Справа № 420/14051/22
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2023-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/14051/22

Категорія: 108010000 Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 16.12.2022 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа розглянута згідно п.3 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2022 року у справі за позовом комунальної установи "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси" до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Проект Інвест ХХІ", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "Одеська продуктова компанія", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2022 року комунальна установа (далі КУ) "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси" (далі замовник) звернулася до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Проект Інвест ХХІ", ТОВ "Одеська продуктова компанія" про:

- визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-20-015209-b від 27 вересня 2022 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував про те, що висновки відповідача про встановлені порушення є необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства.

Позивач наголосив на тому, що інформація про відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25 грудня 2015 року (далі Закон №922-VIII), міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, таким чином замовником не вимагалося у тендерній документації надання цих документів і перевірялося самостійно під час проведення процедури закупівлі. Окрім того, висновок органу державного фінансового контролю не містить докази, що переможець закупівлі за відкритими торгами ТОВ "Проект Інвест XXI" не відповідає п.п.2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону №922-VIII.

На думку позивача, у даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до "правового пуризму", зобов`язавши замовника тендерної пропозиції відхилити переможця процедури закупівлі ТОВ "Проект Інвест XXI" через ненадання ним документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону №922-VIII, незважаючи на те, що згідно з тендерною документацією замовник самостійно перевіряє інформацію, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а інформація про відсутність підстав, є відкритою та міститься на офіційних веб-порталах, які функціонують на базі домену "gov.ua", що призначений для органів державної влади та місцевого самоврядування України, доступ до яких є вільним.

Таким чином, позивач переконаний в тому, що у замовника відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця закупівлі за відкритими торгами ТОВ "Проект Інвест XXI".

Відповідач позов не визнав, вказуючи на недотримання позивачем вимог ч.6 ст. 17 Закону №922-VIII, посилаючись на те, що переможцем тендеру ТОВ "Проект Інвест ХХІ" у визначений Законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону №922-VIII. При цьому, ч.7 ст. 33 Закону №922-VIII безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону №922-VIII), а саме: відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця. Однак позивачем дії відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Проект Інвест ХХІ", вчинено не було, натомість укладено з вказаним переможцем договір.

На думку відповідача, неможливість замовником вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливість замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію жодним чином не звільняє переможця від обов`язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Даний обов`язок безпосередньо випливає із норми ч.6 ст. 17 Закону №922-VIII та не передбачає прив`язки до встановлення замовником способу документального підтвердження, а є обов`язком переможця незалежно від дій замовника, тому у випадку ненадання переможцем відповідних документів (стосовно п.п.2, 3 та 8 ч.1 ст. 17 Закону №922-VIII) виникає підстава для відхилення його тендерної пропозиції згідно з ч.7 ст. 33 Закону №922-VIII.

Також, відповідач звернув увагу на те, що жодна норма Закону не визначає, що органом державного фінансового контролю зобов`язання щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу процедури закупівель порушень повинні висуватися як крайній захід та через призму впливу на бюджетні інтереси. У галузі (сфері) публічних закупівель завданням органу державного фінансового контролю є дотримання законодавства про закупівлі (дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель), а метою моніторингу є запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (до виконання договору про закупівлю), адже згідно з ст. 8 Закону №922-VIII про закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Іншої мети для моніторингу закупівлі як виду державного фінансового контролю Закон про закупівлі не визначає. Орган державного фінансового контролю повинен зазначати зобов`язання щодо усунення всіх виявлених порушень. Натомість, порушення щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів можуть бути виявлені не під час моніторингу процедури закупівлі, а за наслідками інших видів контролю, для прикладу ревізії чи аудиту.

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2022 року позов КУ "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси" до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ "Проект Інвест ХХІ", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ТОВ "Одеська продуктова компанія", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-01-20-015209-b від 27 вересня 2022 року.

Стягнуто з Західного офісу Держаудитслужби на користь КУ "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси" судовий збір у розмірі 2 481 грн.

В апеляційній скарзі Західного офісу Держаудитслужби ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права та з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Доводи апеляційної скарги:

- суд першої інстанції не врахував, що у висновку зазначено не про відсутність переліку формальних помилок чи його невідповідність вимогам Закону, а про відсутність у тендерній документації замовника прикладів формальних помилок;

- позивачем наведено лише Перелік формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710 (далі Перелік №710), разом з тим, копіювання загального переліку формальних помилок не можна вважати зазначенням прикладів цих помилок;

- апелянт звертає увагу на те, що ч.6 ст. 17 та ч.8 ст. 33 Закону №922-VIII вимагається надання переможцем саме документів, таким чином, інформація, що міститься в публічних ресурсах не є відображеною на матеріальному носії, щоб вважати таку документом;

- з урахуванням наявності у замовника обов`язку у даній ситуації відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, оскільки переможцем торгів не надано документів, надання яких є обов`язковим, відповідно до вимоги імперативної норми Закону №922-VIII, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм чинного законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є єдиним та повністю пропорційним способом усунення порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі.

У відзиві КУ "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси" на апеляційну скаргу вказується, що оскаржуване рішення від 16 грудня 2022 року є законним, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Західного офісу Держаудитслужби, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції:

Позивачем було затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів "Продукція тваринництва та супутня продукція (яйця курячі)" та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2022-01-20-015209-b ТОВ "Проект Інвест ХХІ" відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону №922-VIII.

Уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-01-20-015209-b товарів "ДК 021:2015:03140000-4 "Продукція тваринництва та супутня продукція" з ТОВ "Проект Інвест ХХІ".

21 лютого 2022 року між позивачем (замовник) та ТОВ "Проект Інвест ХХІ" (постачальник) укладено договір №21С про закупівлю товарів п.1.1. якого визначено, що постачальник зобов`язується протягом строку дії договору поставити замовнику товари зазначені в Специфікації до договору (додаток №1) за переліком зазначеним в Дислокації (Додаток №2), а замовник прийняти і оплатити такі товари.

Згідно п.1.2 Договору №21С найменування товару: за кодом ДК 021:2015: 03140000-4 продукція тваринництва та супутня продукція (яйця курячі) за номенклатурою та кількістю, зазначеною в Специфікації (Додаток №1 до Договору), яка є невід`ємною частиною Договору.

Пунктом 3.1 Договору №21С визначено, що ціна цього Договору становить за КЕКВ 2230 1 554 000 грн., у т.ч. ПДВ 259 000 грн.

Відповідно до п.10.1 Договору №21С він діє з моменту підписання до 31 грудня 2022 року та до повного виконання обов`язку сторін.

Разом із цим, 06 жовтня 2022 року між позивачем (замовник) та ТОВ "Проект Інвест ХХІ" (постачальник) укладено додаткову угоду №1 до Договору №21С про закупівлю товарів відповідно до умов якої на підставі п.1 ч.5 ст. 41 Закону №922-VIII та п.1.3 Договору №21С про закупівлю товарів від 21 лютого 2022 року, сторони домовилися зменшити обсяг закупівель та загальну суму договору. Загальна сума договору зменшується на 1 515 696 грн.

В зв`язку з чим, Додатковою угодою №1 вирішено п.1.2. і п.3.1. Договору №21С викласти в наступній редакції:

"1.2 Найменування (номенклатура, асортимент, кількість) товару: за кодом ДК 021:2015: 03140000-4 Продукція тваринництва та супутня продукція (яйця курячі).

3.1 Ціна цього Договору №21С становить за КЕКВ 2230 38 304 грн., в т.ч. ПДВ 6 384 грн.

Ціна включає в себе всі витрати на транспортування до місця призначення, навантаження та Розвантаження, страхування та інші витрати, сплату податків і зборів".

06 жовтня 2022 року уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про внесення змін до Договору про закупівлю UA-2022-01-20-015209-b.

Крім того, 06 жовтня 2022 року уповноваженою особою позивача опубліковано звіт про виконання Договору про закупівлю UA-2022-01-20-015209-b.

Відповідно до даного звіту, за договором здійснено оплату на суму 38 304 грн.

Водночас, Державною аудиторською службою України надано міжрегіональним територіальним органам (офіси Держаудитслужби та їх управління), зокрема і Західному офісу, доручення від 05 вересня 2022 року №003100-18/6851-2022 (копія доручення додається) щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель, в тому числі процедури закупівлі за ID: UA-2022-01-20-015209-b.

Західним офісом на виконання вищезазначеного доручення прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2022-01-20-015209-b, проведеної замовником, про що видано наказ від 20 вересня 2022 року №280.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону №922-VIII, відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця.

21 вересня 2022 року замовнику було надіслано запит на пояснення.

26 вересня 2022 року на вказаний запит замовником було надано відповідь на пояснення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КУ "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти" Суворовського району м. Одеси на 2022 рік (UA-2022-01-20-015209-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію замовника; реєстри отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ "Проект Інвест ХХІ"; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника №51 від 09 лютого 2022 року, повідомлення про намір укласти договір; опубліковані переможцем тендеру документи після аукціону; Договір про закупівлю товару №21С від 21 лютого 2022 року; опубліковані замовником під час моніторингу пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

27 вересня 2022 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-015209-b.

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

У висновку вказано, що проведеним моніторингом встановлено, що у тендерній документації замовника (ч.1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції) зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, та наведено перелік (опис) формальних помилок, що відповідає Переліку №710. Однак, на порушення п.19 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації Замовника не наведено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Також, у висновку вказано, що проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог ч.6 ст. 17 Закону №922-VIII переможцем тендеру ТОВ "Проект Інвест ХХІ" у визначений Законом термін не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону №922-VIII.

Як зазначено у висновку, відповідно до ч.7 ст. 33 Закону №922-VIII, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак, на порушення вимог ч.7 ст. 33 Закону №922-VIII замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "Проект Інвест ХХІ", яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених п.п.2, 3, 8 ч.1 ст. 17 цього Закону, а укладено з ним договір про закупівлю товару №21С від 21 лютого 2022 року на суму 1 554 000 грн. з ПДВ.

У пункті "Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства" розділу ІІ Висновку вказано, що: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п.19 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Проект Інвест ХХІ", визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог ч.7 ст. 33 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

У пункті "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" розділу ІІ Висновку вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та враховуючи опублікування звіту про виконання договору за процедурою закупівлі, керуючись ст.ст. 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та ст. 8 Закону №922-VIII, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення вимог ч.7 ст. 33 Закону №922-VIII, а саме: вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ "Проект Інвест ХХІ" щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог п.19 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII при складанні тендерної документації.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що в контексті спірних правовідносин зауваження відповідача носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, задовольняючи позов судом першої інстанції враховано принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-14, 73, 74, 77, 78 КАС України, ст.ст.1, 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-XII, п.22 ст. 1, ч.ч.6, 7 ст. 8, ч.1 ст. 17, ч.1 ст. 21, ч.ч.1, 2, 4, 5 ст. 22, ч.7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25 грудня 2015 року.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі Закон №2939-XII).

Статтею 1 Закону №2939-XII визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно ст. 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 6 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Відповідно 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно п.22 ст. 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно ч.1 ст. 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до ст. 10 цього Закону.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав..

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частинами 3, 4, 5 ст. 22 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно ч.1 ст. 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п.п.2, 4, 5 ч.2 ст. 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частиною 6 вказаної статті визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч.ч.1, 2 цієї статті.

Відповідно ч.7 ст. 33 Закону №922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Як вбачається з Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-015209-b, за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону відповідачем встановлено порушення п.19 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII, а саме: у тендерній документації замовника не наведено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Втім, дослідивши тендерну документацію колегією суддів встановлено, що у Розділі ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" було вказано, що наявність у тендерній пропозиції формальних (несуттєвих) помилок, допущенних учасниками, не призведе до відхилення їх пропозицій (а.с.18).

Крім того, у тендерній документації наведено весь перелік формальних помилок.

Вказаний перелік формальних помилок, що міститься у тендерній документації замовника не суперечить вимогам Закону №922-VІІІ.

Колегія суддів вважає за необхідне врахувати висновки Верховного Суду викладені в постанові від 05 квітня 2023 року у справі №420/17618/21 про те, що оскільки в тендерній документації замовник описав та повністю зазначив увесь Перелік №710 формальних (несуттєвих) помилок, то цілком очевидно, що замовник виконав у повному обсязі приписи п.19 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII, що, насамперед, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку контролюючого органу в цій частині.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги, що моніторинг був здійснений вже після завершення аукціону та укладення договору з переможцем, а відсутність прикладів помилок в тендерній документації не призвело до відхилення тендерних пропозицій учасників, колегія суддів доходить висновку, що тендерна документація в цілому відповідає вимогам ст. 22 Закону №922-VIII, в тому числі п.19 ч.2 вказаної статті, оскільки відсутність прикладів є недоліком, який носить формальний характер та не вплинув на порушення умов ефективного та прозорого здійснення закупівель, не пов`язаний з проявами корупції.

Окрім того, згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-015209-b Західним офісом Держаудитслужби також встановлено порушення вимог ч.7 ст. 33 Закону №922-VІІІ.

Дослідивши дане порушення, колегія суддів зазначає, що відповідно п.5 Розділі ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" замовником не вимагалося у тендерній документації надання документів з інформацією про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених п.п.2, 3, 8 ч.1 ст. 17 Закону №922-VІІІ.

Разом з тим, колегія суддів акцентує увагу на тому, що вказана інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Так, відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п.2 ч.1 ст. 17 Закону №922-VІІІ).

Інформація щодо службової (посадової) особи (фізичну особу) учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, та яку притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п.3 ч.1 ст. 17 Закону №922-VІІІ) є загальнодоступними у відритому державному реєстрі "Реєстрі корупціонерів" за посиланням https://corruptintb.nazk.gov.ua/

Відомості щодо визнання учасником процедури закупівлі у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (п.8 ч.17 Закону №922-VІІІ) містяться у відкритому реєстрі за посиланням https://kap.miniust.gov.ua/login/index/.

У свою чергу, колегія суддів враховує, що ч.5 ст. 17 Закону №922-VІІІ передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність позиції органу державного контролю щодо недотримання замовником вимог ч.6 ст. 17 Закону №922-VІІІ і, як наслідок, про помилковість висновків відповідача щодо наявності підстав, передбачених ч.7 ст. 33 Закону №922-VІІІ, для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі.

Окрім того, колегія суддів вказує, що 06 жовтня 2022 року уповноваженою особою позивача опубліковано звіт про виконання вимог Договору про закупівлю UA-2022-01-20-015209-b в повному обсязі, що спростовує викладені у Висновку зобов`язання Західного офісу Держаудитслужби вжити замовником заходи про розірвання укладеного за результатами тендеру Договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України.

Оскаржуваний висновок за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

При цьому, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19.

Колегія суддів наголошує, що оскаржуваний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, оскільки містить певні вимоги зобов`язального характеру, зокрема, недопущення в подальшому порушень законодавства та оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відповідач, приймаючи акт індивідуальної дії зобов`язального характеру про необхідність усунення правопорушення, повинен визначити імперативний обов`язковий спосіб його усунення.

Однак, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зауваження відповідача носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Статтею 10 Закону №2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Колегія суддів зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову КУ "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Суворовського району м. Одеси".

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 08 травня 2023 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.