Справа № 640/20164/21
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2023-05-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року

м. Київ

Справа №640/20164/21

адміністративне провадження №К/990/16842/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Мацедонської В.Е.

Шевцової Н.В.

розглянувши в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2021 року ( Суддя - Н.Г. Вєкуа)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року (Головуючий суддя - Василенко Я.М., судді: Ганечко О.М., Кузьменко В.В.)

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради

до Антимонопольного комітету України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Теллор-Груп», Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1»

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

у с т а н о в и в:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У липні 2021 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради ( далі - Департамент ЖКГБ Кам`янської МР, позивач) через свого представника звернувся до суду за адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України ( далі - Антимонопольний комітет України, відповідач), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Теллор-Груп» (далі - ТОВ «Теллор-Груп»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» ( далі - ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» ), в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 18.06.2021 №13842-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 08 грудня 2021 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13842-р/пк-пз від 18.06.2021.

Присуджено здійснені Департаментом ЖКГБ КМР документально підтверджені судові витрати у розмірі 2270,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2021 року - без змін.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що пропозиція ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» повністю відповідала вимогам встановленим позивачем у тендерній документації та нормам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII ( далі - Закон №922-VIII), а тому відсутні підстави для скасування рішення щодо визнання його переможцем процедури закупівлі.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

04 липня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Антимонопольного комітету України ( далі - Антимонопольний комітет України, скаржник) надійшла касаційна скарга, в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 08 грудня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року у справі № 640/20164/21 та прийняти нове рішення, яким у задоволені адміністративного позову Департаменту ЖКГБ Кам`янської МР відмовити.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування ч.1 ст. 26 Закону № 922-VIII щодо необхідності завантаження документів, що вимагаються замовником саме у тендерній документації у складі тендерної пропозиції та неможливості надання будь-яких інших документів на власний розсуд. Зокрема, що стосується обов`язковості надання листів-згод на збір та оброку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI ( далі - Закон № 2297-VI), ч.9 ст.29 Закону № 922-VIII щодо того, що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність усім вимогам тендерної документації без виключення, ч.1 ст.31 цього Закону стосовно обов`язкового відхилення тендерної пропозиції учасника, якщо учасник не відповідає встановленим вимогам до учасника, визначених абз.1 ч.3 ст. 22 Закону № 922-VIII.

Вказав, що судами попередніх інстанцій проігноровано умови тендерної документації, передбачені пп.8 п.2 розділу 5 Документації та помилково застосовано пп.2 п.2 Розділу 5 Документації, який не підлягав застосуванню у спірних правовідносинах.

Зауважив, що за відсутності листа - згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних, замовник зобов`язаний відхилити таку тендерну пропозицію.

25 липня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження у справі №640/20164/21.

11 серпня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від представника Департаменту ЖКГБ Кам`янської МР надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому представник позивача просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

01 травня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Департаментом ЖКГБ Кам`янської МР (далі - Замовник) за результатами проведення процедури закупівлі - «Капітальний ремонт частини фасаду житлового будинку за адресою: просп. Свободи, 49, м. Кам`янське (за ДК 021:2015 - код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, назва визначена згідно та з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»), оголошення про проведення якої було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-04-18-000080-с,о визначено переможцем закупівлі ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1».

ТОВ «Теллор-Груп», вважаючи безпідставним визначення переможцем закупівлі ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1», звернулось зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

18.06.2021 за результатом розгляду скарги ТОВ «Теллор-Груп», Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №13842-р/пк-пз про зобов`язання Департаменту ЖКГБ Кам`янської МР скасувати рішення про визначення ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» переможцем процедури закупівлі.

Рішення №13842-р/пк-пз від 18.06.2021 аргументовано Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель тим, що довіреність від 21.12.2021 акціонерного товариства «РВС Банк» уповноважує начальника продажу банківських гарантій Рижого Олександра Володимировича ( далі - Рижий О.В.) для представництва інтересів акціонерного товариства «РВС Банк», проте у складі пропозиції переможця відсутній лист - згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних ОСОБА_1 .

Позивач, не погоджуючись із вказаним рішенням, звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 3 Закону №3659-XII серед основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (частина 7 статті 6 Закону № 3659-XII).

У розумінні частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Відповідно до статті 14 Закону №3659-XII постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації;

3) перевіряти рішення адміністративних колегій територіальних відділень Антимонопольного комітету України;

4) переглядати рішення, прийняті постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України;

5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

6) призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку;

7) проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);

8) визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання;

9) вносити до органів виконавчої влади обов`язкові для розгляду подання щодо анулювання ліцензій, припинення операцій, пов`язаних із зовнішньоекономічною діяльністю суб`єктів господарювання, у разі порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції;

10) надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

11) розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови, а також перевіряти законність та обґрунтованість постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах;

12) звертатися до суду із запитами щодо надання інформації про справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відтак, постійно діюча колегія Антимонопольного комітету України в силу закону наділена повноваженнями щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону № 922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Частиною 18 вказаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (частина 19 статті 18 Закону № 922-VIII).

За визначенням статті 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Вимоги щодо змісту тендерної документації визначені частиною 2 статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 3 вказаної статті, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За визначенням, наведеним у статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 № 2297-VI ( далі - Закон № 2297-VI), персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. У сфері електронної комерції згода суб`єкта персональних даних може бути надана під час реєстрації в інформаційно-комунікаційній системі суб`єкта електронної комерції шляхом проставлення відмітки про надання дозволу на обробку своїх персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, за умови, що така система не створює можливостей для обробки персональних даних до моменту проставлення відмітки.

За приписами частини 6 статті 6 цього Закону не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди. Виняток становлять лише випадки, визначені законом, і тільки в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій визначений статтею 29 Закону № 922-VIII.

Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону ( частина 1 статті 29 цього Закону).

За приписами частини 9 - 10 цієї статті після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Частиною 15 статті 29 Закону №922-VIII встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення вимог касаційної скарги, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 18.06.2021 №13842-р/пк-пз, яким зобов`язано Департамент ЖКГБ Кам`янської МР скасувати рішення про визначення ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» переможцем процедури закупівлі, Суд виходить з такого.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, оскаржуване рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13842-р/пк-пз від 18.06.2021 аргументовано тим, що у складі пропозиції переможця ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» відсутній лист - згода на збір та обробку персональних даних начальника продажу банківських гарантій Рижого О. В., який є уповноваженою особою на представництво інтересів акціонерного товариства «РВС Банк» згідно з довіреністю акціонерного товариства «РВС Банк» № 131.

За наслідком системного аналізу наведених вище правових норм, Суд зазначає, що замовник визначає переможця процедури закупівлі за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції учасників, якщо вона, зокрема, відповідає вимогам тендерної документації. Така документація може містити іншу інформацію, ніж та, що визначена у ч.2 ст.22 Закону № № 922-VIII, якщо вимоги щодо її наявності передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до її складу.

Так, зі змісту оскаржуваного рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13842-р/пк-пз від 18.06.2021 вбачається, що:

- відповідно до пункту 2 розділу 5 Документації зазначено інші документи, зокрема, лист-згода на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону № 2297-VI (якщо у пропозиції використано персональні дані осіб);

- у разі неподання або подання учасником у складі пропозиції документів/листів/інформації/довідок, передбачених пунктами 1, 2 розділу 5 цієї документації не у відповідності до встановлених вимог, то замовником буде відхилено пропозицію такого учасника, так як учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (пункт 1 частини першої статті 31 Закону). У разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ії роз`яснення/нь державних органів (у разі їх наявності).

Водночас судами попередніх інстанцій встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» подано лист-пояснення про персональні дані №17-05/21 від 17.05.2021, в якому зазначено, що відповідно до ст. 2 Закону № 2297-VI, володілець персональних даних - фізична або юридична особа, яка визначає мету обробки персональних даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки, якщо інше не визначено законом. Згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. Товариство у складі своєї тендерної пропозиції надає письмові згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних тільки тих осіб, які надали таку згоду у законний спосіб та де володільцем яких є наше товариство. Згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних інших осіб, персональні дані яких зазначені при складанні нашої пропозиції (в довідках,/документах установ, організацій, тощо), товариством у складі пропозиції не надаються, оскільки вони стосуються здійснення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та посадових або службових осіб на виконання своїх повноважень».

Також у відповідь на лист Замовника від 28.05.2021 №11-6/305/7-2/вих, ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» направлено пояснення ( лист від 28.05.2021 №41/1), в якому зазначено, зокрема, про те, що ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» зроблено висновок, що ОСОБА_1 при накладанні кваліфікованого електронного підпису надає згоду на збір та обробку, використання та доступ до своїх персональних даних, так як кваліфікований електронний підпис прирівнюється до власноручного підпису, про що повідомлено у листі №17-05/21 від 17.05.2021, який міститься у складі пропозиції.

Суд зазначає, що для вирішення питання щодо законності рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 18.06.2021 №13842-р/пк-пз, яким зобов`язано Департамент ЖКГБ Кам`янської МР скасувати рішення про визначення ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» переможцем процедури закупівлі, визначальним є встановлення відповідності пропозиції ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» вимогам, встановленим позивачем у тендерній документації та нормам Закону № 922-VIII, та як наслідок, правомірності визначення товариства переможцем.

Приймаючи рішення про законність підстав визначення ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» переможцем закупівлі, суди попередніх інстанцій виходили з відповідності тендерної пропозиції цього учасника закупівлі змісту тендерної документації.

Так, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що наданий у складі пропозиції лист № 17-05/21 від 17.05.2021 є поданням листа-роз`яснення в довільній формі про неподання на вимогу замовника будь-якого документу у складі тендерної пропозиції, а саме листа-згоди на обробку персональних даних підписаного власноручним підписом ОСОБА_1 .

Суд зазначає, що відповідно до ч. 2 «Інша інформація» Розділу 5 Тендерної документації «Інші умови тендерної документації», у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ї роз`яснення/нь державних органів (у разі їх наявності).

За наслідком системного аналізу вказаних умов, Суд зазначає, що можливість подання листа-роз`яснення в довільній формі передбачена для учасника/переможця, який не повинен складати вказаний в положеннях Документації документ, або який є нерезидентом, що подав тендерну пропозицію відповідно до норм законодавства країни реєстрації та не зобов`язаний складати якийсь з вказаних в положеннях документації документ.

Однак судами попередніх інстанцій не надано оцінки вказаним умовам та не наведено ознаки ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1», які дають змогу дійти висновку про поширення на товариство наведених вище положень тендерної документації.

Крім того, Суд зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях вказано про зазначення ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» у пропозиції ( лист №17-05/21 від 17.05.2021) про те, що на підписані ОСОБА_1 документи накладено його кваліфікований електронний підпис, який дає підстави для висновку, що він надає згоду на збір та обробку, використання та доступ до своїх персональних даних, так як кваліфікований електронний підпис прирівнюється до власноручного підпису.

Однак судами попередніх інстанції також не проаналізовано вказані обставини, з урахуванням вимог пункту 2 розділу 5 Документації, яким передбачено подання листа-згоди на збір та обробку, використання та доступ до персональних даних відповідно до Закону № 2297-VI (якщо у пропозиції використано персональні дані осіб).

Суд зазначає, що для повного, об`єктивного та всебічного з`ясування обставин справи суду необхідно надати належну правову оцінку кожному окремому доказу та їх сукупності, які або містяться в матеріалах справи або підлягають витребуванню, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, з посиланням на це в мотивувальній частині свого рішення, враховуючи при цьому відповідні норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Встановлені ч. 2 ст. 341 КАС України межі касаційного перегляду справи позбавляють суд касаційної інстанції права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на викладене та враховуючи, що судами попередніх інстанцій у спірних правовідносинах належним чином не досліджено зміст пропозиції, наданої ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» та вимоги тендерної документації, визначені Замовником , висновки судів попередніх інстанцій, якими вирішено позовні вимоги щодо рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 18.06.2021 №13842-р/пк-пз, яким зобов`язано Департамент ЖКГБ Кам`янської МР скасувати рішення про визначення ТОВ «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд-1» переможцем процедури закупівлі, є передчасними.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Відповідно до ч.4 ст.353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Враховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Водночас, Суд зауважує, що згідно ст.ст. 1-2 Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13.12.2022 №2825-IX (далі - Закон №2825-IX), ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Згідно абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №2825-IX до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Відтак, враховуючи приписи Закону №2825-IX, справа № 640/20164/21 підлягає направленню на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також суду слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв?язку.

Керуючись статтями 341, 343, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України області задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року у справі № 640/20164/21 скасувати.

Справу №640/20164/21 направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя - доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.Е. Мацедонська

Н.В. Шевцова