Справа № 420/4671/23
Суддя: Єфіменко К.С.
Дата ухвалення: 2023-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4671/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (вул.Пушкінська,3, м.Одеса, 65026), Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м.Київ, 01011), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м.Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора за результатом якого позивач просить:

визнати протиправним та скасувати рішення № 2 шістнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 20.12.2022 року;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 174к від 02.02.2023 про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду додержанням законів у кримінальному провадженні та координації за правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення при управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 06.02.2023 року;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що позивач з 1996 року безперервно проходив службу в органах прокуратури України. Рішенням Шістнадцятої кадрової комісії від 20.12.2022 прийнято рішення №2 про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки у Комісії наявні обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. В свою чергу, Наказом керівника Одеської обласної прокуратури № 174к від 02.02.2023 позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду додержанням законів у кримінальному провадженні та координації за правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури.

На переконання позивача, зазначені вище рішення є протиправними, необґрунтованими, упередженими та такими, що порушують його конституційні права, а тому підлягають скасуванню, оскільки він надав правильні відповіді на питання, які кадровою комісією були зараховані як невірні, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Ухвалою суду від 13.03.2023 року відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 11.04.2023 року закрито підготовче провадження у справі. Призначено адміністративну справу до судового розгляду.

В судовому засіданні у справі №420/4671/23 за позовом ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасувати рішення, наказ про звільнення призначеному на 03.05.2023 року керуючись ч.9 ст.205 КАС України було прийнято рішення продовжити розгляд справи у письмовому провадженні, рішення по справі буде прийнято 11.05.2023 року .

27.03.2023 року до суду надійшов відзив Офісу генерального прокурора, в якому відповідач позовні вимоги не визнає та просить відмовити в задоволенні позову зазначивши, що Рішення шістнадцятої кадрової комісії від 20.12.2022 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, особової справи, наданих позивачем відповідей на запитання. Зазначені в рішенні фактичні обставини ніким не спростовані.

Таким чином, воно прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ Закону № 113-IX.

Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-IX.

Саме на виконання вимоги пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX керівником Одеської обласної прокуратури винесено наказ від 27.10.2021 № 2398к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури унаслідок прийняття кадровою комісією відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

06.04.2023 року до суду надійшов відзив Одеської обласної прокуратури, в якому відповідач позовні вимоги не визнає та просить відмовити в задоволенні позову зазначивши, що наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 02.02.2023 № 174к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування підтриманням державного та обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 06.02.2023 на підставі рішення шістнадцятої кадрової комісії № 2 від 20.12.2022 про неуспішне проходження атестації (підпункт пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113- IX (далі - Закон № 113-IX). При виданні наказу про звільнення ОСОБА_1 Одеська обласна прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом України «Про прокуратуру» та Законом №113-IX, тобто на підставних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Позивач з вересня 1996 року працював в органах прокуратури, з 29.07.2016 року працював на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації діяльності Одеської обласної прокуратури.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 27.10.2021 №2398k звільнено позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

В подальшому рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15.06.2022 у справі 420/23643/21, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.09.2022 позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.

Визнано протиправними і скасовано рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ керівника Одеської обласної прокуратури про звільнення позивача.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування підтриманням державного та обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури з 30.10.2021.

Рішення суду в частині скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді реально виконано (наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 22.07.2022 № 1149к).

За результатами співбесіди членами Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-IX, пункту 16 розділу IV Порядку № 221, прийнято рішення від 20.12.2022 №2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Як зазначено у рішенні Комісії, підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки Комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики i доброчесності.

Зокрема, відповідно до декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування дружина ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 19.02.2008 року набула право власності на легковий автомобіль Mazda CX-7 2008 року випуску вартістю 400000 грн., а 20.06.2008 року набула право власності на інший легковий автомобіль Mazda CX-7 2007 року випуску вартістю 400000 грн.

При цьому, під час співбесіди ОСОБА_3 пояснив, що його дружина на час придбання автомобіля працювала приватним нотаріусом. На запитання щодо конкретного розміру доходів та заощаджень дружини на час придбання вказаних автомобілів відповіді та документів не надав. Пояснив, що кошти були від продажу попередніх автомобілів за 14 тис доларів та 25 тис доларів, а також продажу квартири, яка була подаровано прокурору та його дружині в 1990 роках батьками дружини. Водночас повідомив, що квартира була оформлена на матір дружини і ніякий договір дарування ані на самого ОСОБА_3 , ані на його дружину не оформлявся.

13.11.2008 року дружина набула право власності на квартиру площею 160 кв.м у м.Донецьку вартістю 811500 грн. Згідно пояснень прокурора, кредит був оформлений на його дружину і виплачувався за рахунок заробітної i плати прокурора та доходів його дружини від нотаріальної діяльності. Комісія звернула увагу на те, що право власності на квартиру було оформлено без зазначення наявності будь-яких заборон щодо відчуження об`єкта нерухомості незважаючи на наявність договору іпотеки з банком, у якому квартира була визначена заставою по наданому кредиту. При цьому, договір купівлі-продажу такої квартирні був укладений між дружиною ОСОБА_3 та забудовником напряму без зазначення банка, як іпотекодавця, та договору іпотеки в цілому.

Проаналізувавши доходи ОСОБА_3 та його дружини ОСОБА_4 , у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо можливості придбання ними вказаного вище рухомого та нерухомого майна.

Крім того, ОСОБА_3 допущено помилку при відповіді на перше питання практичного завдання в частині ненадання посилання на Договір між Україною та Молдовою про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах відповіді на перше питання практичного завдання.

Комісії вважає, що має обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

У зв`язку з цим, прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

На виконання вимоги пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX керівником Одеської обласної прокуратури винесено наказ від 27.10.2021 № 2398к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури унаслідок прийняття кадровою комісією відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

Незгода позивача з вищезазначеними рішенням та наказом відповідачів зумовила його звернення до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" № 1697-VІІ від 14.10.2014.

Згідно з частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., №2-3, ст.12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною 1 статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Пунктом 10 розділу ІІ Закону №113-IX визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз наведених положень свідчить про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

В даному випадку, зі змісту оскаржуваного наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 174к від 02.02.2023 вбачається, що підставою для його прийняття слугувало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Надаючи оцінку правомірності рішення Шістнадцятої кадрової комісії №2 від 20.12.2022 про неуспішне проходження позивачем атестації, то суд враховує наступне.

Відповідно до пунктів 7, 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу I Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №473 було створено Шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Судом встановлено, що позивач успішно пройшов перший та другий етам атестації та його було допущено до третього етапу проведення співбесіди.

Оскільки, позивач не завершив проходження атестації, однак дійшов до етапу проведення співбесіди, Шістнадцятою кадровою комісією позивачу було призначено новий час проведення співбесіди.

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Так, суд звертає увагу, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20.

Так, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «;Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

На думку суду вищенаведені висновки, викладені у постановах Верховного Суду підлягають застосуванню у цій справі, оскільки правовідносини, які виникли між сторонами є подібними.

Таким чином, враховуючи правову позицію викладену Верховним Судом, яка підлягає застосуванню в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, суд у цій справі звертає увагу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації дійсно є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Водночас, щодо оскаржуваного у цій справі рішення Шістнадцятої кадрової комісії як вже було встановлено судом вище, за результатами проведення співбесіди Шістнадцятою кадровою комісією 20.12.2022 було прийнято рішення №2 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

При цьому, досліджуючи зміст такого рішення судом встановлено, що підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки Комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики i доброчесності.

Зокрема, відповідно до декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування дружина ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 19.02.2008 року набула право власності на легковий автомобіль Mazda CX-7 2008 року випуску вартістю 400000 грн., а 20.06.2008 року набула право власності на інший легковий автомобіль Mazda CX-7 2007 року випуску вартістю 400000 грн.

При цьому, під час співбесіди ОСОБА_3 пояснив, що його дружина на час придбання автомобіля працювала приватним нотаріусом. На запитання щодо конкретного розміру доходів та заощаджень дружини на час придбання вказаних автомобілів відповіді та документів не надав. Пояснив, що кошти були від продажу попередніх автомобілів за 14 тис доларів та 25 тис доларів, а також продажу квартири, яка була подаровано прокурору та його дружині в 1990 роках батьками дружини. Водночас повідомив, що квартира була оформлена на матір дружини і ніякий договір дарування ані на самого ОСОБА_3 , ані на його дружину не оформлявся.

Крім того, 13.11.2008 року дружина набула право власності на квартиру площею 160 кв.м у м.Донецьку вартістю 811500 грн. Згідно пояснень прокурора, кредит був оформлений на його дружину і виплачувався за рахунок заробітної i плати прокурора та доходів його дружини від нотаріальної діяльності. Комісія звернула увагу на те, що право власності на квартиру було оформлено без зазначення наявності будь-яких заборон щодо відчуження об`єкта нерухомості незважаючи на наявність договору іпотеки з банком, у якому квартира була визначена заставою по наданому кредиту. При цьому, договір купівлі-продажу такої квартирні був укладений між дружиною ОСОБА_3 та забудовником напряму без зазначення банка, як іпотекодавця, та договору іпотеки в цілому.

Проаналізувавши доходи ОСОБА_3 та його дружини ОСОБА_4 , у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо можливості придбання ними вказаного вище рухомого та нерухомого майна.

Крім того, ОСОБА_3 допущено помилку при відповіді на перше питання практичного завдання в частині ненадання посилання на Договір між Україною та Молдовою про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах відповіді на перше питання практичного завдання.

Комісії вважає, що має обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

З даними висновками суд не погоджується та оцінює їх критично з огляду на наступне.

Абзац третій пункту 12 Порядку №233 регламентує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з пунктами 169-170 рішення Європейського суду з прав людини від 09.04.2013 у справі Олександр Волков проти України (заява № 21722/11), вислів згідно із законом вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі Копп проти Швейцарії, п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі C.G. та інші проти Болгарії, заява № 1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі P.G. та J.H. проти Сполученого Королівства, заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини від 02.11.2006 року у справі Волохи проти України (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є передбачуваною, якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

Рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Натомість, рішення Шістнадцятої кадрової комісії №2 від 20.12.2022 про неуспішне проходження прокурором атестації, як і раніше прийняте відносно позивача, містить виключно висновок про наявність у Комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

Оцінюючи рішення комісії, суд доходить висновку, що остання жодним чином не мотивувала, яким законодавчим або іншим нормативним актом, передбачений обов`язок позивача вживати заходів до припинення керування іншою особою транспортним засобом, та/або з`ясування віку водія чи перевірки у нього наявності посвідчення водія, та як даний факт співвідноситься з вимогами доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора.

Суд зазначає, що Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесене до доброчесних.

При цьому, відсутність законодавчого визначення поняття «доброчесність» та необхідність його застосування під час атестації прокурорів не звільняє Кадрову комісію від обов`язку обґрунтовувати власні рішення та зазначати їх мотиви.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають доводити обґрунтованість свого сумніву. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

В контексті наведеного суд також звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема, прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, висловленою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася посиланнями лише на існування, начебто, обґрунтованих підстав вважати позивача таким, що не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований та підтверджений, що є неприпустимим. Окрім того, такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

З урахуванням зазначеного суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії №2 від 20.12.2022 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", прийняте щодо ОСОБА_1 .

Оскільки спірний наказ керівника Одеської обласної прокуратури №174к від 02.02.2023 є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

В свою чергу, вирішуючи позовну вимогу щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі, суд виходить з наступного.

Звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

Оскільки Законом №113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Разом з тим суд ураховує, що Законом №113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

У контексті наведеного, суд вважає за необхідне зазначити, що Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

Відтак за встановлених у цій справі обставин Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії, при прийнятті якого слід взяти до уваги висновки цієї постанови.

Отже за наведеного правового регулювання та обставин справи суд у цій справі вважає, що, оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена, позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами позиції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області, то поновлений позивач має бути саме на цій посаді, тобто на посаді, яку позивач обіймав до звільнення.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі №640/26041/19, а також у постанові від 15 лютого 2022 року у справі №120/4824/20-а.

Таким чином, оскільки суд дійшов висновку про незаконне звільнення позивача з 06.02.2023 відповідно до наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 174к від 02.02.2023 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури, який визнаний судом протиправним та скасований, тому ОСОБА_1 необхідно поновити на попередній посаді з 07.02.2023.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 р. (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, суд вважає за необхідне зобов`язати Одеську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 07.02.2023 до дати фактичного поновлення на роботі відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за №100.

Відповідно до положень п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У зв`язку з викладеним, керуючись положеннями ст.371 КАС України, суд вважає за можливе допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення при управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 07.02.2023 року та стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

При розгляді справи суд приймає до уваги, що Рішенням Конституційного Суду України №1-р(II)/2023 від 01.03.2023р. визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), припис 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким було передбачено, що з моменту набрання чинності вказаного Закону усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у встановленому порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» .

Частиною 2 ст.152 Конституції України передбачено, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» Конституційний Суд України є органом конституційної юрисдикції, який забезпечує верховенство Конституції України, вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених Конституцією України випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до Конституції України.

Згідно ст.91 Закону України «Про Конституційний Суд України» закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно абз.2 резолютивної частини Конституційного Суду України №1-р(II)/2023 від 01.03.2023р. пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення..

Разом з тим, суд при розгляді цієї справи не може брати до уваги як обґрунтованими посилання відповідачів на законність власних дій та рішень, які ґрунтувались на нормах Закону, які подальшому були визнані неконституційними, в зв`язку із чим, суд застосовує до спірних правовідносин висновки Конституційного Суду України, які містяться в його рішенні №1-р(II)/2023 від 01.03.2023р. щодо неконституційності пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX.

Таким чином, при звільненні позивача з посади не було дотримано порядку звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" через відсутність обов`язкового персонального попередження про майбутнє звільнення, що є самостійною підставою для визнання такого звільнення протиправним та поновлення прокурора на попередній посаді.

Враховуючи викладене, суд вважає, що адміністративний позов позивача підлягає частковому задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Одеської обласної прокуратури (вул.Пушкінська,3, м.Одеса, 65026), Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м.Київ, 01011), Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька,13/15, м.Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 2 Шістнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 20.12.2022 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури № 174к від 02.02.2023 про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду додержанням законів у кримінальному провадженні та координації за правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення при управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Одеської обласної прокуратури з 07.02.2023 року.

Зобов`язати Одеську обласну прокуратуру (вул.Пушкінська,3, м.Одеса, 65026, ) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 07.02.2023 до дати фактичного поновлення на роботі відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за №100.

В решті позову - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя К.С. Єфіменко