - на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.

Оцінюючи аргументи сторін суд керується такими мотивами щодо оцінки обставин справи через призму застосовних норм права:

відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та його територіальні органи здійснюють державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю, зокрема, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю.

У доповідній записці посадової особи відповідача, яка була підставою для видання про проведення позапланового заходу державного контролю позивачки, зазначено про очевидні ознаки залучення ФОП ОСОБА_2 до роботи працівників (здійснення роздрібної торгівлі в продуктовому магазині), а також про відсутність повідомлення про укладення з ними трудових договорів, що може свідчити про залучення працівників без оформлення з ними трудових відносин. За таких обставин відповідач як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю на підставі частини першої статті 259 КЗпП України є органом, уповноваженим законом на проведення у позивачки заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю. У процесі проведення заходу державного контролю може виявитися, що фізична особа-підприємець не використовує найману працю, однак іншого механізму встановлення цього факту, аніж проведення такого заходу, не існує. З огляду на це суд відхиляє доводи позивачки щодо відсутності у відповідача повноважень на здійснення державного контролю.

Доводи позивачки щодо відсутності підстав для проведення заходу державного контролю суд визнає помилковими з огляду на таке: спеціальним законом, який відповідно до частини 5 статті 2 Закону № 877 повинен враховуватися органами Державної служби України з питань праці при проведенні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, є Кодекс законів про працю України (глава XVIII «Нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю»). На виконання частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України Кабінет Міністрів України затвердив Порядок № 823, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування). Підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 823 встановлено, що підставою для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту. Зі змісту описаної вище доповідної записки вбачається, що інспекторами праці ГУ Держпраці у Львівській області в процесі проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю ПП «Мережа-Сервіс-Львів» (мережа магазинів Близенько) виявлено, що у одному із магазинів «Близенько» діяльність також здійснює ФОП ОСОБА_2 , яка залучає до роботи працівників без оформлення трудових відносин, оскільки за даними ПФУ в неї відсутні застраховані особи, що зумовлює необхідність проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_4 з питань виявлення неоформлених трудових відносин. Таким чином, відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823 та наданої відповідачу інформації у відповідача були підстави для проведення позапланового заходу державного контролю позивачки.

Оцінюючи аргументи сторін щодо проведення посадовими особами відповідача позапланового заходу державного контролю за відсутності позивача чи його уповноваженої особи суд враховує таке:

відповідно до ч. 1 ст. 7 КАС України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Частиною 1 ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі», яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі» № 1985-IV 08.09.2014 (далі Конвенція № 81) передбачено, що інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; iii) зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою. У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків (ч. 2 цієї статті Конвенції № 81). Відповідно до ст.12 Конвенції №81, інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм. Ці положення Конвенції № 81 кореспондуються з положеннями п. 10 Порядку №823, в якому визначено, які дії мають право безперешкодно вчиняти інспектори праці.

Пунктом 12 Порядку № 823 передбачено, що інспекторам праці забороняється: 1) виступати посередниками, арбітрами чи експертами під час розгляду індивідуальних або колективних трудових спорів; 2) підміняти працівників об`єкта відвідування під час проведення розрахунків або перерахунків розмірів належних працівникам коштів, готувати висновки про відповідність або невідповідність нормативних актів об`єкта відвідування вимогам нормативно-правових актів з метою їх подальшої передачі працівникам (у тому числі звільненим), іншим особам чи органам; 3) проводити інспекційні відвідування з метою отримання від об`єкта відвідування будь-яких документів або їх копій для подальшої передачі іншим особам; 4) розглядати та перевіряти питання, яке є предметом розгляду в суді або щодо якого набрало законної сили рішення суду, перевіряти своєчасність, правильність і повноту виконання рішень суду; 5) розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію чи інформацію про виробничі процеси, з якими вони могли ознайомитися під час виконання своїх посадових обов`язків, крім випадків, передбачених законом, у тому числі протягом трьох років після звільнення з посади; 6) розголошувати джерело будь-якої скарги, доведеної до їх відома, на недоліки або порушення і повідомляти об`єкту відвідування або його представнику про те, що відвідування було проведено у зв`язку з отриманням такої скарги; 7) вилучати в об`єктів відвідування оригінали їх фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, а також комп`ютери та їх частини; 8) проводити інспекційне відвідування понад строки, визначені пунктом 9 цього Порядку. Аналіз цих норм дає підстави для висновку, що такі не встановлюють обов`язковість проведення посадовими особами Держпраці позапланового заходу державного контролю у присутності позивача чи його уповноваженої особи.

Окрім того, суд дійшов висновку, що позивачка знала або повинна була знати про проведення інспекційного відвідування від його початку, проте свідомо ухилялася від участі в ньому. Так, довіреною особою ФОП ОСОБА_2 в органах Держпраці (а.с.9,10,33-35,37,45) була фінансовий директор ПП «Мережа-Сервіс Львів» ОСОБА_3 (а.с.8,129) на підставі довіреності, виданої на представництво інтересів ФОП ОСОБА_2 в усіх без винятку органах, установах, підприємствах та організаціях тощо ще в червні 2020 року, котра брала участь в інспекційному відвідуванні ПП «Мережа-Сервіс Львів» починаючи з 06.09.2021 (а.с.142) та знала або повинна була знати про початок перевірки ФОП ОСОБА_2 08.09.2021, оскільки така проводилася в одному і тому ж об`єкті магазині мережі «Близенько» в АДРЕСА_1 . На матеріалах відеофіксації інспекційного відвідування видно, що працівники магазину не можуть повідомити інспекторам праці будь-яких відомостей про ФОП ОСОБА_2 , для якої вони виконують роботи по організації продажу товару.

Оцінюючи аргументи сторін щодо строку проведення позапланового заходу державного контролю суд враховує таке: в пункті 10 Порядку № 823 встановлено, що тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів. Проводити інспекційне відвідування понад строки, визначені пунктом 9 цього Порядку інспекторам праці забороняється (пп. 8 п. 12 Порядку № 823). Отже, Порядком № 823 визначено, що тривалість інспекційного відвідування не може перевищувати 10 робочих днів, разом з тим, відсутні положення щодо заборони завершувати інспекційне відвідування раніше встановленого десятиденного строку.

Оцінюючи аргументи сторін щодо порядку оформлення результатів проведеного заходу контролю суд враховує таке: за результатами інспекційного відвідування складають акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю (згідно п. 16 Порядку № 823). У разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках. У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис. Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування. Отже, законодавством не заборонено суб`єкту владних повноважень в один день складати акт та припис.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання. У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення. На виконання наведених вимог відповідач засобами поштового зв`язку рекомендованим листом скерував позивачці направлено два примірники акта від 14.09.2021, припис від 14.09.2021, попередження від 14.09.2021 (а.с.39,67,72). Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що надсилання об`єкту відвідування вказаних документів засобами поштового зв`язку, у відповідності до п. 23 Порядку № 823 не позбавляє позивача можливості подавати зауваження до таких документів. Разом з тим, суд зауважує, що на адресу відповідача будь яких зауважень від ФОП ОСОБА_2 щодо прийнятих документів за наслідками інспекційного відвідування до відповідача не подано. Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд дійшов висновку відсутність порушення процедури проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 , що могла б вплинути на обґрунтованість оскаржених рішень.

Оцінюючи аргументи сторін щодо встановлених відповідачем за результатами проведеного заходу контролю порушень ФОП ОСОБА_2 вимог ч. 1 ст. 21 КЗпП України, ч. 4 ст. 24 КЗпП України та Постанови Кабінету міністрів України № 413, суд враховує таке: трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.

Відповідно до ч. 4 ст. 24 КЗпП працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 1 постановляючої частини Постанови Кабінету Міністрів України Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту від 17 червня 2015 р. № 413, установлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) та/або резидентом Дія Сіті до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором та/або до початку виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом резидента Дія Сіті засобами електронного зв`язку з використанням електронного підпису відповідальних осіб, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу.

Суд зауважує, що в ході проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування встановлено, що позивачка, здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин: здійснено фактичний допуск до роботи ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

ФОЛ Будз надала суду докази того, що підставі договору суборенди від 31.12.2020 укладеного з ПП «Мережа-Сервіс Львів» (підписаний представником ФОП Будз за довіреністю, фінансовим директором «Мережа-Сервіс Львів» Ричун Ю.М.) позивачка здійснює господарську діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.7-8).

ФОП Будз покликається на те, що для здійснення своєї господарської діяльності залучає працівників ПП «Мережа-Сервіс Львів» на підставі договору надання послуг по аутстаффингу персоналу від 30.06.2020 № 111 (а.с. 13-31).

Поняття «аутстафінг» в трудовому законодавстві України не закріплене. Норми, що регулюють подібні відносини, містяться в статті 39 «Діяльність суб`єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця» Закону України «Про зайнятість населення» та в Податковому кодексі України.

Відповідно до пп. 14.1.183 п. 14.1 ст. 14 ПК України послуга з надання персоналу - господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України «Про зайнятість населення» діяльність суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, регулюється цим Законом та іншими законодавчими актами України. У п. 3 частини першої статті 39 Закону України Про зайнятість населення передбачено, що суб`єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов`язані: 1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника; 2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи; 3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку; 4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на користь працівника; 5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.

Цими нормами законодавства передбачено, що юридична особа, яка здійснює наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, повинна укласти з такими працівниками трудові договори.

З аналізу договору про надання послуг по аутстаффингу персоналу від 30.06.2020 №111 вбачається, що предметом договору є надання виконавцем клієнтові за плату послуг аутстаффингу персоналу протягом терміну цього договору. Послуга аутстаффингу персоналу включає в себе: - пошук та підбір кадрів згідно вимог клієнта та зарахування їх до штату Виконавця, оформлення кадрових процедур згідно трудового законодавства, нарахування та виплата заробітної плати співробітникам, розрахунок та перерахування податків та зборів до державного бюджету та державних фондів страхування, виплата допомоги по тимчасовій непрацездатності, компенсацій за відпустки, оформлення лікарняних листків, видачу співробітникам довідок при необхідності, медичне страхування співробітників, страхування життя, страхування від нещасних випадків та інше, при необхідності, вирішення конфліктних ситуацій з співробітниками, здача звітності, передбаченої діючим законодавством України; - надання Клієнтові за його заявкою робітників, необхідної кваліфікації на певний (визначений Клієнтом) строк (п. 1). Відповідно до пп. 3.2 п. 3 Договору Виконавець проводить первинний підбір персоналу, який відповідає Клієнту. Клієнт ознайомлюється з набраним персоналом. Тільки після укладення письмового строкового договору співробітник має право приступити до своїх обов`язків. Приймання та звільнення співробітників здійснюється Виконавцем (пп. 3.3 п.3). Матеріалами справи не підтверджено наявність письмових строкових договорів співробітник має право приступити до своїх обов`язків між ПП «Мережа-Сервіс Львів» з переліченими в акті перевірки фізичними особами ( ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ), а також наявність належним чином оформлених наказів ПП «Мережа-Сервіс Львів» про прийняття на роботу або інших документів, що підтверджують те, що перелічені фізичні особи наймалися для виконання робіт за договором надання послуг по аутстаффингу персоналу. Не підтверджено матеріалами справи і те, що перелічені фізичні особи у магазині ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 , де позивач здійснює господарську діяльність з реалізації продуктів харчування, мали надавати ФОП ОСОБА_2 послуги за договором про надання послуг аутстаффингу персоналу. Водночас надані позивачем документи (а.с.13-31) не містять відомостей про фізичних осіб (ім`я, прізвище, по-батькові), які повинні були надавати послуги за договором аутстаффингу ФОП ОСОБА_2 .

Суд також звертає увагу на те, що частиною третьою 3 статті 36 Закону України Про зайнятість населення визначено, що перелік суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, формується та ведеться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, в установленому Кабінетом Міністрів України порядку. За приписами частини першої статті 39 Закону України Про зайнятість населення діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України. Забороняється діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу (ч. 2 ст. 39). Однак, ПП Мережа-Сервіс Львів () всупереч наведених вимог частини третьої статті 36 та частин першої і другої статті 39 Закону України Про зайнятість населення не включене до переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, не включено. Щодо покликань позивача на те, що Порядок про затвердження формування та ведення переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців не набрав чинності, то суд не бере такі до уваги, оскільки постановою Кабінету Міністрів України від 05.06.13 №400, яка набрала чинності 13.06.13, такий порядок затверджений.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що відповідач довів порушення ФОП ОСОБА_2 вимог ч. 1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України № 413, що полягає у фактичному допуску до роботи працівників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а тому підстави для задоволення позову про скасування попередження та припису про усунення таких порушень відсутні.

Відповідно до вимог статті 139 КАС України враховуючи висновок суду по суті позовних вимог суд покладає понесені позивачкою витрати на неї.

Керуючись ст.ст.19-20,22,25-26,90,139,229,241-246,250,251,255,295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Понесені позивачем судові витрати покласти на нього.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Москаль Р.М.