Справа № 380/7186/22
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2023-05-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/7186/22 пров. № А/857/285/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІСМАШ» про визнання протиправним і скасування висновку,

суддя (судді) в суді першої інстанції Чаплик І.Д.,

час ухвалення рішення 14:58:13,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення 25 листопада 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

04 травня 2022 року Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» звернулось в суд з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просило: визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-003617-c.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що у період з 31 січня 2022 року по 14 лютого 2022 року Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-23-003617-c, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2022-01-28-000082 від 14 лютого 2022 року, в якому за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови КМУ № 710, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 і 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЛІСМАШ», визначення його переможцем та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України, ЦК України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Лісмаш» щодо розірвання договору. Вважає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2022-01-28-000082 від 14 лютого 2022 року є протиправним, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку, не відповідає вимогам чинного законодавства України, тому підлягає скасуванню. Зазначає, що ТОВ «ЛІСМАШ» було виконано всі умови тендерної документації та положення Закону № 922, оскільки замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Вважає, що ТОВ «ЛІСМАШ» було виконано всі умови тендерної документації та положення Закону № 922, оскільки тендерною документацію не було передбачено вимоги подати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунками 2, 3 і 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 922. Вказує, що зобов`язуючи усунути порушення, відповідач не конкретизував, яких саме положень (статтей) Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не дотримано, і якими саме положеннями (статтями) чинного законодавства передбачено таку підставу для розірвання договору як вимога Висновку.

Протокольною ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2022 року залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІСМАШ».

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що долучений позивачем до матеріалів справи скріншот в підтвердження факту розміщення інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі оцінюється критично, оскільки інформація повинна бути розміщена саме на офіційному веб-сайті. Розміщення на веб-сайті посилання на певний електронний майданчик, що містить таку інформацію, не є розміщенням інформації на самому веб-сайті. Позивачем, як замовником, наведено лише перелік (опис) формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710. Проте, в порушення вимог п. 19 ч. 2 ст.22 Закону № 922-VIII, тендерна документація Регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Львівська залізниця» не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, розроблених саме замовником, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Оскільки Наказом № 710 затверджено виключно Перелік (опис) формальних помилок, відповідно вказану копію його положень не можна вважати прикладами формальних (несуттєвих) помилок. Наявність норми у Законі № 922-VIII щодо заборони замовником вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливість замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію жодним чином не звільняє переможця від обов`язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи (що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, З, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Норма абзацу 2 частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII є імперативною та не містить застережень щодо порядку її виконання, а тому має бути застосована. При цьому, суд першої інстанції також враховував, що в тендерній документації замовника встановлено вимогу про подання навіть учасниками щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2,3,4,8,9 та 11 частини першої статті 17 Закону, а тому за наявності такої вимоги у тендерній документації позивач зобов`язаний був її дотримуватися. Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Західним офісом Держаудитслужби конкретизувано, яких саме заходів має вжити позивач, визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність оскаржуваного висновку. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщено на його веб-сайті, що підтверджується скріншотом, наявним у матеріалах справи. Вказує, що тендерна пропозиція не порушила права учасників процедури закупівлі і не викликала непорозумінь. Звертає увагу на те, що оскільки відомості, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, оприлюднені у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, враховуючи приписи частини третьої та п`ятої статті 17 вказаного Закону, вимога подання таких відмостей від учасників процедури закупівлі не є обов`язковою. Вважає, що висновок моніторингу процедури закупівлі є проявом надмірного формалізму з боку відповідача. Зазначає, що ТОВ «ЛІСМАШ» було виконано всі умови тендерної документації та положення Закону № 922-VIII, оскільки тендерною документацію не було передбачено вимоги подати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунками 2, 3 і 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII. Вказує, що дані документи не вимагались з огляду на те, що відповідно по ч. 3 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі, також замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Звертає увагу на те, що виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможців процедури закупівлі та свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права позивача та відповідача.

Представником відповідача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення, зокрема, вимог частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII, а саме переможцем тендеру ТОВ «Лісмаш» у визначений Законом термін не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктам 2,3 та 8 частини першої статті 17 Закону, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Вважає, що цією нормою Закону чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав. Звертає увагу суду на розмежування вимог до «учасника закупівлі» та «переможця закупівлі» щодо надання ними відповідної інформації згідно статті 17 Закону, а також на частину 6 вказаної норми, якою чітко встановлено вимоги до переможця конкурсу, зокрема, і подання вищезазначеної інформації, тобто на переможця покладаються додаткові обов`язки, окрім тих, які встановлені для учасника. Зазначає, що висновки суду першої інстанції про правомірність зобов`язання вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору відповідають правовій позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 31 січня 2023 року у справ № 260/2993/21.

У разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів (п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити повністю з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, Західним офісом Держаудитслужби у період з 31 січня 2022 року по 14 лютого 2022 року, проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: № UA-2021-11-23-003617-с, за результатом якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2022-01-28-000082 від 14 лютого 2022 (далі Висновок) (а.с.11-14).

У вищевказаному Висновку міститься:

- інформація про Замовника: повне найменування замовника - Регіональна філія «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Гоголя, 1 );

- інформація про предмет закупівлі: наведено розширений перелік предметів закупівлі;

- інформація про оприлюднення: 631169 2b41d4e3fbbbc591c58c9dc54, 2021-11-23;

- застосована процедура закупівлі: відкриті торги;

- підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

- інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель регіональної філії «Львівська залізниця» AT «Українська залізниця» (далі - Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-11-23-001661-Ь), оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 23 листопада 2021 року (протокол № 9), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТзОВ «Лісмаш», повідомлення про намір укласти договір, опубліковані переможцем тендеру документи після аукціону, договір поставки Л/НХ-2І945/НЮ від 30 грудня 2021 року, опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запит органів державного фінансового контролю.

У вказаному Висновку за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови КМУ № 710, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 і 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Лісмаш», визначення його переможцем та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі Постанова КМУ № 710) постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб- сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Під час моніторингу на запит Західного офісу Держаудитслужби Замовником надано відповідь, що обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі розміщено на веб-сайті: http://railway.lviv.ua. Водночас, проведеним під час моніторингу аналізом інформації, наведеної на сайті Замовника за наданим посиланням: http://railway.lviv.ua (розділ «Обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі») встановлено, що за процедурою закупівлі UA-2021-11-23-003617-с не розміщено інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

За вимогою пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам законодавством. Замовник не надав документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Водночас, проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено, що в тендерній документації замовника встановлено вимогу про подання учасниками щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 9 та 11 частини першої статті 17 Закону, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах та суперечить вимогам пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.

Також, моніторинггом встановлено, що у тендерній документації Замовника (пункт І розділу ІІ «Підготовка тендерних пропозицій») зазначено, що формальними (несуттєвими вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який відповідає переліку таких помилок, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710. Однак, в порушення пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Згідно з нормою частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої частиною другою цієї статті. Водночас проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII переможцем тендеру ТОВ «Лісмаш» у визначений Закон термін не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктам 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не сплив. Таким чином, на порушення вимог частини сьомої 33 Закону № 922-VIII Замовником не відхилено переможця тендеру ТОВ «Лісмаш», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3 та 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір поставки Л/НХ-21945/НЮ від 30 грудня 2021 року на суму 547346,56 грн з ПДВ.

Пунктом 2 розділу ІІ «Констатуюча частина Висновку» вказано, що за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови КМУ № 710; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 і 19 частини другої статті 22 Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Лісмаш», визначення його переможцем та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення у відповідності до умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ «Констатуюча частина Висновку» зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно письмово звернутися до ТОВ «Лісмаш» щодо розірвання договору. Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог Постанови КМУ № 710 при оприлюдненні інформації про закупівлю та вимог пунктів 2 і 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.

Проте, колегія суддів не погоджується з обгрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення № 43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (п.п. 3 п. 4 Положення № 43).

Відповідно до п. 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з п. 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України № 23 від 02 червня 2016 року «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», Західний офіс Держаудитслужби (далі Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 1 Закону № 2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі ст. 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

При цьому, частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно з частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Як встановлено судом першої інстанцій, Західним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі UА-2021-11-23-003617-с, внаслідок проведення якого відповідачем складено висновок, який опубліковано 14 лютого 2022 року.

Так, за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови КМУ № 710; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 2 і 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Лісмаш», визначення його переможцем та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII.

При цьому, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення у відповідності до умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Отже, внаслідок моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-23-003617-с органом державного фінансового контролю встановлено порушення позивачем порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ № 710, пунктів 2 і 19 частини другої статті 22 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII.

Оскаржуваним Висновком встановлено, зокрема, порушення позивачем вимог пункту 4-1 Постанови КМУ № 710, оскільки за процедурою закупівлі UA-2021-11-23-003617-е не розміщено інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі Постанова КМУ № 710) постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; га оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб- сайті голозного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами neperoворної процедури закупівель.

Із матеріалів справи слідує, що під час моніторингу на запит Західного офісу Держаудитслужби Замовником надано відповідь, що обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі розміщено на веб-сайті: http://railway.lviv.ua. Водночас, проведеним під час моніторингу аналізом інформації, наведеної на сайті Замовника за наданим посиланням: http://railway.lviv.ua (розділ «Обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі») встановлено, що за процедурою закупівлі UA-2021-11-23-003617-е не розміщено інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 4-1 Постанови КМУ № 710

Колегія суддів проаналізувала долучений позивачем до матеріалів справи скріншот із сайту http://railway.lviv.ua в підтвердження факту розміщення інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі, та зазначає, що такий підтверджує розміщення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі на власному веб-сайті Замовника (а.с.85).

Більше того, листами від 04 лютого 2022 року № НХЛЬв-1/1061 та від 21 лютого 2022 року № НХЛЬв-1/1760 надано відповідь на запит Західного офісу Держаудитслужби, якою підтверджено розміщення вищезазначеної інформації на офіційному сайті Замовника.

Також згідно з оскаржуваним Висновком встановлено порушення позивачем пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, оскільки в тендерній документації замовника встановлено вимогу про подання учасниками щодо підтвердження відсутності підстав, визначених у пунктах 2, 3, 4, 8, 9 та 11 частини першої статті 17 Закону, тоді як така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах та суперечить вимогам пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.

Частиною 2 ст. 22 Закону № 922-VIII встановлено відомості, які зазначаються у тендерній документації, зокрема, п. 2 передбачено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Відповідно до частин третьої, п`ятої статті 17 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Отже, оскільки відомості, передбачені пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, оприлюднені у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, враховуючи приписи частини третьої та п`ятої статті 17 вказаного Закону, вимога таких відомостей від учасників процедури закупівлі не є обов`язковою.

Проте, колегія суддів зазначає, що вищевказане порушення є несуттєвим та не є визначальним при перевірці правомірності оскаржуваного висновку.

Стосовно висновків відповідача в оскаржуваному висновку про відсутність у тендерній документації замовника прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, колегія суддів зазначає наступне.

Так, моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII контролюючим органом встановлено, в тендерній документації Замовника (пункт І розділу ІІ «Підготовка тендерних пропозицій») зазначено, що формальними (несуттєвими вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який відповідає переліку таких помилок, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, однак, тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Отже, у цій справі слід з`ясувати питання чи вказано замовником у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок.

Колегія суддів зазначає, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України відповідно до пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII видано наказ від 15 квітня 2020 року № 710, яким затверджено Перелік формальних помилок.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Своєю чергою, у пункті 1.4 розділу ІІ «Підготовка тендерних пропозицій» технічної документації Замовника вказано, зокрема, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, відсутність підпису чи/та печатки на одній чи декількох сторінках.

Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка в разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації, та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що така помилка не навмисна. До формальних (несуттєвих) помилок відносяться:

- інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

- помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

- невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

- окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

- у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

- подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

- подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду (а.с.159-160).

З наведеного слідує, що замовник у тендерній документації описав та повністю зазначив увесь перелік формальних (несуттєвих) помилок, який, насамперед, передбачений відповідним наказом Уповноваженого органу, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Таким чином, висновок суду першої інстанції стосовно того, що у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 міститься перелік формальних помилок, а не їх приклади, є помилковим, оскільки затверджений Перелік формальних помилок сам по собі і містить приклади цих помилок, як-от уживання великої літери, написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс, невірна назва документа, тощо.

При цьому, в силу пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII однією із основних функцій Уповноваженого органу є саме розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

Таким чином, цілком очевидно, що замовник виконав у повному обсязі приписи пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, що, насамперед, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку контролюючого органу в цій частині.

Щодо встановленого Західним офісом Держаудитслужби порушення частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, яке полягло у невідхиленні замовником тендерної пропозиції переможця тендеру ТОВ «ЛІСМАШ», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з ним договір ставки Л/НХ-21945/НЮ від 30 грудня 2021 року на суму 547346,56 грн, колегія суддів звертає увагу на таке.

В оскаржуваному висновку контролюючий орган встановив вказане порушення з огляду на ненадання переможцем тендеру документів, які визначені у пунктах 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

Так, за приписами частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України як Уповноважений орган, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 17 Закону № 922-VII щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, повідомляючи на веб-порталі Уповноваженого органу.

Наведене свідчить, що замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію, що міститься у відкритому реєстрі.

Вказане кореспондується з частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VII, в якій вказано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

При цьому, в силу частини четвертої статті 22 Закону № 922-VII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 28 липня 2021 року та від 04 листопада 2021 року у справах № 380/257/20 та № 620/6134/20 відповідно.

Так, пункт 2 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Натомість, згідно з листом Мінекономрозвитку від 20 березня 2018 року № 3304-04/14048-06 вказаний реєстр є відкритим та знаходиться за посиланням: ://corruptinfo.nazk.gov.ua, а тому вказані відомості замовник має можливість перевірити самостійно.

Пункт 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає необхідність зазначення відомостей про службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Як і в попередньому пункті, Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення є відкритим, а тому вказану інформацію замовник має можливість перевіряти у вищезазначеному реєстрі самостійно.

Пункт 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості щодо учасника визнаного у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно якого відкрита ліквідаційна процедура.

Водночас Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство з вказаною інформацією є також відкритим, а відтак замовник вказану інформацію має можливість перевірити за посиланням: https://kap.minjust.gov.ua.

Також варто зауважити, що Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство в період дії правового режиму воєнного стану не працює. З 21 червня 2022 року у зв`язку з відсутністю доступу до онлайн сервісу з надання інформаційних довідок з цього реєстру, відомості з Єдиного реєстру підприємств можна отримати у формі інформаційного листа відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 16 червня 2022 року № 2513/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 червня 2022 року за № 675/38011, опублікованого в Офіційному віснику України 21 червня 2022 року № 48, яким внесено зміни до Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15 вересня 2011 року № 3018/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19 вересня 2011 року за № 1106/19844.

Зокрема, відповідно до встановленого наведеним наказом порядку, надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційних листів здійснюється за відповідним запитом (письмовим або електронним) у разі обмеження в установлених законодавством випадках доступу до вебсайту, на якому подається електронний запит на отримання скороченої чи повної інформаційної довідки, або наявності протягом більше як однієї доби технічних проблем із доступом до такого офіційного вебсайту.

Запит про надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційного листа надсилається до відповідного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцезнаходженням суб`єкта, щодо якого запитується інформація, або до Міністерства юстиції України - у разі необхідності в оперативному отриманні відомостей щодо суб`єктів, які зареєстровані в областях, віднесених до сфери повноважень різних міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України.

Натомість, у цій справі, спірні правовідносини склались до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, яким введено воєнний стан в Україні, а відтак замовник мав можливість скористатись Єдиним реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, для отримання відомостей відносно переможця процедури закупівлі.

Отже, висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-23-003617-c від 14 лютого 2022 року в цілому є неправомірним.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 23 березня 2023 року у справі № 380/21292/21.

Натомість, суд першої інстанції, повно встановивши обставини справи, неправильно застосовав норми матеріального права.

За таких обставин і правового врегулювання колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Поряд з тим, частиною 1 статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи слідує, що позивачем згідно з платіжним дорученням № 4679646 від 26 квітня 2022 року сплачено судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 2481,00 грн.

Також, згідно з платіжним дорученням № 279 від 10 січня 2023 року позивачем сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3721,50 грн.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби 6202,50 грн судового збору.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та допущено порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» задовольнити повністю.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року у справі № 380/7186/22 скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України від 14 лютого 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-23-003617-c.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, ) на користь Регіональної філії «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» (вул. Гоголя, 1, м. Львів, 79007, ) понесені судові витрати у вигляді сплати судового збору в судах першої та апеляційної інстанцій в розмірі 6202 грн 50 коп. (шість тисяч двісті дві гривні п`ятдесят копійок).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання до Верховного Суду касаційної скарги.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 03 травня 2023 року.