Справа № 160/5423/22
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2023-05-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/5423/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)»

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року (головуючий суддя Захарчук-Брисенко Н.В.)

у справі № 160/5423/22

за позовом ОСОБА_1

до Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)»

про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)», в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» від 28.02.2022 № 43/ОС-22 «Про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 за п. 5 ст. 23 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» та п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму охорони в Державній установі «Дніпровська установа виконання покарань (№4)»;

- стягнути з Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 01.03.2022 року по дату постановлення судом рішення по даній справі;

- стягнути з Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуваний наказ не містить обґрунтування підстав звільнення позивача зі служб відсутнє посилання на факти та доведення вини у вчиненні дисциплінарного проступку. Позивач зазначає, що жодних дисциплінарних проступків не вчиняв, ані посадова інструкція (посадові обов`язки) позивача, ані Закон України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» не забороняє працівнику установи проходити з особистими речами та грошовими коштами на територію установи. Після виявлення у позивача в кімнаті огляду спиртного напою та особистих грошових коштів до моменту виконання ним професійних обов`язків, ці речі можна було залишити в камері схову або в роздягальні, але вказаний факт став підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Позивач також вказує на порушення порядку проведення дисциплінарного розслідування, зазначає, що пояснення у позивача витребувано одразу 06.02.2022 після виявлення у нього особистих речей, в подальшому дисциплінарна комісія жодних пояснень не вимагала, чим порушено право позивача на захист.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.07.2022 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» від 28.02.2022 № 43/ОС-22 «Про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 за п. 5 ст. 23 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» та п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму охорони в Державній установі «Дніпровська установа виконання покарань (№4)».

Стягнуто з Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)», на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2022 року по дату постановлення судом рішення по даній справі у розмірі 41 963,70 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції, застосовуючи до спірних правовідносин Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 № 893, встановив, що позивач не був обізнаний щодо проведення відносно нього службового розслідування; письмові пояснення, які б були відібрані у позивача після прийняття наказу про призначення службового розслідування, відсутні, також відсутнє підтвердження ознайомлення позивача з наказом про застосування дисциплінарного стягнення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове про відмову в задоволенні позову. Відповідач зазначає, що суд помилково керувався правовими нормами, які не підлягають застосуванню, а саме: Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України № 893, тоді як підстави для призначення, процедуру та мету проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України визначено у Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 12.0,3.2015 № 356/5. Також відповідач не погоджується з висновками суду щодо порушення порядку відібрання від позивача письмових пояснень, вказує, що пояснення відібрано у ОСОБА_1 під час опитування його за фактом здійснення проносу заборонених речей, що не суперечить вимогам законодавства, яким врегульовано порядок проведення службових розслідувань у ДКВС України. Щодо повідомлення позивача про початок службового розслідування відповідач зазначає, що згідно наказу від 07.02.2022 № 21/ОС/СТ-22 позивача було відсторонено від виконання службових обов`язків, перепустка на право входу на територію установи у позивача була вилучена 07.02.2022. Щодо ознайомлення позивача з результатами службового розслідування відповідач, посилаючись на Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України № 356/5, зазначає, що ознайомлюватись із затвердженим висновком службового розслідування особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право за письмовим зверненням, але позивач з таким зверненням не звертався.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, також на вимогу суду апеляційної інстанції відповідачем надані додаткові пояснення з приводу вчинених позивачем дій, що стали підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Також згідно наданих пояснень відповідач вважає незаконним застосування до спірних правовідносин ст.18 Дисциплінарного статуту Національної поліції, зазначає, що повинен бути застосований Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ, який не містить норми про обов`язкове витребування письмового пояснення виключно після видання наказу про початок службового розслідування. Вважає, що діяв у межах приписів Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5. З приводу витребуваного судом апеляційної інстанції Наказу Міністерства юстиції України від 17.03.2015 за №21/ДСК «Про затвердження Інструкції із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби України» відповідач зазначає, що цей наказ втратив чинність на підставі наказу Міністерства юстиції від 13.12.2019 № 73/5 ДСК «Про затвердження Інструкції із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби України».

В судовому засіданні відповідачем надано вказану Інструкцію № 73/5 ДСК для ознайомлення в частині, що стосується спірних правовідносин.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечує, відповідно до відзиву на апеляційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване. У відзиві на апеляційну скаргу та наданих суду в судовому засіданні 28.03.2023 поясненнях представник позивача наполягає на порушенні процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільненні зі служби, вказує, що в оскаржуваному наказі конкретний пункт посадових обов`язків, який було порушено позивачем 06.02.2022, відсутній. Посилаючись на Дисциплінарний статут Національної поліції України, вважає такою, що не заслуговує на увагу, позиція скаржника, що пояснення, відібране 06.02.2022, можна використовувати у дисциплінарному провадженні, яке було розпочате 07.02.2022. Зазначає, що доводи скаржника в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ не доводився відповідачем до відома позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_1 наказом Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» №75 о/с від 25.12.2014 призначений із випробувальним терміном 6 місяців молодшим інспектором 2 категорії чергової зміни №3.

06.02.2022 майором внутрішньої служби Краснолицьким П.В., оперуповноваженим оперативного відділу, складено рапорт, що 06.02.2022 під час догляду особового складу чергової зміни №3 на КПП-1 з пропуску людей було доглянуто особисті речі молодшого інспектора 2-ї категорії відділу режиму і охорони прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_1 та виявлено наступні заборонені речі: пляшка коньяку об`ємом 0,5 л Арарат; мобільний телефон марки Iphone 11; грошові кошти у сумі 2600 гривень купюрами по 200 грн та 2000 доларів купюрами по 100. По даному факту ОСОБА_1 надав письмові пояснення. Причин виправдовуючих не вказав (а.с.97).

Також 06.02.2022 оперуповноваженим капітаном внутрішньої служби Кобзар Д.С., оперуповноваженим майором внутрішньої служби Краснолицьким П.В., черговим заступником начальника установи зміни № 3 майором внутрішньої служби Дзюба Д.О. складений акт опису виявлених 06.02.2022 під час перетину КПП №1 у молодшого інспектора 20-ї категорії відділу режиму і охорони прапорщика внутрішньої служби Скрипника В.О. грошових коштів (а.с.96).

В поясненнях від 06.02.2022 ОСОБА_1 вказав, що 06.02.2022 приблизно о 6:30 його було зупинено на КПП №1 для догляду особистих речей. При догляді особистих речей виявлено в рюкзаку 0,5 л спиртовмісної речовини, а саме: коньяк «Арарат», який ОСОБА_1 ніс для вживання у неробочий час, а також власний мобільний телефон Iphone 11 чорного кольору та зарядний пристрій до нього, який ОСОБА_1 збирався використовувати в особистих цілях для зв`язку з рідними, та готівка в сумі 2000 доларів США та 5600 грн., які він отримав від дружини після продажу її дачі для передачі бабусі (а.с.93).

Наказом Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» №21/ОС/СТ-22 від 07.02.2022 у зв`язку з виявленим фактом проносу заборонених предметів на територію установи співробітником чергової зміни № 3, на виконання вимог п.1, п.5, п.6 ч.2, п.9 ч.3 Порядку проведення службових розслідувань у Державні кримінально-виконавчій службі України», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5, призначене службове розслідування.

На час службового розслідування прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора 2-ї категорії відділу режиму і охорони, відсторонено від виконання службових обов`язків (п.2 наказу).

Для проведення службового розслідування призначено комісію з визначеним цим же наказом складом комісії (п.3 наказу).

28.02.2022 дисциплінарною комісією Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» складено висновок службового розслідування спроби занесення заборонених речей на територію установи, що охороняється прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшим інспектором 2 категорії відділу режиму і охорони, затверджений начальником УПВ начальником арештного дому державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» 28.02.2022.

Відповідно до цього висновку в ході службового розслідування встановлено, що 06.02.2022 майором внутрішньої служби Краснолицьким П.В., оперуповноваженим оперативного відділу, відповідно до ст.7 Закону України «Про попереднє ув`язнення» та п.6 наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах ДКВС України» під час догляду осіб, які перетинали КПП-1, було попереджено спробу занесення заборонених предметів на територію, що охороняється, з боку прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_1 , а саме: було виявлено та вилучено у нього: пляшка коньяку об`ємом 0,5 л Арарат; мобільний телефон марки Iphone 11; грошові кошти у сумі 5600 гривень купюрами по 200 грн. та 2000 доларів США купюрами по 100 доларів. За поясненням ОСОБА_1 коньяк «Арарат» він ніс для вживання у неробочий час, мобільний телефон «Iphone 11» та зарядний пристрій до нього ОСОБА_1 збирався використовувати в особистих цілях для зв`язку з рідними, готівку в сумі 2000 доларів США та 5600 грн. ОСОБА_1 отримав від дружини після продажу її дачі для передачі бабусі дружини.

Походження грошових коштів підтверджено Договором купівлі-продажу земельної ділянки від 28.01.2022 між дружиною позивача та гр. ОСОБА_2 .

У висновку службового розслідування зазначено, що про те, що дані предмети заборонені для проносу на територію установи, ОСОБА_1 знав та був ознайомлений. Співробітниками оперативного відділу було перевірено можливість факту вступу ОСОБА_1 у неслужбові зв`язки з засудженими, ув`язненими і їх родичами, але даний факт н знайшов свого підтвердження.

За виявленим випадком встановлено грубе порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, а саме вимог: пп.3 п.6 наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах ДКВС України» та наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань (пункту 3 розділу ІІ)» від 28.08.2018 № 2823/5, внаслідок чого прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони запропоновано звільнити з органів Державної кримінально-виконавчої служби України.

За результатами розгляду матеріалів службового розслідування Наказом Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» №37/ОС/СТ-22 від 28.02.2022 за грубе порушення службової дисципліни, саме вимог: п.6 наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах ДКВС України» та наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань (пункту 3 розділу ІІ)» на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з органів Державної кримінально-виконавчої служби України (а.с.89).

Наказом Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» №43/ОС-22 від 28.02.2022 відповідно до п.5 ст.23 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» та п.6 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» позивача звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту органі внутрішніх справ України.

Не погоджуючись із наказом Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» №43/ОС-22 від 28.02.2022, позивач звернувся до суду з цим позовом.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає за необхідне зазначити таке.

Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.2005 №2713-ІV.

Пунктом 5 частини 2 статті 13 Закону №2713-ІV встановлено, що порядок призначення і звільнення з посад, права, обов`язки та умови служби працівників підприємств установ виконання покарань, які мають спеціальні звання рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, визначаються відповідно до законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.14 Закону №2713-IV до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Згідно з ч.5 ст.23 Закону №2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 та ч. 2 ст.19 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VІІІ, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

В силу п. 6 ч.1 ст. 77 Закону №580-VІІІ, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного, відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення (ч.2 ст.77 Закону №580-VІІІ).

Стосовно застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин приписів Дисциплінарного статуту Національної поліції України відповідно до п. 6 ч.1 ст. 77 Закону №580-VІІІ суд апеляційної інстанції погоджується з відповідачем, що Дисциплінарний статут Національної поліції України, затверджений Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VIII, спірні правовідносини не регулює.

Як зазначено в Законі № 2337-VIII, цей Статут визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

Дія цього Статуту поширюється на поліцейських, осіб, які мають спеціальні звання Бюро економічної безпеки України, співробітників Служби судової охорони та осіб рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

В той же час є діючим і таким, що підлягає застосуванню, Закон України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22.02.2006 № 3460-IV, яким затверджений Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України.

Відповідно до преамбули цей Статут визначає сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Дія цього Статуту поширюється на осіб начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України та податкової міліції, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Отже, приймаючи до уваги, що позивач проходив службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби України на посаді молодшого інспектора 2-ї категорії відділу режиму та охорони, мав спеціальне звання молодшого начальницького складу - прапорщик внутрішньої служби, застосуванню до спірних правовідносин підлягає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, а не Дисциплінарний статут Національної поліції України, яким помилково керувався суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення.

Також є помилковим застосування судом першої інстанції Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 № 893, оскільки підстави для призначення, процедуру та мету проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі ДКВС України) визначає Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 №356/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.03.2015 за № 295/26740.

Статтею 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлений порядок накладання дисциплінарних стягнень.

Відповідно до наведеної норми з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування (ч.1).

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення (ч.5).

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ (ч.6).

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу (ч.8).

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо (ч.10).

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу (ч.15).

Пунктом 1 розділу II наведеного вище Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №356/5, встановлено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Згідно пункту 2 розділу II вказаного Порядку №356/5 службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника у разі: невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань.

Пунктом 6 розділу II вказаного Порядку №356/5 визначено, що підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника.

Згідно пунктів 1, 3 розділу VIІІ Порядку №356/5 за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування.

Пунктом 4 розділу VIІІ Порядку №356/5 передбачено, що перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення та надіслати (або надати) йому засвідчений належним чином висновок службового розслідування. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу VIІІ Порядку №356/5 за результатами службового розслідування особи рядового і начальницького складу, стосовно яких воно проводилося, притягаються до відповідальності в установленому законом порядку.

Про накладення дисциплінарного стягнення за результатами службового розслідування видається наказ, зміст якого оголошується персоналу органу або установи, де проходить службу особа рядового чи начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності її підлеглих забороняється.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового чи начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі відмови особи рядового чи начальницького складу від ознайомлення з наказом під підпис безпосередній начальник такої особи спільно з посадовою особою підрозділу персоналу складає відповідний акт.

Особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводилось службове розслідування, має право оскаржити рішення щодо накладення на неї дисциплінарного стягнення у порядку, визначеному законодавством України.

Аналізуючи наведені приписи законодавства в контексті спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що ані Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, ані Порядок № 356/5 не містять вимоги про обов`язкове витребування від особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, письмового пояснення саме в рамках проведення службового розслідування, тобто після призначення службового розслідування.

Виходячи з встановлених у справі обставин, враховуючи подання позивачем письмових пояснень 06.02.2022 щодо події, яка стала підставою для проведення службового розслідування, і врахування комісією зі службового розслідування наведених в цих поясненнях доводів, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем в даному випадку дотриманні вимоги діючого законодавства в частині витребування письмового пояснення, тому висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є помилковими.

У ході службового розслідування комісією були вивчені та долучені до матеріалів службового розслідування письмові пояснення позивача, інші письмові документи, зазначені судом вище, які підтверджують спробу занесення позивачем на територію, що охороняється, спиртного напою, грошей та мобільного телефону.

Також наявні у справі докази свідчать про обізнаність позивача про службове розслідування відносно нього, адже наказом №21/ОС/СТ-22 від 07.02.2022 «Про призначення службового розслідування за фактом проносу заборонених предметів» Державна установа «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» відсторонила позивача від виконання службових обов`язків на час службового розслідування.

На виконання цього наказу перепустка на право входу на територію установи у позивача була вилучена 07.02.2022 у день відсторонення від виконання службових обов`язків і позивач не виходив на службу, що підтверджується наявним в матеріалах справи табелем обліку робочого часу за лютий 2022 року.

Щодо ознайомлення позивача з висновком службового розслідування суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до п.4 розділу VI наведеного вище Порядку №356/5 особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, подавати виконавцю (голові, членам комісії), який (які) проводить (ять) службове розслідування, документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим зверненням ознайомлюватися із затвердженим висновком службового розслідування, а також із матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України.

Докази обмеження позивача в реалізації прав, визначених наведеною нормою, матеріали справи не містять.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем не було допущено порушень процедури призначення та/або проведення службового розслідування відносно позивача.

З приводу відсутності доказів ознайомлення позивача з наказом про накладення дисциплінарного стягнення №37/ОС/СТ-22 від 28.02.2022 суд апеляційної інстанції вважає, що вказана обставина не є та не може бути самостійною підставою для визнання протиправним та скасування прийнятого відповідачем наказу № 43/ОС-22 від 28.02.2022 в частині звільнення позивача у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.

По суті виявленого відповідачем порушення позивачем службової дисципліни суд апеляційної інстанції встановив таке.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.18 Закону «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» посадові та службові особи органів і установ виконання покарань, слідчих ізоляторів зобов`язані забезпечувати правопорядок, додержання вимог режиму, правил внутрішнього розпорядку в установах виконання покарань, слідчих ізоляторах і на прилеглих до них територіях та вимагати від засуджених і осіб, узятих під варту, інших осіб виконання ними обов`язків, установлених законом.

В спірному випадку звільнення позивача з посади відбулось у зв`язку з порушенням ним службової дисципліни, що за висновком службового розслідування полягає у порушенні вимог Інструкції із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 13.12.2019 № 73/5 ДСК, Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 14.06.2019 № 1769/5.

Відповідно до п.5 глави 7 розділу IV Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України № 4769/5 особам, які заходять на територію СІЗО, забороняється проносити із собою продукти харчування, речі та предмети, заборонені для зберігання і користування ув`язненими і засудженими. Пакети, сумки, речі та предмети особи, які заходять на територію СІЗО, здають на зберігання до спеціально виділених адміністрацією СІЗО приміщень, шаф.

Відповідно до Інструкції із забезпечення режиму, охорони і нагляду за особами, які тримаються у слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 13.12.2019 № 73/5 ДСК, яка надана суду апеляційної інстанції на виконання вимог ухвали суду від 28.03.2023, особам, які заходять на режимну територію і об`єкти, де працюють ув`язнені (засуджені), забороняється проносити із собою будь-які речі: згортки, сумки, інші предмети. Ці речі і предмети залишаються на зберігання в спеціально обладнаних шафах.

При надходженні інформації про те, що особа всупереч встановленому законодавством порядку намагається пронести предмети, заборонені для зберігання та користування ув`язненими (засудженими), приймається рішення про проведення особистого огляду такої особи.

Абзацом 2 пункту 5 глави 7 розділу IV Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України № 4769/5 також передбачено, що у разі надходження інформації про те, що відвідувач всупереч установленому порядку намагається пронести продукти харчування, речі та предмети, заборонені для зберігання і користування ув`язненими та засудженими, начальник СІЗО або його заступник, а в разі їх відсутності - черговий помічник приймає рішення про проведення особистого огляду такої особи у порядку, передбаченому пунктом 1 глави 5 цього розділу.

Додатком 1 до Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України визначений Перелік продуктів харчування, предметів першої необхідності, інших речей та предметів, заборонених для передавання ув`язненим і засудженим, а також для користування та зберігання при собі, до якого включено спиртні напої, гроші, мобільні телефони та зарядні пристрої до них.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу IV вказаних Правил з метою виявлення продуктів харчування, предметів першої необхідності, інших речей та предметів, які забороняється передавати ув`язненим і засудженим, а також використовувати та зберігати при собі, підготовки до втечі з-під варти, розшуку ув`язнених та засуджених, які переховуються, тощо проводяться обшуки та огляди ув`язнених і засуджених, огляди персоналу СІЗО і громадян, які перебувають на території СІЗО, їхніх речей та одягу, транспортних засобів, а також жилих і виробничих приміщень.

Обшуки та огляди ув`язнених і засуджених, персоналу СІЗО і громадян, які перебувають на території СІЗО, проводяться у такій послідовності:

перед початком обшуку чи огляду оголошуються підстави і порядок їх проведення;

пропонується здати гроші, цінні папери і речі, а також продукти харчування та предмети, які заборонено використовувати в СІЗО;

оголошуються права осіб, які підлягають обшуку або огляду, на оскарження дій персоналу СІЗО щодо виконання зазначених заходів;

для проведення огляду персоналу СІЗО і громадян, які перебувають на території СІЗО, їм пропонується особисто пред`явити речі і предмети, що їм належать, для поверхневого огляду. Для перевірки внутрішнього вмісту на вимогу осіб, які проводять огляд, валізи, сумки, пакети, футляри розкриваються їх власниками, а кишені одягу вивертаються. Особам, які відмовилися від проведення огляду, прохід до СІЗО забороняється;

за фактом вилучення грошей, цінних паперів і речей, а також продуктів харчування та предметів, які заборонено використовувати в СІЗО, та про шляхи їх надходження до зони, що охороняється, особи, щодо яких було проведено обшук, мають право надавати письмові пояснення;

після завершення обшуків та оглядів проводиться опитування осіб, у яких проведено обшуки та огляди, на наявність у них скарг і заяв.

Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що вчинені позивачем 06.06.12022 дії, а саме: спроба занесення до зони, що охороняється, заборонених предметів, підпадають під склад дисциплінарного проступку, оскільки свідчать про порушення позивачем наведених вище правил, яких позивач як працівник установи виконання покарань, зобов`язаний дотримуватись.

Під час службового розслідування відповідачем встановлені обставини вчинення позивачем дисциплінарного проступку, матеріалами службового розслідування доведено факт порушення позивачем службової дисципліни, що став підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Щодо визначення виду дисциплінарного стягнення слід зазначити, що повноваження стосовно оцінки обставин, встановлених службовим розслідуванням, надання оцінки критеріям, які враховуються при обранні виду стягнення, тяжкості проступку та заподіяній шкоді, ставленню порушника до службових обов`язків, визнанню особою своєї вини в ході службового розслідування, є виключними дискреційними повноваженнями відповідної посадової особи, яка приймає рішення про обрання одного з можливих видів дисциплінарних стягнень.

Застосування дисциплінарного стягнення, у тому числі звільнення з посади, здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 07.12.2021 у справі №120/278/20-а.

Виходячи з вищенаведеного, приймаючи до уваги, що матеріалами службового розслідування доведено факт порушення позивачем службової дисципліни, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» від 28.02.2022 № 43/ОС-22 «Про особовий склад» в частині звільнення ОСОБА_1 прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для його скасування, відповідно, відсутні підстави для задоволення решти позовних вимог, які є похідними.

Суд першої інстанції під час розгляду справи не в повному обсязі з`ясував обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до прийняття неправильного рішення, що відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відому в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної установи «Дніпровська установа виконання покарань (№4)» задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року по справі №160/5423/22 скасувати, прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко