Справа № 160/3312/23
Суддя: Юрков Едуард Олегович
Дата ухвалення: 2023-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2023 року Справа № 160/3312/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Юркова Е.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
21 лютого 2023 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби з вимогами:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 09 лютого 2023 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - "Поточний ремонт дитячих та спортивних майданчиків на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014)" (ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-18-012226-а) - в повному обсязі.
В обґрунтування позову позивач посилається на протиправність висновку Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 09 лютого 2023 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - "Поточний ремонт дитячих та спортивних майданчиків на території м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014)" (ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-18-012226-а), а саме про порушення пункту 16 статті 29, абз.2 пункту 1 частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922. Посилається на те, що висновок є необґрунтованим, оскільки тендерна документація, так само як і Закон № 922 вимагають зазначення даних виключно про працівників, які перебувають у штаті підприємства, отже учасником ТОВ «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг» правомірно не було надано договір про залучення спеціаліста-кошторисника, а також роботи, надані на договірних засадах не будуть здійснені у вартості більше 20% від вартості договору про закупівлю. Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг» у повному обсязі відповідала умовам тендерної документації та не підлягала відхиленню.
Ухвалою суду від 13.03.2023 року відкрито провадження у справі № 160/3312/23, призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
04.04.2023 року відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що за результатом моніторингу встановлено порушення пункту 16 статті 29, абз.2 пункту 1 частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922 - замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг», який не надав інформацію щодо залученого за договором працівника. Вказує, що як вбачається зі змісту довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення, учасник повинен зазначити перелік працівників, які будуть залучені до виконання робіт та до яких тендерною документацією висуваються відповідні кваліфікаційні вимоги для належного виконання даного замовлення., незалежно від того в штаті учасника чи субпідрядника/субвиконавця вони перебувають. До того ж у формі довідки також є посилання із зірочкою на субпідрядників/співвиконавців, а також замовником зазначено, що дана графа заповнюється якщо учасник планує залучити для підтвердження кваліфікації працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, спроможності субпідрядника/ субвиконавця. Під час здійснення моніторингу закупівлі Офісом було встановлено, що учасником ТОВ «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг» на виконання вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції було надано кваліфікаційний сертифікат інженера проектувальника з QR-кодом на ім`я ОСОБА_1 , проте документів, які б свідчили про співпрацю ОСОБА_1 та ТОВ «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг», учасником не були надані.
12.04.2023 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій наведено доводи, аналогічні доводам позовної заяви, а також вказано, що до Додатку 1 до тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасники повинні надати довідку за формою встановленою у даному додатку, в якій зазначається інформація за штатним розкладом за трудовим договором, а не за договором про надання послуг. Оскільки ОСОБА_1 не є працівником ТОВ «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг» останній зважаючи на вимоги тендерної документації не повинен був надавати будь-які документи стосовно спеціаліста-кошторисника ОСОБА_1 та зазначати про неї в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації.
26.04.2023 року відповідачем подано до суду заперечення, в яких наведено доводи, аналогічні доводам відзиву на позов.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено, що 18.10.2022 року Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради була оголошена закупівля, а саме: поточний ремонт дитячих та спортивних майданчиків на території міста Кам`янське (на основі CPV за ДК 021:2015 код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014).
Участь в закупівлі приймали три учасники:
- ТОВ "БУДІВЕЛЬНО-РЕМОНТНА ГРУПА "ЖИТЛОБУД-1", остаточна пропозиція - 7 199 000,00 грн.;
- ТОВ "ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "УКРСПЕЦМАШ ХОЛДИНГ", остаточна пропозиція - 7 200 000,00 грн.;
- ТОВ "ФИДЕМ ЕНЕРДЖИ" (відхилено документи).
Судом встановлено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 18.01.2023 року № 10 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі Замовник) UA-P-2022-10-18-003283-a, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника від 17. 10. 2022 року, зі змінами від 17.11.2022 року, зі змінами від 05.12.2022 року, зі змінами від 12.12.2022 року, зі змінами від 19.12.2022 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників ТОВ "ФИДЕМ ЕНЕРДЖИ" в частині відхилення, ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ЖИТЛОБУД-1" та ТОВ "ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "УКРСПЕЦМАШ ХОЛДИНГ", повідомлення про намір укласти договір, яке оприлюднене 27.01.2023, пояснення Замовника оприлюднені в електронній системі закупівель 03.02.2023.
За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2022-10-18-012226-a, Східним офісом Держаудитслужби 09.02.2023 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-18-012226-a, згідно якого встановлено таке: Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ФИДЕМ ЕНЕРДЖИ», чим порушено норму пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922. Відповідно до пункту 2 Додатку 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі», для підтвердження відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасники повинні надати Довідку за формою встановленою у даному додатку, в якій зазначається наступна інформація: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення. На підтвердження інформації щодо працевлаштування усіх працівників зазначених в довідці у учасника необхідно надати або копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України. Учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців. Моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "УКРСПЕЦМАШ ХОЛДИНГ" наявна інформація про залучення спеціаліста-кошторисника вих. № 28/12/22 від 28.12.2022 року ОСОБА_1 на договірних засадах. При цьому, учасником не надано договір, який підтверджує про залучення спеціаліста-кошторисника. Окрім того, у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення від 28.12.2022 вих. №28/12/22, також відсутня інформація про наявність спеціаліста-кошторисника. Відповідно до пункту 16 статті 29 Закону №922 Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Однак, Замовник на порушення пункту 16 статті 29 Закону №922 не розмістив до учасника зазначене повідомлення, у зв`язку з чим на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 тендерна пропозиція учасника ТОВ "ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ "УКРСПЕЦМАШ ХОЛДИНГ" підлягає відхиленню. Як наслідок, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922 Замовник відміняє тендер у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
Також у вказаному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розглянути питання щодо відміни торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з такого.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 18.01.2023 року № 10 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Вказаний наказ є чинним та позивачем не оскаржувався.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Частиною 16 статті 29 Закону № 922 передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
При цьому, частиною 2 статті 16 Закону № 922 визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно пункту 7 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції надає довідку з інформацією про повне найменування, місцезнаходження, код ЄДРПОУ та ПІБ керівника щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до надання послуг як субпідрядника/співвиконавця у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Якщо Учасник не планує залучати до надання послуг/виконання робіт субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то він надає довідку у довільній формі щодо незалучення субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Якщо для надання послуг замовником встановлено кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, то учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Судом встановлено, що Додатком 1 до тендерної документації «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» визначено необхідність надання, зокрема довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення.
При цьому, така форма довідки передбачає зазначення працівника учасника/ працівника субпідрядника/ субвиконавця, його ПІБ, посаду та інформацію про освіту (вища, середня, технічна тощо), а також визначення: за штатним розкладом, за трудовим договором або *назва субпідрядника/ субвиконавця.
При цьому, згідно примітки до даної довідки, заповнюється якщо учасник планує залучити для підтвердження кваліфікації працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, спроможності субпідрядника/ субвиконавця.
Отже аналізуючи зміст та форму такої довідки, суд приходить до висновку, що її форма вказує на альтернативне зазначення даних відповідної особи, яка має необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення, а саме: за штатним розкладом, за трудовим договором або *назва субпідрядника/ субвиконавця.
При цьому, доводи позивача щодо відсутності обставин залучення субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, отже відсутності необхідності зазначення відповідних даних, суд оцінює критично, оскільки в даному випадку довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення відображає дані щодо кваліфікаційних критеріїв учасника, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (як за трудовим договором так і за цивільно-правовим), а не про безпосереднє залучення третіх осіб до надання послуг за договором закупівлі.
Судом встановлено, що учасником ТОВ «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг» була надана довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення вих.№ 28/12/22 від 28.12.2022 року, проте дані про спеціаліста-кошторисника ОСОБА_1 в ній відсутні; графа «Працівник учасника/ працівника субпідрядника/ субвиконавця» містять дані «працівник учасника», графа «назва субпідрядника/ субвиконавця» не заповнена.
На підставі викладеного суд приходить до висновку, що ТОВ «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг» було надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення без зазначення відповідних даних щодо особи, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для належного виконання даного замовлення, а саме - спеціаліста-кошторисника ОСОБА_1 ..
Таким чином учасником ТОВ «Виробниче об`єднання «Укрспецмаш Холдинг» не було виконано вимоги тендерної документації в частині надання документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (пункт 1 частини 1 статті 31 Закону № 922).
Зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-18-012226-a від 09.02.2023 року - є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 11 травня 2023 року.

Суддя Е.О. Юрков