Справа № 420/3131/23
Суддя: Катаєва Е.В.
Дата ухвалення: 2023-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3131/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В.,

за участю секретаря судового засідання Нейкової В.М.,

представника позивача Фоменко О.В.,

представника відповідачів Наумової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ; адреса місця перебування: АДРЕСА_2 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача Херсонська обласна прокуратура (юридична адреса: вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73025; адреса для листування: вул. Софіївська, 19, м. Одеса, 65082) про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення.

Ухвалою суду від 20.02.2022 року позов залишений без руху та позивачу наданий строк на усунення недоліків позову.

До суду на виконання ухвали суду надійшов позов до Офісу Генерального прокурора, третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача Херсонська обласна прокуратура, в якому позивачка просить визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №5 від 16.08.2021 року «Про неуспішне проходження атестації».

Також до суду подано заяву про поновлення строку звернення до суду.

Ухвалою суду від 03.03.2023 року поновлено строк звернення до суду з позовом, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 03.04.2023 року.

Ухвалою суду від 03.04.2023 року, які занесена до журналу судового засідання, закрито підготовче провадження та справу призначено до судового засідання.

Позивачка у позові зазначила, що з 31.08.2012 року працює в органах прокуратури Херсонської області. Відповідно до наказу від 18.02.2021 року №83к їй надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 19.02.2021 року по 01.01.2024 року. У серпні 2021 року, перебуваючи у відпустці для догляду за дитиною вона взяла участь в атестації прокурорів відповідно до діючого законодавства.

За результатами ІІ етапу атестації Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Тринадцята кадрова комісія) прийнято рішення від 16.08.2021 року №5 від 14.08.2021 року «Про неуспішне проходження атестації».

Позивачка вважає неправомірним рішення Тринадцятої кадрової комісії, яка не зазначена у якості відповідача, оскільки наказом Генерального прокурора 15.11.2021 року №357 визнано таким, що втратив чинність наказ від 17.11.2020 року №545, за яким була створена Тринадцята кадрова комісія.

Позивачка зазначила, що обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон №113-ІХ). Правила та процедуру проведення атестації встановлені Порядком проходження прокурорами атестації (далі - Порядок), затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221року (далі Порядок №221).

Відповідно до пунктів 3,4,5,6,7 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Згідно з п.12 Порядку №233, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути вмотивованими із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Вимоги вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне входження атестації передбачають наведення у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, а усі доводи та аргументи прокурора, щодо якого прийнято таке рішення, мають бути почуті та оцінені комісією. Прокурор, щодо якого приймається рішення про неуспішне проходження атестації, яке зумовлює його звільнення зі служби, має право відповідно до п.9 Порядку №233, заявляти відводи членам комісії, що свідчить про те, що він має бути обізнаним про кадрову комісію, якою проводиться його атестація, про її персональний склад та про її засідання, а відтак - про його право приймати участь у процесі прийняття цього рішення.

Позивачка вказує, що успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь і застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап атестації), якою набрано 82 бали, що підтверджується звітом аналітичної системи оцінки знань та відомістю про результати складання іспиту та її допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації), який відбувся 10.08.2021 та за результатами якого вона набрала 91 бал, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали).

Позивачка зауважує, що на час проходження атестації і до теперішнього часу вона перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. На час проходження атестації дитині виповнилось лише 7 місяців, вона перебувала виключно на грудному вигодовуванні та потребувала постійного догляду.

Незважаючи на свій емоційно - психологічний стан, викликаний занепокоєнням про стан дитини під час її відсутності для участі у тестуванні та збоєм у системі тестування під час його проведення, вона намагалась одразу належним чином з`ясувати причини неуспішного проходження II етапу.

10.08 2021 року одразу після складання іспиту та 12.08.2021 на ім`я голів тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій нею направлено 2 заяви, у яких з урахуванням поважності вказаних причин, висловлено прохання перевірки результатів іспиту, їх роздруківки та допуску до повторного складання іспиту. Відповідей від кадрових комісій про результати цих заяв вона не отримала. Лише на запит адвоката від 23.02.2022 року відповідачем листом від 30.12.2022 року спрямовано протокол засідання тринадцятої кадрової комісії від 10.08.2021 року №1, на якому розглянуто заяву від 10.08.2021 року та протокол від 16.08.2021 року №2 , на якому розглянуто заяву від 12.08.2021 року та ухвалене рішення про неуспішне проходження атестації.

Також Офісом Генерального прокурора повідомлено, що відповідно до інформації ТзОВ «Сайметрікс-Україна» від 03.02.2020 №01/0220, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а система тестування не передбачає збереження пройдених тестів, в системі зберігаються виключно результати за кожним тестом. У зв`язку з чим, надання переліку згенерованих системою питань і наданих відповідей під час складання іспиту на загальні здібності та навички є неможливим з технічних причин. З листа від 28.08.2020 №07/0920 ТзОВ «Сайметрікс-Україна» відомо, що в Інструменті PSYMETRICS зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні.

На думку позивачці вказане свідчить або про некомпетентність Тринадцятої кадрової комісії у питанні про обізнаність щодо зберігання результатів або формальне ставлення до розгляду її заяви щодо надання їй відомостей про результати тестування, або про наявність злочинного умислу щодо обмеження доступу до цих результатів осіб, які проходили тестування.

Позивачка вказує, що ключовим питанням даного спору є існування тих фактів та які вказують на не набрання нею прохідного балу для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте матеріали з проходження іспиту не збереглися, що виключає можливість пересвідчитися у правильності визначеного результату.

Крім того, на думку позивачці вказане тестування проведено фактично не кадровою комісією, оскільки тестів вони не розробляли, а суб`єктом підприємницької діяльності ТзОВ «Сайметрікс-Україна», яке ж до того ж ще і на власний розсуд розпорядилось результатами такого тестування, знищивши їх.

Позивачка стверджує, що відомість про результати тестування на загальні здібності та навички підписана головою комісії та секретарем, у якій вказані результати отриманих нею оцінок за вербальний та абстрактно-логічний блоки та середньоарифметичний бал двох оцінок, також не є достатнім та належним доказом отриманого нею результату по такому тесту, оскільки лише відображає кількість балів без відтворення способу їх визначення (перелік запитань, кількість правильних та неправильних їй, тощо).

Оскаржуване рішення прийнято формально, без належної аргументації та мотивації, без врахування доводів, викладених у заяві.

Позивачка просила задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача Офісу Генпрокурора надав до суду відзив на адміністративний позов, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки позов є безпідставним та необґрунтованим.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання п.10 Порядку №221 позивачкою подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачкою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Позивачка була обізнана про умови проведення атестації, нею подана заява про проходження атестації.

Представник звертає увагу на те, що на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено.

Порядком №221 визначено перший етап - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивачка успішно склала вказаний іспит.

Проте 10.08.2021 року за результатами ІІ етапу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка надбала 91 бал, що є меншим за прохідний для успішного складання іспиту (93 бали).

Відомість про результати тестування підписана позивачкою, особою, що фіксувала результати, (зауважень позивачці відомість не містить). Відомості підписані головою та секретарем комісії.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки меншої кількості прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 5 розділу II Порядку №221 для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас, в оскаржуваному рішенні кадрової комісії зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування прокурора таке рішення не потребує. Таки висновки наявні в постановах Верховного Суду від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 21.09.2021 № 160/6204/20.

Згідно з п.11 розд. І Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.

Таким чином Порядком передбачена можливість перенесення складання у разі захворювання.

Проте позивачем було завершено тестування, під час етапу атестації про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації. Лише після отримання негативного результату (меншої кількості балів, ніж прохідний) звернулась із заявами до комісії про повторне проходження іспиту у зв`язку із технічними и програмного забезпечення та поганим самопочуттям.

Представник посилається на практику Верховного Суду по справам вказаної категорії, зокрема, використати право на відкладення іспиту, подання заяви про збої в роботі комп`ютера під час іспиту, в іншому випадку вважається, що позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації (п.78 постанови Верховного Суду від 06.10.2021 у справі №520/5064/2020, постанови від 21.09.2021 у справі 160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20).

За висновками Верховного Суду у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка коли прокурор звертається до членів місії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день (постанови Верховного Суду від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, від 28.11.2022 у справі №480/4206/20, від 11.08.2022 у справі №300/2335/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а).

Представник стверджує, що визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Заходи, пов`язані з атестацією прокурорів проведення атестації здійснювалось за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-YUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна) та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект «PRAVO-YUSTICE».

Позиція позивача ґрунтується на незгоді із положеннями Порядку №221, які на його думку порушують права та гарантії передбачені законодавством. На даний час Закон №113-ІХ, Порядок №221 є чинні, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги з підстав викладених у позові, просила задовольнити позов.

Представник відповідача не визнала позов та просила відмовити у його задоволенні з підстав вказаних у відзиві на позов.

Третя особа до судового засідання не з`явилась, була повідомлена своєчасно та належним чином, про причини не явки суд не повідомила.

Спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого рішення Тринадцятої кадровою комісією щодо неуспішного проходження позивачем атестації.

Регламентуються спірні правовідносини Законом України «Про прокуратуру», «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (зі змінами), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Таким чином, законодавець з зв`язку з реформуванням органів прокуратури визначив процедуру цього реформування, у тому числі щодо дій, які мають здійснити працівники прокуратури з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 31.08.2012 року проходить службу в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах, з 14.12.2015 року - на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області. Відповідно до наказу від 18.02.2021 року №83к їй надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 19.02.2021 року по 01.01.2024 року.

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №221 позивачка подала заяву про намір проходження атестації. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора та намір пройти атестацію, позивачка була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Порядком №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 2,4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Позивачка згідно графіком складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (І етап) 02.08.2021 року та допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації), який відбувся 10.08.2021 року. За результатами іспиту позивачка набрала 91 бал, що є меншим ніж прохідний бал (93 бали).

Після складання іспиту та у зв`язку з не проходженням ІІ етапу атестації позивачка звернулась до голови Тринадцятої кадрової комісії із заявою про перевірку її результатів. Також у заяві позивачка просила у разі не виявлення помилок у відповідях розглянути питання про допущення до повторної проходження іспиту, оскільки вона знаходиться у відпустці за доглядом за дитиною, якій 7 місяців, перебуває на грудному вигодуванні. Перед іспитом зателефонував чоловік та повідомив, що дитина плаче бо голодна, в результаті чого вона розхвилювалась і можливо через це не змогла належним чином виконати завдання (а.с.33).

12.08.2021 року позивачка направила на адресу кадрової комісії заяву, в який зазначила, що під час ІІ етапу був змінений логін, про що вона повідомила члена комісії. Заявниця просила при розгляді заяви визнати це як збій в системі (а.с.34)

Не отримавши відповіді позивачка звернулась 01.10.2021 року із заявою щодо повідомлення її про результати розгляду заяв від 10.08.2021 року та від 12.08.2021 року (а.с.35).

23.02.2022 року на адресу Генерального прокурора направлений адвокатський запит (а.с.36).

Листом від 30.12.2022 року адвокату направлені протоколи засідання комісії на яких розглянути питання щодо можливості повторно скласти іспит та прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 (а.с.39-).

Згідно з протоколом від 10.08.2021 року засідання Тринадцятої кадрової комісії на засіданні відбувся розгляд письмової заяви ОСОБА_1 про повторне проходження іспиту, надання їй матеріалів з атестації та у задоволенні заяви відмовлено з посиланням на те, що Порядком №233 не передбачено можливості надання кадровою комісією інформації та матеріалів з атестації прокурорів. Крім того, перед початком складання іспиту всіх прокурорів, у тому числі ОСОБА_1 , у присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, що підтверджується відеозаписом, здійсненим на виконання вимог пункту 13 розділу І Порядку, а також з`ясовано про їх стан здоров`я. Перед початком іспиту та під час його проходження заявники до медичного працівника за місцем проведення іспиту не зверталися, до представників кадрової комісії будь-які скарги чи зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надходили. До початку іспиту із заявами про перенесення дати складання іспиту не зверталися. Також під час складання іспиту повідомлення щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили. Іспит ОСОБА_1 не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.

Зауваження чи скарги від вказаних прокурорів до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходили (а.с.41).

Аналогічні обґрунтування викладені комісією при розгляді її заяви на засіданні комісії 16.08.2021 року (а.с.43)

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Тринадцятою кадровою комісією відносно ОСОБА_1 прийнято рішення №5 від 16.08.2021 року «Про неуспішне проходження атестації».

Оскільки вказане рішення є безумовною підставою для звільнення позивачці вона оскаржила його до суду.

Верховний Суд в постанові від 21.09.2021 року по справі №200/5038/20-а виклав правовий висновок щодо правомірності звільнення працівників прокуратури, які не пройшли конкурс під час реформування прокуратури за вказаною підставою рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Позивачка оскаржила у даній справі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації.

Дослідивши надані учасниками справи докази суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання неправомірним та скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , виходячи з наступного.

Відповідно до пунктів 2,4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не наддасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом встановлено, що позивачка прибула для проходження ІІ етапу оцінювання, будь-яких клопотань, заяв перед проходженням вказаного етапу щодо свого самопочуття, стану здоров`я, психологічного стану не заявляла. Позивачка пройшла вказаний етап оцінювання. Під час його проходження також офіційних заяв не робила, не припинила проходження тестування за наявністю причин на це з повідомленням відповідно членів конкурсної комісії та членів робочої групи.

Верховний Суд у п.88-92 постанови від 22.07.2022 року по справі №540/278/21 зазначив, що Верховним Судом, зокрема, у постановах від 19.04.2021 року у справі № 380/3672/20, від 21.09. 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 року у справі №160/6596/20, від 04.11.2021 року у справі №400/2052/20, від 10.11.2021 року у справі № 160/6065/20, від 17.11.2021 року у справі №340/1673/20, від 25.11.2021 року у справі №160/5745/20, від 25.01.2022 року у справі №160/6238/20, від 15.11.2022 року у справі №480/3785/20, 05.05.2022 року у справі №280/6558/20, від 02.06.2022 року у справі № 640/11697/20, сформовано позицію щодо правомірності рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурорами атестації, які після завершення тестування подавали заяви про технічні збої програмно-апаратного комплексу під час складення іспиту.

Верховний Суд у наведених вище постановах зазначав, що відповідно до п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора м. Київ

У контексті наведеного Верховний Суд у наведених справах дійшов висновку, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Також по даній справі судом також встановлено, що позивачка ОСОБА_1 завершила проходження тестування та лише після його проходження дізнавшись результати про набрання меншої кількості балів звернулась до комісії, зазначивши про психологічний стан пов`язаний з 7-місячною дитиною та про збій в системі перед початком тестування, що вважала підставою для призначення їй дати для повторного проходження тестування.

З урахуванням правових висновків Верховного Суду та приписів ч.5 ст.242 КАС України, відповідно до якої при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивачці в цієї частині щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Тринадцятої кадрової комісії.

Верховний Суд у постанові від 22.07.2022 року по справі №540/278/21 (п.102-105) також навів правові висновки про застосування норм законодавства щодо доводів позивача у справі в частині недотримання обов`язку кадровою комісією забезпечити особисту участь прокурора під час ухвалення рішення за результатами атестації.

Вказані доводи наводить у позові по даній справі позивачка ОСОБА_1 в обґрунтування неправомірності прийнятого відносно неї рішення.

Верховний Суд зазначив, що пунктом 11 Порядку №221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У свою чергу, згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація складається із трьох етапів складання двох іспитів у формі тестування та проведення з прокурором співбесіди.

Разом з тим ні Закон №113-ІХ, ні Порядки №221 та №233 не передбачають безпосередню участь прокурора при ухваленні рішення кадровою комісією за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на відміну від етапу співбесіди.

Аналогічний підхід застосовано Верховним Судом у постанові від 29 червня 2021 року у справі № 580/399/21.

Таким чином, суд не приймає до уваги доводи позивачки в обґрунтування позовних вимог відсутність повідомлення її для участі в засіданнях комісії при прийнятті рішень за результатами тестування.

У постанові Верховного Суду від 25.01.2023 року по справі 200/5433/20-а колегія суддів зазначила, що з уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку №221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у цій справі.

Також колегія суддів зазначила, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється відповідно до вимог Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року №233 положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Згідно з пунктом 10 Порядку №223 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

За висновками Верховного Суду сам факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.

Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач міг зазначити також у відомості, в якій ставив підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього не зробив.

Надавши аналіз вказаним обставинам колегія суддів зазначила, що вказане свідчить про те, що позивачем було набрано 86 балів (що визнається ним самим), а відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є належним та допустимим доказом не набрання прохідного балу для успішного складання іспиту. Отже, твердження позивача про наявність технічних проблем під час проходження іспиту, є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Суд вважає в силу приписів ч.2 ст.242 КАС України необхідним застосувати вказані висновки Верховного суду, оскільки обставини по вказаній справі та по даній справі за позовом ОСОБА_1 є тотожними.

Позивачка не перервала тестування з причин збою роботи комп`ютерної техніки або за станом здоров`я, підписала відомість про результати тестування без застережень, а тому наступні її дії, подача заяв та їх зміст свідчить про намагання позивачці спростувати отриманий негативний результат.

Крім того, за сталою практикою Верховного Суду по даній категорії справ рішення за результатами тестування є вмотивованими з оглядку на зазначення в них кількості балів набраних прокурором.

Зокрема в постанові від 25.01.2023 року по справі 200/5433/20-а Верховний Суд зазначив, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання за результатами іспиту у формі анонімного тестування балів менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав. Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту кількості балів, менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому підстави для його скасування відсутні.

На вказані висновки Верховного Суду із зазначенням відповідних постанов, в яких вони викладені, обґрунтовано посилається представник відповідача у відзиві на позов.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 10.11.2022 року (справа №120/2051/20-а) підтримав правовий висновок Верховного Суду викладений у постановах від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20 та від 28.07.2022 року у справі № 620/4551/20 по питанню того, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS" не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, яке проходив позивач, зазначивши, що наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 року № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

Також колегія суддів Верховного Суду зазначила, що з уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи, для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань і відповідей на них не охоплюється предметом доказування у таких справах.

В пунктах 77- 85 постанови від 22.08.2022 року по справі № 380/6254/20 Верховний суд зауважив, що ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у Кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку Кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

До того ж ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат. На цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено.

Стосовно мотивів судів попередніх інстанцій щодо підстав для скасування рішення Кадрової комісії у зв`язку із порушенням організаційних питань, які стосуються технічного й програмного забезпечення, за допомогою якого проводилося тестування, не дотримання вимог щодо їх сертифікації та безпеки, надійності збереження інформації та доступу до неї, колегія суддів зазначила про таке.

Атестація прокурорів проводилася на підставах, визначених Законом № 113-ІХ і виданих на його виконання підзаконних нормативно-правових актах.

При вирішенні спору про правомірність рішення Кадрової комісії у межах цієї справи дослідженню підлягають ті докази й з`ясуванню ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків.

З огляду на це, Верховний Суд зазначив, що вказані вище аргументи не впливають на оцінку відповідності рішення Кадрової комісії вимогам, визначеним Порядком № 221.

Статтями 72-76 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи викладене, оцінивши достовірність та достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, відповідно до свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246,371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ; адреса місця перебування: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ), третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача Херсонська обласна прокуратура (юридична адреса: вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73025; адреса для листування: вул. Софіївська, 19, м. Одеса, 65082, ) про визнання протиправним та скасування рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №5 від 16.08.2021 року «Про неуспішне проходження атестації».

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.