Справа № 240/17846/21
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2023-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/17846/21

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Черняхович І.Е.

Суддя-доповідач - Шидловський В.Б.

08 травня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Боровицького О. А. Курка О. П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

у серпні 2021 року ОСОБА_1 вернувся до суду з позовом до Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.06.2021 №116 про накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність на сержанта ОСОБА_1 , начальника групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку;

- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 30.06.2021 №9 про звільнення з військової служби в запас за п.п."д" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (через службову невідповідність) сержанта ОСОБА_1 , начальника групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку;

- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу (по стройовій частині) начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 06.07.2021 №137 про виключення зі списків особового складу Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку сержанта ОСОБА_1 , начальника групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку, та всіх видів забезпечення;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі та у списках особового складу Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку на посаді начальника групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку з 06 липня 2021 року;

- стягнути з Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 06 липня 2021 року.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що його звільнення з військової служби на підставі пп."д" п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (через службову невідповідність) з посиланням на наказ начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.06.2021 №116 "Про результати проведення службового розслідування" є протиправним, оскільки під час проходження військової служби він сумлінно виконував свої службові обов`язки, підтвердженням чого є численні вручені йому подяки та грамоти за високий професіоналізм та майстерність, проявлені в ході виконання завдань. Крім того, позивач зауважує, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто невиконання або неналежне виконання ним службових обов`язків. При цьому, зазначені обставини мають бути встановлені відповідним службовим розслідуванням, за висновками якого керівником вирішується питання про застосування до військовослужбовця, яким вчинено дисциплінарний проступок, належного дисциплінарного стягнення, з урахуванням при цьому характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби. Водночас, позивач зазначає, що в оскаржуваному наказі начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 30.06.2021 №9 про його звільнення не зазначеного жодного факту неналежного виконання ним своїх службових обов`язків. Вказаний наказ містить лише посилання на наказ начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.06.2021 №116, який, як зазначає позивач, він взагалі ніколи не бачив.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Позивач вважає, що відповідачем не доведено факту його службової невідповідності і оскаржувані накази не містять посилання на обставини неналежного виконання ним службових обов`язків.

28 березня 2023 року до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від відповідача, в якому останній вказав на безпідставність доводів апеляційної скарги, у зв`язку із чим просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 починаючи з 06.09.2017 проходить військову службу за контрактом у Житомирському зональному відділі Військової служби правопорядку на посаді начальника групи охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку.

На підставі наказу начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку (по стройовій частині) від 11.06.2021 №110-НР ОСОБА_1 було призначено помічником начальника чергової зміни №1 у складі добового наряду на 12 червня 2021 року.

14 червня 2021 року (за вхідним № 3269) командиром роти Військової служби правопорядку Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку старшим лейтенантом ОСОБА_2 на ім`я начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку був поданий рапорт про те, що 12.06.2021 16:00 під час несення служби черговою зміною охорони та конвоювання №1 особовий склад вказаної зміни, а саме: помічник начальника чергової зміни сержант ОСОБА_1 та вартовий старший солдат ОСОБА_3 були виявлені з ознаками алкогольного сп`яніння (а.с.68).

У зв`язку з надходженням вказаного рапорту, начальником Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку був виданий наказ від 14.06.2021 №106 "Про призначення службового розслідування", яким у відповідності до вимог пункту 1 розділу ІІ, пунктів 1, 3 розділу ІІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 №608, було призначено службове розслідування з метою з`ясування причин та умов вчинення правопорушення сержантом ОСОБА_1 та старшим солдатом ОСОБА_3 (а.с.67).

За результатами проведення вищезазначеного службового розслідування був складений акт від 22.06.2021 (вх.№3420) (а.с.78-89). Зі змісту вказаного акту вбачається, що під час розслідування був встановлений та підтверджений поясненнями самого сержанта ОСОБА_1 факт вживання ним 12.06.2021 близько 13:00 у приміщенні попередньої варти разом із старшим солдатом ОСОБА_3 алкогольного напою (настоянки "The Higland Fox" 0,5 л), який сержант ОСОБА_1 особисто приніс до місця проходження служби. Крім того, було встановлено, що вживши вищезазначений алкогольний напій, сержант ОСОБА_1 разом із старшим солдатом ОСОБА_3 , вирішили купити ще алкогольних напоїв. З цією метою сержант ОСОБА_1 відкрив хвіртку на вихід з території гауптвахти Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку та, близько 13.40 12.06.2021, допустив вихід старшого солдата ОСОБА_3 за територію гауптвахти. В подальшому, близько 14:00 12.06.2021, коли прийшов час зміни вартового третьої зміни, старший солдат ОСОБА_3 ще перебував за територією гауптвахти Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку, а тому сержант ОСОБА_1 віддав наказ солдату ОСОБА_4 убути на пост для зміни вартового, чим допустив порушення черговості несення служби вартовими та виставлення їх на пост. В свою чергу, коли близько 14:05 12.06.2021 до вартового приміщення прибув сержант ОСОБА_5 та почав з`ясовувати чому на пост прибув вартовий першої зміни солдат ОСОБА_4 , а не вартовий третьої зміни старший солдат ОСОБА_3 , сержант ОСОБА_1 доповів, що старшому солдату ОСОБА_3 було потрібно негайно зателефонувати, а тому з його особистого дозволу він залишив територію гауптвахти та убув до казарми роти Військової служби правопорядку. Тим самим, сержант ОСОБА_1 надав неправдиву інформацію сержанту ОСОБА_5 з метою приховування факту вживання алкогольних напоїв.

Враховуючи вищезазначені обставини, встановлені під час службового розслідування, Житомирським зональним відділом Військової служби правопорядку в акті від 22.06.2021 був зроблений висновок про порушення сержантом ОСОБА_1 вимог статей 11, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 220, 222 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, а також вимог інструкції помічника начальника чергової зміни охорони і конвоювання, затвердженої начальником Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.12.2020.

У зв`язку з цим, за результатами проведеного службового розслідування було запропоновано притягнути сержанта ОСОБА_1 до адміністративної та дисциплінарної відповідальності.

Із наявної в матеріалах справи копії акту службового розслідування від 22.06.2021 (вх.№3420) вбачається, що ОСОБА_1 із вказаним актом був ознайомлений, підтвердженням чого є відповідний запис та його особистий підпис у вказаному акті. Більш того, при ознайомлені позивач зазначив, що з пропозиціями акту службового розслідування згоден (а.с.89 зворотній бік).

У відповідності до вимог пункту І розділу VI Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, та акту службового розслідування від 22.06.2021 №3420 начальником Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку був виданий наказ від 24.06.2021 №116 "Про результати проведення службового розслідування", яким на начальника групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти відділом Військової служби правопорядку Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку на сержанта ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, за порушення ним вимог статей 11, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 220, 222 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, а також вимог інструкції помічника начальника чергової зміни охорони і конвоювання, затвердженої начальником Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.12.2020 (а.с.90-93).

Вказаний наказ був доведений до відома сержанта ОСОБА_1 24 червня 2021 року, що підтверджується його особистим підписом в цьому наказі (а.с.93 зворотній бік).

Згодом, наказом начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 30.06.2021 №9-РС (а.с.15) сержанта ОСОБА_1 було звільнено з військової служби в Житомирському зональному відділі Військової служби правопорядку у запас за підпунктом "д" (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а наказом начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку (по стройовій частині) від 06.07.2021 №137 (а.с.95) виключено його з 06 липня 2021 року зі списків особового складу Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку.

Вважаючи вищезазначені накази начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.06.2021 №116, від 30.06.2021 №9-РС та від 06.07.2021 №137 протиправними, а своє звільнення з військової служби через службову невідповідність незаконним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для винесення оскаржуваних наказів та застосування до сержанта ОСОБА_1 дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби в Житомирському зональному відділі Військової служби правопорядку через службову невідповідність (за підпунктом "д" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" був висновок службового розслідування про порушення позивачем вимог статей 11, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 220, 222 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, а також вимог інструкції помічника начальника чергової зміни охорони і конвоювання, затвердженої начальником Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.12.2020.

При цьому, вказаний висновок був зроблений у зв`язку з підтвердженням в ході проведення вищезазначеного службового розслідування факту вживання сержантом ОСОБА_1 12.06.2021 під час несення ним служби в складі чергової зміни охорони та конвоювання №1 алкогольного напою і будь-яких доказів, на спростування вказаного факту позивач до суду не надав.

Враховуючи наявні у справі докази, суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії сержанта ОСОБА_1 щодо вживання алкогольних напоїв 12.06.2021 під час несення служби в складі чергової зміни охорони та конвоювання №1 суперечили вимогам Статуту внутрішньої служби ЗСУ та Дисциплінарного статуту ЗСУ, що вказує на правомірність винесення оскаржуваних наказів.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні відносини, що склались між сторонами, врегульовані законами України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу", від 24.03.1999 №551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", від 24.03.1999 №548-XIV "Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України", від 24.03.1999 №550-XIV Про Статут гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII).

Згідно із ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Положеннями ч.ч.2-4 ст.2 Закону №2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений у Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженому Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі -Положення № 1153/2008).

Відповідно до п.4 розділу І Положення № 1153/2008 громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі Статут внутрішньої служби ЗСУ).

Відповідно до правових норм, зазначених у ст.ст.4 та 6 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами. Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами. Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Згідно зі ст.ст.16 та 17 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. На військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

При цьому, правовими нормами статті 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

За приписами ст.13 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Відповідно до ст.26 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Положеннями ст.ст. 1 та 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна досягається, зокрема, й шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України (стаття 3 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до ст.5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України".

Згідно із ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений ст.ст.83-95 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Відповідно до ст.83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Положеннями ст.48 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Водночас, згідно зі ст.84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) склад (ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі Порядок №608).

За визначенням, наведеним в п. 2 розділу І Порядку №608 службове розслідування це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування може призначатися, зокрема у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Згідно із п.3 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Порядок проведення службового розслідування врегульований нормами розділу ІІІ Порядку №608, відповідно до якого рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування.

Особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування.

Відповідно до п.1 розділу ІV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

Згідно із п.9 розділу ІІІ Порядку №608 посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

В свою чергу, згідно із п.3 розділу ІV військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Правовими нормами розділу V Порядку №608 визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Відповідно до пунктів 1 та 2 розділу VІ Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Аналогічні норми закріплені також і в ст.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, яка окрім права командира прийняти рішення про накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця, вину якого повністю доведено, також передбачає, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно із п.2 розділу VІ Порядку №608 наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник). У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Таким чином, необхідною умовою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є встановлення під час службового розслідування факту невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку, а також його вини у вказаних діях.

Аналізуючи доводи апелянта стосовно протиправності винесення оскаржуваних наказів, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Із матеріалів справи вбачається, що підставою для винесення оскаржуваних наказів та застосування до сержанта ОСОБА_1 дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби в Житомирському зональному відділі Військової служби правопорядку через службову невідповідність (за підпунктом "д" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" був висновок службового розслідування про порушення позивачем вимог статей 11, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 220, 222 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, а також вимог інструкції помічника начальника чергової зміни охорони і конвоювання, затвердженої начальником Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.12.2020.

Зазначений висновок був зроблений у зв`язку з підтвердженням в ході проведення вищезазначеного службового розслідування факту вживання сержантом ОСОБА_1 12.06.2021 під час несення ним служби в складі чергової зміни охорони та конвоювання №1 алкогольного напою.

Колегія суддів враховує, що з наявних у справі пояснень (а.с.69-70), наданих під час службового розслідування сержантом ОСОБА_1 та старшим солдатом ОСОБА_3 , вбачається, що факт спільного вживання ними алкогольних напоїв 12.06.2021 під час несення служби в складі чергової зміни охорони та конвоювання №1 вказаними особами визнавався і будь-яких доказів, на спростування вказаного факту позивач до суду першої інстанції не надав.

Більше того, в апеляційній скарзі позивач також не спростовує вчинення ним зазначеного дисциплінарного проступку або що у висновку службового розслідування неповно чи необє`ктитивно відображено обставини, що слугували підставою для проведення службового розслідування стосовно нього.

Водночас, судом першої інстанції вірно враховано, що правовими нормами ст.13 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що військовослужбовець зобов`язаний утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок. Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Таким чином, нормативно-правові акти, які регулюють питання військової дисципліни містять пряму заборону на вживання військовослужбовцями алкогольних напоїв напої під час виконання обов`язків військової служби.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що дії сержанта ОСОБА_1 щодо вживання алкогольних напоїв 12.06.2021 під час несення служби в складі чергової зміни охорони та конвоювання №1 суперечили вимогам Статуту внутрішньої служби ЗСУ та Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Відтак, беручи до уваги вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що у Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку були наявні достатні правові підстави для висновку про порушення сержантом ОСОБА_6 вимог статей 11, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 220, 222 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, а також вимог інструкції помічника начальника чергової зміни охорони і конвоювання, затвердженої начальником Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.12.2020.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги позивача про не зазначення в оскаржуваному наказі про звільнення від 30.06.2021 №9 жодного факту неналежного виконання ним своїх службових обов`язків, колегія суддів приймає до уваги доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, відповідно до яких Інструкцією з діловодства у Збройних Силах України, затвердженою наказом Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 07.04.2017 №124, та Інструкцією з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333 не передбачено зазначення в наказах щодо звільнення з військової служби причин, умов чи обставин звільнення військовослужбовця. З огляду на вказане відповідач зауважив, що накази начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 30.06.2021 №9-РС та від 06.07.2021 №137 були видані відповідно до вимог керівних документів та без порушень, а тому доводи позивача в цій частині є безпідставними.

Крім того, суд апеляційної інстанції повторно наголошує, що з урахуванням вимог з ст.ст. 84, 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ саме службове розслідування проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, яке призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Усі факти неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків були викладені у матеріалах службового розслідування, за наслідками розгляду яких начальником Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку був виданий наказ від 24.06.2021 №116 "Про результати проведення службового розслідування", яким на начальника групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти відділом Військової служби правопорядку Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку на сержанта ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, за порушення ним вимог статей 11, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 220, 222 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, а також вимог інструкції помічника начальника чергової зміни охорони і конвоювання, затвердженої начальником Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.12.2020 (а.с.90-93), що також вказує на відсутність правових підстав для зазначення таких відомостей безпосередньо у наказах про звільнення з військової служби та про виключення позивача зі списків Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку.

Стосовно посилання апелянта на невірне врахування судом першої інстанції долучених позивачем копій ухвал Богунського районного суду м.Житомира від 04.10.2021 у справі №295/7882/21 та від 12.10.2021 №295/8415/21 при вирішенні даної справи, колегія суддів враховує наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що після виявлення факту розпивання військовослужбовцем ОСОБА_1 12 червня 2021 року алкогольних напоїв у приміщенні попередньої варти Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку, відносно нього був складений протокол від 12.06.2021 про військове адміністративне порушення, передбачене частиною 3 статті 172-20 КУпАП, а також протокол від 12.06.2021 про військове адміністративне порушення, передбачене частиною 2 статті 172-15 КУпАП.

На підставі вказаних протоколів Богунським районним судом м.Житомира були відкритті провадження в справі №295/7882/21 та №295/8415/21 про адміністративні правопорушення.

В подальшу, на підставі ухвал Богунського районного суду м. Житомира від 04.10.2021 та від 12.10.2021 провадження у вищезазначених справах №295/8415/21 та №295/7882/21 були закриті.

Суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції, що наявність вказаних ухвал Богунського районного суду м.Житомира від 04.10.2021 у справі №295/7882/21 та від 12.10.2021 №295/8415/21 жодним чином не спростовує факту вживання сержантом ОСОБА_1 алкогольних напоїв під час несення 12.06.2021 служби в складі чергової зміни охорони та конвоювання №1, адже зі змісту зазначених ухвал вбачається, що провадження у справах №295/7882/21 та №295/8415/21 про адміністративні правопорушення були закриті у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених статтею 38 КУпАП і зазначені ухвали не містять у собі будь-якої правової оцінки щодо наявності або відсутності у діях позивача складу відповідних адміністративних правопорушень.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованою позицію суду першої інстанції, що надані позивачем ухвали Богунського районного суду м.Житомира від 04.10.2021 у справі №295/7882/21 та від 12.10.2021 №295/8415/21 не є доказами, які спростовують висновки поведеного відносно нього акту службового розслідування.

Слід також зазначити, що доводи апеляційної скарги не місять переконливих аргументів, які би спростували позицію суду першої інстанції, що під час проведення службового розслідування та накладення на позивача дисциплінарного стягнення Житомирським зональним відділом Військової служби правопорядку було дотримано вимоги Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що приймаючи оскаржувані у даній справі накази від 24.06.2021 №116, від 30.06.2021 №9-РС, від 06.07.2021 №137 та застосовуючи до позивача дисциплінарну відповідальність у вигляді звільнення з військової служби у запас за підпунктом "д" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність), Житомирський зональний відділ Військової служби правопорядку діяв у межах наданих йому повноважень, у спосіб, визначений Законом України від 24.03.1999 №551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", Законом України від 24.03.1999 №548-XIV "Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України" та Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано, обґрунтовано та неупереджено, а тому підстави для їх скасування - відсутні.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив ЄСПЛ у справі Проніна проти України (рішення від 18.07.2006).

Зокрема, у пункті 23 рішення ЄСПЛ зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обгрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Так, у рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі Гірвісаарі проти Фінляндії від 27.09.2001).

Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Боровицький О. А. Курко О. П.