Справа № 500/4677/22
Суддя: Осташ Андрій Васильович
Дата ухвалення: 2023-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/4677/22

28 квітня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі: головуючого судді Осташа А. В. розглянувши в письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Міськавтотранс" Тернопільської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку від 12.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-03-015492-a, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду 26.12.2022 звернулось Комунальне підприємство «Міськавтотранс» Тернопільської міської ради (далі позивач, Комунальне підприємство) з позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач), в якій позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок від 12.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-03-015492-а (далі - Висновок).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскільки позивач вважає, що викладені у висновку порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документ, що свідчить про вжиття таких заходів є неприпустимими, оскільки перешкоджають нормальній роботі КП «Міськавтотранс», що забезпечує надання послуг пасажирських перевезень жителям міста. З підстав для скасування наведено, що у наказі про проведення моніторингу не зазначено строк проведення моніторингу та не доведено відповідну інформацію до відома замовника, а у висновку вказано, що моніторинг закінчився 12.12.2022, тобто строк проведення моніторингу був менший, ніж максимальний строк визначений законом. Крім того, зазначено, що відповідачем не враховано надіслані пояснення та не відображенні у висновку. Також звернув увагу на те, що відповідач здійснив моніторинг поза межами своєї території.

Ухвалою судді від 28.12.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 01.02.2023.

Від відповідача 18.01.2023 надійшло клопотання про продовження процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву та 25.01.2023 клопотання про участь в cудовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 26.01.2023 клопотання представника відповідача задоволено та постановлено проводити судове засідання на 01.02.2023 в режимі відеоконференції.

Протокольною ухвалою суду від 01.02.2023 відмовлено в задоволенні клопотання представника позивача про залучення третьої особи Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» та оголошено перерву в судовому засіданні до 01.03.2023 та надано стороні позивача процесуальний строк для подання відповіді на відзив до 17.02.2023, а стороні відповідача заперечення до 01.03.2023.

Від відповідача до суду 01.02.2023 надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Щодо твердження позивача про те, що відповідач здійснив моніторинг не на своїй території, зазначив, що даний факт не відповідає дійсності, оскільки листом від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівлі, у тому числі, Управлінню, зокрема провести моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2021-11-03-015492-а. Також звернув увагу суду, що управлінням дотримано вимог закону щодо строку проведення моніторингу. Щодо пояснень наданих позивачем зазначено, що воно враховано відповідачем та 01.12.2022 надано відповідь.

Також вказав, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації позивача вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що позивач в тендерній документації не зазначив способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію, а саме «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», чим не дотримано вимоги пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.

Також, переможцем АТ «Державний експортно-імпортний банк України», в термін визначений частиною 6 статті 17 Закону, не надано Позивачу, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документа щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством України, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації та частини 6 статті 17 Закону.

Отже, зробив висновок на підставі наведеного, що позивач в порушення вимог пунктів 1, 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону, Замовник допустив до аукціону та не відхилив тендерну пропозицію учасника АТ «Державний експортно-імпортний банк України», як такого, що не відповідав встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав.

Відтак вважає, що висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі, здійсненої Позивачем, є законним та скасуванню не підлягає.

Позивачем подано до суду 17.02.2023 відповідь на відзив, в якому повторно звернув увагу на недотримання відповідачем вимог законодавства щодо строку проведення моніторингу та окрему увагу звернув на те, що нормативно-правовими актами не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати до розірвання господарського договору.

Ухвалою суду від 01.03.2023 відкладено розгляд справи на 28.03.2023.

Протокольною ухвалою суду від 28.03.2023 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 28.04.2023 та продовжено процесуальний строк розгляду справи до 28.04.2023.

В судове засідання 28.04.2023 сторони не прибули, представник позивача подав до суду 27.04.2023 клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Згідно ч. 1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Частиною 9 ст. 205 КАС України передбачено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи відсутність перешкод для розгляду справи, з урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Суд, повно та всебічно розглянувши матеріали справи, проаналізувавши подані докази, встановив наступні факти.

Відповідно до наказу начальника Управління від 28.11.2022 №54-3, з 28.11.2022 по 12.12.2022 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Банківські послуги», за номером UА-2021-11-03-015492-а, здійсненої Позивачем.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівель від 12.12.2022.

За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення, а саме:

в порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація Замовника не містить способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», установленому в підпункті 5.1 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації;

в порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація Замовника не містить вимогу про зазначення учасником тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, при тому що предметом закупівель є послуги;

в порушення вимоги пункту 19 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону Замовником в підпункті 1.1 пункту 1 розділу ІІІ та підпункті 2.1 пункту 2 розділу V тендерної документації, до формальних помилок віднесено «відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) і змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції», при відсутності вказаної помилки у Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998 (далі - Наказ №710).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 28.12.2021 №21-46LL0001, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із указаним Висновком позивач вирішив звернутись до суду із даним позовом.

Зміст спірних правовідносин.

Спір стосується правомірності Висновку, як індивідуального акту суб`єкта владних повноважень.

При цьому, спірним, в цій справі, є: (1) питання територіальної юрисдикції повноважень відповідача; (2) процедура здійснення моніторингу; (3) наявність порушень виявлених відповідачем.

Норми права, які суд застосував до спірних правовідносин та мотиви їх застосування.

Конституція України, передбачає, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19).

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ) (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Щодо питання територіальної юрисдикції повноважень відповідача.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, у складі Північного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс) утворюються структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно- територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Разом з тим, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Слід зазначити, що листом від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі, відповідачу, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2021-11-03-015492-а.

Отже, враховуючи наведене, суд приходить до висновку про те, що твердження позивача про те, що відповідач здійснив моніторинг поза межами своєї територіальної юрисдикції, є безпідставним.

Щодо процедури здійснення моніторингу.

Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-XII, визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною першою статті 10 Закону №2939-ХІІ, визначено права органу державного фінансового контролю, зокрема: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8); звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (зі змінами, внесеними Законом України від 17 березня 2020 року № 530-IX, тобто у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).

Статтею 1 Закону № 922-VІІІ, визначено, що у цьому законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет (пункт 1);

- веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього (пункт 5);

- електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7);

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14).

Пунктом 3 частини першої статті 2 Закону №922-VIII, визначено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, серед інших, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону № 922-VІІІ цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Абзацами 1 та 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 8 Закону визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу 2 частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VІІІ).

Пунктом 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VІІІ визначено, що основними функціями Уповноваженого органу є розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про уповноважену особу; примірного положення про тендерний комітет; примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі; примірної методики визначення вартості життєвого циклу; порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; особливості закупівель за рамковими угодами та їх укладення; форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції; порядку організації тестування уповноважених осіб; переліку формальних помилок.

Статтею 13 Закону №922-VIII, визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (частина четверта).

Частина перша статті 41 Закону №922-VIII, визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Зокрема, позивач вказує на порушення відповідачем вимог ч.3 ст.8 Закону.

Як вбачається із матеріалів справи, Управлінням 28.11.2022 (в день прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі) в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури із зазначенням унікального номера, а також із зазначенням опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, тобто підстав, що визначені в частині 2 статті 8 Закону. Вказане свідчить про дотримання Управлінням норм частини 3 статті 8 Закону.

Крім того, позивач вказує на те, що відповідачем не вказано строк проведення моніторингу, проте суд не погоджується із таким твердженням, оскільки частини 3 та 4 статті 8 Закону не містять жодних вимог щодо обов`язку оприлюднення органом державного фінансового контролю в електронній системі закупівель (або в будь який інший спосіб) відомостей про строк проведення моніторингу та доведення даної інформації до відома Замовника.

Щодо твердження позивача про те, що управлінням не прийнято до уваги та не відображено у Висновку пояснення Замовника, слід зазначає, що згідно з частиною 5 статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна особа за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель.

Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Суд зазначає, що предметом вказаного моніторингу було питання, дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі - постанова № 710).

Під час здійснення моніторингу даної процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, яка відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, 29.11.2022 звернулась із запитом через електронну систему закупівель до Позивача з метою отримання інформації та документів, на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а також щодо отримання інформації про посилання на сторінку власного веб-сайту (за наявності), на якій розміщено зазначену інформацію відповідно до постанови № 710, та на який Позивачем 01.12.2022 надано відповідь.

В подальшому Управлінням було враховано надану Позивачем відповідь на запит, тому з приводу вказаного питання в тексті самого Висновку було зазначено наступне: «За результатами аналізу питання дотримання Позивачем законодавства в сфері публічних закупівель щодо дотримання вимог постанови №710 порушень не встановлено».

Отже, Управлінням враховано в повній мірі надану Позивачем відповідь при написанні Висновку.

Надання оцінки виявленим порушенням.

Щодо порушення Позивачем вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, суд зазначає наступне.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону вказано, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Разом з тим, згідно з частиною 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону).

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 1 статті 16 Закону визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

При цьому, пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Тобто, замовник в тендерній документації повинен зазначити, якому(им) кваліфікаційному(им) критерію(ям) повинні відповідати учасники процедури закупівлі та у який саме спосіб учасники процедури закупівлі мають документально підтвердити свою відповідність установленому(им) критерію(ям).

Позивачем в пункті 5 розділу III тендерної документації встановлено до учасників 2 кваліфікаційні критерії, а саме:

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Проте, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Позивача вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що Позивач в тендерній документації не зазначив способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію, а саме «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», чим не дотримано вимоги пункту 2 частини 2 статті 22 Закону .

Разом з тим, в позовній заяві Позивач стверджує, що в пункті 4 «Переліку документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям» Додатку № 4 тендерної документації встановлено вимогу для підтвердження фінансової спроможності учасників щодо надання довідок з усіх обслуговуючих банків про наявність рахунків в банківських установах та про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами.

Однак, вказана інформація не відповідає дійсності, оскільки Додаток № 4 до тендерної документації Позивача є проектом договору, положення якого можуть бути скореговані під час остаточного укладення договору.

Разом з тим, перелік документів, які необхідно надати учасникам для підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим ч. 2 ст. 16 Закону, міститься в Додатку № 2 до тендерної документації.

Однак, в даному Додатку відсутня вимога про спосіб підтвердження відповідності учасників такому установленому критерію, як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Отже, суд приходить до висновку про те, що наведене у висновку порушення знайшло своє підтвердження.

Щодо порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 31 та частини 7 статті 33 Закону, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.

При цьому, частиною 3 статті 17 Закону зазначено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації, Замовником для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, зокрема, що визначені в пункті 13 частини 1 статті 17 Закону встановлено умову: «У випадку наявності в учасника заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що підтверджується згідно інформації, що міститься в електронній системі закупівель та яка сформована у порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі (згідно наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства фінансів України від 17.01.2018р. № 37/11, далі - Порядок № 37/11), учасник повинен надати інформацію, що підтверджує здійснення останнім заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника, зокрема для суб`єктів господарювання, що зареєстровані на території України - рішення органу доходів і зборів та/або укладений договір про розстрочення (відстрочення), прийняте/у кладений згідно порядку розстрочення (відстрочення) грошових зобов`язань (податкового боргу) платників податків, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013 № 574, або довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 № 733, та яка видана контролюючим органом в електронній формі, що містить відповідну інформацію станом на будь-яку дату, наступну після оприлюднення в електронній системі закупівель відповіді інформаційно-телекомунікаційної системи ДФС на запит згідно Порядку № 37/11, згідно якої повідомляється про наявність заборгованості в учасника, але в будь-якому випадку в межах строку згідно ч. б ст. 17 Закону».

Відповідно до інформації, що міститься в електронній системі закупівель, а саме у відповіді на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, яка сформована відповідно до Порядку № 37/11, в переможця процедури закупівлі АТ «Державний експортно-імпортний банк України» станом на 20.12.2021 наявна заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що підтверджується відповіддю на запит.

Однак, переможцем АТ «Державний експортно-імпортний банк України», в термін визначений частиною 6 статті 17 Закону, не надано Позивачу, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документа щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством України, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації та частини 6 статті 17 Закону.

Разом з тим, вимогами пунктів 1 та 3 частини 1 статті 31 Закону, встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі, не відповідає таким вимогам:

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

При цьому, дана позиція викладена в пункті 4 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Позивача.

Однак, Замовник, всупереч абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII не відхилив пропозицію даного учасника допустив його до аукціону, визначив переможцем процедури закупівлі, та уклав із ним договір.

Таким чином, замовник визначив переможцем процедури закупівлі учасника, тендерна пропозиція якого не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Суд зазначає, що встановлене порушення не є формальною (несуттєвою) помилкою або опискою, оскільки не відповідає жодному із переліку формальних порушень, які встановлені у Тендерній пропозиції позивача та у Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Варто зазначити, що за результатами проведеного моніторингу вказаної процедури закупівлі, крім зазначених вище, встановлено ряд інших порушень, однак, інші порушення Позивачем в позовній заяві не оспорює, а тому суд не надає правової оцінки.

Надаючи оцінку заходам усунення порушень, які відповідач вказав у Висновку, суд зазначає наступне.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, суд приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Аналогічна позиція щодо застосування норм права у подібних правовідносинах висловлена у постанові Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21.

Таким чином, Відповідачем зобов`язано Позивача усунути встановлені порушення та запропоновано єдиний шлях усунення цих порушень з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України. При цьому, Відповідачем при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримано норми та вимоги, установлені Законом, враховано позицію Верховного Суду та жодним чином не порушено права та охоронювані інтереси Позивача.

Відтак, висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-11-03-015492-а, здійсненої Позивачем, є законним та скасуванню не підлягає.

Наведене, є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Понесені позивачем судові витрати у випадку відмови в задоволенні позову не відшкодовуються.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Комунального підприємства «Міськавтотранс» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку від 12.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-03-015492-а - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 04 травня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Міськавтотранс" Тернопільської міської ради (місцезнаходження/місце проживання: вул. Тролейбусна, 9,м. Тернопіль,46027, код ЄДРПОУ/РНОКПП 35069244);

відповідач:

- Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (місцезнаходження/місце проживання: майдан ім. С. П. Корольова, 12,м. Житомир,10014, код ЄДРПОУ/РНОКПП 40919579);

Головуючий суддя Осташ А.В.