Справа № 500/4331/22
Суддя: Подлісна Ірина Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/4331/22

20 квітня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Подлісної І.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування пункту наказу, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування пункту наказу.

Уточнені позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 від 16.05.2022 № 130 (по стройовій частині) позивача визнано таким, що прибув та залучається до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях з 16.05.2022.

В ході виконання бойових завдань в Луганській області 14.06.2022 він отримав серйозні контузії та з 14.06.2022 по 03.11.2022 перебував на лікуванні, що підтверджується первинною медичною карткою від 16.06.2022, випискою із медичної картки стаціонарного хворого № 2352, випискою із медичної карти стаціонарного хворого № 7430, виписним епікризом № 7772 та свідоцтвом про хворобу № 874-п.

Після повернення, 04.11.2022, з лікування в розміщення військової частини, позивач отримав, витяг із наказу ТОВ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 № 159 (по стройовій частині), згідно якого, його визнано таким, що припинив участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях у зв`язку із дезертирством 15.06.2022.

27 січня 2023 року отримано відзив на позовну заяву, до якого долучено копію наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.12.2022 № 1456-0Д із змісту якого позивача визнано таким, що самовільно залишив військову частину (без особистої зброї) з 14.06.2022 по 16.06.2022 (п.2 резолютивної частини наказу).

Зокрема, позивач вважає, що п.38 наказу ТОВ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 № 159 (по стройовій частині) та п.2 резолютивної частини наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.12.2022 № 1456-ОД є протиправними та не відповідають дійсному стану справ, порушують його права з одних і тих же мотивів, що зумовлює необхідність вирішення питання їх законності в одному спорі (провадженні).

Ухвалою суду від 08.12.2022 позовну заяву було залишено без руху та надано строк, достатній для усунення недоліків позовної заяви, із зазначенням способу їх усунення. Недоліки позовної заяви усунуто позивачем у строк, встановлений судом.

Ухвалою суду від 27.12.2022 року прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено судове засідання на 24.01.2023 о 10:00 год. Даною ухвалою встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

12 січня 2023 року ухвалою суду призначено судове засідання в режимі відеоконференції на 24.01.2023 о 10:00 год.

Ухвалою суду від 24.01.2023 року відкладено розгляд справи в режимі відеоконференції на 07.02.2023 о 11:30 год.

Відповідач скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 27.01.2023. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові, та в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №2199-АД від 14 червня 2022 року офіцером штабу 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_2 було проведено службове розслідування для з`ясування причин і умов відсутності на службі (дезертирства) солдата ОСОБА_1 .

Приводом і підставою для службового розслідування стала доповідь командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 від 14 червня 2022 року вхідний №4688кп.

В ході проведення службового розслідування було встановлено, що 14 червня 2022 року під час перевірки особового складу в районі оборони мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , самовільно залишив межі розташування мотопіхотного батальйону стрілець відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 . Пошукові заходи результатів не дали. Зв`язок із військовослужбовцем відсутній.

З пояснення стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 стало відомо:

13 червня 2022 року солдат ОСОБА_1 перебував в населеному пункті Гірське Луганської області в охороні штабу мотопіхотного батальйону, де відбувся артилерійський обстріл, в результаті вибухової хвилі він отримав контузію, але до медичного пункту не звертався.

ІНФОРМАЦІЯ_1 капітан ОСОБА_4 та командир мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_3 відправляли військовослужбовців на позицію, почувши своє прізвище солдат ОСОБА_1 підійшов до майора ОСОБА_3 та сказав, що він не готовий, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я. Йому відповіли, щоб він здавав зброю, або йшов на позицію. Солдат ОСОБА_1 здав зброю капітану ОСОБА_4 . Коли солдат ОСОБА_1 здав зброю капітан ОСОБА_4 наказав старшому солдату ОСОБА_5 вивезти його за місто Гірське Луганської області і там залишити. Старший солдат ОСОБА_5 вивіз солдата ОСОБА_1 за місто. Йдучи по дорозі в невідому сторону солдат ОСОБА_1 потрапив під мінометний обстріл, в результаті якого отримав травму, після чого втратив свідомість, прийшов до тями в машині солдатів Національної гвардії України, які надали йому першу медичну допомогу та доправили в медичну роту населеного пункту Спірне Донецької області.

Згідно з первинною медичною карткою (Формою 100) від 16 червня 2022 року встановлено діагноз солдату ОСОБА_1 - астено-невропатичний стан.

З пояснення командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 стало відомо, що зранку 14 червня 2022 року, в присутності капітана ОСОБА_4 , він зачитав списки військовослужбовців, які мали убути на бойову позицію для підкріплення. Після доведення списків до особового складу до майора ОСОБА_3 звернувся позивач і сказав, що не може йти на позицію, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я. ОСОБА_6 направив позивача на консультацію до начальника медичного пункту мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_7 , від якого згодом була доповідь про те, що солдат ОСОБА_1 до нього не звертався.

З пояснення начальника медичного пункту мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта медичної служби ОСОБА_7 стало відомо, що 14 червня 2022 року позивач за медичною допомогою до нього не звертався. 16 червня 2022 року старший лейтенант ОСОБА_7 дізнався, що солдат ОСОБА_1 знаходився в лікарсько-сестринській бригаді міста Бахмут Донецької області.

З пояснення командира відділення радіоелектронної боротьби з безпілотними літальними апаратами взводу радіоелектронної боротьби групи інженерного забезпечення військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_5 стало відомо, що 14 червня 2022 року приблизно о 19 годині 00 хвилини - 19 годині 30 хвилин до нього звернувся солдат ОСОБА_1 з проханням підвести його на околицю населеного пункту Гірське Луганської області. Старший солдат ОСОБА_5 відмовив солдату ОСОБА_1 , тому, що в нього не було такого наказу.

Факт самовільного залишення частини стрільцем відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 також підтверджується витягом з журналу бойових дій військової частини НОМЕР_1 , реєстраційний номер 56кп/дск від 12 червня 2022 року аркуш 10-14.

Факт повернення після самовільного залишення частини стрільцем відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 підтверджується іменним списком командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 , від 16 червня 2022 року.

Таким чином, стрілець відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 був відсутній на військовій службі з 14 червня 2022 року по 16 червня 2022 року, терміном до 10 діб.

Отже, стрілець відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 , під час проходження військової служби по мобілізації в умовах воєнного стану, з метою - тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог статей 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, самовільно залишив межі розташування мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 з 14 червня 2022 року по 16 червня 2022 року, терміном до 10 діб, чим допустив військове адміністративне правопорушення за частиною четвертою статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення - самовільне залишення військової частини або місця служби.

Даний військовослужбовець перебував поза місцем проходження військової служби з 14 червня 2022 року по 16 червня 2022 року, використовував службовий час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування, стрілець відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 , вчинив правопорушення з прямим умислом.

Обставин, що пом`якшують відповідальність, не виявлено. Обставиною, що обтяжує відповідальність, є вчинення правопорушення під час дії в Україні воєнного стану. Обставин, що знімають вину, не виявлено.

Причиною правопорушення є порушення статей 9, 11, 13, 16, 49, 127, 128, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статті 1, 3, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України що проявилось у самовільному залишенні військової частини з боку стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу З мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 , військовослужбовця військової служби за мобілізацією.

Особиста недисциплінованість та безвідповідальність стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення З мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 .

Стрілець відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_1 , посередньо характеризується по службі, займаній посаді відповідає, але потребує контролю, про що свідчить його службова характеристика.

Солдат ОСОБА_1 за час проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 за медичною допомогою не звертався.

Виходячи з матеріалів службового розслідування, вина солдата ОСОБА_1 , встановлена. Самовільне залишення місця служби (без зброї).

Обставин, що пом`якшують відповідальність, не виявлено. Обставиною, що обтяжує відповідальність, є вчинення правопорушення під час дії в Україні воєнного стану. Обставин, що знімають вину, не виявлено.

В діях стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки військового адміністративного правопорушення за частиною четвертою статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також дисциплінарного правопорушення передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Таким чином факт дезертирства ОСОБА_1 в службовому розслідуванні не підтвердився. Висновком службового розслідування стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 вважати таким, що самовільно залишив військову частину (без особистої зброї) з 14 червня 2022 року по 16 червня 2022 року, терміном до 10 діб.

Відтак, у зв`язку із порушенням статей 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статті 1, 3, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що проявилось у самовільному залишені частини НОМЕР_1 стрільцем відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 позивачем, командиру мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 майору ОСОБА_3 скласти протокол про військове адміністративне правопорушення за частиною четвертою статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення та направити його для розгляду до Васильківського районного суду Дніпропетровської області, в порядку передбаченого Інструкцією зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 23 жовтня 2021 року №329, копію протоколу направлено до Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.

З цього випливає, що позивачем було вчинене адміністративне правопорушення, а саме залишення військової частини НОМЕР_1 до 10 діб.

Представник відповідача просив в задоволенні позову відмовити.

02.02.2023 до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла відповідь на відзив від представника позивача, відповідно до якої вказано на безпідставність та необґрунтованість відзиву відповідача, оскільки зазначені в ньому відомості не відповідають дійсності.

Ухвалою суду від 07.02.2023 відкладено розгляд справи в режимі відеоконференції на 28.02.2023 о 11:30 год.

Представником позивача 24.02.2023 надіслано на адресу суду заяву про зміну предмета позову, а саме позивач просив:

1. Визнати протиправним та скасувати пункт 38 наказу ТОВ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 № 159 (по стройовій частині) згідно якого, солдата ОСОБА_1 визнано таким, що припинив участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях у зв`язку із дезертирством 15.06.2022.

2. Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.12.2022 № 1456-ОД згідно якого, стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 визнано таким, що самовільно залишив військову частину (без особистої зброї) з 14 червня 2022 року по 16 червня 2022 року, терміном до 10 діб.

28 лютого 2023 року секретарем судового засідання складено довідку про те, що судове засідання по адміністративній справі № 500/4331/22 не проводилося, у зв`язку із оголошенням повітряної тривоги. Наступне судове засідання призначено на 20.03.2023 о 11:45 год.

Ухвалою суду від 17.03.2023 призначено судове засідання в режимі відеоконференції на 20.03.2023 о 11:45 год.

20 березня 2023 року ухвалою суду відкладено розгляд справи на 20.04.2023 о 11:45 год. Ухвалою суду від 22.03.2023 призначено судове засідання 20.04.2023 в режимі відеоконференції.

Сторони в судове засідання не з`явилися, однак подали до суду заяви про розгляд справи без їх участі в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно з ч.9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Враховуючи положення ч.3 ст.194, ч.9 ст.205 та ч.4 ст. 229 КАС України, суд дійшов висновку про наявність підстав розгляду даної справи в порядку письмового провадження, без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши подані докази в їх сукупності, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що наказом начальника Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 07.03.2022 № 46 (по стройовій частині), ОСОБА_1 (далі - Позивач), призвано на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період із запасу та призначено з 07.03.2022 стрільцем відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Наказом начальника Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 10.05.2022 № 109 (по стройовій частині) позивача відряджено для виконання бойових завдань до складу військової частини НОМЕР_1 (далі - Відповідач).

Наказом ТВО командира військової частини НОМЕР_1 від 16.05.2022 № 130 (по стройовій частині) позивача визнано таким, що прибув та залучається до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях з 16.05.2022.

В ході виконання бойових завдань в Луганській області 14.06.2022 позивач отримав серйозні контузії та з 14.06.2022 по 03.11.2022 перебував на лікуванні, що підтверджується первинною медичною карткою від 16.06.2022, випискою із медичної картки стаціонарного хворого № 2352, випискою із медичної карти стаціонарного хворого № 7430, виписним епікризом № 7772 та свідоцтвом про хворобу № 874-п.

Після повернення, 04.11.2022, з лікування в розміщення військової частини, позивач отримав витяг із наказу ТОВ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 № 159 (по стройовій частині) згідно якого, його визнано таким, що припинив участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, у зв`язку із дезертирством 15.06.2022.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №2199-АД від 14 червня 2022 року офіцером штабу 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_2 було проведено службове розслідування для з`ясування причин і умов відсутності на службі (дезертирства) солдата ОСОБА_1 .

В діях стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки військового адміністративного правопорушення за частиною четвертою статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також дисциплінарного правопорушення передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Тоді, пунктом 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.12.2022 № 1456-ОД згідно якого, стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 визнано таким, що самовільно залишив військову частину (без особистої зброї) з 14 червня 2022 року по 16 червня 2022 року, терміном до 10 діб.

Не погодившись із п. 38 наказу ТОВ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 № 159 (по стройовій частині) та п. 2 резолютивної частини наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.12.2022 № 1456-ОД , позивач звернувся до суду та просив їх скасувати.

Визначаючись щодо спірних правовідносин, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Відповідно до положень Закону України "Про Збройні Сили України" від 06.12.1991 №1934-XII організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, установ та організацій.

Органом державної військової та виконавчої влади на місцях у системі Збройних Сил України є командири (начальники) військових частин (установ, організацій), яким Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України "Про затвердження Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 № 548-XIV (далі Статут), надано повноваження органу виконавчої влади в системі Міністерства оборони України.

Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до вимог ст.26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 4 статті 24 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Частиною 1 статті 40 Закону №2232-ХІІ визначено, що гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України"; Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"; Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб"; Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.

При цьому, згідно з положеннями ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі - Порядок № 260).

Згідно з вимогами п.15 розділу І Порядку №260 грошове забезпечення не виплачується за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше. Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Відповідно до п.145 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», що затверджене Указом Президента України № 1153/2008 (із змінами) (далі - Положення) військовослужбовці можуть бути направлені у відрядження самостійно або у складі військового підрозділу (команди) з метою: виконання обов`язків військової служби у складі військових частин, задіяних до ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в антитерористичних операціях.

В даному випадку такий факт мав місце, зокрема позивача відряджено із складу роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки до складу військової частини НОМЕР_1 для виконання обов`язків військової служби у складі військової частини, яка задіяна до ведення воєнних дій.

При виконанні бойових завдань в Луганській області 14.06.2022 позивач отримав важкі контузії в наслідок чого був доставлений 16.06.2022 до медичної роти військової частини НОМЕР_1 , що стверджується первинною медичною карткою від 16.06.2022 та в подальшому проходив тривале лікування.

Такі обставини спричинили стійкий розлад здоров`я, що зумовило прийняття госпітальною військово-лікарською комісією психоневрологічного профілю рішення про непридатність позивача до військової служби з виключенням з військового обліку.

Станом на теперішній час позивач звільнений з військової служби за станом здоров`я, що стверджується наказом начальника Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 24.11.2022 № 322 (по стройовій частині).

Абзацом 1 ч.2 ст.24 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Згідно з положеннями ч.2 ст.24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-ХІІ військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

П. 144-1 Положення визначено, що для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються (абз.1 п. 144-2 Положення).

Частинами 1, 4 ст.85 «Дисциплінарного статуту Збройних Сил України», що затверджений Законом України № 551-XIV (із змінами) (далі - Закон № 551-XIV) визначено, -що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу. Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

З вказаного слідує, що у випадку дезертирства, відповідним наказом командира призначається службове розслідування та за результатами якого, у випадку наявності ознак кримінального правопорушення здійснюється повідомлення правоохоронним органам про такий факт. І тільки з дати внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань можна важити військову службу військовослужбовця такою, що є призупиненою, а військовослужбовця таким, що не виконує (несе) обов`язки військової служби.

Як встановлено судом, у даній справі між позивачем та військової частиною НОМЕР_1 спір виник щодо нібито дезертирства ОСОБА_1 , а в подальшому, як виявляється щодо самовільного залишення ним військової частини. В спростування аргументів позивач зазначив, що не міг як дезертирувати так і самовільно залишити військову частину, оскільки отримав серйозні ушкодження у вигляді контузії та перебував на лікуванні.

В порушення ст.24 Закону № 2232-ХІІ, п.п. 144-1, 144-2 Положення, ч.4 ст.85 Закону № 551-XIV передчасно та безпідставно (в супереч фактичним подіям) позивача визнано таким, що припинив участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях у зв`язку із дезертирством 15.06.2022.

Згідно ст.ст.18, 19 «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України», що затверджений Законом України №548-XIV військовослужбовці перебувають під захистом держави і мають усю повноту прав і свобод, закріплених Конституцією України. Держава гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей соціальний і правовий захист відповідно до законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів.

Згідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У справі «Аллене де Рібермон проти Франції» (заява № 308) зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

У найзагальнішому вигляді правило презумпції невинуватості означає, що особа може бути визнана винуватою у вчиненні злочину і покарана лише за умови, що її вина буде доведена в передбаченому законом порядку і встановлена обвинувальним вироком суду. Повідомлення особі про підозру, складання слідчим та затвердження прокурором обвинувального акта на стадії досудового розслідування, розгляд справи у підготовчому провадженні не вирішують наперед визнання його винуватим у вчиненні злочину. Лише один орган у державі наділений таким правом - це суд, який є відповідно до Конституції України (стаття 124) носієм судової влади, що здійснює правосуддя в умовах законності, незалежності, гласності та змагальності.

Вирок суду є єдиним процесуальним документом, що встановлює винуватість.

При цьому Європейський суд з прав людини зазначає, що презумпцію невинуватості буде порушено, якщо судове рішення або заява посадової особи щодо особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального злочину, відображає думку про її вину до того, як вона буде доведена відповідно до закону. Достатньо мати навіть за відсутності будь-якого формального висновку певні підстави припускати, що суд або посадова особа вважає обвинуваченого винним. Питання про те, чи порушує заява посадової особи державного органу принцип презумпції невинуватості, необхідно визначати в контексті конкретних обставин, за яких оспорювану заяву було зроблено (пункт 42 рішення від 21.09.2006 в справі «Грабчук проти України» (заява № 8599/02); пункт 48 рішення від 12.01.2012 в справі «Довженко проти України» (заява № 36650/03)).

Частиною 1 ст.408 КК України передбачено кримінальну відповідальність за дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

У ч.ч.І, 2, 5 ст.17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Констатація в оскаржуваному пункті наказу факту про вчинення позивачем дезертирства, що є кримінально-правовою категорією, є грубим порушенням презумпції невинуватості, й такий наказ не може визнаватись законним.

Відтак, з пояснень представника відповідача вбачається визнання ним факту не вчинення ОСОБА_1 дезертирства, що додатково виключає можливість визнання оспорюваного пункту наказу як законного, а також і не прийняття відповідачем до уваги та спотворення змісту первинної медичної картки (форма 100), із змісту якої вбачається констатація лікарями у позивача контузії - 14.06.2022, що відображено також і в наступних медичних документах та стало підставою для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я, з виключенням з військового обліку.

Також суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи не знайдено доказів, які б свідчили про вчинення позивачем дезертирства чи самовільного залишення військової частини, відповідачем таких доказів не представлено та судом не здобуто, у зв`язку з чим суд приходить до переконання, що слід визнати протиправним та скасувати пункт 38 наказу ТОВ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 № 159 (по стройовій частині) та пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.12.2022 № 1456-ОД.

Єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою адміністративного чи кримінального правопорушення може бути постанова/вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, яка/який набрала/в законної сили.

Видання командиром військової частини наказу, яким особа визнається такою, що самовільно залишила військову частину чи місце служби, чинним законодавством не передбачено.

По факту самовільного залишення військової частини до кримінальної чи адміністративної відповідальності позивач не притягувався.

Отже, доводи сторони відповідача про правомірність оскаржуваного рішення у зв`язку із вчиненням позивачем дій, що мають ознаки кримінального чи адміністративного правопорушення є безпідставними.

Отже, оскаржуваний позивачем наказ є протиправним, з огляду на відсутність в діях позивача ухилення від військової служби з прямим умислом.

При цьому відповідач не був позбавлений можливості прийняти передбачені законом заходи з врахуванням даних матеріалів медичної справи ОСОБА_1 , що стосуються отримання поранення ним саме 14 червня 2022 року, що може свідчити про те, що він самовільно не залишав місця служби.

Суд звертає увагу на те, що учасниками справи наведено істотний обсяг аргументів щодо своїх вимог та заперечень, а до заяв по суті справи долучено ряд письмових матеріалів, які стосуються взаємовідносин позивача та відповідача з питань проходження публічної служби, однак не є вагомими для вирішення цього судового спору.

При цьому суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

З урахуванням встановлених обставин справи та зазначених норм матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що позивачем обґрунтовано належними та допустимими доказами позовні вимоги, разом з тим відповідачем не доведено правомірність прийняття оскаржуваного рішення. У зв`язку з цим, позов слід задовольнити у повному обсязі.

Виходячи з вищенаведеного, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, відповідають дійсним обставинам та матеріалам справи, ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, належним чином не заперечені відповідачем, а тому підлягають до задоволення в повному обсязі.

Відповідно до вимог статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа (частина перша статті 139 КАС України).

Оскільки, позов підлягає до задоволення, то до відшкодування позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена сума судового збору у розмірі 992,40 грн. згідно квитанції від 02.12.2022.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати пункт 38 наказу ТОВ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 № 159 (по стройовій частині) згідно якого, солдата ОСОБА_1 визнано таким, що припинив участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях у зв`язку із дезертирством 15.06.2022.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 19.12.2022 № 1456-ОД згідно якого, стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони третього відділу Чортківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за посадою стрілець-помічник гранатометника 3 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 визнано таким, що самовільно залишив військову частину (без особистої зброї) з 14 червня 2022 року по 16 червня 2022 року, терміном до 10 діб.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 сплачений судовий збір в розмірі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 40 копійок, відповідно до квитанції від 02.12.2022 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 24 квітня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_2 );

відповідач:

- Військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_3 ) .

Головуючий суддя Подлісна І.М.