Справа № 620/3505/22
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2023-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/3505/22 Суддя (судді) першої інстанції: Баргаміна Н.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Парінова А. Б., Грибан І. О.
за участю секретаря: Рожок В. В.

представника позивача Стеченка Я. В., представників відповідача Роєнка О.В., Дарди О. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 11 липня 2022 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 11.07.2022) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправними та скасування наказів,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.04.2022 № 391 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого оперуповноваженого 5-го відділу управління оперативної служби ГУНП капітан поліції ОСОБА_1 у вигляді звільнення зі служби в поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.04.2022 №135 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" капітан поліції ОСОБА_1 (0054398) старшого оперуповноваженого 5-го відділу управління оперативної служби ГУНП, 07.04.2022;

- поновити капітан поліції ОСОБА_1 з 08.04.2022 на посаді старшого оперуповноваженого 5-го відділу управління оперативної служби Головного управління Національної поліції в Чернігівській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.04.2021 і до прийняття судом рішення по справі, виходячи з розміру 602,03 грн. за кожен день вимушеного прогулу;

- визнати бездіяльність Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, щодо не виплати частини грошового забезпечення за березень та за квітень 2022 року, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та додаткової винагороди згідно постанови КМУ №168 від 28.02.2022 протиправною;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 суми не виплаченого грошового забезпечення за березень - квітень 2022 року в розмірі 11 204,00 грн., матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань в розмірі 17760,00 грн. та додаткової винагороди згідно постанови КМУ №168 від 28.02.2022 в розмірі 111308,75 грн., що загалом становить 140272,75 грн.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 11 липня 2022 року позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись із рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду відкрито провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 11 липня 2022 року та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

До Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу. Відповідачем щодо задоволення вимог апелянта заперечено, зазначено, що рішення суду першої інстанції постановлено при повному встановленні фактичних обставин справи та із вірним застосуванням норм чинного законодавства.

Крім того, заявлено клопотання про допит в судовому засіданні свідків.

Враховуючи клопотання сторін по справі, а також необхідність дослідження додаткових доказів ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2023 року постановлено призначити справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправними та скасування наказів до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходив службу в Національній поліції України.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.04.2022 № 135 о/с "По особовому складу управління оперативної служби" капітана поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого 5-го відділу управління оперативної служби ГУНП, звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" 07.04.2022.

Підставою для звільнення зі служби слугував наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.04.2022 № 391 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських управління оперативної служби ГУНП в Чернігівській області" та висновок службового розслідування за відомостями, викладеними у рапорті начальника управління оперативної служби ГУНП в Чернігівській області полковника поліції ОСОБА_2 від 04.04.2022 за фактом відсутності на службі та невиконання своїх обов`язків окремими поліцейськими УОС ГУНП в Чернігівській області від 06.04.2022.

Так, проведеним службовим розслідуванням встановлено факт порушення службової дисципліни в частині відсутності на службі за місцем дислокації підрозділу та не виконування оперативно-розшукових заходів, відповідно до своїх функціональних обов`язків під час воєнного стану на території України, зокрема на території дислокації підрозділу капітаном поліції ОСОБА_3 з 22.03.2022, що підтверджено актами про відсутність на службі.

Наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.04.2022 № 391 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських управління оперативної служби ГУНП в Чернігівській області" за грубе порушення службової дисципліни, невиконання посадових (функціональних) обов`язків, недотримання вимог статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII, статті 18 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015, Присяги працівника поліції, у частині відсутності на службі з 22.03.2022 та невиконання службових обов`язків під час воєнного стану на території України, зокрема на території дислокації підрозділу, старшого оперуповноваженого 5-го відділу управління оперативної служби ГУНП в Чернігівській області капітана поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції. Вважати період часу з 22.03.2022 по 07.04.2022 днями прогулу, грошове забезпечення за вказаний період не нараховувати та не виплачувати.

В подальшому, наказом начальника ГУНП в Чернігівській області від 07.02.2023 за № 56 о/с внесено зміни до наказу від 07.04.2022 № 135 о/с в частині дати звільнення позивача із служби в поліції з 07.04.2022 на 08.04.2022. Вказані зміни відбулись у зв`язку із надходженням листка тимчасової непрацездатності.

Позивач вважаючи своє звільнення протиправним звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України "Про Національну поліцію" (далі - Закон).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Рівень довіри населення до поліції є основним критерієм оцінки ефективності діяльності органів і підрозділів поліції (частина третя статті 11 Закону).

Згідно з частиною першою статті 59 Закону служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

В силу пунктів 1, 2 частини першої статті 18 Закону поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Так, частиною першою статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII (далі - Дисциплінарний статут), передбачено, що службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Згідно частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону, зобов`язує поліцейського, серед іншого: бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки. З метою урегулювання поведінки поліцейських з дотриманням етичних норм, формування в поліцейських почуття відповідальності перед суспільством і законом за свої дії та бездіяльність, а також сприяння посиленню авторитету та довіри громадян до поліції наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 № 1179 затверджено Правила етичної поведінки поліцейських (далі - Правила), з вимогами яких, згідно з пунктом 4 розділу І, особу ознайомлюють під час прийняття на службу до поліції.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Правил під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен, зокрема: неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами; поважати і не порушувати права та свободи людини, до яких, зокрема, відносяться права: на життя; на повагу до гідності; на свободу та особисту недоторканність; недоторканність житла; поводитися стримано, доброзичливо, відкрито, уважно і ввічливо, викликаючи в населення повагу до поліції і готовність співпрацювати; контролювати свою поведінку, почуття та емоції, не дозволяючи особистим симпатіям або антипатіям, неприязні, недоброму настрою або дружнім почуттям впливати на прийняття рішень та службову поведінку.

Відповідно до статті 11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Частиною третьою статті 13 Дисциплінарного статуту встановлено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Частини перша, третя, четверта та десята статті 14 Дисциплінарного статуту передбачають, що службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно частин першої, другої, четвертої, сьомої, десятої, п`ятнадцятої статті 15 Дисциплінарного статуту проведення службових розслідувань за фактом порушення поліцейським службової дисципліни здійснюють дисциплінарні комісії. Дисциплінарні комісії формуються з поліцейських та працівників поліції, які мають відповідні знання та досвід, необхідні для ефективного проведення службового розслідування. Забороняється включення до складу дисциплінарної комісії осіб, які є підлеглими поліцейського, стосовно якого призначено службове розслідування, осіб, які сприяли вчиненню або приховуванню дисциплінарного проступку, та осіб, зацікавлених у результатах розслідування. У разі виникнення таких обставин член дисциплінарної комісії зобов`язаний негайно письмово повідомити про це керівнику, який призначив службове розслідування. Порядок утворення дисциплінарних комісій та їх повноваження визначаються Міністерством внутрішніх справ України. За рішенням керівника, який призначив службове розслідування, розгляд справи може здійснюватися дисциплінарною комісією у відкритому засіданні. У такому разі поліцейський, який притягається до відповідальності, у письмовій формі не пізніше ніж за три дні повідомляється про час, дату та місце розгляду справи дисциплінарною комісією. За результатами проведеного службового розслідування дисциплінарна комісія приймає рішення у формі висновку.

Процедуру проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування визначає Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2018 № 893, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28.11.2018 за № 1355/32807 (далі - Порядок проведення службових розслідувань).

Згідно пункту 1 розділу ІІ Порядку проведення службових розслідувань службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Так, згідно пунктів 7, 8 Розділу V Порядку проведення службових розслідувань розгляд справи дисциплінарною комісією проводиться зазвичай у формі письмового провадження. У разі розгляду справи у формі письмового провадження рішення дисциплінарною комісією приймається без повідомлення та (або) виклику інших учасників службового розслідування на підставі наявних у справі матеріалів. За рішенням уповноваженого керівника розгляд справи може здійснюватися дисциплінарною комісією на відкритому засіданні, яке полягає в гласному та відкритому дослідженні обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування, за участю поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та інших заінтересованих осіб.

Пунктом 2 розділу VI Порядку проведення службових розслідувань передбачено, що підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

З аналізу вищенаведених норм Дисциплінарного статуту та Порядку проведення службових розслідувань слідує, що підставою для призначення службового розслідування є повідомлення поліцейських, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, а розгляд справи дисциплінарною комісією проводиться або у формі письмового провадження, або у відкритому засіданні, при цьому рішення про проведення розгляду справи у відкритому засіданні приймається керівником, який призначив службове розслідування, про що повинно бути вказано у наказі про призначення службового розслідування.

Як вбачається з копій матеріалів службового розслідування, наданих відповідачем до суду першої інстанції, 04.04.2022 на підставі рапорта начальника управління оперативної служби ГУНП в Чернігівській області полковника поліції Валерія Биковського від 04.04.2022 за фактом відсутності на службі та невиконання своїх посадових обов`язків старшого оперуповноваженого 5-го відділу капітана поліції ОСОБА_1 , з 22.03.2022, начальником Головного управління Національної поліції в Чернігівській області видано наказ № 515 про призначення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії.

Службове розслідування вирішено провести у формі письмового провадження.

При цьому, 06.04.2022 дисциплінарною комісією затверджено висновок службового розслідування, яким встановлено, що 04.04.2022 на розгляд керівництву ГУНП в Чернігівській області подано рапорт начальника управління оперативної служби ГУНП в Чернігівській області полковника поліції ОСОБА_2 від 04.04.2022 за фактом відсутності на службі та невиконання своїх посадових обов`язків, серед інших, старшого оперуповноваженого 5-го відділу капітана поліції ОСОБА_1 , з 22.03.2022.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та введенням з даного приводу Указом Президента України від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, воєнного стану в Україні, наказом Національної поліції України від 23.02.2022 № 171, на виконання Указу Президента України "Про введення надзвичайного стану в Україні", з метою нормалізації обстановки в державі, забезпечення захисту та охорони державного кордону, протидії злочинності, підтримання громадської безпеки та порядку, створення умов для належного функціонування органів державної влади, місцевого самоврядування та інших інститутів громадського суспільства, запобігання спробам захоплення державної влади чи зміни конституційного ладу шляхом насильства, особовий склад переведено на посилений варіант службової діяльності в надзвичайний (позаплановий) режим вищевказані поліцейські з 24.02.2022 мали б знаходитися за місцем дислокації підрозділу, в якому проходять службу та виконувати свої безпосередні функціональні обов`язки.

Також встановлено, що відповідно до поданого рапорту 26.03.2022 майора поліції ОСОБА_4 , начальника 5-го відділу УОС ГУНП його підлеглий старший оперуповноважений 5-го відділу капітан поліції ОСОБА_1 був незаконно відсутній за місцем несення служби, безпосередньо не виконував свої функціональні обов`язки, без відома керівництва управління покинув межі дислокації підрозділу та не виходив на зв`язок з 22 березня по теперішній час.

У ході проведення службового розслідування, станом на 04.04.2022 встановлено місцезнаходження вищевказаних працівників управління, які в усній формі повідомили, що самовільно залишили межі дислокації підрозділу для вивезення своїх родин у безпечні місця. Таким чином капітан поліції ОСОБА_1 був відсутній на службі за місцем дислокації підрозділу та не виконував оперативно-розшукові заходи, відповідно до своїх функціональних обов`язків, чим грубо порушив накази МВС України, Національної поліції України та Присягу працівника поліції.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що службове розслідування проведено у відповідності до норм чинного законодавства, а наведені висновки та обставини викладені у висновку службового розслідування відповідають дійсним обставинам справи.

Колегія суддів не може погодитись із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як зазначалось раніше, процедуру проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування визначає Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2018 № 893, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28.11.2018 за № 1355/32807

Пунктами 7 та 14 вказаного Порядку встановлено, що збирання та перевірка матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського у разі розгляду справи у формі письмового провадження здійснюються зазвичай шляхом:

- одержання пояснень щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб;

- одержання в органах, закладах, установах поліції та їх підрозділах чи за запитом в інших органах державної влади та органах місцевого самоврядування необхідних документів або їх копій та долучення до матеріалів справи;

- отримання консультацій спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

У разі розгляду справи у формі письмового провадження рішення дисциплінарною комісією приймається без повідомлення та (або) виклику інших учасників службового розслідування на підставі наявних у справі матеріалів.

Під час розгляду справи у формі письмового провадження поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, надає пояснення в письмовій формі.

У письмовому поясненні поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та інших осіб зазначаються посада, звання, прізвище, ім`я, по батькові особи, що одержує пояснення; прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце роботи, посада, адреса проживання особи, що надає пояснення, а якщо пояснення надається поліцейським, додатково зазначаються відомості про освіту, час служби в поліції та на займаній посаді; попередження особи про право відмовитися надавати пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; надання особою, що надає пояснення, згоди на обробку та використання в службових документах поліції її персональних даних.

Пояснення поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та інших осіб може фіксуватися на бланку пояснення, зразок якого наведена в додатку до цього Порядку.

Отримання пояснень від поліцейського, який перебуває під вартою, здійснюється через адміністрацію місця ув`язнення шляхом його повідомлення про необхідність надіслати пояснення на зазначену дисциплінарною комісією адресу.

Отримання пояснень від поліцейського, який перебуває на чергуванні або патрулюванні, здійснюється лише після закінчення ним чергування, патрулювання або заміни його іншим поліцейським, а від поліцейського, який перебуває у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння, - після його протверезіння.

Письмове пояснення підписують особа, яка отримувала пояснення, та особа, яка надала пояснення, із зазначенням дати його надання.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування наданих відповідачем як до суду першої інстанції так і при апеляційному розгляді справи, письмові пояснення від позивача не отримано, більш того, дисциплінарна комісія встановила факт залишення позивачем меж дислокації підрозділу встановлено із усних пояснень самого ОСОБА_1 , однак отримання та/або відібрання таких пояснень жодним чином не зафіксовано.

Більш того, з пояснень наданих в судовому засіданні свідками ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 будь який зв`язок із позивачем, у цей період був відсутній.

Крім того, колегія суддів критично оцінює надані відповідачем до суду першої інстанції копії актів про відсутність на службі, як доказ відсутності позивача на службі у період з 22.03.2022 по 07.04.2022 року (т. 1 а.с. 97-108,110-112).

В першу чергу слід зауважити, що хоча такі акти і надаються як складова службового розслідування, проведеного на підставі наказу від 04.04.2022 №515, однак, із змісту висновку службового розслідування, такі акти не надавались як доказ відсутності позивача на робочому місці.

Більш того, із змісту актів про відсутність на службі вбачається, що ОСОБА_1 був відсутній у приміщенні адміністративної будівлі управління оперативної служби ГУНП в Чернігівській області. Кожен акт містить зазначення дати, за період з 22.03.2022 по 07.04.2022 року та години роботи з 09год 00хв по 18 год 15 хв ( час завершення робочого часу в актах різниться). Вказані акти підписано старшим оперуповноваженим з ОД 7-го відділу УОС ГУНП в Чернігівській області підполковником поліції ОСОБА_10, заступником начальника управління - начальником 8-го відділу УОС ГУНП в Чернігівській області підполковником поліції ОСОБА_5 та начальником 5-го відділу УОС ГУНП в Чернігівській області майором поліції ОСОБА_6.

Поряд із цим, із пояснень ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , наданих в якості свідків в суді апеляційної інстанції встановлено, що у період з 22.03.2022 по 07.04.2022 року у позивача не було обов`язку знаходити в приміщенні адміністративної будівлі управління оперативної служби ГУНП в Чернігівській області, а місцем несення служби визначалось усе місто Чернігів.

Відтак, вказані акти можуть підтвердити лише те, що позивач був відсутній у приміщенні адміністративної будівлі управління оперативної служби ГУНП в Чернігівській області, а не на робочому місці.

Більш того, надані відповідачем акти містять суперечливі відомості.

Так, згідно змісту акту про відсутність на службі від 02.04.2022 ОСОБА_1 у період часу з 09:00 по 17:25 був відсутній у приміщенні адміністративної будівлі управління оперативної служби ГУНП в Чернігівській області (т. 1 а.с. 107).

Натомість, згідно акту приймання-передачі від 02.04.2022 позивач передав заступнику начальника управління - начальником 8-го відділу УОС ГУНП в Чернігівській області підполковником поліції Д. Шкабарову табельну зброю. (т. 1 а.с. 148).

Також, наданий до матеріалів справи акт про відмову у наданні письмових пояснень від 04.04.2022 не відповідає змісту висновку службового розслідування ( т. 1 а.с. 109).

Із змісту вказаного акту вбачається, що позивач відмовився надавати письмові пояснення з приводу причин своєї відсутності на службі та з`являтися в приміщення адміністративної будівлі, тоді як із змісту висновку вбачається, що позивач ніби то в усній формі повідомив, що самовільно залишив межі дислокації підрозділу для вивезення своєї родини у безпечне місце.

Окремої уваги заслуговує та обставина, що статтею 18 закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що під час проведення службового розслідування поліцейський має право на захист, що полягає в наданні йому можливості надавати письмові пояснення щодо обставин вчинення дисциплінарного проступку та докази правомірності своїх дій.

Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються; подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають відношення до справи; ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії за допомогою технічних засобів з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, законами України "Про захист персональних даних", "Про державну таємницю" та іншими законами; подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування; користуватися правничою допомогою.

У разі відсутності поліцейського на службі дисциплінарна комісія викликає його для надання пояснень. Виклик для надання пояснень надсилається рекомендованим листом з повідомленням на адресу місця проживання поліцейського, що зазначена в його особовій справі.

Виклик про надання пояснень надсилається з таким розрахунком, щоб поліцейський, який викликається, мав не менше двох діб для прибуття на засідання дисциплінарної комісії.

Фактом, що підтверджує отримання або неотримання поліцейським виклику про надання пояснень, є отримання органом, що проводить службове розслідування, поштового повідомлення про вручення або про відмову від отримання такого виклику чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення.

Поліцейський, який з поважних причин не може прибути для надання пояснень, зобов`язаний не менше ніж за добу до визначеного часу повідомити про це дисциплінарну комісію з наданням підтвердних документів.

Якщо поліцейський, викликаний для надання пояснень у визначеному цією статтею порядку, не з`явився та не повідомив про причини свого неприбуття, він вважається таким, що відмовився від надання пояснень.

Поряд із цим, як з матеріалів справи так і з пояснень наданих представниками відповідача у судових засіданнях вбачається, що при проведеному службовому розслідуванні вказані норми ст. 18 Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» жодним чином дотримано не було.

Наказ про призначення службового розслідування чи вимога про надання пояснень позивачу не направлялись, а саме службове розслідування проведено у період з 04.04.2022 по 06.04.2022 на підставі лише одного рапорта начальника управління оперативної служби ГУНП в Чернігівській області полковника поліції Валерія Биковського від 04.04.2022 та усних пояснень ОСОБА_1 .

З огляду на вказані обставини колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що службове розслідування, висновки якого слугували підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності проведено із порушенням норм чинного законодавства.

Що ж стосовно підтвердження чи спростування факту безпідставного невиконання позивачем службових обов`язків в період з 22.03.2022 року по 07.04.2022, то судом апеляційної інстанції встановлено, що у період з 21.03.2022 року по 07.04.2022 позивач перебував на лікарняному, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією листка тимчасової непрацездатності серії АДД №149888 від 08 серпня 2022 року (т.2 а.с. 37).

Так, рішенням Конституційного Суду України від 4 вересня 2019 року № 6-р (II)/2019 у справі за конституційною скаргою особи щодо відповідності Конституції (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП визнано такими, що відповідають Конституції (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.

Відтак, неприбуття на службу та не виконання службових обов`язків у період перебування особи на лікарняному не може вважатись порушенням трудової дисципліни.

При цьому колегія суддів критично оцінює доводи відповідача, що наданий позивачем листок тимчасової непрацездатності є неналежним доказом перебування ОСОБА_1 на лікарняному.

Як вбачається із наданих доказів Головним управлінням НП в Чернігівській області саме на підставі вказаного листка тимчасової непрацездатності внесено зміни до спірного наказу про звільнення щодо зміни дати звільнення позивача із займаної посади.

Більш того, в рамках апеляційного розгляду справи судом витребовувались пояснення від КНП «Чернігівська міська лікарня №2» щодо обставин звернення позивача для отримання медичної допомоги та оформлення листка тимчасової непрацездатності за період 21.04.2022 по 07.04.2022 лише 08.08.2022 року.

Відповідно до листа КНП «Чернігівська міська лікарня №2» від 03.04.2023 №01-04/572 у період з 24.02.2022 по 02.04.2022 у зв`язку із веденням активних бойових дій на території міста Чернігів та відсутністю електричної енергії, електронні медичні записи в Електронній медичній системі охорони здоров`я не велися, видача листків тимчасової непрацездатності здійснювалась на підставі записів, що здійснювались при зверненнях пацієнтів до приймальних відділень лікарні (т.2 а.с. 230).

Ураховуючи вищезазначене у сукупності колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувані накази начальника ГУ НП в Чернігівській області від 07.04.2022 № 391 та від 07.04.2022 №135 о/с щодо звільнення позивача із займаної посади прийняті відповідачем протиправно, а тому підлягають скасуванню.

Оскільки звільнення позивача з посади відбулося протиправно, то він підлягає поновленню на посаді, яку займав.

Відповідно до вимог пункту 24 Положення у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового та начальницького складу підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції»(далі - Постанова №988).

Пунктом 2 Постанови №988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС України від 06.04.2016 №260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок №260).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №206 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І цього ж Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку №206, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин та діяв на час звільнення позивача, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

У свою чергу п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає присудженню на користь позивача з відповідача, правильним є обчислення не робочих, а календарних днів для обрахунку грошового забезпечення.

Судом неодноразово витребовувалось у відповідача довідку про розмір середнього грошового забезпечення позивача, поряд із цим таку вимогу відповідачем виконано не було.

Натомість Головним управлінням Національної поліції України в Чернігівській області надано довідку від 24.02.2023 № 223/124/11-2022 відповідно до змісту якої грошове забезпечення ОСОБА_1 за лютий 2022 склало 18207,89 грн та за відпрацьований у березні 2022 року період з 01.03.2022 по 21.03.2022 включно - 11685,97 грн.

Вказана довідка суперечить положенням пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995р. № 100. Зокрема, вимогами пункту 2 зазначеної постанови Кабінету Міністрів України встановлено, що «Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.»

З огляду на викладене колегія суддів вважає за можливе здійснити розрахунок середньоденного грошового забезпечення виходячи із наявних матерів справи.

Відтак, середньоденне грошове забезпечення апелянта, становить 610,07грн (18207,89 грн + 11685,97 грн) : 49 календарний день.

Період вимушеного прогулу позивача з 08.04.2022 по 25.04.2023 включно складає 383 календарних днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу апелянта у період з 08 квітня 2022 по 25 квітня 2023р., включно, становить 233 656,81 грн (610,07 грн * 383 календарних днів).

Відтак, з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 08.04.2021 по 25.04.2023 в розмірі 233 656,81 грн.

Що ж стосовно решти позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що такі не можуть бути вирішені в рамках спору про поновлення на посаді, оскільки є передчасними.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги є частково обґрунтованими та підлягають задоволенню саме в частині, що стосується питання поновлення позивача на займаній посаді.

Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 139, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 11 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправними та скасування наказів задовольнити частково.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 11 липня 2022 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.04.2022 № 391 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого оперуповноваженого 5-го відділу управління оперативної служби ГУНП капітан поліції ОСОБА_1 у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.04.2022 №135 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" капітан поліції ОСОБА_1 (0054398) старшого оперуповноваженого 5-го відділу управління оперативної служби ГУНП, 07.04.2022.

Поновити капітан поліції ОСОБА_1 з 08.04.2022 на посаді старшого оперуповноваженого 5-го відділу управління оперативної служби Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.04.2021 по 25.04.2023 в розмірі 233 656,81 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя І. О. Грибан
Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 08.05.2023)