Справа № 580/2630/22
Суддя: Єгорова Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/2630/22 Суддя (судді) першої інстанції: Білоноженко М.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Федотова І.В., Чаку Є.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2022 року позивач - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, яким просив визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудит служби від 19 травня 2022 року за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-07-005926-b в повному обсязі.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року відмовлено в задоволенні адміністративного позову.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, неповно досліджено докази та з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Апелянт зазначив, що твердження відповідача та висновки суду першої інстанції про складення тендерної документації з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є помилковими та не відповідають дійсності. Крім того судом першої інстанції не надано належного правового обґрунтування доводам позивача про те, що при укладенні договору будівельного підряду за результатами тендеру замовник в силу положень Закону України "Про публічні закупівлі" не може відступати від змісту умов пропозиції переможця, зокрема таких як предмет, ціна, строк виконання, які в подальшому відображаються в укладеному правочині, водночас доповнювати зміст договору іншими нормами , які не суперечать законодавству згідно з ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не заборонено.

Додатково наголосив, що підрядником належним чином підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності матеріально-технічної бази, а тому підстав для відхилення зазначеної тендерної пропозиції не було, водночас наявність в довідці №53 помилки в назві організації є формальною помилкою яка не впливає на зміст тендерної пропозиції і не є підставою для її відхилення.

Відповідач подав до суду відзив, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскільки доводи апеляційної скарги ґрунтуються виключно на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи і доказів та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції 07 вересня 2021 року Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі "Виконання робіт з капітального ремонту вулиці В`ячеслава Чорновола, смт. Катеринопіль, Звенигородського району, Черкаської обл., 7152909.66 UAH, 45230000-8, ДК021,1, роботи".

На підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Північно-східним офісом Держаудитслужби почато моніторинг закупівлі UА-2021-09-07-005926-b.

07 жовтня 2021 року, за результатами проведеної процедури закупівлі між Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" та ПП "Ріалбуд" укладено договір №287 по закупівлі за предметом договору: "Виконання робіт з капітального ремонту вулиці В`ячеслава Чорновола, смт. Катеринопіль, Звенигородського району, Черкаської обл., 7152909.66 UAH, 45230000-8, ДК021,1, роботи".

19 травня 2022 року першим заступником начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-09-07-005926-b, яким встановлено наступне.

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) встановлено, що згідно підпункту 3.4 пункту 3 розділу VI тендерної документації проект договору під час підписання може доповнюватись сторонами іншими нормами, які не суперечать законодавству. Водночас нормами частини шостої статті 33 Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Також відповідно до вимог частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Таким чином, встановлення Замовником у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини шостої статті 33 та вимогам частини четвертої статті 41 Закону. Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що вимогами розділу 1.1 Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен підтвердити кваліфікаційний критерій щодо наявності у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Для підтвердження зазначеного критерію учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою Таблиці, наведеній у розділі 1.1 Додатку 1, щодо наявності у нього техніки (транспортних засобів, основних будівельних/дорожніх машин, механізмів, обладнання, устаткування, тощо) необхідної для виконання робіт визначених технічною специфікацією. Також, вищезазначеним розділом тендерної документації визначено обов`язковий перелік та мінімальна кількість необхідної техніки та обладнання для надання учасником відповідно до предмету закупівлі. На підтвердження інформації, зазначеній у довідці учасник повинен надати: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, будівельних машин та механізмів, посвідчений документ, який підтверджує право власності на техніку, дійсні та чинні договори оренди/надання послуг та акти приймання-передачі техніки. На виконання зазначених вимог у складі тендерної пропозиції ПП "Ріалбуд" надано довідку про наявність техніки від 14 вересня 2021 року № 53. Зазначена довідка містить інформацію про використання учасником двох дорожніх фрез Wirtgen W210 та Wirtgen W100f, автогудронатора MAN, котків дорожніх Hamm HD110K та Hamm HD130HV відповідно до укладеного з ТОВ "ДС ПРОМ БУД" договору про надання послуг від 19 січня 2021 року № 19/01/21. Проте у складі тендерної пропозиції ПП "Ріалбуд" відсутні договори на зазначену техніку з ТОВ "ДС ПРОМ БУД". Разом з тим встановлено, що власником зазначеної техніки, відповідно до наданих свідоцтв про реєстрацію, ТОВ "ДС ПРОМ БУД" не являється. Договори, підтверджуючі взаємовідносини власника зазначеної техніки з ТОВ "ДС ПРОМ БУД" у складі тендерної пропозиції учасника, також не надано. Крім того моніторингом зазначеного питання встановлено, що учасник використовує машини підмитально-прибиральні "УАК" та "ЗИЛ" згідно договору про надання послуг від 20 січня 2021 року № 1 з КП "Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" Черкаської міської ради. Зазначений договір укладено між ПП "Татоян" та КП "Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" Черкаської міської ради. Разом з тим, відповідно до пункту 7,3 цього договору сторони несуть повну відповідальність за правильність вказаних ними у цьому договорі реквізитів та зобов`язуються своєчасно у письмовій формі повідомляти іншу сторону про їх зміну, а у разі неповідомлення несуть ризик настання пов`язаних із ним несприятливих наслідків. Також, згідно пункту 7.5 договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками. Будь-яких додаткових угод до договору про надання послуг від 20 січня 2021 року № 1 у складі тендерної пропозиції ПП "Ріалбуд" не надано. Отже, тендерна пропозиція ПП "Ріалбуд" не містить зазначеного у довідці про наявність техніки від 14 вересня 2021 року № 53 договору між ПП "Ріалбуд" та КП "Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" Черкаської міської ради. Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, в частині не відхилення учасника ПП "Ріалбуд", який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив учасника ПП "Ріалбуд", визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю робіт за державні кошти від 07 жовтня 2021 року № 287 на загальну суму 7 151 602,80 гривні (з ПДВ).

Згідно з п.2 Висновку за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 та вимог частини четвертої статті 41 Закону. За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Відповідно до п. 3 Висновку керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю робіт за державні кошти від 07 жовтня 2021 року №287, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи протиправним оскаржуваний висновок позивач звернувся до суду з позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що встановлення позивачем у тендерній документації умови щодо можливості доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Також суд першої інстанцій дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ПП "Ріалбуд" кваліфікаційному критерію щодо наявності матеріально-технічної бази.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Стаття 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлює, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, до яких відноситься Відповідач в даній справі (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку відповідачем встановлено порушення позивачем ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме Замовником встановлено у тендерній документації умову щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання з переможцем торгів.

Судом встановлено, що Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" 07 вересня 2021 року в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі "Виконання робіт з капітального ремонту вулиці В`ячеслава Чорновола, смт. Катеринопіль, Звенигородського району, Черкаської обл., 7 152 909.66 UAH, 45230000-8, ДК021,1, роботи".

Згідно з пп. 3.4 п. 3 розділу VI "Результати тендеру та укладання договору про закупівлю" тендерної документації проект договору наведений у Додатку №4 ТД. Проект договору під час підписання може доповнюватись Сторонами іншими нормами, які не суперечать законодавству.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 визначено порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва, відповідно по п. 5 якого визначено істотні умови договору підряду. Водночас проект договору, який був розміщений разом з оголошенням про проведення закупівлі відповідає вимогам, що встановлені до даного виду договорів, проте окремі його умови, зокрема такі як ціна, дата укладення, строки початку та закінчення робіт можуть стати відомі не раніше визначення переможця закупівлі або навіть узгоджуються сторонами перед його підписання.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Отже умови договору що укладається з учасником процедури закупівлі не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до п. 7 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництва, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Крім того норми Закону України "Про публічні закупівлі" є спеціальними у спірних правовідносинах та є нормами прямої дії, а тому мають перевагу над загальним законодавством, що регулює питання погодження умов договору про закупівлі.

Враховуючи вищевикладене суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що встановлення позивачем у тендерній документації умови щодо можливості доповнення умов договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Доводи апелянта про те, що при розміщенні проекту договору неможливо передбачити майбутні зміни до Законодавства, які відбудуться після розміщення оголошення, але до укладення правочину, а тому залежно від конкретних обставин може виникнути необхідність уточнити окремі положення договору або доповнити його іншими нормами колегія суддів вважає помилковими оскільки на етапі складення проекту договірної ціни позивач мав фактичну можливість опублікувати її примірну форму (проект), приклад якої міститься у Формі №9 Договірна ціна ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, а також встановити конкретні умови до тендерної пропозиції, що якнайповніше відображали б вимоги до проведеної закупівлі.

Як вірно зазначено судом першої інстанції у спірних правовідносинах, саме позивач є суб`єктом, що встановлює умови закупівлі та обирає серед учасників закупівлі того, умови тендерної пропозиції якого будуть найбільш економічно доцільними та відповідатимуть меті та предмету закупівлі.

Також суд апеляційної інстанції вважає помилковими доводи апелянта про те, що замовник при укладанні договору про закупівлю не може відступати від змісту умов пропозиції переможця таких, як ціна, строк виконання тощо, оскільки ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що всі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Щодо порушення позивачем під час процедури закупівлі, абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів наступне.

Відповідно до вимог розділу 1.1 Додатку 1 до тендерної документації, учасник повинен підтвердити кваліфікаційний критерій щодо наявності у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Для підтвердження зазначеного критерію учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою Таблиці, наведеній у розділі 1.1 Додатку 1, щодо наявності у нього техніки (транспортних засобів, основних будівельних/дорожніх машин, механізмів, обладнання, устаткування, тощо) необхідної для виконання робіт визначених технічною специфікацією.

Також, вищезазначеним розділом тендерної документації визначено обов`язковий перелік та мінімальна кількість необхідної техніки та обладнання для надання учасником відповідно до предмету закупівлі.

На підтвердження інформації, зазначеній у довідці, учасник повинен надати: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, будівельних машин та механізмів, посвідчений документ, який підтверджує право власності на техніку, дійсні та чинні договори оренди/надання послуг та акти приймання-передачі техніки. Зокрема, у разі залучення субпідрядної організації відповідно до п. 8 "Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг)" розділу III "Інструкція з "підготовки тендерної пропозиції" ТД, Учасник у складі тендерної пропозиції надає:

- свідоцтво(а) про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів Субпідрядника, якщо такі транспортні засоби, будівельних (дорожні) машини та механізми підлягають обов`язковій реєстрації.

Отже у разі залучення до виконання робіт субпідрядної організації, у складі тендерної пропозиції, заявник має надати, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів Субпідрядника, якщо такі транспортні засоби, будівельних (дорожні) машини та механізми підлягають обов`язковій реєстрації.

Як встановлено судом першої інстанції на виконання зазначених вимог у складі тендерної пропозиції ПП "Ріалбуд" надано довідку про наявність техніки від 14 вересня 2021 року № 53.

Зазначена довідка містить інформацію про використання учасником двох дорожніх фрез Wirtgen W210 та Wirtgen W100f, автогудронатора MAN, котків дорожніх Hamm HD110K та Hamm HD130HV відповідно до укладеного з ТОВ "ДС ПРОМ БУД" договору про надання послуг від 19 січня 2021 року №19/01/21, а також про використання учасником автомобілів УАК та ЗИЛ, відповідно до укладеного з КП "Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" Черкаської міської ради Договору про надання послуг від 20 січня 2021 року №1.

У складі тендерної пропозиції ПП "Ріалбуд" було подано вказаний Договір про надання послуг від 19 січня 2021 року №19/01/21, який укладено між ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП" (виконавець) та ПП "Татоян" (Замовник), згідно якого виконавець зобов`язується надати послуги техніки згідно додатку до Договору №1 (зокрема - Wirtgen W210 та Wirtgen W100f, автогудронатора MAN, котків дорожніх Hamm HD110K та Hamm HD130HV).

Також, у складі тендерної пропозиції, ПП "Ріалбуд" було подано Договір про надання послуг від 20 січня 2021 року №1. Вказаний договір укладено між КП "Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" Черкаської міської ради (виконавець) та ПП "Татоян" (Замовник), згідно якого виконавець зобов`язується надати послуги, зокрема: машини дорожньої комбінованої марки УАК модель МДК-6 на базі самоскиду МАЗ 5550СЗ-521-000, спеціальний вантажний- спеціальний підмітально прибиральна-С, (поливально-мийне обладнання ємністю 8 м3), щітка, рік випуску - 2019, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; машини підмігально-прибиральної-С марка ЗІЛ 433362, спеціальний вантажний- спеціальний підмітально прибиральна-С рік випуску 1995, реєстраційний номер НОМЕР_2 ; машини підмітально-нрибиральної-С марка ЗІЛ 433362, спеціальний вантажний- спеціальний підмітально прибиральна-С, рік випуску 2001, реєстраційний номер НОМЕР_3 .

Крім того у складі тендерної пропозиції, ПП "Ріалбуд" було подано рішення власника ПП "Татоян" від 23 квітня 2021 року №01/04, відповідно до якого - змінено найменування ПП "Татоян" на ПП "Ріалбуд" (файл "Статут").

Як вірно зазначено судом першої інстанції договори про надання послуг від 19 січня 2021 року №19/01/21 та від 20 січня 2021 року №1 було укладено між ПП "Татоян" та ТОВ "ДС ПРОМ БУД" та КП "Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" Черкаської міської ради відповідно.

Відповідно до п. 7.3 Договору від 20 січня 2021 року №1 сторони несуть повну відповідальність за правильність вказаних ними у цьому договорі реквізитів та зобов`язуються своєчасно у письмовій формі повідомляти іншу сторону про їх зміну, а у разі неповідомлення несуть ризик настання пов`язаних із ним несприятливих наслідків.

Згідно з п. 7.5 договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Водночас додаткових угод до договору про надання послуг від 20 січня 2021 року №1, щодо зміни назви одного із учасників договірних правовідносин згідно вказаного договору, у складі тендерної пропозиції ПП "Ріалбуд" не надано.

Встановлені обставини вказують на не подання ПП "Ріалбуд" у складі тендерної пропозиції повного переліку документів, що підтверджують кваліфікаційний критерій щодо наявності у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, визначений відповідно до вимог розділу 1.1 Додатку 1 до тендерної документації, а саме не надано належних доказів наявності договірних відносин між ПП "Ріалбуд" та КП "Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів" Черкаської міської ради на надання послуг з використання техніки - автомобілів УАК та ЗИЛ, що зазначені у довідці про наявність техніки від 14 вересня 2021 року №53.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що тендерна пропозиція ПП "Ріалбуд" підлягала відхиленню позивачем відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо доводів апелянта про те, що нормами Цивільного кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначено повноважень Держаудитслужби зобов`язувати за результатом здійснення моніторингу закупівлі замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч.7 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п. 3 оскаржуваного Висновку позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю робіт за державні кошти від 07 жовтня 2021 року №287, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно з ч. 8 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок №552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається, зокрема, право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Як встановлено судом тендерна пропозиція ПП "Ріалбуд" підлягала відхиленню позивачем відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", відтак суд доходить висновку про обгрунтованість визначеного контролюючим органом зазначеного у висновку заходу усунення позивачем виявлених порушень.

Крім того суд апеляційної інстанції звертає увагу, що виходячи із структури та змісту частини восьмої ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Також із приписів Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України "Про публічні закупівлі" повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 24 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області" - залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді І.В. Федотов

Є.В. Чаку