Справа № 280/3288/22
Суддя: Мельник В.В.
Дата ухвалення: 2023-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 травня 2023 року м. Дніпросправа № 280/3288/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Мельника В.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,

розглянувши в порядку

письмового провадження

в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року (головуючий суддя Сіпака А.В.) в адміністративній справі

за позовом ОСОБА_1

до Державної установи «Оріхівська виправна колонія (№88)»

про скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до Державної установи «Оріхівська виправна колонія (№88)» (далі Відповідач), в якому просив суд:

- наказ начальника Державної установи «Оріхівська виправна колонія (№88)» за №119/ос-22 від 11.04.2022 «Про покарання» заступника начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення полковника внутрішньо служби ОСОБА_1 - скасувати;

- висновок службового розслідування від 07.04.2022, як підставу до наказу №119/ос-22 від 11.04.2022 «Про покарання», визнати таким, що не відповідає вимогам Порядку 365/5.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що згідно із оскаржуваним наказом на Позивача, за порушення службової дисципліни, було накладено дисциплінарне стягнення у вигляд суворої догани та позбавлення грошового забезпечення за період з 08.03.2022 по 23.03.2022. Підставою для притягнення до відповідальності стали висновки службового розслідування та обставини відсутності Позивача на службі у період з 08.03.2022 по 23.03.2022. Позивач вважає такі висновки необґрунтованими, оскільки дисциплінарне стягнення було накладено без наведення мотивів застосування норм права, без наведення достатніх обставин вчинення дисциплінарного проступку та не зазначені наслідки вчиненого проступку. На думку Позивача, висновок службового розслідування не відповідає вимогам Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року по справі №280/3288/22 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної установи «Оріхівська виправна колонія (№88)» про скасування наказу відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі Позивач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги, Позивач зазначив про те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки тому, що оспорюваний наказ не містить юридично визначених понять та посилань на Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України», який визначає правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, що порушує право Позивача на належний захист своїх прав та інтересів. З мотивувальної частини наказу слідує, що Позивача притягнуто до відповідальності за відсутність на робочому місці з 08.03.2022 по 23.03.2022 включно. Проте Відповідач не вказав у наказі чи є відсутність Позивача прогулом, оскільки саме за прогул має бути дисциплінарна відповідальність. Водночас, на думку Позивача, суд першої інстанції не врахував належним чином, що в оспорюваний період діяв воєнний стан, а Позивач в той час перебував в м. Курахове Донецької області, в зоні активних бойових дій. Наявність небезпеки на шляху сполучення за маршрутом м. Курахове Донецької області с. Мала Токмачка Пологівського району Запорізької області, який пролягає повз смт. Велика Новосілка, м. Гуляйполе, м. Пологи, який досі окупований (а це поважна причина неприбуття до місця роботи) Відповідач не спростовує. Також, Позивач вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що Позивач мав право надати свої зауваження та заперечення з приводу проведення службового розслідування. Це право реалізується до прийняття рішення за наслідками дисциплінарного провадження і це не тотожні поняття з «поясненнями, що надаються особою з приводу порушення». Саме тоді Позивач мав би можливість заперечувати складу комісії, надати інші доводи та зауваження з приводу висновків службового розслідування.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що в наказі №119/ос-22 від 11.04.2022 та у висновку службового розслідування чітко вказано, що Позивач в період з 08.03.2022 по 23.03.2022 був відсутній на службі без поважних причин та своїми діями свідомо допустив факт ухилення від виконання службових обов`язків, під час введення в країні воєнного стану та ведення повномасштабної війни з боку російської федерації стосовно України, що є грубим порушенням службової дисципліни відповідно до ст. 1 Закону України «Про дисциплінарний статут ОВС». Посилання Позивача на воєнні дії та небезпечність шляху сполучення за маршрутом м. Курахове Донецької області с. Мала Токмачка Пологівського району Запорізької області Відповідач вважає безпідставними, оскільки 24.03.2022 не дивлячись на ще більшу активність бойових дій Позивач зміг прибути до м. Вільнянськ згідно наказу начальника установи №101/ос-22 від 21.03.2022, тобто Позивач міг скористатися іншим маршрутом, який не знаходився в зоні бойових дій, але Позивач у спірний період не вжив відповідних заходів без поважних причин. Щодо доводів Позивача про обмеження його у праві надати свої зауваження та заперечення з приводу проведення службового розслідування, Відповідач зазначив, що з висновком службового розслідування від 07.04.2022 Позивач був ознайомлений 08.04.2022, йому було запропоновано надати письмове пояснення за результатами ознайомлення, він його надав безпосередньо на останньому аркуші висновку, зазначивши лише незначне зауваження, яке не впливає на результати службового розслідування, не вважаючи за необхідне писати окреме пояснення. Тобто Позивач скористався своїм правом на зауваження та заперечення з приводу проведеного розслідування та в подальшому жодних претензій з приводу складу комісії, надання будь-яких доказів та інших суттєвих зауважень з приводу фактів, вказаних у висновку не надав, хоча мав достатньо часу до моменту видання наказу «Про покарання», який було підписано 11.04.2022. Більш того, Відповідач звертає увагу на те, що ознайомившись із наказом Позивач також будь-яких заперечень не висловлював, з будь-якими заявами не звертався.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом Державної установи «Оріхівська виправна колонія (№88)» Міністерства юстиції України від 20.04.2021 № 152/ОС-21 «По особовому складу» полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 було призначено 20.04.2021 на посаду заступника начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення начальника відділу інтендантського та господарського забезпечення державної установи «Оріхівська виправна колонія №88» за переведенням з державної установи «Торезька виправна колонія (№ 2)», відповідно до ч. 5 ст. 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», ч. 7-8 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» (а.с. 54).

Відповідно до довідки Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» міста Торецька №41 ОСОБА_1 з 15.02.2022 по 07.03.2022 перебував у стані тимчасової непрацездатності та знаходився на амбулаторному лікуванні (а.с.102).

08.03.2022 між ОСОБА_1 та командиром добровольчого формування Курахівської міської територіальної громади №1 ОСОБА_2 було укладено Контракт добровольця територіальної оборони. Контракт набрав чинності 08.03.2022 та за заявою добровольця територіальної оборони про припинення контракту 23.03.3022 чинність контракту було припинено.

24.03.2022 начальником відділу по роботі з персоналом ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)», старшим лейтенантом внутрішньої служби Антоніною Марченко, на ім`я начальника ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» - начальника арештного дому полковника внутрішньої служби Віталія Чорного було подано рапорт з проханням всебічного та об`єктивного з`ясування та вивчення причин та обставин відсутності на службі у період часу з 08.03.2022 по 23.03.3022 заступника начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення полковника внутрішньої служби Давидича В.М. та призначення по даному факту службового розслідування.

На виконання наказу начальника установи від 24.03.2022 №205/ОД-22 «Про призначення службового розслідування» комісією проведено службове розслідування з метою з`ясування причин та обставин відсутності на службі у період часу з 08.03.2022 по 23.03.3022 заступника начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення полковника внутрішньої служби Давидича В.М. (а.с. 72).

За результатами проведення службового розслідування 07.04.2022 начальником ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» - начальником арештного дому полковником внутрішньої служби ОСОБА_3 , на виконання наказу начальника установи від 24.03.2022 № 205/ОД-22, затверджено Висновок службового розслідування (а.с. 68-71).

Так, службовим розслідуванням встановлено наступне: «…. у період часу з 08.11.2021 по 18.11.2021 та з 22.11.2021 по 23.03.2022 заступник начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 був відсутній на службі. Згідно із листками непрацездатності у період з 08.11.2021 по 18.11.2021 та з 22.11.2021 по 07.03.2022 позивач перебував на лікарняному. 07.03.2022 засобами електронного зв`язку, а саме через мобільний додаток Viber, на особистий номер телефону начальника відділу по роботі з персоналом старшого лейтенанта внутрішньої служби Марченко А.І. заступник начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення полковник внутрішньої служби Давидич В.М. надіслав довідку про перебування на лікуванні, згідно якої стати до роботи він мав 08.03.2022, але, незважаючи на це, цього дня на службу не прибув. Натомість 08.03.2022 на мобільний додаток Viber на номер мобільного телефону начальника відділу по роботі з персоналом старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_4 ним було надіслано лист міського голови Курахівської міської ради Покровського району Донецької області від 08.03.2022 № 05-04/914 про те, що полковник внутрішньої служби ОСОБА_1 вступив добровольцем до добровольчого формування Курахівської територіальної громади, але перевірити достовірність даної інформації не було можливості, у зв`язку з нестабільним телефонним зв`язком…. 21.03.2022 полковник внутрішньої служби ОСОБА_1 надіслав фото контракту добровольця територіальної оборони, в якому дата підписання зазначена 08.03.2022. 22.03.2022 він зателефонував начальнику відділу по роботі з персоналом старшому лейтенанту внутрішньої служби ОСОБА_4 та повідомив, що має бажання продовжити службу в установі та має намір розірвати контракт. Згідно вказівки Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 21.03.2022 № 4.1-952/Е та наказу по установі від 21.03.2022 № 101/ОС-22 полковнику внутрішньої служби ОСОБА_1 21.03.2022 згідно розподілу необхідно було прибути для подальшого проходження служби до державної установи «Вільнянська виправна колонія (№20)», про що старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_4 йому було повідомлено в телефонній розмові. Лише 24.03.2022 ОСОБА_1 прибув до державної установи «Вільнянська виправна колонія (№20)» та надав пояснення з приводу відсутності на службі у період з 08.03.2022 по 23.03.2022, в яких зазначив, що його відсутність на службі обумовлена проходженням бойових дій по маршруту його пересування до установи…». З Висновком службового розслідування ОСОБА_1 ознайомився 08.04.2022 та зазначив про отримання примірнику такого висновку, а також підтвердив повідомлення його 23.03.2022 старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_4 про необхідність прибуття до державної установи «Вільнянська виправна колонія (№20)».

З висновком службового розслідування ОСОБА_1 ознайомлений 08.04.2022 (а.с. 71).

Наказом Державної установи «Оріхівська виправна колонія (№88)» Міністерства юстиції України від 11.04.2022 № 119/ОС-22 «Про покарання» за порушення службової дисципліни полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 заступника начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення-начальнику відділу інтендантського та господарського забезпечення було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді суворої догани (а.с. 80-81).

Правомірність наказу Державної установи «Оріхівська виправна колонія (№88)» Міністерства юстиції України від 11.04.2022 № 119/ОС-22 «Про покарання» є предметом судового розгляду у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності є правомірним, оскільки Позивача у відповідності до законодавства притягнуто до дисциплінарної відповідальності за дисциплінарний проступок, який охоплюється поняттям «порушення службової дисципліни» та вчинення якого доведено належним чином, а висновки службового розслідування про порушення позивачем вимог Закону України «Про державну кримінально виконавчу службу України», п. 17 Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого Постановою КМУ від 29.12.2021 № 1449 є правомірними.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.2005 №2713-IV (далі Закон №2713-IV).

Статтею 3 Закону №2713-IV встановлено, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 14 Закону №2713-IV до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Згідно з ч. 5 ст. 23 Закону №2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частин першої статті 59 Закону «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Час проходження служби в поліції зараховується до стажу державної служби.

Згідно частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Системний аналіз вищенаведених норм чинного законодавства дає підстави дійти висновку, що на Позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині. Зокрема, і служба у кримінально-виконавчій службі, і у поліції є особливими видами держаної служби, а нормами Закону України «Про державну службу» передбачено, що на відносини, не врегульовані цим Законом, поширюється дія законодавства про працю.

Фактично законодавець поширив дію усіх норм, які врегульовують порядок і умови проходження служби поліцейськими, на працівників кримінально-виконавчої служби.

Крім того, частиною першою статті 6 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» закріплено, що Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.

Таким чином, на Позивача, як і на інших працівників кримінально-виконавчої служби (окрім тих, на яких розповсюджується дія Закону України «Про державну службу»), під час проходження ними служби в період, що досліджується, розповсюджується дія нормативно-правових актів поліції, в тому числі й дія норм Закону України «Про Національну поліцію», Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV (далі Статут).

Згідно з преамбулою зазначеного Статуту його дія поширюється на осіб начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України та податкової міліції, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Статтею 2 Статуту визначено, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

За положенням ст. 5 Статуту, за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ст. 12. Статуту, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно зі ст. 14 Статуту, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Наказом Міністерства юстиції України №356/5 від 12.03.2015 року затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - Порядок №356/5), який визначає підстави для призначення, процедуру та мету проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - ДКВС України); порядок документування й оформлення результатів службових розслідувань, прийняття за ними рішення та їх виконання; компетенцію структурних підрозділів апарату Міністерства юстиції України, Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України, міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (далі - органи), воєнізованих формувань, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, уповноважених органів з питань пробації, навчальних закладів, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ та організацій, створених для забезпечення виконання завдань ДКВС України (далі - установи), під час проведення службових розслідувань; права та обов`язки посадових осіб органів і установ під час проведення службових розслідувань.

Пунктом 1 розділу II Порядку №356/5 встановлено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Згідно з пунктом 2 розділу II Порядку №356/5 службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника у разі: невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань; реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про скоєне особою рядового чи начальницького складу кримінальне правопорушення.

Пунктом 6 розділу II Порядку №356/5 визначено, що підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника.

Згідно з пунктом 3 розділу III Порядку №356/5 інші начальники мають право призначати службові розслідування стосовно осіб рядового і начальницького складу, якщо їм надано право призначати на посади та звільняти з посад, застосовувати заходи заохочення і накладати дисциплінарні стягнення на осіб, дії або бездіяльність яких стали підставою для проведення службового розслідування.

Згідно з п. 8, 9 розділу III Порядку №356/5 проведення службового розслідування доручається прямому начальнику особи рядового чи начальницького складу, дії або бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Службове розслідування може проводитися декількома особами у складі комісії, до складу якої входять найбільш досвідчені посадові особи органу або установи, здатні всебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити об`єктивні висновки. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника особи рядового чи начальницького складу, дії чи бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Відповідно до п. 11 розділу III Порядку №356/5 забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування.

Розділом V Порядку №356/5 передбачено, що службове розслідування повинне бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення уповноваженим на те начальником.

У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк проведення службового розслідування може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.

Завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку службового розслідування.

Згідно п. 1 розділу VIII Порядку № 356/5 за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

Пунктом 3 розділу VIII Порядку №356/5 висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування.

Відповідно до п. 6, 7 розділу VIII Порядку №356/5 за результатами службового розслідування особи рядового і начальницького складу, стосовно яких воно проводилося, притягаються до відповідальності в установленому законом порядку.

Про накладення дисциплінарного стягнення за результатами службового розслідування видається наказ, зміст якого оголошується персоналу органу або установи, де проходить службу особа рядового чи начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності її підлеглих забороняється.

Зміст наказу доводиться до відома особи рядового чи начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі відмови особи рядового чи начальницького складу від ознайомлення з наказом під підпис безпосередній начальник такої особи спільно з посадовою особою підрозділу персоналу складає відповідний акт.

Особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводилось службове розслідування, має право оскаржити рішення щодо накладення на неї дисциплінарного стягнення у порядку, визначеному законодавством України.

Таким чином, з аналізу положень Закону №2713-IV, Дисциплінарного статуту та Порядку №356/5 у їх сукупності слідує, що для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни є необхідним, передусім, встановлення які вимоги законодавства або посадові обов`язки порушено відповідною особою, що має бути зазначено в описовій частині висновку службового розслідування, а також наявність вини особи, стосовно якої призначено службове розслідування.

Матеріалами даної справи підтверджено, що службове розслідування було проведено на виконання наказу начальника установи від 24.03.2022 №205/ОД-22 «Про призначення службового розслідування».

Прийняттю наказу про проведення службового розслідування передувало подання 24.03.2022 Начальником відділу по роботі з персоналом ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)», старшим лейтенантом внутрішньої служби Антоніною Марченко, на ім`я начальника ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» - начальника арештного дому полковника внутрішньої служби Віталія Чорного було подано рапорту наступного змісту: «Дійсним доповідаю, що 07.03.2022 засобами електронного зв`язку, а саме через мобільний додаток Viber, заступник начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення полковник внутрішньої служби ОСОБА_1 надіслав довідку про перебування на лікуванні, згідно якої стати до роботи він мав 08.03.2022. Після чого, таки самим чином 08.03.2022 на мій номер мобільного телефону ним було надіслано лист міського голови Курахівської міської ради Покровського району Донецької області від 08.03.2022 № 05-04/914 про те, що полковник внутрішньої служби ОСОБА_1 вступив добровольцем до добровольчого формування Курахівської територіальної громади, але перевірити достовірність даної інформації не було можливості, у зв`язку з нестабільним телефонним зв`язком. 21.03.2022 полковник внутрішньої служби ОСОБА_1 надіслав фото контракту добровольця територіальної оборони, в якому дата підписання зазначена 08.03.2022. 22.03.2022 він зателефонував мені особисто та повідомив, що має бажання продовжити службу в установі та має намір розірвати контракт. Згідно вказівки Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 21.03.2022 № 4.1-952/Е та наказу по установі від 21.03.2022 № 101/ОС-22 полковнику внутрішньої служби ОСОБА_1 21.03.2022 згідно розподілу необхідно прибути для подальшого проходження служби до державної установи «Вільнянська виправна колонія (№20)», про що мною йому було повідомлено в телефонній розмові 21.03.2022. На службу він прибув лише 24.03.2022».

Окрім того, 24.03.2022 начальником відділу по роботі з персоналом ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)», старшим лейтенантом внутрішньої служби Антоніною Марченко, на ім`я начальника ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» - начальника арештного дому полковника внутрішньої служби Віталія Чорного було подано рапорт з проханням всебічного та об`єктивного з`ясування та вивчення причин та обставин відсутності на службі у період часу з 08.03.2022 по 23.03.3022 заступника начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення полковника внутрішньої служби Давидича В.М. та призначення по даному факту службового розслідування.

За результатами проведення службового розслідування 07.04.2022 начальником ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» - начальником арештного дому полковником внутрішньої служби ОСОБА_3 , на виконання наказу начальника установи від 24.03.2022 № 205/ОД-22, затверджено Висновок службового розслідування, відповідно до якого встановлено, що: «…. у період часу з 08.11.2021 по 18.11.2021 та з 22.11.2021 по 23.03.2022 заступник начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 був відсутній на службі. Згідно із листками непрацездатності у період з 08.11.2021 по 18.11.2021 та з 22.11.2021 по 07.03.2022 позивач перебував на лікарняному. 07.03.2022 засобами електронного зв`язку, а саме через мобільний додаток Viber, на особистий номер телефону начальника відділу по роботі з персоналом старшого лейтенанта внутрішньої служби Марченко А.І. заступник начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення полковник внутрішньої служби Давидич В.М. надіслав довідку про перебування на лікуванні, згідно якої стати до роботи він мав 08.03.2022, але, незважаючи на це, цього дня на службу не прибув. Натомість 08.03.2022 на мобільний додаток Viber на номер мобільного телефону начальника відділу по роботі з персоналом старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_4 ним було надіслано лист міського голови Курахівської міської ради Покровського району Донецької області від 08.03.2022 № 05-04/914 про те, що полковник внутрішньої служби ОСОБА_1 вступив добровольцем до добровольчого формування Курахівської територіальної громади, але перевірити достовірність даної інформації не було можливості, у зв`язку з нестабільним телефонним зв`язком…. 21.03.2022 полковник внутрішньої служби ОСОБА_1 надіслав фото контракту добровольця територіальної оборони, в якому дата підписання зазначена 08.03.2022. 22.03.2022 він зателефонував начальнику відділу по роботі з персоналом старшому лейтенанту внутрішньої служби ОСОБА_4 та повідомив, що має бажання продовжити службу в установі та має намір розірвати контракт. Згідно вказівки Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції від 21.03.2022 № 4.1-952/Е та наказу по установі від 21.03.2022 № 101/ОС-22 полковнику внутрішньої служби ОСОБА_1 21.03.2022 згідно розподілу необхідно було прибути для подальшого проходження служби до державної установи «Вільнянська виправна колонія (№20)», про що старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_4 йому було повідомлено в телефонній розмові. Лише 24.03.2022 ОСОБА_1 прибув до державної установи «Вільнянська виправна колонія (№20)» та надав пояснення з приводу відсутності на службі у період з 08.03.2022 по 23.03.2022, в яких зазначив, що його відсутність на службі обумовлена проходженням бойових дій по маршруту його пересування до установи…». З Висновком службового розслідування ОСОБА_1 ознайомився 08.04.2022 та зазначив про отримання примірнику такого висновку, а також підтвердив повідомлення його 23.03.2022 старшим лейтенантом внутрішньої служби Марченко А.І. про необхідність прибуття до державної установи «Вільнянська виправна колонія (№20)».

Матеріали службового розслідування свідчать, що Комісія дійшла висновку, що причини відсутності на службі, зазначені у поясненні, у період з 08.03.2022 по 23.03.2022 не є поважними, своїми діями заступник начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення полковник внутрішньої служби ОСОБА_1 свідомо допустив факт ухилення від виконання службових обов`язків, що є порушенням службової дисципліни відповідно до ст. 1 Закону України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ».

На підтвердження обставин, викладених у висновку від 07 квітня 2022 року, Відповідачем до суду першої інстанції було надано копію табелю обліку використання робочого часу за березень 2022 року.

Слід зазначити, що обов`язковою передумовою для затвердження висновку службового розслідування є наявність в матеріалах службового розслідування письмового пояснення особи, стосовно якої проводиться таке розслідування, відібране під час його проведення, або акту про відмову вказаної особи від надання письмового пояснення. Надання письмових пояснень у ході службового розслідування є однією з важливих форм гарантій, наданих особі рядового чи начальницького складу, для захисту своїх законних прав та інтересів, спрямованих проти безпідставного застосування до неї дисциплінарного стягнення, оскільки правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування всіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення особи, стосовно якої проводиться службове розслідування.

З приводу цього суд першої інстанції правильно зазначив, що матеріали справи свідчать, що Позивач був обізнаний про проведення службового розслідування та 24.03.2022 на ім`я начальника ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» - начальника арештного дому полковника внутрішньої служби ОСОБА_3 було подав рапорт, в якому Позивач свою відсутність на робочому місці пояснив проходженням бойових дій по маршруту його пересування. Крім того, зазначив, що незрозуміла ситуація на Запорізькому напрямку та неясність яким чином будуть розвиватися події на фронті вплинула на його рішення стати на захист Вітчизни та вступити до лав територіальної оборони добровольцем в Курахівській громаді. Також повідомив, що при стабілізації обстановки та зупинки наступу окупаційних військ 24.03.2022 прибув до державної установи «Вільнянська виправна колонія (№20)», що спростовує твердження Позивача про відсутність пропозиції надати свої пояснення з боку відповідача.

Вказані обставини свідчать про те, що факт відсутності на службі у спірний період Позивачем не заперечується, натомість Позивач вважає, що такі обставини були поважними з огляду на бойові дії в Донецькій та Запорізькій областях та вступ Позивача до лав територіальної оборони добровольцем в Курахівській громаді.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що пояснення Позивача з приводу відсутності на робочому місці по причині проходження бойових дій по маршруту його пересування, незрозумілою ситуацією на Запорізькому напрямку та неясністю яким чином будуть розвиватися події на фронті небезпідставно дисциплінарною комісією не розцінені такими як поважність відсутності на службі в період дії воєнного стану, оскільки ОСОБА_1 , як особа начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, який склав присягу на вірність Українському народові та сумлінність виконання службових обов`язків, з моменту офіційного опублікування Указу Президента України «Про введення в України воєнного стану», мав вживати всіх можливих заходів з метою виконання покладених на нього завдань і обов`язків як особи керівного складу державної установи «Оріхівська виправна колонія (№88»).

Проте, полковник внутрішньої служби ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці за адресою місця дислокації установи, не вжив заходів щодо прибуття до місця дислокації установи, тобто самоусунувся від виконання службових обов`язків в умовах воєнного стану, в порушення вимог Закону, Дисциплінарного статуту, Кодексу професійної етики персоналу Держаної кримінально-виконавчої служби України, вимог посадової інструкції, Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань.

Щодо доводів Позивача про його вступ до лав територіальної оборони добровольцем в Курахівській громаді з урахуванням ст. 65 Конституції України, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

З матеріалів справи встановлено та не заперечується учасниками справи, що 08.03.2022 Позивач, будучи особою начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яка є правоохоронним органом, уклав контракт добровольця територіальної оборони з Добровольчим формуванням Курахівської територіальної громади №1, відповідно до якого Позивач, серед інших, взяв на себе зобов`язання виконувати завдання територіальної оборони в межах відповідної територіальної громади протягом строку дії контракту, відповідно до вимог, визначених Законом України «Про основи національного спротиву», Положенням та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок діяльності добровольчих формувань територіальних громад, та цим Контрактом. Відповідно до пункту 3 вказаного контракту на добровольця, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статтею 119 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ст. 65 Конституції України Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Приписами статті 4 Закону «Про основи національного спротиву» від 16.07.2021 №1702-IX (далі - Закон №1702-ІХ) визначено, що територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових.

Військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.

Військово-цивільна складова територіальної оборони включає штаби зон (районів) територіальної оборони та добровольчі формування територіальних громад, які залучаються до територіальної оборони.

Пунктом 2 частини 1 Закону №1702-ІХ добровольче формування територіальної громади - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони в межах території відповідної територіальної громади.

Відповідно частини 2 статті 8 Закону №1702-ІХ добровольчі формування територіальних громад утворюються з урахуванням ресурсних та людських можливостей відповідних територіальних громад.

Порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування добровольчих формувань територіальних громад визначаються Положенням про добровольчі формування територіальних громад, яке затверджується Кабінетом Міністрів України від 29.12.2021 №1449 (далі Положення №1449).

Частиною 3 статті 9 Закону №1702-ІХ визначено, що комплектування добровольчих формувань територіальних громад здійснюється на добровільній основі відповідно до порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

До складу добровольчих формувань територіальних громад зараховуються громадяни України, які відповідають вимогам, встановленим Положенням про добровольчі формування територіальних громад, пройшли медичний, професійний та психологічний відбір і підписали контракт добровольця територіальної оборони. Громадяни України зараховуються до складу добровольчих формувань територіальних громад за місцем своєї реєстрації. У разі введення воєнного стану громадяни України можуть зараховуватися до складу добровольчих формувань територіальних громад також безпосередньо в районах ведення воєнних (бойових) дій.

Пунктом 6 Положення №1449 визначено, що членство у добровольчому формуванні не звільняє від обов`язку проходження строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Відповідно абзацу 2 пункту 17 Положення №1449 особа не може бути членом добровольчого формування у період проходження військової служби або служби у військовому резерві Збройних Сил чи інших утворених відповідно до закону військових формуваннях, служби в правоохоронних органах.

З аналізу наведеного слідує, що перебуваючи на посаді заступника начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення начальника відділу інтендантського та господарського забезпечення державної установи «Оріхівська виправна колонія №88» на момент укладення контракту добровольця територіальної оборони з Добровольчим формуванням Курахівської територіальної громади №1 ОСОБА_1 , як особа начальницького складу кримінально-виконавчої служби, вже здійснював правозастосовні та правоохоронні функції та перебував на державній службі особливого характеру. Вказана обставина в силу вимог пункту 17 Положення №1449, виключає можливість його зарахування до членів добровольчого формування.

Наведені обставини свідчать про відсутність поважних причин неприбуття ОСОБА_1 до місця дислокації державної установи «Оріхівська виправна колонія №88» з 08.03.2022 - наступного дня після закінчення тимчасової непрацездатності Позивача.

Щодо доводів Позивача про те, що ОСОБА_4 , будучи начальником відділу по роботі з персоналом ДУ «Оріхівська виправна колонія (« 88»), була протиправно включена до складу комісії з проведення службового розслідування, всупереч п. 2 розділу IV Порядку №356/5 суд зазначає наступне.

Згідно з пунктами 8, 9 розділу ІІІ Порядку №356/5 проведення службового розслідування доручається прямому начальнику особи рядового чи начальницького складу, дії або бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Службове розслідування може проводитися декількома особами у складі комісії, до складу якої входять найбільш досвідчені посадові особи органу або установи, здатні всебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити об`єктивні висновки. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника особи рядового чи начальницького складу, дії чи бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

На підставі пункту 11 розділу ІІІ Порядку №356/5 забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування.

Як свідчать матеріали справи наказом начальника ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» від 24.03.2022 №205/ОД-22 «Про призначення службового розслідування» для проведення службового розслідування створено комісію у складі: майор внутрішньої служби перший заступник начальника установи ОСОБА_5 , майор внутрішньої служби заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи ОСОБА_6 , старший лейтенант внутрішньої служби начальник відділу по роботі з персоналом ОСОБА_4 , в.о. юристконсульта Закладний Ю.М.

Суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що в межах цієї справи Позивачем не оскаржується наказ начальника ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)» від 24.03.2022 №205/ОД-22 «Про призначення службового розслідування».

Крім того, Порядок №365/5 не містить імперативної заборони участі у проведенні службового розслідування персоналу служби управління персоналом відповідних органів і установ. В свою чергу Позивач не був позбавлений можливості звернутися до комісії із заявою про незгоду зі складом комісії до накладення дисциплінарного стягнення 11.04.2022, у тому числі під час надання письмових пояснень 24.03.2022 (а.с. 75-76), однак цього зроблено ним не було.

Стосовно посилань Позивача на відсутність у спірному наказі від 11.04.2022 № 119/ОС-22 «Про покарання» посилання на положення Закону №2713-ІV та конкретних пунктів посадової інструкції, які він порушив, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у висновку службового розслідування зазначено конкретні порушення Позивачем службової дисципліни з посиланням на відповідні норми, що надає можливість Позивачу належним чином захистити свої права та інтереси. Водночас Позивачем не зазначено, яким чином відсутність у спірному наказі посилань на положення Закону №2713-ІV порушує його права та впливає на правомірність винесення такого наказу.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний наказ про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності є правомірним, оскільки Позивача у відповідності до законодавства притягнуто до дисциплінарної відповідальності за дисциплінарний проступок, який охоплюється поняттям «порушення службової дисципліни» та вчинення якого доведено належним чином, а висновки службового розслідування про порушення Позивачем вимог Закону №2713-ІV, ст. 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, п. 17 Положення №1449 підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та не спростовані Позивачем.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про відмову у задоволенні адміністративного позову прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі від 13.02.2023 скасуванню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 311, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2023 року по справі №280/3288/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Головуючий - суддя В.В. Мельник

суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов