Справа № 260/3515/22
Суддя: Довга Ольга Іванівна
Дата ухвалення: 2023-05-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 рокуЛьвівСправа № 260/3515/22 пров. № А/857/3470/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя Довга О.І.,

суддя Глушко І.В.,

суддя Запотічний І.І.

секретар судового засідання Юник А.А.

за участю представників:

позивача Сідак П.П.

відповідача Дубас В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року (головуючий суддя Гебеш С.А., м.Ужгород, проголошено 15:36:02) у справі № 260/3515/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:

20.09.2022 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Адміністрації державної прикордонної служби України про визнання скасування наказу, а саме визнати протиправним та скасувати наказ Голови Адміністрації Держприкордонслужби від 23.08.2022 року № 428/0/81-22-АГ - в частині оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у військовому званні на один ступінь.

Позов обгрунтовує тим, що він перебуває на військовій службі та на даний час проходить службу на посаді начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б). За результатами службового розслідування проведеного щодо можливого вчинення правопорушення, яке відбулося 27.07.2022 року у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Солотвино» НОМЕР_1 прикордонного загону, щодо незаконного переправлення через державний кордон України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення пониження у військовому званні на один ступінь. Також, його було відсторонено від виконання службових обов`язків. Зазначає, що про накладення вказаного дисциплінарного стягнення до нього було доведено в усній формі, при цьому, копію наказу та відповідного висновку службового розслідування і копії документів, що були зібрані у ході його проведення, не було надано відповідачем на адвокатські запити. Притягнення його до дисциплінарної відповідальності позивач вважає безпідставним і таким, що суперечить Дисциплінарному статуту Збройних Сил України, зокрема, з огляду на те, що спірний наказ не відповідає критеріям обґрунтованості, адже містить лише посилання на загальні норми Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України. Звертає увагу, що відповідачем не враховано обставин, які обов`язкові для врахування ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Крім того, посадовими особами зовсім не враховані у ході проведення службового розслідування письмові пояснення надані ОСОБА_1 та службове розслідування проведено за 12 днів, що також ставить під сумнів об`єктивність його проведення.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам позовної заяви. Крім того, апелянт вказує, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Звертає увагу, що відповідно до ст. 86 Дисциплінарного Статуту стягнення повинно бути співрозмірним дисциплінарному проступку. Зазначає, що у даному випадку не можна говорити про співрозмірність стягнення, оскільки у ході проведення службового розслідування не були зібрані: службова характеристика та службова картка ОСОБА_1 , що суттєво впливало на об`єктивність при прийнятті рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Зазначає, що посадова особа, яка приймала рішення про накладення дисциплінарного стягнення не враховувала попередню поведінку ОСОБА_1 , тривалість військової служби (проходить військову службу до року часу на офіцерській посаді) та рівень знань про порядок служби, а це свідчить про протиправність накладеного дисциплінарного стягнення.

29.03.2023 відповідачем до суду подано відзив на апеляційну скаргу. У відзиві зазначає, що службове розслідування проведено відповідно до п. 2 Розділу V Порядку проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України повно, всебічно та об`єктивно, без порушення з боку відповідача порядку його проведення. Посадовими особами у ході службового розслідування відібрані письмові пояснення у позивача, які відображені у висновку службового розслідування та долучені до нього в якості додатку. Службове розслідування проведено протягом місяця з дня його призначення. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Представник позивача в судовому засіданні підтримує вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача заперечує доводи апеляційної скарги. Вважає, що суд першої інстанції прийняв законне і обгрунтоване рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.

Судом встановлені наступні обставини.

Відповідно до наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 31.07.2022 року № 393/0/81-22-АГ проведено службове розслідування з метою встановлення причин та обставин, що сприяли вчиненню правопорушення, яке відбулось 27.07.2022 року у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Солотвино» 27 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі щодо незаконного переправлення через державний кордон України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років.

За результатами службового розслідування, висновок якого затверджений Головою Держприкордонслужби 12.08.2022 року № 441/7-22-Вн, наказом Голови Держприкордонслужби від 23.08.2022 року № 428/0/81-22-АГ «Про результати службового розслідування» за незадовільне виконання вимог абзацу другого статті 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підпунктів 2,4,5,18 пункту 3 Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) затвердженої наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону імені Героїв карпатської Січі від 22.07.2021 року № 108, на начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 »,(тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) 27 прикордонного загону імені ОСОБА_2 капітана ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення - «пониження у військовому званні на один ступінь».

Відповідно до висновку службового розслідування, на підставі аналізу зібраних під час проведення службового розслідування доказів, встановлено, що 27.07.2022 року громадянин України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , був пропущений через державний кордон України у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Солотвино» НОМЕР_1 прикордонного загону незаконно, без внесення даних на нього до програмно-технічного комплексу автоматизації прикордонного контролю «Гарт-1/П», без перевірки та за відсутності документів, які б надавали йому право виїхати з України (підтвердження звільнення від призову під час мобілізації, виключенню з військового обліку за станом здоров`я, тощо), не зважаючи на обмеження щодо виїзду з України військовозобов`язаних чоловіків - громадян України віком від 18-60 років, що ґрунтується на приписах частини 1 статті 17, статті 65 Конституції України, статтях 20, 22 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Указах Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-XI, та від 24.02.2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», Правилах перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57, якими визначено умови, за яких чоловіки - громадяни України віком 18-60 років, зокрема і військовозобов`язані, мають право на перетинання державного кордону України. Крім того, матеріали зібрані в ході проведення службового розслідування, зокрема поясненнями складу зміни прикордонних нарядів, відео файли з камер системи відеоспостережень пункту пропуску «Солотвино», ( цілеспрямовані дії старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску лейтенанта ОСОБА_1 по затриманню, за командою начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » капітана ОСОБА_3 , конкретної особи ( ОСОБА_5 ) серед натовпу людей: не використання нагрудного відео реєстратора складом зміни прикордонних нарядів, зокрема впродовж усього періоду нестандартної ситуації у пункті пропуску «Солотвино»), свідчать про те, що пропуск громадянина України ОСОБА_5 , здійснювався за попередньою змовою.

Зазначені обставини (факти) є доказом недотримання начальником 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип Б) відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (тип Б) лейтенантом ОСОБА_6 під час виконання обов`язків у прикордонному наряді "Старших прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон" вимог: ч. 3 ст. 6 Закону України "Про прикордонний контроль" в частині пропуску особи (громадянина України ОСОБА_7 ) через державний кордон без документів, які б підтверджували право в`їзду з України під час дії воєнного стану; ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прикордонний контроль" (в частині виконання обов`язку щодо винесення рішення про відмову у перетині державного кордону); п. 5 (в частині виконання обов`язку з організації запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидію яким законодавством віднесено до компетенції ДПС України, їх виявлення та припинення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення згідно із законами), 6 (в частині виконання обов`язку зі здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб в разі наявності належно оформлених документів), 8 (в частині виконання обов`язку із запобігання та недопущення перетинання державного кордону України особами, яким згідно із законодавством тимчасово обмежено у праві виїзду з України), 9 (в частині виконання обов`язку з виявлення причин та умов, що призводять до порушень законодавства про державний кордон України, вжиття в межах своєї компетенції заходів щодо їх усунення), 13 (в частині виконання обов`язку щодо контролю за додержанням режиму у пунктах пропуску через державний кордон України), 19 (в частині виконання обов`язку з протидії і запобігання кримінальним та іншим правопорушенням особового складу ДПС України), ст. 19, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про Державну прикордонну службу України"; абз. 2 ст. 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ; абз. 13 (в частині виконання обов`язку з виявлення та припинення кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції ДПС України), 14 (в частині виконання обов`язку здійснювати контроль за дотриманням режиму в пункті пропуску через державний кордон), 20 (в частині виконання обов`язку здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб у пунктах пропуску через державний кордон відповідно до вимог Закону України "Про прикордонний контроль", нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру МВС України, ДПС України) п. 7, абз. 4 (в частині не виконання заборони надавати переваги в перетинанні державного кордону особам) п. 11 глави 2, абз. 14 (в частині виконання обов`язку організувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керувати нею, контролювати виконання завдань), абз. 19 (в частині виконання обов`язку виявляти злочинні дії, кримінальні та адміністративні правопорушення в пункті пропуску через державний кордон, здійснювати відповідні адміністративно-процесуальні дії) п. 17 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПС України, затвердженої наказом МВС України 19.10.2015 року №1261; п. 4 розділу ІІ Інструкції про порядок використання автоматичної фото- і відеотехніки під час виконання службових обов`язків посадовими і службовими особами ДПС України, затвердженої наказом МВС №244 не отримання перед заступанням на службу з безпосереднього виконання завдань із охорони державного кордону України, здійснення прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб автоматично фото- і відеотехніки; п. 2.5.7 розділу ІІ Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом Адміністрації ДПС України 05.06.2012 року №407 не введення під час проведення стандартної перевірки документів прикордонний наряд "Перевірка документів" інформації про особу до бази даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України" (відповідно до Положення про базу даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України", затвердженого наказом Адміністрації ДПС України від 25 червня 2007 року №472, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 05 липня 2007 року; абз. 2, 4 п. 6 розділу ІV Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон України у пункті пропуску для автомобільного сполучення "Солотвино", яка затверджена наказом Мукачівського прикордонного загону від 03.08.2021 року №121 (не забезпечення дотримання пішоходами напрямку руху, а саме: після отримання контрольного талону, особа - пішохід слідує крайньою правою смугою (тротуаром) до місця здійснення прикордонно-митного контролю на смугах руху "зелений коридор").

Вважаючи застосоване дисциплінарне стягнення необґрунтованим, а спірний наказ протиправним, позивач звернувся до суду першої інстанції із позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів ті обставини, на яких ґрунтуються його заперечення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ, Законом України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року № 389-VIII, Законом України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 року № 661-IV, Законом України «Про оборону України» від 06.12.1991 року № 1932-XII, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 року № 548-XIV.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з частиною 2 - 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження служби у Державній прикордонній службі України регулюється «Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», що затверджено Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 (Положення).

Відповідно до п. 83 Положення військовослужбовці сержантського, старшинського та офіцерського складу (крім тих, яким присвоєно первинні військові звання) можуть бути понижені у військовому званні на один ступінь у дисциплінарному порядку. У такому випадку військовослужбовцям присвоюються військові звання, нижчі на один ступінь за військові звання, які вони мали.

Згідно з п. 305 Положення в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.

Колегія суддів зазначає, що дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 року № 551-XIV (Дисциплінарний статут) поширюється і на військовослужбовців Держприкордонслужби. Дисциплінарний статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно з ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до ст. 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

Абзацом 2 та 6 ст. 4 Дисциплінарного Статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; погодитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно з ч. 1 ст.12 Дисциплінарного статуту Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, Міністр оборони України, начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, керівники державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, Голова Служби зовнішньої розвідки України, Голова Служби безпеки України, Голова Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, командувач Національної гвардії України, Голова Державної прикордонної служби України, Голова Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, начальник Управління державної охорони України, керівники інших утворених відповідно до, законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними, функціями користуються дисциплінарною владою в повному обсязі цього Статуту, крім відповідних повноважень, визначених цим Статутом для кожного, з них особисто.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Згідно з ст. 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до ст. 82 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно з ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до ст. 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Підстави та процедуру проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Адміністрації Державної прикордонної служби України, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ, органів забезпечення, підрозділів спеціального призначення Державної прикордонної служби України (органи Держприкордонслужби), а також військовозобов`язаних під час проходження ними навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження ними підготовки та зборів (військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (підготовки, зборів), оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішень, а також повноваження посадових осіб під час проведення службового розслідування визначаються Порядком проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженим Наказом Міністерства внутрішніх справ України 08.11.2021 року № 815 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.01.2022 р. за № 39/37375 (Порядок).

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку службове розслідування призначається письмовим наказом начальника (командира) органу Держприкордонслужби. Інші посадові особи можуть звертатися з клопотанням за підпорядкованістю про призначення службового розслідування.

Відповідно до п. 1, п.4 розділу ІV Порядку службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення. Службове розслідування починається з дня, визначеного в наказі про призначення службового розслідування. Днем закінчення службового розслідування є день затвердження висновку службового розслідування начальником (командиром), який призначив службове розслідування.

Відповідно до п. 3, п.4 розділу V Порядку особи, які проводять службове розслідування, забезпечують повноту, всебічність та об`єктивність проведення службового розслідування та не повинні допускати розголошення інформації, яка стосується службового розслідування. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування, склад комісії; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; відмовлятися давати пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; висловлювати письмові зауваження щодо повноти та об`єктивності проведення службового розслідування; звертатися з письмовим рапортом до начальника (командира) органу Держприкордонслужби, який призначив службове розслідування, щодо ознайомлення з висновком та матеріалами службового розслідування в частині, що її стосується, з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, Законами України «Про захист персональних даних», «Про державну таємницю» та іншими актами законодавства; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, визначені законом.

Відповідно до розділу VІ Порядку за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування. У висновку службового розслідування зазначаються: посада, звання, прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) особи (осіб), яка(і) проводила(и) службове розслідування; підстави для проведення службового розслідування; установлені під час службового розслідування обставини, за яких військовослужбовцем (військовослужбовцями) учинено правопорушення, які стали підставою для призначення службового розслідування; час, місце, спосіб, мотив та мета вчинення правопорушення, його наслідки (їх тяжкість); посада, військове звання, прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), персональні дані (дата та місце народження, освіта, період військової служби, період перебування на займаній посаді, наявність або відсутність у неї незнятих дисциплінарних стягнень), характеристика особи, яка вчинила правопорушення, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли його вчиненню; наявність причинного зв`язку між неправомірними діяннями військовослужбовця та їх наслідками; умови, що передували вчиненню правопорушення або спонукали до його вчинення; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; завдана шкода та її розмір; наявність вини військовослужбовця (військовослужбовців), обставин, що її пом`якшують чи обтяжують, а також ставлення військовослужбовця (військовослужбовців) до вчиненого; відомості про залучення фахівців та дані про них (прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), посада), надані ними висновки; відомості, що підтверджують чи спростовують інформацію, яка стала підставою для призначення службового розслідування; пропозиції щодо застосування до військовослужбовця (військовослужбовців) дисциплінарного стягнення, притягнення до матеріальної відповідальності, ступінь тяжкості отриманих тілесних ушкоджень (за наявності), обставини загибелі (смерті) військовослужбовця, а також відомості про списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів та про надсилання матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування. До висновку службового розслідування додаються пояснення, акти, довідки, характеристики, копії службових карток та інші матеріали, що стосуються службового розслідування. У разі наявності у висновку службового розслідування відомостей, які в установленому законодавством порядку віднесені до державної таємниці або до інформації, що належить до службової, такому висновку надається відповідний гриф секретності або гриф «Для службового користування». Висновок службового розслідування підписується особами, які проводили службове розслідування, та візується посадовою особою юридичної служби. У разі встановлення порушення порядку проведення службового розслідування та/або вимог законодавства посадова особа юридичної служби надає свої письмові заперечення, які долучаються до матеріалів службового розслідування, про що робиться запис у висновку службового розслідування. Після підписання та візування посадовою особою юридичної служби висновок службового розслідування з матеріалами, що стосуються службового розслідування, подаються на розгляд та затвердження начальникові (командиру) органу Держприкордонслужби, який призначив таке розслідування.

Відповідно до розділу VІІ Порядку за результатами розгляду висновку та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) органу Держприкордонслужби затверджує висновок службового розслідування та приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто начальником (командиром) органу Держприкордонслужби, який призначив службове розслідування, щодо кожної особи правопорушника у висновку за результатами службового розслідування, а в разі накладення дисциплінарного стягнення старшим начальником (командиром) - у наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності. За результатами службового розслідування приймаються рішення, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Оглядаючи матеріали справи, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

На виконання наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 31.07.2022 року № 393/0/81-22-АГ проведено службове розслідування з метою встановлення причин та обставин, що сприяли можливому вчиненню правопорушення, яке відбулося 27.07.2022 року у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Солотвино» НОМЕР_1 прикордонного загону, щодо незаконного переправлення через державний кордон України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років.

За результатами службового розслідування, висновок якого затверджено 12.08.2022 року, встановлено, що 27.07.2022 року громадянину України ОСОБА_8 старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску лейтенантом ОСОБА_9 був наданий дозвіл на перетинання державного кордону України в пункті пропуску для автомобільного сполучення «Солотвино» на ділянці відповідальності НОМЕР_1 прикордонного загону незаконно: без внесення даних на нього до ПТК АПК «Гарт-1/П»; з порушенням технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів і вантажів; без перевірки та за відсутності документів, які б надавали йому право виїхати з України, адже станом на 27.07.2022 року в Україні були встановлені обмеження щодо виїзду з України військовозобов`язаним чоловікам громадянам України віком 18-60 років, які ґрунтуються на приписах ч. 1 ст. 17, ст. 65 Конституції України, ст. ст. 20, 22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указах Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ та від 24.02.2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», Правилах перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57, якими визначено умови, за яких чоловіки громадяни України віком 18-60 років, зокрема і військовозобов`язані, мають право на перетинання державного кордону України.

Також, як вбачається з матеріалів службового розслідування, за наявності достатніх доказів у ході проведення такого, встановлено: цілеспрямовані дії старшого прикордонних нарядів у пункту пропуску лейтенанта ОСОБА_10 по затриманню, за командою начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » капітана ОСОБА_3 конкретної особи серед натовпу людей; не використання нагрудного відеореєстратора старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску лейтенантом ОСОБА_9 впродовж усього періоду нестандартної ситуації у пункті пропуску «Солотвино». Зібрані матеріали та обставини правопорушення свідчать про те, що пропуск громадянина України ОСОБА_11 здійснювався за попередньою змовою.

Під час службового розслідування також було встановлено ряд інших порушень, допущених складом зміни прикордонних нарядів.

Причинами та умовами правопорушення стали, крім зазначеного вище, неналежне виконання обов`язків з боку посадових осіб відділення інспекторів прикордонної служби, відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) та НОМЕР_1 прикордонного загону.

Наказом голови Держприкордонслужби від 23.08.2022 року, зокрема, за невиконання вимог ч. 3 ст. 6 та ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прикордонний контроль", п. 5, 6, 9, 13, 19 ст. 19 п. 3 ч. 5 ст. 23 Закону України "Про Державну прикордонну службу України", абз. 2 ст. 11 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ, абз. 13. 14, 20 п. 7 абз. 4 п. 11 глави 2, абз. 14, 19 п. 17 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПС України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року № 1261, п. 4 розділу ІІ Інструкції про порядок використання автоматичної фото- і відеотехніки під час виконання службових обов`язків посадовими і службовими особами ДПС України, затвердженої наказом МВС України від 04.04.2019 року №244, п. 2.5.7 розділу ІІ Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадянам України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом Адміністрації ДПС України 05.06.2012 року №407, абз. 2, 4 п. 6 розділу ІV Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон України у пункті пропуску для автомобільного сполучення "Солотвино", затвердженої наказом Мукачівського прикордонного загону від 03.08.2021 року №121 на начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (тип Б) відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (тип Б) лейтенанта ОСОБА_10 накладено дисциплінарне стягнення «пониження у військовому званні на один ступінь».

Колегія суддів не бере до уваги твердження апелянта стосовно протиправності спірного наказу з тих підстав, що такий не відповідає критеріям обґрунтованості, адже містить лише посилання на загальні норми Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 », з огляду на те, що жодним чинним нормативно-правовим актом не встановлено обов`язку щодо тлумачення або ж цитування певної норми, на яку здійснюється посилання, в даному випадку, в оскарженому наказі.

Крім того, апеляційний суд вважає необґрунтованими та не підтвердженими доводи апелянта стосовно не врахування у ході проведення службового розслідування його письмових пояснення з огляду на те, що такі містяться в додатку до висновку службового розслідування від 12.08.2022 року № 441/7-22-Вн, тому в ході службового розслідування в своїй сукупності враховані, в тому числі, і пояснення позивача, а також всі документи, відео-докази, тощо.

Більше того, недоречними є посилання апелянта на необ`єктивність службового розслідування з огляду на короткі строки його проведення (12 днів), адже законодавчі норми не ставлять в залежність об`єктивності проведення службового розслідування від строку його проведення. При цьому, прямою нормою визначено максимальний строк його проведення (1 місяць), жодних застережень щодо мінімального строку не має.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, доведено правомірність оскарженого рішення. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків судового рішення, а тому підстави для його скасування колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.

В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року у справі № 260/3515/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. В. Глушко
І. І. Запотічний
Повне судове рішення складено 08 травня 2023 року.