Справа № 400/1655/22
Суддя: Брагар В. С.
Дата ухвалення: 2023-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2023 р. № 400/1655/22
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Брагар В. С. в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження розглянув адміністративну справу

за позовом:Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України", пр-т Перемоги, 14,Київ 135,01135, вул. Заводська, 23,Миколаїв,54020

до відповідача:Державної аудиторської служби України, вул. П.Сагайдачного, 4,Київ 70,04070,

про:визнання протиправними та скасування вимог, викладених у п.12, п.13, п.41 листа від 05.01.2022 №000500-14/110-2022,

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (надалі - позивач) звернувся з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (надалі - відповідач) з вимогами визнання протиправними та скасування вимог, викладених у п.12, п.13, п.41 листа від 05.01.2022 №000500-14/110-2022.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що зміст спірної вимоги, яка є індивідуально правовим актом та породжує права та обов`язки для позивача не відповідає вимогам законодавства, є протиправною та підлягає скасуванню.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якій просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зазначає, що ним під час проведення ревізії встановлено порушення фінансової дисципліни, які викладені зокрема у п.12,13, 41 Вимоги від 05.01.2022 року. За своєю суттю виявлені порушення свідчать про наявність матеріальної шкоди, що не заперечується позивачем.

Ухвалою суду від 14.02.2022 року залишено позовну заяву без руху.

Ухвалою від 23.05.2022 р. суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2022 р., справа № 400/1655/22 передана на розгляд судді Брагарю В.С.

Ухвалою від 26.10.2022 суд прийняв справу №400/1655/22 до свого провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою від 11.01.2023 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

Позивач скористався правом подання відповіді на відзив, та пояснень по справі в яких зазначив, що вимога є протиправною, а доводи відповідача є безпідставними, так як його правова позиція заснована на помилковому тлумаченні норм законодавства.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідачем відповідно до п.8.8 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на ІV квартал 2021 року проведено ревізію окремих питань фінансового-господарської діяльності позивача та його філій за період з 01.12.2017 по 30.06.2021, під час якої встановлено порушення зазначені в Акті ревізії від 29.11.2021 року №05-21/4.

Загалом ревізією встановлено фінансових порушень та недоліків на суму 12.9 млрд. грн.

Вiдповiдно до пункту 46 Порядку №550 якщо вжитими в перiод ревiзiї заходами не забезпечено повного усyнення виявлених порушень, органом державного фiнансового контролю у строк не пiзнiше нiж 10 робочих днiв пiсля реєстрації акту ревізії, а у разi надходження заперечень (зауважень) до нього надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Зважаючи на те, що з боку Позивача під час ревізії не усунуто в повному обсязі виявлених порушень фінансової дисципліни, Держаудитслyжба, керуючись пунктом 46 Порядку №550, надіслала на поштову адресу Позивача лист від 05.01.2022 №000500-14/110-2022 про усунення виявлених порушень, що відображені в Актi ревізії № 05-21/4 (далі - Вимога).

Позивач вказує, що оскаржувана Вимога не відповідає встановленим вимогам законодавства України, є протиправною та підлягає скасуванню, оскільки зміст спірної Вимоги, не відповідає вимогам законодавства.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та відповідним доводам сторін, суд дійшов таких висновків.

Щодо оскарження пункту 12 Вимоги.

Щодо оскарження пункту 12 Вимоги відповідач вимагає «Забезпечити відшкодування на користь Миколаївської філії ДП «АМПУ» зайвих виплат, здійснених через виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу на виконання рішення суду на суму 3 032 207,56 гривень».

На сторінці 210 Акту ревізії зазначено, що до Миколаївської філії ДП «АМПУ» перейшло право вимоги до колишніх начальників Миколаївської філії ДП «АМПУ» ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 в порядку регресу. Відповідно до наданої Миколаївською філією ДП «АМПУ» до ревізії інформації щодо стану претензійно позовної роботи за 2018-2020 та І півріччя 2021 року, філією не проведено позовну роботу щодо відшкодування матеріальної шкоди в порядку регресу, завданої незаконними звільненнями працівників. Вказане стало підставою допущення втрати боржника в зобов`язанні на загальну суму 3 032 207,56 грн., в результаті чого призвело до втрат фінансових ресурсів Миколаївської філії ДП «АМПУ» на вищезазначену суму.

Щодо пред`явлення позовів до винних осіб позивач зазначає, що відповідачем при зобов`язанні вчинити відшкодування філії витрат, не враховано судові справи за позовами прокуратури Миколаївської області до винних службових осіб ( ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ) в порядку регресу про відшкодування ДП «АМПУ» шкоди, завданої внаслідок незаконного звільнення працівників та виплати їм середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також позивач зазначає в позовній заяві, що відповідно до п. 3.1 . Положення про Миколаївську філію ДП «Адміністрація морських портів України» філія є відокремленим підрозділом, яка не має статусу юридичної особи та здійснює від імені Підприємства частину господарської діяльності.

Враховуючи те, що Миколаївською місцевою прокуратурою №1 було подано позови в інтересах держави в особі Міністерства інфраструктури України та ДП «Адміністрація морських портів України», а Миколаївська філія ДП «Адміністрація морських портів України» є відокремленим структурним підрозділом ДП «Адміністрація морських портів України», тому законом не допускається повторне звернення до суду в інтересах Миколаївської філії з позовами до колишніх начальників з тими самими предметами спору.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що саме позивач мав право пред`явлення регресних позовів на загальну суму 2 536 025,39 грн. до колишніх начальників філії, якими видано незаконні накази про звільнення, для відшкодування шкоди завданої незаконними звільненнями у зв`язку з оплатою працівникам Миколаївської філії часу вимушеного прогулу протягом строку встановленого ч.3 ст.233 КЗпП України.

Також відповідач із посиланням на рішення суду, що набрали законної сили зазначає, що в задоволені вимог Прокуратури Миколаївської області та Миколаївської місцевої прокуратури у справах 766/16945/19, 766/18189/19, 663/2286/19, 766/18196/19 відмовлено у зв`язку з пропуском строків позовної давності встановлених ч.3 ст.233 КЗпП України. Постановою Херсонського апеляційного суду у справі 766/11537/19 позовну заяву залишено без розгляду з підстав того, що позов заявлений прокурором в інтересах держави в особі у т.ч ДП «АМПУ» прямо суперечить ст.23 ЗУ «Про прокуратуру» в частині заборони представляти в суді інтереси держави в особі державних компаній, отже у прокурора відсутнє передбачене законом право на представництво в суді за даними вимогами.

Прокуратурою Миколаївської області було ініційовано звернення до суду із позовними вимогами про відшкодування шкоди в порядку регресу завданої незаконними звільненнями 25 працівників на загальну суму 2 536 025,39 грн. справи 761/36138/19, 663/2286/19, 766/16945/19, 766/18189/19, 766/18196/19, 766/11537/19. Рішення суду по вказаним справам набрали законної сили.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо набрало законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Оскільки існують вже такі, що набрали законної сили рішення суду про той самий предмет із тих самих підстав, правовим наслідком чого є неможливість повторного розгляду справи та рішення по яким не може бути поставлено під сумнів, тому у відповідача відсутня можливість повторного звернення до суду з тотожних підстав.

Суд погоджується з позицією позивача стосовно того, що Миколаївська філія ДП «АМПУ» не є юридичною особою, а тому не наділена правом самостійного звернення до суду, оскільки філії та представництва не наділені цивільною процесуальною дієздатністю та не можуть виступати стороною у судових процесах.

Разом з тим суд зазначає, що пропущення строку звернення до суду із позовними вимогами про відшкодування шкоди в порядку регресу завданої незаконними звільненнями працівників на загальну суму 2 536 025,39 грн., та правом прокурора звертатись до суду із відповідними позовами не є предметом розгляду у межах цієї справи. Обставини вищевказаного вже були предметом розгляду у цивільному судочинстві по яким судом прийняті рішення, які набрали законної сили, а тому не доказуються при розгляді іншої справи.

Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституційний принцип верховенства права знайшов своє закріплення та був деталізований у статтях 2, 6 та 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), які передбачають, що однією з основних засад (принципів) адміністративного судочинства є верховенство права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права; суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує його з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Achour v.France» заява №67335/01, п.42; «Kononov v.Latvia[ВП]», заява №36376/04, п 185) вказано, що будь-який припис має бути доступним і передбачуваним.

Крім того Венеціанська комісія виходить з того, що перешкоди для дієвого виконання приписів актів права можуть виникати не лише внаслідок незаконної чи недбалої дії з боку органів влади, але й через те, що якість законодавства унеможливлює таке виконання. Тому надзвичайно важливим є те, щоб ще до ухвалення приписів актів права було здійснено їх оцінювання на предмет можливості їх практичного виконання, а також щоб мала місце перевірка вже після їх ухвалення на предмет того, чи їх може бути застосовано або ж чи їх застосовано в дієвий спосіб. Це означає, що коли йдеться про правовладдя, то має здійснюватися оцінювання законодавства ex ante та ex post. Ідея правовладдя передбачає систему чітких та передбачуваних приписів права, відповідно до яких кожному належить право на ставлення до нього з боку всіх суб`єктів ухвалення рішень на основі гідності, рівності і розумності та відповідно до приписів права.

Поняття «якість закону» або «принцип зрозумілих правил» охоплює собою такі характеристики відповідного акту законодавства як, зокрема чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.

Застосування критерію «якості закону» адміністративними судами під час вирішення публічно-правових спорів має важливе практичне значення та безпосередньо впливає на ефективність судового захисту прав та інтересів особи та на якість судового рішення загалом, одним із критеріїв чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно ефективно захистити порушені права особи.

Аналізуючи пункт 12 Вимоги: «Забезпечити відшкодування на користь Миколаївської філії ДП «АМПУ» зайвих виплат, здійснених через виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу на виконання рішення суду на суму 3 032 207,56 гривень» вбачається, що виконання вказаного пункту Вимоги можливо забезпечити лише шляхом пред`явлення регресних позовів до колишніх начальників Миколаївської філії ДП «АМПУ». Відповідно до матеріалів справи, та рішень судів в цивільних справах які набрали законної сили, у позивача відсутня можливість повторного звернення з такими позовними заявами до суду. Отже суд дійшов висновку, що пункт 12 Вимоги є таким, що не можливо виконати, тому вона є протиправною.

Щодо оскарження пункту 13 Вимоги. «Забезпечити вiдповiдно до норм статтей 216-229 ГК України , статтей 22, 610-625 ЦK України відшкодування ТОВ «Гiдро-Буд Україна» на користь ДП «АМПУ» коштiв на суму l 046 824,80 грн...».

Між Замовником, в особі начальника Миколаївської філії ДП «АМПУ» Проточенка О.М. (надалі - Замовник), та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гідро-Буд Україна», в особі директора Толстих І.В. (надалі- Підрядник, Товариство), укладено договір від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-18 (далі - Договір №196-B-МИФ-18) на виконання робіт з будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порті по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва Вартість робіт за договором визначено за Динамічною договірною ціною в сумі 379 915 000,00 гривень.

В ході ревізії Держаудитслужбою з метою документального підтвердження виду, обсягу, якості операцій та розрахунків, з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку ДП «АМПУ» та його філій було проведено зустрічну звірку у ТОВ «Гідро-Буд Україна», матеріали якої наведено у Додатку 36 до акта ревізії, за результатами якої встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 1 046 824,80 грн. чим порушено пункти 6.1.1, 6.2.1.1 ДСТУ-Н БД.1.1-2:2013 та п. 6.4.4.1 ДСТУ Б д.1.1-1:2013, зокрема:

1) в Актах виконаних робіт ф.№КБ-26 в корегованій розцінці Е5-88-6 на перевезення шпунтових паль в обсязі 1 597,8564т., враховано автомобілі бортові вантажопідйомністю 5т. в кількості 1342,19 м./год. Корегованій розцінці E5-85-2 на перевезення трубчастих паль в обсязі 604,957т., враховано, автомобілі бортові вантажопідйомністю 5т. в кількості 235,97 м./год. та у розцінці Е5-86-2 на виготовлення паль враховано автомобілі бортові вантажопідйомністю 5т. в кількості 375,03 м./год. Разом - 1 953,19 м./год. А в підсумкових відомостях ресурсів розділ ІІ Будівельні машини і механізми враховано автомобілі бортові вантажопідйомністю 5т. в кількості - 2148,52м.год. Отже різниця становить - 195,33 м./год. (2 148,52-1 953,19).

2) в Актах приймання виконаних будівельних робіт підрядником застосовано розцінки на перевезення шпунтових та трубчастих паль 22 причал (Е5-88-6, E5-85-2), які по технології робіт відносяться до Заглиблення паль віброзанурювачем. Так як на перевезення паль на причал, де використовується тільки автомобільний транспорт і автомобільний кран, враховано трудо-витрати (заробітна плата) усіх екіпажів та робітників які використовуються в роботах при заглибленні паль віброзанурювачем (зварники і механізатори які обслуговують зварювальні установи, робітників які виконують роботи з віброзанурення та забивання паль гідромолотами, робітників які обслуговують, баржі, буксири, понтони, плавучі крани та інше), що в подальшому призвело до завищення трудо-витрат робітників будівельників та механізаторів на загальну суму 1 046 824,80 гривень.

При підписанні Довідки зустрічної звірки, директором ТОВ «Гідро-Буд Україна» надано зауваження, згідно яких: «…Згідно Договірної ціни від 27.12.2017 року, технологічний транспорт на перевезення матеріалів на причал було враховано в кожній розцінці на заглиблення, інших розцінок на перевезення матеріалів на причал не було враховано. Наступними додатковими угодами до Договору підряду № 196-В-МИФ-17 було враховано зміни до договірної ціни в частині корегування розцінок на заглиблення паль, а саме розробка та включення до Договірної ціни індивідуальних розцінок, з проходженням експертизи (додаються до листа). До індивідуальних розцінок на заглиблення паль перевезення матеріалів на причал не включено, тому було додано додаткову розцінку на перевезення паль, що було погоджено Замовником підписанням відкоригованих Договірних цін у додаткових угодах.

Всі корегування Договірної ціни, згідно підписаних додаткових угод, були виконані без зменшення основних об?ємів робіт та без збільшення загальної вартості Договору підряду, тому здорожчання вартості робіт не відбулося».

Слід зазначити, що в довідці зустрічної звірки зафіксовано факт завищення вартості перевезення на причал шпунтових та трубчастих паль на суму 1 046 824,80 грн. на що керівник ТОВ «Гідро-Буд Україна» не надає конкретного пояснення і не надав копій індивідуальних розцінок по цих перевезеннях.

Зі сторони Замовника Акти виконаних робіт примірної форми №КБ-2в, які містять завищену вартість робіт, підписані начальником Миколаївської філії ДП «АМПУ» Проточенком 0.М.

Зазначені вище порушення призвели до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії по Договору №7-B-MAФ-18 на вищевказану суму.

Позивач наголошує на невідповідності таких порушень реальним обставинам, та недоведеності висновків з огляду на наступне.

Проектна документація (далі Проект) для виконання робіт на об`єкті «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту на вул.Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва» (далі об`єкт будівництва) розроблена у 2017 році. На момент розроблення Проекту не було визначено виконавця робіт, так як відповідно вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» виконавець робіт визначається тільки за результатами проведення відповідної процедури закупівлі і як наслідок в інвесторській кошторисній документації відсутні ІРЕКН.

За результатами проведеної процедури закупівлі було визначено переможця та укладено договір (Договір №196-B-МИФ-17 від 27.12.2017р.).

В процесі виконання будівельних робіт підрядником було здійснено перевезення шунтових та трубчастих паль з приоб?єктних складів до об`єкту будівництва, який знаходився на відстані більше 50 м. Зважаючи на те, що замовник не зміг надати майданчик під облаштування приоб?єктного складу у безпосередній близькості до місця виконання будівельних робіт, підрядник виконував перевезення будівельних конструкцій з приоб?єктних складів до об`єкту будівництва.

Проектом виробництва робіт (ПВР), який розроблено ТОВ «ГідроБуд Україна» та погоджено замовником, передбачено виконання робіт на території діючого підприємства, насиченість території порту цілодобовими працюючими обладнанням та транспортом, звуженість технологічних проїздів внутрішньопортових доріг, одночасна експлуатація доріг, майданчиків, акваторії та інженерних мереж, обмежені умови складування матеріалів, наявність діючих прохідних та бюро перепусток, які ускладнюють доступ на територію будмайданчика, підвищені вимоги до охорони праці в зоні проведення будівельних робіт.

Розділом 4.5 ПВР «Тимчасові виробничі майданчики» передбачено облаштування чотирьох виробничих майданчика - майданчик №№ 1-2 для складування та виготовлення паль та труб, паль із шунта та анкерних тяжів, майданчик № 3 - для перевантаження матеріалів, конструкцій на плавзасоби, арматурний цех, та майданчик ; 4 - побутове містечко.

Сторонами було узгоджено застосування розцінок на перевезення шпунтових та трубчастих паль на причал (Е5-88-6, Е5-85-2).

Також зазначено, що на момент виконання окремих робіт на об`єкті не було можливості залучити техніку та механізми, зазначені у проекті та договірній ціні, Підрядник (ТОВ «ГідроБуд Україна» лист від 23.11.2018 №427-K) звернувся до Миколаївської філії з пропозиціє замінити їх на аналогічні, які за фактом виявилися більш продуктивними та дешевшими.

Обсяги робіт при цьому не змінювалися.

Відповідно вимогам п.6.2.1.5 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» «при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, якщо внаслідок об`єктивних обставин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельні (ремонтно-будівельні) роботи планується виконувати із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідним технічними та економічними обґрунтуваннями.

ТОВ «ГідроБуд Україна» замовило у ТОВ «Науково-виробнича фірма «Інпроект» розробку норм ІРЕКН, які було застосовані безпосередньо лише при виконанні робіт на об`єкті «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва».

У результаті розробки та застосування норм ІРЕКН зменшилась вартість договірної ціни підряду, що економічно ефективно для замовника будівництва при виконанні робіт за рахунок коштів державних підприємств, тобто така заміна не призвела до подорожчання вартості матеріально-технічних ресурсів, не відбулось завищення обсягів робіт.

Відповідно до пункту 3.2 договору від 27.12.2017 року №196-B-МИФ-17: Договірна ціна визначена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва» (зі змінами та доповненнями) та є динамічною договірною ціною.

Відповідно до пункту 3.3 вищеназваного договору: Договірна ціна підлягає коригуванню та може бути уточнена й змінена протягом всього процесу будівництва на весь обсяг робіт не виходячи за межі загальної вартості робіт, встановленої п. 3.1 цього Договору, у випадках, передбачених

ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а саме:

a) уточнення динамічної договірної ціни на підставі обґрунтованих розрахунків Підрядника, виходячи з обґрунтованих цін на матеріально-технічні ресурси, що склалися на момент уточнення у «Довідці про вартість виконаних робіт» (за формою Ф-КБ-3) і «Акту приймання виконаних підрядних робіт» (за формою Ф-КБ-2в); та ін…..

Відповідно частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та (якості товарів, робіт і послуг)».

Сторонами були укладені додаткові угоди до договору № 3 від 29.11.2018, додаткова угода № 5 від 27.08.2019, додаткова угода № 6 від 02.10.2019, в результаті чого була зменшена договірна ціна без зміни обсягу робіт, яка становить 379 068 417,56 грн з ПДВ.

Щодо застосування розцінок на перевезення шпунтових та трубчастих паль на причал (Е5-88-6, Е5-85-2).

На замовлення ТОВ «Гідро-Буд Україна» ТОВ «Науково-виробничою фірмою «Інпроект» були розроблено новий ІРЕКН в якому враховано роботи, які проводилися безпосередньо на акваторії.

Для обліку робіт, які виконувались на березі були застосовані норми Е5-88-6, E5-85-2 для перевезення паль, при цьому з норм було виключено всі ресурси, що стосуються роботи на акваторії (зварювальні агрегати, барх плавучі крани, віброзанурювачі тощо).

Відповідно пункту 1.1.9 Національного стандарту України. Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи. Збірник 5. Пальові роботи. Опускні колодязі. Закріплення грунтів. ДСТУ Б Д.2.2-5:2012 «нормами на заглиблення паль із землі із плавучих засобів у річкових умовах врахована доставка матеріалів і конструкцій від приоб?єктного складу до місця виконання робіт».

Застосування норм E5-88-6, E5-85-2 для перевезення паль не призвело до збільшення обсягів будівельних робіт та збільшенню вартості будівництва, з урахуванням зазначеного в результаті застосування ІРЕКН та відкоригованих розцінок Е5-88-6, Е5-85-2 вартість виконання робіт у договірній ціні знизилася з 379 915 000,00 грн з ПДВ до 379 068 417,56 грн з ПДВ, тобто на 846582,44 грн.

Отже дослідивши матеріали справи суд дійшов висновку, що висновок Держаудитслужби про завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 1 046 824,80 грн., не відповідає дійсності та не підтверджено належними та допустимими доказами.

Крім того, вищевказані висновки в акті ревізії Державною аудиторською службою України зроблені на підставі, як зазначено в акті, зустрічної звірки, однак суд не приймає до уваги вказану звірку, оскільки не є самостійними підставами для висновку про наявність чи відсутність відповідного порушення.

За таких обставин посилання у пункті 13 на зобов`язання Забезпечити відповідно до норм статтей 216-229 ГК України , статтей 22, 610-625 ЦK України відшкодування ТОВ «Гiдро-Буд Україна» на користь ДП «АМПУ» коштiв на суму l 046 824,80 грн...» є необґрунтованим та відповідно суд приходить до висновку, про протиправність визначення пункту 13 вимоги Державної аудиторської служби України викладеної у листі від 05.01.2022р. №000500-14/110-2022.

Щодо пункту 41 Вимоги від 05.01.2022 року «Забезпечити відшкодування на користь ДП «АМІТУ» втрати матеріальних (фінансових) ресурсів у розмірі 1 283 486,3 грн., заподіяної через відмову від частини вимог щодо стягнення нарахованих портових зборів та наданих послуг.»

Як підтверджується фактичними обставинами справи протягом ревізійного періоду ухвалами Господарський суду Миколаївської області та Південно-західного апеляційного господарського суду затверджено 16 мирових угод, укладених між ДП «АМПТУ», в особі в.о. Голови Райвіса Вецкаганса (15 угод), в.о. начальника Миколаївської філії ДП «АМПУ» Мельніченка М.А. (1 угода) та Товариством з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське господарство «НІБУЛОН» (далі - ТОВ СП «НІБУЛОН»), в особі Генерального директора Вадатурського О.П., предметом яких є - досягнута домовленість стосовно прав та обов?язків Сторін щодо виставлених ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії ДІ «АМПУ» до ТОВ СП «НІБУЛОН» рахунків: за проходження суднами акваторії морського порту Миколаїв та за проходження суднами підхідного каналу порту (13 коліно БДЛК), за результатами яких ДІ «АМПУ» відмовилось від частини вимог щодо стягнення з ТОВ СП «НІБУЛОН» нарахованих портових зборів, послуг на загальну суму 1 283 486,3 гривень з ПДВ.

Суд погоджується з позицією позивача, що в разі не укладання Позивачем мирових були б великі ризики настання для ДІІ «АМІТУ» негативних наслідків у вигляді штрафних санкцій.

Згідно ч.5 ст. 192 ГПК України, в разі, якщо умови мирової угоди суперечать закону або порушують права чи охоронювані законом інтереси інших осіб, невиконуваними, Суд постановляє ухвалу про відмову у затвердженні мирової угоди і продовжує судовий розгляд.

Таким чином, при затвердженні ухвалою Суду мирової угоди можливо лише в разі дотримання Сторонами вимог чинного законодавства, а отже, умови мирової угоди є такими, що не суперечать закону. Ухвала є однією із форм судових рішень, що визначено у п.1 ч.1 ст.232 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Судові рішення не можуть бути переглянуті іншими органами чи особами поза межами судочинства, за винятком рішень про амністію та помилування.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи не можуть приймати рішення, які скасовують судові рішення або зупиняють їх виконання.

Тому суд дійшов висновку про протиправність вимоги, що викладена у пункті 41 листа Державної аудиторської служби України №000500-14/110-2022 від 05.01.2022 року.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Процедура проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання визначена постановою Кабінету Міністрів України від від 20 квітня 2006 р. №550 «Про затвердження Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами».

Згідно п. 46 Порядку №550 якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Водночас спірна вимога, яка є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою та не містить в собі посилання на те, яким саме чином необхідно забезпечити відшкодування втрати фінансових ресурсів. Зазначене у світлі обов`язкового характеру спірної вимоги є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії. Тому оскаржувана вимога не відповідає критеріям, які встановлені частиною другою статті 2 КАС України, що є самостійною та достатньою підставою для задоволення позовних вимог про скасування такої вимоги.

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Враховуючи викладене, суд, керуючись положеннями ст.5 КАС України, прийшов до висновку, що позовні вимоги Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" підлягають задоволенню шляхом визнання протиправними та скасування вимог пунктів 12, 13, 41 Державної аудиторської служби України, викладених у листі від 05.01.2022р. №000500-14/110-2022.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовної заяви підприємства, суд вважає за можливе стягнути з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 7443,00 грн.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295,382 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (пр-т Перемоги, 14,Київ 135,01135; вул. Заводська, 23, м. Миколаїв, 54020, ) - Державна аудиторська служба України (вул. П.Сагайдачного, 4, Київ 70, 04070, ) задовольнити.

2. Визнати протиправними та скасувати вимоги пунктів 12, 13, 41 Державної аудиторської служби України, викладених у листі від 05.01.2022р. №000500-14/110-2022.

3. Стягнути з Державної аудиторської служби України ( ; вул.П.Сагайдачного 4, м.Київ) на користь Миколаївської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (вул. Заводська, 23, м. Миколаїв, 54020, ) сплачений судовий збір у сумі 7443,00 грн.(сім тисяч чотириста сорок три гривні 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя В. С. Брагар