Справа № 480/2730/21
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2023-05-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року

м. Київ

справа № 480/2730/21

адміністративне провадження № К/990/18169/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.

секретаря судового засідання: Кульчій А.М.

за участю:

представника позивача: ОСОБА_2.

представника відповідача (Сумська обласна прокуратура), представника третьої особи: Стрільчук Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за касаційною скаргою Сумської обласної прокуратури

на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року (головуючий суддя - Опімах Л.М.)

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року (головуючий суддя - Присяжнюк О.В., судді: Спаскін О.А., Любчич Л.В.)

у справі №480/2730/21

за позовом ОСОБА_1

до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Сумської обласної прокуратури,

третя особа - Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення різниці у заробітку.

I. РУХ СПРАВИ

1. У квітні 2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 61к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури з 15 березня 2021 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №22 від 24 грудня 2020 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі співбесіди заступником керівника Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;

- поновити на посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області на посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури у Сумській обласній прокуратурі з 15 березня 2021 року;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 16 березня 2021 року в сумі 489 465,60 грн;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури 55 258,88 грн різниці між належною до виплати заробітною платою та дійсно виплаченою заробітною платою за період січня - березня 2021 року;

- стягнути витрати на правову допомогу в розмірі 10 000 грн;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді в органах прокуратури з 15 березня 2021 року та на посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури у Сумській обласній прокуратурі з 15 березня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за 1 місяць.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що кадрова комісія, приймаючи рішення про наявність реального конфлікту інтересів, вийшла за межі своїх повноважень. Під час застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як підстави звільнення, має бути обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів. У той же час Охтирська місцева прокуратура та Сумська обласна прокуратура не перебувають в стані припинення, а тому відсутні підстави для застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

3. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №22 від 24 грудня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 61к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області та органів прокуратури Сумської області.

Поновлено на посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 208 028,25 грн.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення з Сумської обласної прокуратури середнього заробітку за один місяць у розмірі 30 048,53 грн.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури витрати на правову допомогу у розмірі 5 000 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Сумська обласна прокуратура звернулася з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати в частині задоволення позовних вимог, а в решті судові рішення залишити без змін.

5. Ухвалою Верховного Суду від 28 липня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

6. У судовому засіданні 04 травня 2023 року представник позивача та представник Сумської обласної прокуратури і Офісу Генерального прокурора надали свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційної скарги.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач працював в органах прокуратури з 07 травня 2007 року, з 14 квітня 2017 року - на посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури.

8. Позивачем успішно складено іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

9. 24 грудня 2020 року відбулося засідання П`ятої кадрової комісії, на якому проведено співбесіду з позивачем, під час проведення якої з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

10. Приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за наслідками співбесіди, комісія, посилаючись на матеріали дисциплінарного провадження про вчинення прокурором дисциплінарного проступку з підстав недотримання вимог статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», дійшла висновку про те, що позивач, займаючи посаду заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури, прийняв рішення про включення своєї дружини, яка перебувала у його прямому підпорядкуванні, у групи прокурорів у двох кримінальних провадженнях, тобто діяв в умовах реального конфлікту інтересів, що могло мати вплив на об`єктивність прийняття рішень та вчинення дій, що суперечить пунктам 1-4 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції». Також зазначеними діями позивач порушив вимоги статей 14, 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів в частині недопущення конфлікту інтересів, виконання обов`язку додержуватися правил прокурорської етики щодо недопущення поведінки, яка дискредитує прокурора та може зашкодити авторитету прокуратури.

11. На підставі рішення кадрової комісії, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом керівника Сумської обласної прокуратури №61к від 12 березня 2021 року позивача звільнено з посади заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15 березня 2021 року.

12. Не погодившись з таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції вважав, що на день прийняття комісією рішення (24 грудня 2020 року), викладені в ньому обставини у належний спосіб встановлені не були, оскільки лише 17 грудня 2020 року Офісом Генерального прокурора відкрито дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 , яке на час ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації завершене не було. В ході самої співбесіди позивач наявність реального конфлікту інтересів заперечував.

14. Крім того, прийняття позивачем рішення про включення своєї дружини, яка перебувала у його прямому підпорядкуванні, у групи прокурорів у двох кримінальних провадженнях, на думку суду, помилково кваліфіковані комісією як наявність у нього конфлікту інтересів через відсутність приватного інтересу.

15. В подальшому і Національним агентством з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), до повноважень якого входить надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, застосування інших положень Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів, захисту викривачів, розглянуто повідомлення Сумської обласної прокуратури щодо можливого порушення позивачем вимог Закону України "Про запобігання корупції" та листом від 03 лютого 2021 року повідомлено про відсутність в діях позивача конфлікту інтересів через відсутність приватного інтересу, як однієї із обов`язкових складових конфлікту інтересів.

16. Зважаючи на те, що наведені у рішенні комісії висновки спростовані в ході судового розгляду, суд вважав, що рішення не відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправним та підлягає скасуванню.

17. Як наслідок, протиправність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, тягне за собою протиправність та скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача на підставі спірного рішення кадрової комісії, оскільки відсутній юридичний факт, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

18. Відповідно до усталеної практики Верховного Суду у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, у спірному випадку на посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області, а не на рівнозначній посаді.

19. На час утворення окружних прокуратур позивач не набув статусу прокурора окружної прокуратури, відповідно, на нього не поширюють свою дію норми частини третьої статті 81 Закону України «Про прокуратуру», а тому порушень оплати праці позивача з 01 січня по 15 березня 2021 року відповідачем не допущено.

20. Відповідно і розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу має обраховуватися на підставі наданої відповідачем довідки, виходячи з середньоденного заробітку 1 540,95 грн та 135 робочих днів вимушеного прогулу, що становить 208 028,25 грн.

21. Зважаючи на те, що позовні вимоги задоволені частково, суд вважав належним чином обґрунтованими і такими, що підлягають стягненню на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5 000 грн.

22. Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначав про те, що досліджуючи критерії професійної етики та поведінки прокурорів відповідачем надано оцінку діям позивача, за вчинення яких його до дисциплінарної відповідальності на час прийняття оскаржуваного рішення не притягували, та не враховано всіх обставин, зокрема відповідь НАЗК.

23. Cуд апеляційної інстанції погоджувався з висновком суду першої інстанції, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

24. У касаційній скарзі Сумська обласна прокуратура зазначала про незгоду з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій щодо невідповідності оскаржуваного рішення кадрової комісії вимогам обґрунтованості, оскільки при їх прийнятті судами було невірно застосовано норми матеріального права - пункти 12, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу ІV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233, якими визначено дискреційні повноваження кадрових комісій щодо вибору на власний розсуд одного з рішень щодо успішного або неуспішного проходження прокурором атестації.

25. За результатами проведення співбесіди з позивачем відповідно до протоколу від 24 грудня 2020 року № 16 ухвалено обґрунтоване рішення про неуспішне проходження ним атестації. Приймаючи таке рішення, комісія посилалась на матеріали дисциплінарного провадження про вчинення прокурором дисциплінарного проступку з підстав недотримання вимог статті 28 Закону України «Про запобігання корупції». Діями позивача було порушено вимоги статей 14, 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів в частині недопущення конфлікту інтересів, виконання обов`язку додержуватися правил прокурорської етики щодо недопущення поведінки, яка дискредитує прокурора та може зашкодити авторитету прокуратури.

26. Кадрова комісія не досліджувала питання та не надавала оцінку наявності або відсутності вини особи у вчиненні дисциплінарного проступку чи іншого правопорушення, а надала у межах компетенції оцінку обставинам щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

27. Встановлені під час проведення атестації (співбесіди) кадровою комісією факти і обставини мають значення тільки для прийняття рішення у межах її компетенції щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності і жодним чином не свідчать про доведеність його вини у вчиненні дисциплінарного проступку чи іншого правопорушення, як помилково вважає суд.

28. Судами при ухваленні оскаржуваних рішень не було враховано висновки Верховного Суду, викладені у справі № 640/1218/20 з подібними правовідносинами стосовно того, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

29. Достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом щодо її достатньої відповідності цим критеріям.

30. Кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

31. Також скаржник звертав увагу на практику Верховного Суду, відповідно до якої суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо (постанови від 14 липня 2020 року у справі №809/1466/15 та від 07 травня 2020 року у справі №320/3271/19), що не було враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні питання про судові витрати.

32. Надані позивачем докази щодо тривалості та вартості наданих послуг є неспіврозмірними зі складністю справи. Правовідносини, що склалися між сторонами, регулюються незначною кількістю нормативно-правових актів, існує певна судова практика, обсяг доказів, отриманих представником позивача на відповідні запити, є невеликим, а тому стягнута сума витрат на правничу допомогу у розмірі 5 000 грн не є співмірною та не відповідає принципу справедливості.

33. Скаржник зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, де вказано, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

34. Автор касаційної скарги зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, що полягає в помилковому тлумаченні пунктів 7, 9, підпунктів 3 пункту 15, 16, 17, 19, підпункту 6 пункту 22 (призначення осіб на адміністративні посади) розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 12 Порядку № 223, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 8, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 18 розділу IV Порядку № 221, пункту 6 розділу V Порядку № 221, пункту 8 частини першої статті 11 Порядку №144/20, підпункту1-4 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» та порушено процесуальне право шляхом недотримання судами вимог статей 90, 246, 322 КАС України.

35. Інші учасники справи не скористались правом подати відзив на касаційну скаргу.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

36. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

37. Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

38. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

39. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

40. Проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

41. Аналізуючи доводи касаційної скарги щодо дискреції кадрових комісій під час проведення атестації прокурорів, слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа №200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), від 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа № 640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа №640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа №280/7188/20).

42. Також Верховний Суд у вказаних постановах висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

43. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

44. Як встановлено судами позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку з цим був допущений до наступного етапу атестації - проведення співбесіди.

45. Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

46. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

47. Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пункту 9 розділу ІV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

48. Так, під час проведення співбесіди комісією було розглянуто матеріали дисциплінарного провадження про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку з підстав недотримання вимог статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо наявності конфлікту інтересів між працівниками Охтирської місцевої прокуратури.

49. За результатами проведеної співбесіди, у членів комісії виник обґрунтований сумнів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики прокурора, а саме діяльність в умовах реального конфлікту інтересів, що могло мати вплив на об`єктивність прийняття рішень та вчинення дій, що суперечить пунктам 1-4 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції». Також порушення вимог статей 14, 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів в частині недопущення конфлікту інтересів, виконання обов`язку додержуватися правил прокурорської етики щодо недопущення поведінки, яка дискредитує прокурора та може зашкодити авторитету прокуратури.

50. Суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку оспорюваному рішенню атестаційної комісії, встановили відсутність належних доказів, які б підтверджували факт, що особа була належним чином почутою. Зокрема в межах визначеної пунктом 11 розділу ІV Порядку №221 процедури проведення атестації відсутні будь-які письмові пояснення ОСОБА_1 щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, на що звертала увагу представник позивача в судовому засіданні під час розгляду справи в суді касаційної інстанції.

51. Також представник позивача вказувала на те, що в ході проведення співбесіди позивач просив відкласти засідання на іншу дату задля надання доказів правомірності своїх дій та відсутності реального конфлікту інтересів, зокрема звернення до компетентного органу - НАЗК за наданням роз`яснення. Проте таке клопотання не було задоволено.

52. Встановлені судами обставини дають підстави для висновку про те, що позивач не був в повній мірі почутий комісією, відповідно спірне рішення прийнято без належного з`ясування всіх обставин.

53. Під час розгляду справи судами попередніх інстанцій, на спростування рішення атестаційної комісії, була надана оцінка повідомленню НАЗК від 03 лютого 2021 року, у якому містилися роз`яснення агентства, за результатами розгляду листа Сумської обласної прокуратури від 20 січня 2021 року стосовно раніше направленого повідомлення від 14 грудня 2020 року щодо можливого порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», яке позивач надав у якості основного доказу.

54. У цьому повідомленні зокрема вказано, що ураховуючи обставини кримінальних правопорушень, що встановлюються у кримінальних провадженнях №0000122 та №0000250, у заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_1. відсутній приватний інтерес як однієї з обов`язкових складових конфлікту інтересів при включенні своєї дружини ОСОБА_2 до складу групи прокурорів. Підстав для вжиття заходів реагування з боку Національного агентства як спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції немає.

55. У свою чергу члени кадрової комісії звернули увагу та врахували тільки той факт, що 15 грудня 2020 року в Офісі Генерального прокурора зареєстровано дисциплінарну скаргу Сумської обласної прокуратури про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. Проте на час прийняття кадровою комісією оскаржуваного рішення дисциплінарне провадження не було завершено (лише 17 грудня 2020 року вирішено питання про його відкриття), рішення не прийнято, а позивач наявність реального конфлікту інтересів заперечував.

56. Суд апеляційної інстанції правомірно зазначив, що досліджуючи критерії професійної етики та поведінки прокурорів кадровою комісією, оцінку надано діям позивача за відсутності підтвердження наявності приватного інтересу у ОСОБА_1 як однієї зі складових конфлікту інтересів під час з`ясування обставин щодо яких було порушено дисциплінарне провадження. Вказане підтверджується і у відповіді НАЗК від 03 лютого 2021 року.

57. Також є правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про необґрунтованість рішення кадрової комісії з огляду на відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про допущення позивачем порушень вимог законодавства у сфері запобігання корупції та Кодексу професійної етики і поведінки прокурорів.

58. У касаційній скарзі відповідач посилався на те, що кадрова комісія не досліджувала питання та не надавала оцінку наявності або відсутності вини особи у вчиненні дисциплінарного проступку чи іншого правопорушення, а надала у межах компетенції оцінку обставинам щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики. Встановлені під час проведення атестації (співбесіди) кадровою комісією факти і обставини мають значення тільки для прийняття рішення у межах її компетенції і жодним чином не свідчать про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного проступку чи іншого правопорушення.

59. З цього приводу колегія суддів звертає увагу на те, що, зважаючи на наслідки оскаржуваного рішення кадрової комісії, обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.

60. Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинути на його прийняття, в повній мірі, належним чином досліджені та перевірені не були; наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.

61. Оскільки підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного наказу слугувало рішення П`ятої кадрової комісії від 24 грудня 2020 року № 22, наказ про звільнення позивача також є незаконним та підлягає скасуванню.

62. Зважаючи на те, що Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

63. Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

64. Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

65. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для поновлення позивача на посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування положень частини третьої статті 81 Закону України «Про прокуратуру» з огляду на те, що він не був переведений на посаду прокурора окружної прокуратури.

66. Відповідач у касаційній скарзі також не погоджувався із розміром стягнутої суми витрат на правничу допомогу, вказуючи на неспіврозмірність вартості наданих послуг зі складністю справи. Звертав увагу на вирішення питання стягнення витрат на правничу допомогу у постановах Верховного Суду від 14 липня 2020 року у справі №809/1466/15 та від 07 травня 2020 року у справі №320/3271/19.

67. Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

68. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог (частина третя статті 139 КАС України).

69. Частинами п`ятою-шостою статті 134 КАС України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

70. Судом першої інстанції встановлено, що позивачем сплачено адвокату 10 000 грн за послуги з професійної правничої допомоги, у підтвердження чого надано договір про надання правової допомоги, квитанції, орієнтовний розрахунок виконаних адвокатом робіт. Зважаючи на те, що позовні вимоги були задоволені частково, суд вважав належним чином обґрунтованим та такими, що підлягають стягненню на користь позивача витрати в розмірі 5 000 грн.

71. Верховний Суд погоджується з таким висновком. Доводи відповідача в касаційній скарзі не спростовують правильність висновків судів попередніх інстанцій в цій частині, як і посилання на судову практику з огляду на те, що суд не присуджував стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу.

72. Також колегія суддів звертає увагу на відсутність в матеріалах справи обґрунтованого клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги відповідно до вимог частини сьомої статті 134 КАС України.

73. Ураховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних рішень.

74. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

75. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Сумської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року в справі №480/2730/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Повний текст судового рішення виготовлено 09 травня 2023 року.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова,

Судді Верховного Суду