Справа № 160/12267/22
Суддя: Захарчук-Борисенко Наталія Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Захарчук-Борисенко Н. В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Шевченківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Військової частини НОМЕР_1 про визнання рішення протиправним та зобов`язання вчинити певні дії,-
12.08.2022 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Шевченківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить:
- визнати незаконними дії Шевченківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки в частині призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації та направлення для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 року № 2 в частині про призначення ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 та приступлення до виконання обов`язків.
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) в особі уповноважених осіб негайно звільнити ОСОБА_1 з військової служби особового складу Збройних Сил України Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ).
В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ним щороку подавались документи, які підтверджують його право на відстрочку відповідно до ч. 16 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», згідно з якою призовники, яким надано відстрочку від призову на строкову військову службу, зобов`язані щороку до 1 жовтня подавати у відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки документи, що підтверджують їх право на відстрочку. 01.04.2022 року йому повідомили, що він зарахований у підрозділ і, що їх підрозділ переміщують на Схід області. У цей же день ОСОБА_1 ознайомлюють з Витягом з наказу №2 від 01.03.2022 року за підписом ТВО ком. в/ч НОМЕР_1 ст. лейтенанта ОСОБА_2 про призначення ОСОБА_1 командиром 1 відділення 3 взводу 4 роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони. Відповідно до згаданого наказу, з 01.03.2022 року вважати ОСОБА_1 таким, що прийняв посаду і приступив до виконання посадових обов`язків, а також йому було встановлено оклад (копію наказу додано).
Вважаючи такі дії відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Ухвалою від 15.08.2022 року прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у письмовому провадженні в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України.
26.08.2022 року представником позивача надані письмові пояснення щодо отримання листа Військової служби правопорядку Східного територіального управління Міністерства оборони України від 17.08.2022 року, відповідно до якого наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 01.03.2022 року №1 про призначення молодшого сержанта ОСОБА_1 на посаду, прийнятий з порушенням норм чинного законодавства.
Ухвалою від 30.08.2022 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення доказів до подання доказів - повернуто заявнику без розгляду.
16.09.2022 року до суду надійшов відзив відповідача-1, Шевченківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, із запереченнями проти задоволення позовної заяви, вказавши при цьому, що позивач не надав до позову жодного документального доказу дій відповідача-1 по призванню позивача за призовом до мобілізації. У відзиві також зазначається, що законодавець дає конкретні підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану і як видно з аналізу законодавства жодна з підстав не підпадає під ті, які визначені в позовній заяві.
Також, відповідачем-1 у відзиві вказано на пропуск строку звернення до суду з даним позовом, однак, суд наголошує, що у позовній заяві позивачем зазначено про причини пропуску місячного строку звернення до суду, що було враховано судом при відкритті провадження по справі.
13.10.2022 року до суду надійшли письмові пояснення позивача на відзив, якими підтримуються доводи, викладені у позовній заяві, та заперечуються аргументи відповідача-1, зазначені у відзиві на позовну заяву.
Ухвалою від 17.10.2022 року продовжено строк розгляду справи. Витребувано:
- у Шевченківського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (засвідчену копію облікової справи ОСОБА_1 та документи, що видавались щодо нього і якими оформлювалась мобілізація, облік військовозобов`язаного, видача зброї, постановка на забезпечення, переведення до Військової частини НОМЕР_1 .
- у Військової частини НОМЕР_1 копію особової справи ОСОБА_1 та документів, відповідно до яких ОСОБА_1 було переведено до в/ч НОМЕР_5 , розрахунок заробітної плати, що йому виплачувалась, документи, що засвідчують постановку на облік щодо отримання забезпечення харчуванням, одягом та ін.
Зобов`язано Шевченківський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки та Військову частину НОМЕР_1 надати вказану інформацію суду у десятиденний строк з дня вручення даної ухвали.
13.12.2022 року на адресу суду надійшло клопотання від відповідача-1, яким долучено до матеріалів справи облікову справу призовника, у відповідності до якої 06.10.2020 року, результатом призову було надання позивачу відстрочки до 30.06.2023 року. Законність відстрочки було перевірено 20.09.2021 року, про що є відмітка в карті. Також надано довідку від 01.09.2021 року №4627, якою позивач підтвердив навчання в Національному технічному університеті «Дніпровська політехніка». На підставі наданих документів зрозуміло, що позивач рахується на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_1 як призовник, якому надана відстрочка до кінця навчання, а саме: 30.06.2023 року.
Ухвалою від 21.12.2022 року продовжено строк розгляду справи.
Відповідач-2, Військова частина НОМЕР_1 правом на подання відзиву не скористалась.
Згідно з пунктом 4 частини 6 статті 251 КАС України днем вручення судового рішення є день поставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Частиною 11 статті 126 КАС України передбачено, що у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.
У той же час, до повноважень адміністративних судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв`язку з позначками «за закінченням встановленого строку зберігання», «адресат вибув», «адресат відсутній» і т. п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання адміністративним судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.
З огляду на викладене, судом вжито необхідні заходи щодо повідомлення Військової частини НОМЕР_1 про відкриття провадження по справі.
Аналогічний висновок міститься в ухвалах Верховного Суду від 24.01.2019 року у справі №826/3699/17, від 14.03.2019 року у справі №0940/1233/18, від 28.05.2020 року у справі №215/3308/18.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 28.01.2021 року у справі № 820/1400/17 зазначив, що до повноважень адміністративних судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв`язку з позначками «за закінченням терміну зберігання», «адресат вибув», «адресат відсутній» і т. п., з врахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання адміністративним судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.
Таким чином, наявні підстави для розгляду справи за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №2 від 01.03.2022 року зараховано в списки частини та призначено до НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » молодшого сержанта ОСОБА_1 командиром 1 відділення 3 взводу 4 роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ВОС 100182А, шпк «молодший сержант». Вважати таким, що з 01.03.2022 року справи і посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Встановлено посадовий оклад у розмірі 3170,00 грн на місяць, 9 тарифний розряд. Призваний Шевченківським РТЦК та СП 01.03.2022 року.
У матеріалах справи наявне тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_6 , видане на ім`я ОСОБА_1 .
Також, позивачем до матеріалів справи долучено рапорт від 05.05.2022 року щодо звільнення останнього з лав ЗСУ, так як він є студентом у НТУ «Дніпровська політехніка» денної форми навчання і не підпадає під закон про мобілізацію у військовий час.
Вказаний рапорт позивача, отриманий командиром 4 роти 232 батальйону в/ч НОМЕР_1 , старшим ОСОБА_3 05.05.2022 року, що підтверджено матеріалами справи, а саме: рапортом останнього.
Згідно довідки відділу кадрів Національного технічного університету «Дніпровська політехніка» №16/56-2138 від 11.05.2022 року ОСОБА_1 навчається на 3 курсі інформаційних технологій, форма навчання денна.
У відповідь на скаргу позивача від 02.06.2022 року до Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій оборонній сфері південного регіону, Дніпропетровський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки надіслав лист №1/2734 від 13.06.2022 року з зазначенням про обставини, які були встановлені у результаті проведеної перевірки, а саме:
- на військову службу ОСОБА_1 за призовом по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_3 не призивався;
- тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_6 від 26.02.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_3 на ім`я ОСОБА_1 не видавав;
- громадянин України ОСОБА_1 на даний час перебуває на військовому обліку призовників у Шевченківському РТЦК та СП м. Дніпра.
Аналогічні обставини вказані у листі Дніпропетровського ОТЦК та СП №1/2734 від 13.06.2022 року.
27.07.2022 року листом №1314/2/56/67/274 військової частини НОМЕР_7 запропоновано звернутися до Сил Територіальної оборони ЗСУ, так як військова частина НОМЕР_1 не є в підпорядкуванні командування військово частини НОМЕР_7 .
У листі Територіального управління Військової служби правопорядку №5656/вз від 17.08.2022 року зазначено таке: у своїх пояснення заступник командира батальйону капітан ОСОБА_4 , яким був виданий наказ від 01.03.2022 року №2 (по стройовій частині) щодо призначення ОСОБА_1 на посаду, повідомив проте, що, починаючи з кінця лютого 2022 року призов військовослужбовців до військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , без залучення територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, де залучались волонтери, які займались оформленням відповідних документів. Таким чином, слід вважати, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 по стройовій частині №2 від 01.03.2022 року про призначення молодшого сержанта ОСОБА_1 на посаду, прийнятий з порушенням норм чинного законодавства України. У зв`язку з вищевикладеним, посадовими особами Східного територіального управління Військової служби правопорядку до Третього слідчого відділу (з дислокацією м. Дніпро) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава, направлено повідомлення про кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Частинами 3 та 7 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).
Пунктом 253 Указу Президента від 10.12.2018 року №1153/2008 «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (далі по тексту - Указ №1153/2008) передбачено, що призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України.
Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до пункту 4 частини першої та абзацу першого частини третьої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби вважається, зокрема, день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно із пунктом 20 статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
24.02.2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань Законом України від 03.03.2022 року №2105-ІХ затверджений Указ Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» (далі по тексту - Указ №69/2022).
Відповідно до пункту 1 Указу №69/2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі - мобілізація).
Водночас, правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Згідно із частиною 5 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин.
Абзацом 1 пункту 252 Указу №1153/2008 передбачено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також прийом громадян на військову службу за контрактом.
Відповідно до абзаців першого та другого частини другої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають, зокрема, здобувачі фахової вищої освіти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Кабінет Міністрів України 23.02.2022 року постановою №154 затвердив Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки (далі по тексту - Положення №154), пунктом 1 якого встановлено, що територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Згідно з пунктом 9 Положення №154 територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених на них завдань, зокрема, здійснюють заходи щодо призову громадян на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Відповідно до пункту 11 Положення №154 районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, крім функцій, зазначених у пункті 9 цього Положення, зокрема, оформляють для військовозобов`язаних, резервістів відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період і воєнний час, які надаються в установленому порядку, а також ведуть їх спеціальний облік.
Таким чином, обов`язок щодо перевірки наявності підстав для відстрочки від призову під час мобілізації на військову службу покладено на відповідні районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.
Так, дослідженням матеріалів справи судом встановлено, що згідно облікової карти призовника, яка долучена до матеріалів справи ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_1 надана відстрочка за п. 8 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» до 30.06.2023 року (для продовження навчання).
Доказів отримання позивачем мобілізаційного розпорядження або повістки матеріали справи не містять.
Також, суд наголошує, що листом ІНФОРМАЦІЯ_4 №1/2734 від 13.06.2022 року зазначено про обставини: на військову службу ОСОБА_1 за призовом по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_3 не призивався; тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_6 від 26.02.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_3 на ім`я ОСОБА_1 не видавав; громадянин України ОСОБА_1 на даний час перебуває на військовому обліку призовників у ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Зважаючи на вищевикладене, та з урахуванням відсутності доказів, що ІНФОРМАЦІЯ_3 були здійснені заходи щодо призову позивача на військову службу, у діях ІНФОРМАЦІЯ_1 відсутні ознаки протиправності, про які вказує позивач.
Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 року № 2 в частині про призначення ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 та приступлення до виконання обов`язків, суд вказує наступне.
Так, оскаржуваним наказом зараховано в списки частини та призначено до НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » молодшого сержанта ОСОБА_1 командиром 1 відділення 3 взводу 4 роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ВОС 100182А, шпк «молодший сержант». Вважається таким, що з 01.03.2022 року справи і посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Встановлено посадовий оклад у розмірі 3170,00 грн на місяць, 9 тарифний розряд.
Також, у вказаному наказі зазначено, що позивач призваний ІНФОРМАЦІЯ_3 01.03.2022 року. Підстава: укази Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 та №69/2022.
У листі Територіального управління Військової служби правопорядку №5656/вз від 17.08.2022 року повідомлено батька позивача про таке: у своїх поясненнях заступник командира батальйону капітан ОСОБА_4 , яким був виданий наказ від 01.03.2022 року №2 (по стройовій частині) щодо призначення ОСОБА_1 на посаду, зазначив, що, починаючи з кінця лютого 2022 року призов військовослужбовців до військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , без залучення територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, де залучались волонтери, які займались оформленням відповідних документів. Таким чином, слід вважати, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 по стройовій частині №2 від 01.03.2022 року про призначення молодшого сержанта ОСОБА_1 на посаду, прийнятий з порушенням норм чинного законодавства України.
Разом з тим, означеним листом повідомлено, що посадовими особами Східного територіального управління Військової служби правопорядку до Третього слідчого відділу (з дислокацією м. Дніпро) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава, направлено повідомлення про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 426-1 КК України.
Позивач, звертаючись до суду з цим позовом, визначив спосіб захисту свого права, серед іншого, шляхом визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 року № 2 в частині про призначення ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 та приступлення до виконання обов`язків.
Відповідно до пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
За владно-регулятивною природою всі юридичні акти поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.
Індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, у яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі.
В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року №2-зп у справі №3/35-313 вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».
У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008 року №9-рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.
Враховуючи вищенаведене, оскаржуваний наказ командира військової частини про зарахування позивача до списків особового складу військової частини є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування. Станом на час вирішення справи наказ вичерпав свою дію внаслідок зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Після видання спірного наказу, виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом №2232-ХІІ та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (надалі, також Положення №1153/2008). Цими актами законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказу про зарахування до списків особового складу військової частини. Спірні рішення вже реалізовані, а тому їх скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.
Верховний Суд неодноразово висловлював позицію щодо скасування акту індивідуальної дії разового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання, відповідно до якої, такий акт не може бути скасованим після його виконання через порушення гарантій стабільності суспільних відносин та принципу правової визначеності (постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2021 року у справі №9901/286/19, від 08.09.2021 року у справі №816/228/17, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14.07.2021 року у справі №9901/96/21, від 27.10.2022 року у справі №П/9901/97/21).
Отже, скасування після їх реалізації та вичерпання своєї дії оскаржуваного позивачем акта індивідуальної дії про його зарахування до списків особового складу військової частини порушить стабільність публічно-правових відносин та принцип правової визначеності.
Окрім цього, з моменту зарахування до списків особового складу військової частини позивачу нараховується та виплачується грошове забезпечення, ведеться облік вислуги років служби у Збройних Силах України, на нього поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку, що оскарження наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.03.2022 року №2 не є належним та ефективним способом захисту права позивача, так як скасування такого акту не може призвести до відновлення порушеного права, отже відсутні підстави для скасування вказаного наказу та задоволення позову в цій частині.
Щодо позовної вимоги позивача про зобов`язання відповідача звільнити його з військової служби, то суд зазначає наступне.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.
У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Таким чином, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 06.03.2019 року та від 22.01.2020 року у справах № 1640/2594/18 та № 826/9749/17 відповідно.
Так, розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Таким чином, прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.
Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, суд вважає, що відсутні правові підстави для задоволення позову.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст. 2, 5, 14, 241-246, 255, 263, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву ОСОБА_1 до Шевченківського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Військової частини НОМЕР_1 про визнання рішення протиправним та зобов`язання вчинити певні дії залишити без задоволення.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко