Справа № 932/4271/23
Суддя: Сікора О. О.
Дата ухвалення: 2023-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

05 травня 2023 року
Справа № 932/4271/23
провадження № 2-а/932/154/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2023 року Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська

у складі головуючого Сікора О.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Фетіскіної К.Р.,

представника позивача Мельника Д.П.,

відповідача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Романенко П.В.,

перекладача Зейнал-заде Н.Ф. огли,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро справу за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області до громадянина Азербайджану ОСОБА_1 про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,

ВСТАНОВИВ:

05 травня 2023 року представник заявника звернувся до суду з вказаним позовом в якому просить затримати та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на шість місяців, з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України. Вирішити питання щодо негайного виконання рішення про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування позову представник зазначив, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , здійснив в`їзд на територію України у особистих справах 20 вересня 2021 року. До органів та підрозділів ДМС з питання отримання документів на право легального проживання в Україні не звертався.

Протоколом серії ПР МДН № 004543 від 03 січня 2023 року було зафіксовано порушення законодавства України за частиною першою статті 203 КУпАП, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення була винесена постанова серії ПН МДН № 004534 від 03 січня 2023 року, якою відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн в дохід держави. Постанова відповідачем не оскаржена, штраф сплачено.

В подальшому прийнято рішення № 1 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким відповідача було зобов`язано залишити територію України у термін до 02 лютого 2023 року. Вказане рішення на час звернення до суду із даним позовом не оскаржене.

Відповідач з рішеннями Синельниківського відділу ГУ ДМС У Дніпропетровській області № 1 від 03 січня 2023 року ознайомлений, що підтверджено підписом, але у зазначений строк, а саме до 02 лютого 2023 року не виїхав за межі України, тобто вищезазначене рішення не виконав.

Відповідач територію України не покинув, ухилився від виїзду з України, чим порушив правила перебування іноземців на території України, перейшов на нелегальне становище, правова характеристика якого визначена у пункті 14 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», «нелегальний мігрант» - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

За фактом порушення строку перебування уповноваженими посадовими особами ГУ ДМС у Дніпропетровській області відносно громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_3 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МДН № 005069 від 03 травня 2023 року у якому зафіксовано порушення законодавства відповідальність за яке передбачено частиною першою статті 203 КУпАП, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН МДН № 005060 від 03 травня 2023 року, відповідно до якої на громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у розмірі 1700 грн. Під час складання вищезазначеного протоколу у відповідача був відсутній паспортний документ.

Стосовно відповідача було прийнято рішення про примусове видворення з території України № 4 від 04 травня 2023 року. Адміністративний штраф не сплачено, постанова відповідачем не оскаржена.

Таким чином, вищенаведені обставини свідчать про те, що існують обґрунтовані підстави вважати, що відповідач, стосовно якого прийнято рішення про примусове видворення з України, ухилятиметься від виконання цього рішення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а також, існує ризик його втечі.

Це, в свою чергу, створює підстави для затримання відповідача з метою забезпечення видворення за межі території України, що передбачено положеннями частин третьої та четвертої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI, абзаців першого та другого частин першої та одинадцятої статті 289 КАС України, а також, положеннями підпунктів «b» та «f» пункту 1 статті 5 Європейської конвенції з прав людини від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року», Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, у зв`язку з чим, ГУ ДМС у Дніпропетровській області звертається до суду з даною позовною заявою.

Відповідно до листа з «Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС» та розписки від 04 травня 2023 року ОСОБА_1 отримав позовну заяву.

Відповідач відзив на позов не надав.

На судовому засіданні представник ОСОБА_4 позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити. Надав пояснення аналогічні тим, що вказані в позові та також зазначив про те, що відповідач володіє російською, а також українською мовою, а тому він є таким, що ознайомлений із винесеними щодо нього протоколами, постановами та рішеннями. Після пред`явлення позову відповідач надав свій інший закордонний паспорт, а тому його особа вже ідентифікована, а отже затримання необхідно здійснити для забезпечення його примусового видворення.

На судовому засіданні ОСОБА_1 , заперечив проти задоволення позову вказавши на незаконність його затримання та відсутність підстав вважати, що він ухилятиметься від виїзду з країни. Пояснив, що щодо нього вже складали протокол про адміністративне правопорушення та виносили постанову про накладення штрафу, проте він з їх змістом не знайомився, в перекладі на рідну мову вказані документи на надавали. Нещодавно щодо нього також склали протокол та постанову, однак їх повного змісту до нього не доводили, в перекладі на рідну мову не надавали. Рішення про видворення так само не надавали в перекладі, а при його складенні не залучали ані захисника, ані перекладача, хоча він цього потребував. Всі вказані документи він підписував де говорили, і робив він те що йому говорили. Він не виїхав з країни вчасно, оскільки неодноразово перебував в лікарні та на даний час страждає на різні хвороби. Він має намір виїхати з країни, для чого у нього є всі необхідні документи. Кошти йому також нададуть. Він розуміє, що подальше нелегальне перебування в країні неможливе та вважає, що зможе організувати свій виїзд в строк близько тижня. Він трохи розуміє російську мову, дуже мало слів розуміє з української мови. Його не ознайомили також із самим позовом. Він розуміє суть позову та заявлені вимоги, проте усіх юридичних підстав позову без перекладача він зрозуміти не може.

На судовому засіданні ОСОБА_1 висловлювався на азербайджанській мові та звертався до суду виключно на ній через перекладача. Судом не було встановлено володіння ним українською мовою.

На судовому засіданні перекладач ОСОБА_5 пояснив, що він належним чином доводив до відома відповідача зміст висловів, що мали місце при розгляді справи, складнощів у нього при перекладі не було, відповідач правильно сприйняв те, що йому говорили учасники справи.

Жоден учасник справи не поставив під сумнів якість перекладу, який забезпечував перекладач, а обставин які б свідчили про неправильність або неточність перекладу не було встановлено.

На судовому засіданні адвокат Романенко П.В. заперечив проти задоволення позову, вказавши на його необґрунтованість. Зазначив, що жодний з документів, які були складені щодо ОСОБА_1 та повинні були бути доведені до його відома, не містять переконливих доказів того, що відповідач відмовився від перекладача, а відповідно немає підстав вважати, що він належним чином ознайомлений з їх змістом та в повній марі розуміє всі обставини справи. Так, в протоколі від 03 січня 2023 року взагалі не вказано про те, що відповідач відмовився від перекладача, при тому, що він є іноземцем та ніколи не вивчав українську мову. В постанові від 03 січня 2023 року не вказано про те, чи відмовився відповідач від участі при розгляді справи від перекладача та адвоката, при тому, що він має такі права. В протоколі від 03 травня 2023 року вказано, що відповідач відмовився від перекладача та адвоката, проте відповідач пояснив, що він лише підписав його, і це не спростовано в судовому засіданні. Те саме стосується і рішення про примусове повернення та рішення про примусове видворення, останнє з яких взагалі не вручено належним чином відповідачеві, оскільки немає його підпису та відомостей про залучення перекладача. Вважає, що висновки позивача щодо можливого ухилення відповідача від виїзду з території України є передчасними, оскільки на час розгляду справи останній вважається таким до відома якого не доведено усі прийняті стосовно нього рішення та не доведено повний зміст зрозумілою мовою із юридичним супроводом.

Заслухавши осіб, які беруть участь у справі, дослідивши письмові докази, перевіривши наведені обставини, суд встановив такі фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до вимог пункту 2 статті 92 Конституції України, виключно законами України визначаються громадянство, правосуб`єктність громадян, статус іноземців та осіб без громадянства.

Згідно з діючим законодавством України, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі також Закон).

Положеннями частини першої статті 9 Закону, встановлено що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону, реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону, відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України.

Положеннями частини третьої статті 9 Закону, передбачено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Виключний перелік підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначений в статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до частини сімнадцятої статті 4 Закону, іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Відповідно до Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України затвердженого Кабінетом Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150 (далі Порядок), а саме підпунктом 2 пункту 2 встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

Положеннями пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», закріплено, що нелегальний мігрант це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно до положень частини третьої статті 30 Закону, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення суду має право розміщувати іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Положеннями абзацу першого частини четвертої статті 30 Закону, передбачено що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до частини одинадцятої статті 289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно з положенням абзаців першого та другого частини першої статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України;

2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією;

4) зобов`язання внести заставу.

Правовий аналіз норм матеріального та процесуального права щодо вирішення питання про затримання іноземця або особи без громадянства, стосовно якої прийнято рішення про примусове видворення, вказує на те, що порушення особою законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у випадку, коли немає документів, які посвідчують особу, та відсутність документів, що свідчать про законне перебування на території України, є підставою для затримання особи з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. При цьому, таке затримання може здійснюватись як з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, так і лише для забезпечення видворення за межі території України як досягнення самостійної мети без необхідності ідентифікації.

Судом встановлені такі фактичні обставини справи.

Відповідно до інформації з веб-інтерфейсу інформаційно-телекомунікаційної системи, щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон вбачається, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , здійснив в`їзд на територію України у особистих справах 20 вересня 2021 року.

Відповідно до повідомлення про ідентифікацію іноземця або особи без громадянства, а також копії закордонного паспорту наявного в матеріалах справи вбачається, що особу відповідача ідентифіковано на підставі оригіналу закордонного паспорта НОМЕР_1 строк дії якого до 20 листопада 2029 року, та оригіналу паспорту громадянина Азербайджану № НОМЕР_2 .

Відповідно до письмових пояснень від 20 грудня 2022 року ОСОБА_1 пояснив, що він прибув на територію України 20 вересня 2021 року до громадянки України ОСОБА_6 (з якою познайомився через інтернет), яка проживає за адресою АДРЕСА_1 . Сам проживав в АДРЕСА_2 (житло знімав). У липні 2022 року переїхав у АДРЕСА_3 в хостел, де проживає по теперішній час. Родичів в Україні не має. В Азербайджані залишився рідний брат ОСОБА_1 . До міграційної служби не звертався, так як очікував поки ОСОБА_7 офіційно розлучиться і вони узаконять свої відносини. З його слів написано вірно, ним прочитано, зауважень не має, доповнити нічого.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 03 січня 2023 року ПР МДН 004543 головним спеціалістом Синельниківського відділу ГУ ДМС України в Дніпропетровській області було встановлено, що 03 січня 2023 року о 10.34 год. за адресою: АДРЕСА_4 , під час проведення перевірки дотримання іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні виявлено громадянина Азербайджану ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає в Україні за недійсним документом та ухилявся від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, що кваліфіковано за частиною першою статті 203 КУпАП. В протоколі він пояснив, що прибув на територію України 20 вересня 2021 року до громадянки України ОСОБА_6 (з якою познайомився через інтернет), яка проживає за адресою АДРЕСА_1 , кватиру пам`ятає візуально. До міграційної служби не звертався. Рядок щодо перекладача містить прочерк.

Надана суду копія постанови про накладення адміністративного стягнення від 03 січня 2023 року ПН МДН 004534 представляє собою документ, одна сторона якого містить початок відповідної постанови, а інша сторона відтворює другий аркуш вказаного вище протоколу. Продовження вказаної постанови в матеріалах справи відсутнє, а відповідно суд не має підстав для встановлення тих обставин, які вказані на частині вказаної постанові. Відповідно, відомостей про залучення при розгляді адміністративної справи перекладача та адвоката або відмови від них судом не встановлені.

На судовому засіданні представник пояснив, що вказаною постановою було накладено штраф на відповідача в розмірі 1700 грн, який відповідачем був сплачений, чого не заперечив останній і що підтверджується квитанцією від 06 січня 2023 року.

Відповідно до рішення № 1 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства вбачається, що щодо громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було прийнято рішення про його примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства в строк до 02 лютого 2023 року. Рядок щодо перекладача містить прочерк. Мається підпис про отримання копії вказаного рішення відповідачем 03 січня 2023 року.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 03 травня 2023 року ПР МДН 005069 головним спеціалістом ГУ ДМС України в Дніпропетровській області було встановлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив правопорушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилився від своєчасного виїзду за межі території України, а також проживає без паспортного документа, чим порушив вимоги частин першої, третьої статті 9, частини першої статті 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», за що передбачена відповідальність за частиною першою статті 203 КУпАП. В протоколі вказано, що ОСОБА_1 пояснив, що прибув на територію України в кінці 2021 року з метою лікування. У зв`язку з відсутністю коштів не зміг вчасно покинути територію України. Свою провину визнає, послуг адвоката та перекладача не потребує. На російській мові вказано, що з його слів записано вірно, ним прочитано. Мається його підпис.

Відповідно до постанови про накладення адміністративного стягнення від 03 травня 2023 року ПН МДН 005060 встановлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив правопорушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилився від своєчасного виїзду за межі території України, а також проживає без паспортного документа, чим порушив вимоги частин першої, третьої статті 9, частини першої статті 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Також було встановлено, що він прибув на територію України через КПП «Бориспіль-D» з метою лікування. Після закінчення відповідного терміну перебування ухилився від виїзду за межі території України. За частиною першою статті 203 КУпАП на нього накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн, який на час розгляду справи не сплачений. Відмітка про набрання постановою законної сили відсутня. Мається підпис про отримання копії вказаної постанови відповідачем 03 травня 2023 року.

Відповідно до рішення про поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні від 03 травня 2023 року, установлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . ухилився від виїзду з території України. На даний час перебуває на території України нелегально, паспортний документ для виїзду за кордон відсутній. Ураховуючи викладене та з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення його, на підставі положень статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», вирішено помістити до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Вказане також вбачається з протоколу про адміністративне затримання від 03 травня 2023 року МДН 000095, відповідно до якого його було затримано в порядку частини другої статті 263 КУпАП 03 травня 2023 року о 16.49 год., у зв`язку з вчиненням правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 КУпАП. Рядок щодо перекладача не заповнений. Окремо вказано, що відповідач українською мовою володіє, послуг перекладача не потребує.

Згідно з рішенням № 4 про примусове видворення з України, громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 04 травня 2023 року вирішено примусово видворити за межі території України останнього. Відповідно до доданої до нього розписки вбачається, що ОСОБА_1 не було повідомлено, що за порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, стосовно нього було прийнято рішення про його примусове видворення та роз`яснено порядок оскарження цього рішення. Відповідні рядки із назвами «дата, підпис», «перекладач» не містять відомостей.

Отже, суд встановив, що відповідач прибувши на територію України 20 вересня 2021 року у встановленому законом порядку, після спливу строку протягом якого він мав право легально перебувати на ній, її не залишив добровільно, у зв`язку з чим є таким, що тривалий час перебуває на території України без законних підстав, а отже він зобов`язаний залишити територію України.

У зв`язку з порушенням відповідачем вимог вказаного законодавства щодо нього було двічі складено протоколи про адміністративне правопорушення та винесено постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності.

Крім того, щодо нього прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, яке не було виконано, а також рішення про примусове видворення, яке також на даний час не виконано.

Таким чином, судом встановлені загальні юридичні ознаки, які можуть свідчити про те, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, а отже можуть бути підстави для його затримання.

Проте, в даному випадку, такий захід забезпечення виконання рішення про примусове видворення, як затримання, не може бути застосований, з огляду на чисельні порушення прав іноземця допущені службовими особами при застосуванні до нього відповідної процедури.

Так, статтею 29 Конституції України закріплено право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника. Кожний затриманий має право у будь - який час оскаржити своє затримання.

Правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він затриманий, притягається до відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання у його права.

Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28 листопада 1978 року, у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року, у справі «Артіко проти Італії» від 30 травня 1980 року).

Таким чином, дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків, визначених у вказаній статті 5 Конвенції і відповідно до процедури, встановленої законом. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

В пунктах 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до пункту 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.

Крім того, частиною другою статті 261 КУпАП передбачено обов`язок органу (посадових осіб), правомочних здійснювати адміністративне затримання, про кожний випадок адміністративного затримання осіб, інформувати у порядку, встановленому КМУ, центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, крім випадків, якщо особа захищає себе особисто чи запросила захисника.

Вказану позицію вже неодноразово висловлювали судді вищої судової інстанції, які постійно наголошують на неприпустимості порушення права іноземця на перекладача. Відповідні висновки, наприклад, викладені в постанові Верховного Суду від 08 липня 2020 року № 522/14605/17.

Як вбачається з матеріалів справи, в протоколі про адміністративне правопорушення від 03 січня 2023 року взагалі відсутні відомості щодо з`ясування питання про те чи потрібен відповідачу перекладач, при тому, що він є іноземцем, який проживав в України лише з 2021 року. При розгляді справи за вказаним протоколом також перекладач не був залучений, як не було і вирішено питання про відмову від перекладача.

Рішення про примусове повернення відповідача до країни походження або третьої країни від 03 січня 2023 року, невиконання якого без поважних причин є вагомою підставою стверджувати, що особа ухилятиметься він виконання і рішення про примусове видворення, так само було прийнято без участі перекладача, або не було з`ясовано питання про відмову від нього.

Під час судового засідання відповідач повідомив, що української мови не розуміє та потребує перекладача.

Суд враховує, що відповідач володіючи українською мовою на належному рівні, може приховувати даний факт з метою спростування доводів позивача та дискредитації прийнятих щодо нього рішень. Однак, суду не було надано достатніх доказів або наведено переконливих аргументів щодо того, що відповідач все ж таки володіє українською мовою, як про це стверджував представник позивача, а отже виходить з того, що він не володіє українською мовою, а питання щодо залучення перекладача повинно було бути вирішено належним чином.

На користь порушення права відповідача також свідчить непослідовна позиція позивача, відповідно до якої при оформленні 03 січня 2023 року матеріалів щодо відповідача питання про перекладача взагалі не піднімалось, а при оформленні щодо нього матеріалів від 03 травня 2023 року вже вказано про те, що останній відмовився від перекладача та адвоката.

Наведене, на переконання суду, свідчить про те, що відповідач із самого початку вчинення щодо нього дій з приводу незаконного перебування на території України, а також з моменту затримання не був забезпечений перекладачем з мови, якою він вільно володіє, а відтак не мав змоги розуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами та не міг отримати належне роз`яснення його прав, зокрема, на отримання правової допомоги.

Крім того, однозначно стверджувати про те, що відповідач ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення, за умови не забезпечення його перекладачем, а отже відсутності даних про те, що він повністю та правильно розуміє зміст складених щодо документів та застосовану процедуру, передчасно.

Також, суд приймає до уваги той факт, що суду не надані докази на підтвердження вручення відповідачу рішення щодо його примусового видворення, а отже доведення до нього його змісту за участю перекладача.

Тобто на час розгляду питання про затримання відповідача, підставою для чого, зокрема є прийняття рішення про примусове видворення, а відповідно і доведення його до відома відповідача, останній фактично не обізнаний щодо нього у встановленому законом порядку.

Отже, за відсутності визначених законом підстав для затримання відповідача та перебування його в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, наявності документа, який посвідчує особу останнього та надає йому право самостійно виїхати з України, незаінтересованості позивача як центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах міграції, у належному застосуванні до відповідача встановленої процедури його видворення (із залученням перекладача та адвоката на всіх її стадіях), необхідності якнайшвидшого виїзду відповідача з території України, суд вважає, що застосування до громадянина Азербайджану ОСОБА_1 такого суворого заходу впливу як затримання є невиправданим, а отже у задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись статтями 271, 289, 293, 295 КАС України, Бабушкінський районний суд м.Дніпропетровська,

УХВАЛИВ:

У задоволені адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області до громадянина Азербайджану ОСОБА_1 про затримання та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні відмовити.

Апеляційна скарга на судове рішення може бути подана у десятиденний строк з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги до Третього апеляційного адміністративного суду через Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

В повному обсязі рішення складено 09 травня 2023 року.

Суддя: _______________ О.О. Сікора