Справа № 140/13937/21
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2023-05-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2023 року

м. Київ

справа №140/13937/21

адміністративне провадження № К/990/24435/22 , № К/9901/25130/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу № 140/13937/21

за участю:

секретаря судового засідання - Пушенко О.І.,

учасників справи:

представника відповідачів - Вовк І.Р.,

за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року, прийняте в складі головуючого судді Андрусенко О.О., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Бруновської Н.В., суддів Глушка І.В., Улицького В.З.

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 253 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 813к про звільнення з посади першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури;

- поновити на посаді першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури та або іншій рівнозначній посаді;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- визнати протиправною бездіяльність щодо ненарахування та невиплати вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячного заробітку;

- зобов`язати нарахувати та виплатити вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку, що складає 10052,54 грн.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 813к та рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 253 є незаконними та підлягають скасуванню. Так, 05.11.2020 позивач проходив тестування на загальні здібності та навички, за результатами складання іспиту набрав 92 бали, що є менше прохідного. Водночас позивач зазначав, що під час проведення тестування відбувались технічні збої в роботі комп`ютера, а також вказував, що перед початком та під час тестування почував себе погано, відчував підвищений тиск та запаморочення, про що він повідомив кадрову комісію власноруч написаною заявою. Враховуючи наведене, протоколом № 13 від 17.11.2020 засідання другої кадрової комісії причини, що послугували неуспішному проходженню другого етапу тестування, визнано поважними, визнано недійсними результати іспиту 05.11.2020 та вирішено призначити іншу дату іспиту. Відповідно позивач очікував та розраховував на результат реалізації такого рішення, а саме, що йому буде визначено нову дату складанні іспиту шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту, як це передбачено пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221.

3. Однак, незважаючи на вказане рішення кадрової комісії, рішенням № 253 від 13.09.2021 п`ятнадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації», першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

4. Позивач посилався на те, що вказані обставини створили правову невизначеність для нього та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісії, в тому числі п`ятнадцятої кадрової комісії, що, в свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.

5. Також позивач зазначав, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено компетенцію кадрових комісій обласних прокуратур переглядати рішення іншої кадрової комісії, оформлені відповідним протоколом. Посилався на те, що в оскаржуваному рішенні п`ятнадцятої кадрової комісії не наведено мотивів і не зазначено обставин, які слугували підставою для перегляду попереднього рішення кадрової комісії щодо визначення позивачу нової дати складання іспиту.

6. Крім того позивач вважає, що набув право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку відповідно до статті 44 КЗпП України, оскільки його звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, а бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати позивачу вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку є протиправною.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

7. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року, позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 253 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року № 813к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 26 жовтня 2021 року; стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 38339,92 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

8. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення від 13.09.2021 № 253 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке є протиправним, а, відтак, протиправним є також і наказ Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 813к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг

9. Не погоджуючись із рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора та Київська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

10. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора та Київська обласна прокуратура посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

11. Скаржниками зазначено про те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування: пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 у взаємозв`язку з п.7 розділу І, п. 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

12. У судовому засіданні представник відповідачів підтримав вимоги касаційних скарг та просив задовольнити їх вимоги.

ІV. Позиція інших учасників справи

13. Представники позивача надали до суду відзив на касаційні скарги, в якому просять відмовити у задоволенні касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

14. До Суду 02 травня 2023 року надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представників позивача.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

15. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Шевцової Н.В., від 20 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року.

16. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Шевцової Н.В., від 26 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Київської обласної прокуратури на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року.

17. Касаційні провадження відкриті на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

18. Ухвалою Верховного Суду від 05 квітня 2023 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 25 квітня 2023 року о 14 годині 00 хвилин.

19. У судовому засіданні 25 квітня 2023 року у зв`язку з неявкою позивача від якого не надходило заяв про розгляд справи за його відсутності та у зв`язку із відсутністю підтвердження про належне вручення виклику в судове засідання, судом було вирішено відкласти розгляд справи до 09 травня 2023 року до 14:00 год.

VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

20. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з 18.12.2014 працював в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 09.12.2019 на посаді першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області.

21. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221 (далі- Порядок № 221).

22. 10.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

23. Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

24. 05.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та за результатами іспиту набрав 92 бали.

25. Того ж дня, 05.11.2020 відбулося засідання другої кадрової комісії (протокол № 10), на якому ухвалено рішення про формування списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (додаток 3 до протоколу № 10), до вказаного списку осіб включено позивача ОСОБА_1 , кількість балів - 92.

26. В подальшому, згідно із протоколом № 13 від 17.11.2020 засідання другої кадрової комісії, були розглянуті заяви прокурорів, в тому числі позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (питання 2.2 порядку денного). Друга кадрова комісія по вказаному питанню вирішила: на підставі пункту 11 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними; визнати недійсними результати іспиту зазначених осіб 05.11.2020 та виключити прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів; проходження анонімного тестування вищезазначеними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку.

27. Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії (комісія створена 22.07.2021) для розгляду інформаційну довідку та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у списку прокурорів (пункт 275) вказано позивача ОСОБА_1 .

28. Відповідно до протоколу № 1 від 09.08.2021 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

29. 25.08.2021 (протокол № 6) на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 52 порядку денного) та встановлено, що ОСОБА_1 подав до другої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. На голосування було поставлено питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та у вказаному протоколі відображено результати головування: "за" - 0, "проти" - 4.

30. Згідно із рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії № 253 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", враховуючи, що перший заступник керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав кількість білів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим перший заступник керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

31. Наказом керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №813к звільнено з 25.10.2021 ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

32. Вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від № 253 від 13.09.2021 та наказ Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 №813к незаконними та безпідставними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

33. Конституція України.

Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

34. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)

Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

35. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

36. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

37. На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

38. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

39. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.

40. Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

41. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та прийняття на підставі цього наказу про звільнення.

42. Після подання касаційних скарг та відкриття касаційних проваджень, Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 02 лютого 2023 року у справі № 200/15948/21, від 08 лютого 223 року у справі № 560/17141/21 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

43. У вказаних справах Верховний Суд висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

44. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила, натомість ухвалила рішення за заявою прокурора про призначення нової дати складання іспиту, яке, на думку суду, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

45. Поряд із цим Верховний Суд у вказаних справах зазначив, що таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії було безпідставне.

46. У цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що за результатом проходження 05 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав кількість балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Із заявами щодо повторного складання іспиту позивач звертався до комісії вже після завершення тестування.

47. Таким чином, Верховний Суд констатує, що відсутні підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту для позивача згідно з приписами пункту 7 Порядку № 221.

48. Отже, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221.

49. Стосовно рішення другої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року № 13 за наслідками розгляду заяв позивача, то колегія суддів Верховного Суду зазначає про те, що воно є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним та не може братися до уваги, оскільки є необов`язковим для п`ятнадцятої кадрової комісії.

50. З урахуванням того, що друга кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила п`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

51. У контексті наведеного колегія суддів Верховного Суду також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні другої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковим висновок судів першої та апеляційної інстанцій щодо порушення принципу належного урядування. Неправильними є також висновки суду першої інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

52. Аналогічний правовий висновок викладений також у постанові Верховного Суду від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

53. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

54. Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, п`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

55. За наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що наказ Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 813к про звільнення з посади першого заступника керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури ОСОБА_1 , виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

56. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

57. Отже, колегія суддів Верховного Суду визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

58. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

59. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

60. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

61. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

62. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року у справі № 140/13937/21 в частині задоволених позовних вимог скасувати.

3. Ухвалити у справі № 140/13937/21 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: О.Р. Радишевська

Н.В.Шевцова