Справа № 440/5965/22
Суддя: Рєзнікова С.С.
Дата ухвалення: 2023-05-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 р. Справа № 440/5965/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,

Суддів: Мельнікової Л.В. , Бегунца А.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.11.2022, головуючий суддя І інстанції: Костенко Г.В., вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 03.11.22 по справі № 440/5965/22

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз"

до Південного офісу Держаудитслужби , Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області

третя особа ТОВ "ХЮНДАЙ ЦЕНТР ПОЛТАВА"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 30.06.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-11-000458а.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено про протиправність оскаржуваного рішення, оскільки його висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 03.10.2022 залучено до участі у справі в якості співвідповідача - Південний офіс Держаудитслужби (); залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Хюндай центр Полтава" ().

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03.11.2022 позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-11-000458а від 30.06.2022.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем, Південним офісом Держаудитслужби, подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Позивачем та третьою особою подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких вони просять суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідач, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, не скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративно судочинства України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 11.01.2022 на виконання Закону України "Про публічні закупівлі" Акціонерним товариством Оператор газорозподільної системи Полтавагаз (АТ Полтавагаз) в системі Prozorro оголошено процедуру відкритих торгів про закупівлю товару Автомобілі вантажопасажирські за кодом ДК 021:2015-34130000-7: Мототранспортні вантажні засоби очікуваною вартістю 4080400,00 грн. Ідентифікатор закупівлі - UA-2022-01-11-000458-а. За результатом аукціону найбільш економічно вигідною була визначена пропозиція ТОВ ХЮНДАЙ ЦЕНТР ПОЛТАВА.

14.02.2022 між АТ Полтавагаз та ТОВ ХЮНДАЙ ЦЕНТР ПОЛТАВА укладено Договір № 7/28/22 про закупівлю товару (автомобілі вантажопасажирські в кількості 7 штук) загальною вартістю 4 079 950,00 гривень.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", п.п. 2, 15 п. 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області №8, здійснено моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2022-01-11-000458-а в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого складено та 30.06.2022 оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UA-2022-01-11-000458а.

Не погодившись з висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 30.06.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-11-000458а, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні врегульовано положеннями Закону України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ст. 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.015 №922-VIII "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений положеннями ст. 8 Закону №922-VIII.

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII, для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 8 Закону №922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII, замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Судовим розглядом встановлено, що 11.01.2022 на виконання Закону України "Про публічні закупівлі" Акціонерним товариством Оператор газорозподільної системи Полтавагаз (АТ Полтавагаз) в системі Prozorro оголошено процедуру відкритих торгів про закупівлю товару Автомобілі вантажопасажирські за кодом ДК 021:2015-34130000-7: Мототранспортні вантажні засоби очікуваною вартістю 4 080 400,00 грн. Ідентифікатор закупівлі - UA-2022-01-11-000458-а. За результатом аукціону найбільш економічно вигідною була визначена пропозиція ТОВ ХЮНДАЙ ЦЕНТР ПОЛТАВА.

14.02.2022 між АТ Полтавагаз та ТОВ ХЮНДАЙ ЦЕНТР ПОЛТАВА укладено Договір № 7/28/22 про закупівлю товару (автомобілі вантажопасажирські в кількості 7 штук) загальною вартістю 4 079 950,00 гривень.

Наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області № 7-З від 09.06.2022 у відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. пп. 2, 15 п. 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12.10.2016 № 8, та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-11-000458-а, про що 09.06.2022 об 11:07 год в системі Prozorro опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

10.06.2022 в межах проведення моніторингу закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 34130000-7 - Мототранспортні вантажні засоби («Автомобілі вантажопасажирські») та відповідно до п.п. 6, 11 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та пп.пп. 2, 9 п. 6, п. 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в системі Prozorro опубліковано запит про надання пояснень та інформації з наступного питання: яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість, а також необхідність надання посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості.

14.06.2022 в системі Prozorro уповноваженою особою АТ «Полтавагаз» опубліковано пояснення на запит в якому, відповідно до отриманих питань, повідомлено наступне.

Основним напрямком діяльності Товариства є розподіл природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Полтавагаз відповідно до отриманої ліцензії згідно постанови НКРЕКП № 778 від 15.06.2017 (зі змінами внесеними Постановою НКРЕКП №941 від 04.06.2019, Постановою НКРЕКП №1564 від 25.07.2019 та Постановою НКРЕКП № 2512 від 16.12.2020 року).

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості як інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби-плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно з п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону, технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування, відповідності, продуктивності, ресурсопродуктивності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Враховуючи вимоги Закону, інформація про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі «Автомобілі вантажопасажирські» викладена в Технічній специфікації (Додаток 2 до тендерної документації) та визначена відповідно до потреб Замовника для забезпечення функціонування безперебійної та безаварійної роботи об`єктів газорозподільної системи, зменшення витрат підприємства на проведення ремонтних робіт автотранспорту, зменшення витрати паливно-мастильних матеріалів, збільшення інтенсивності виконуваних поточних робіт, виробничих завдань, або аварійно-відновлювальних робіт та на виконання I Розділу Плану розвитку газорозподільної системи на 2022-2031 роки газорозподільного підприємства АТ Полтавагаз (Інвестиційної програми на 2022 рік), затвердженого Постановою НКРЕКП від 22.12.2021 № 2802.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 затверджена примірна методика визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, якою передбачені методи визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: 1) здійснення пошуку, збору та аналіз загальнодоступної інформації про ціну товару (тобто інформація про ціни, що містяться в мережі Інтернет у відкритому доступі, в тому числі на сайтах виробників та/або постачальників відповідної продукції, спеціалізованих торгівельних майданчиках, в електронних каталогах, рекламі, прайс-листах, в електронній системі закупівель Prozorro та на аналогічних торгівельних електронних майданчиках; довідкові ціни на товари та послуги, що публікуються в спеціалізованих виданнях, які випускаються в друкованій та електронній формі або розміщуються в мережі Інтернет (у разі їх наявності); біржові котирування світових, регіональних, місцевих та профільних бірж (в разі біржового товару); дані спеціалізованих інформаційно-аналітичних видань; дані офіційних статистичних видань, в тому числі іноземних; 2) отримання комерційних (цінових) пропозицій від виробників, офіційних представників та дилерів, постачальників; 3) у разі обмеження на ринку певних товарів та враховуючи їх специфіку, при розрахунку використовуються ціни попередніх закупівель аналогічного товару та/або минулих періодів (з урахуванням індексу інфляції, зміни курсів іноземних валют).

Тобто, визначення очікуваної вартості предмета закупівлі Автомобілі вантажопасажирські здійснювалось відповідно до вищевказаної методики та з урахуванням Плану розвитку газорозподільної системи на 2022-2031 роки газорозподільного підприємства АТ Полтавагаз (Інвестиційної програми на 2022 рік), затвердженого Постановою НКРЕКП від 22.12.2021 № 2802.

Закупівля товару по предмету Автомобілі вантажопасажирські ДК 021:2015-34130000-7-Мототранспортні вантажні засоби (Ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-11-000458-а) опублікована уповноваженою особою Замовника, яка керується затвердженим Положенням про уповноважену особу та Законом України «Про публічні закупівлі» на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Відповідно до ч. 4 ст. 3 Закону, відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, установлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі «Прикінцеві положення» (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

Згідно змін, внесених 16.12.2020 до постанови Кабінету Міністрів України № 710 Про ефективне використання державних коштів, з метою ефективного та раціонального використання коштів, головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки - доручено, а органам місцевого самоврядування, Пенсійному фонду та фондам загальнообов`язкового державного соціального страхування рекомендовано розміщувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті.

АТ Полтавагаз не відноситься до вищевказаних категорій в сфері застосування Постанови Кабінету Міністрів № 710 та є Замовником в розумінні Закону згідно п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону як юридична особа, яка здійснює діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті.

Отже, обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості не розміщувалось додатково на інших сторінках веб-сайту, окрім веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

Також, звернуто увагу, що в річному плані закупівель Замовник чітко зазначив джерело фінансування даної закупівлі: власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства). (Ідентифікатор плану UA-P-2022-01-11-000193-a).

30.06.2022 в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-11-000458-а.

Відповідно до п. 2 розділу II Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог ч. 4 ст. 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз. 1, 3 п. 1 та абз. 1, 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю порушень не встановлено.

Згідно з п. 3 розділу ІІ. Констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 14.01.2022 р. № 7/28/22, укладеним з ТОВ ХЮНДАЙ ЦЕНТР ПОЛТАВА, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Крім того, відповідач в порушення пункту 3 розділу ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за № 958/35241, згідно якого у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиниці компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення не вказав посилання на структурну одиниці компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого АТ Полтавагаз повинен усунути порушення, також відсутні конкретні зобов`язання щодо порядку їх усунення.

06.07.2022 уповноваженою особою АТ Полтавагаз в електронній системі закупівель оприлюднено інформацію про причини неможливості здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 14.01.2022р. №7/28/22, укладеним з ТОВ ХЮНДАЙ ЦЕНТР ПОЛТАВА оскільки договору про закупівлю товару від 14.01.2022 року № 7/28/22 укладеного між ТОВ ХЮНДАЙ ЦЕНТР ПОЛТАВА та АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ ПОЛТАВАГАЗ не існує.

Повідомлено, що договір про закупівлю товару № 7/28/22 від 14.02.2022, укладений за результатом відкритих торгів по закупівлі UA-2022-01-11-000458-a, розірвано за взаємною згодою сторін 07.06.2022 відповідно до Угоди про розірвання договору № 7/28/22 від 14.02.2022 у зв`язку з повним виконанням умов договору, про що згідно п. 12 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі в електронній системі закупівель 04.07.2022 опубліковано Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2022-01-11-000458-a, що підтверджується платіжними дорученнями: № 884 від 16.02.2022 на суму 582 850 грн; № 935 від 17.02.2022 на суму 582 850 грн; № 970 від 18.02.2022 на суму 582 850 грн; № 911 від 21.02.2022 на суму 582 850 грн; № 937 від 22.02.2022 на суму 582 850 грн; № 981 від 23.02.2022 на суму 582 850 грн; № 1036 від 25.02.2022 на суму 582 850 грн (а.с.56-62). Факт отримання коштів за даним договором та реєстрації виписаних податкових накладних підтверджує ТОВ ХЮНДАЙ ЦЕНТР ПОЛТАВА в своїх поясненнях.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2022-01-11-000458-а.

Крім того, статтею 215 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована сторона заперечує його дійсність на підставах, встановлених законодавством, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Стаття 43 Закону України Про публічні закупівлі встановлює чіткі критерії нікчемності договору про закупівлю. Так, договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно з пп. 20 п. 6 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

В правовідносинах, що склались між сторонами по справі контролюючий орган не порушував перед відповідними, державними органами питання про визнання недійсним договору про закупівлю товару від 14.01.2022 № 7/28/22, укладеним з ТОВ ХЮНДАЙ ЦЕНТР ПОЛТАВА, отже діяв не у визначений спосіб.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до ст. 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Водночас, статтею 598 Цивільного кодексу України визначено підстави припинення зобов`язання, та передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Особливості припинення зобов`язань за правочинами щодо фінансових інструментів, вчиненими на організованому ринку капіталу та поза ним, встановлюються законодавством. Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов`язань на певних підставах не допускається

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19 висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

З урахуванням встановлених по справі обставин, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-11-000458а від 30.06.2022 не ґрунтується на вимогах закону та обставинах, які мали значення, для прийняття такого рішення, а відтак підлягає визнанню протиправним і скасуванню, відтак наявні підстави для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.11.2022 по справі №440/5965/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя С.С. Рєзнікова
Судді Л.В. Мельнікова А.О. Бегунц