Справа № 160/5890/22
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2023-05-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року

м. Київ

справа № 160/5890/22

адміністративне провадження № К/990/4482/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Шевцової Н.В.,

суддів: Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.

розглянувши у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 160/5890/22

за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України

до Державної аудиторської служби України,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Приватного підприємства «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21»,

про визнання протиправним та скасування висновку

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року, прийняте у складі головуючого судді Жукової Є.О.,

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бишевської Н.А., суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У квітні 2022 року Департамент капітального будівництва Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Приватного підприємства «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» (далі - третя особа, ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21»), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 7 квітня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-01-009001-b щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Реконструкція Комунального закладу освіти «Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 22 з поглибленим вивченням іноземної мови» Дніпровської міської ради по вул. Нахімова, 57 у м. Дніпрі» в частині зобов`язання у пункті 3 констатуючої частини здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень (відповідачем) конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника (позивача) для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що, у свою чергу, є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Крім того, позивач уважає, що вимога відповідача щодо необхідності застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є такою, що суттєво суперечить нормам частини другої статті 19 Конституції України, статтям 215, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) і положенням Законів України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

3. У поданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, зокрема, наполягав на тому, що відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII пропозиція ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» закупівлі мала бути відхилена із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Визначаючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі. На переконання відповідача, він при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувався норм та вимог, установлених законом, та жодним чином не порушив права та охоронювані інтереси позивача.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.

4. На підставі частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужбою видано наказ від 29 березня 2022 року № 50, який 30 березня 2022 року опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу відкритих торгів позивача, номер оголошення UА-2021-10-01-009001-b e4d59c6ece9f4426b3404a60acf36b2c щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - «Реконструкція Комунального закладу освіти «Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 22 з поглибленим вивченням іноземної мови» Дніпровської міської ради по вул. Нахімова, 57 у м. Дніпрі» з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

4.1. Предметом аналізу закупівлі відповідача були питання: розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

5. Під час моніторингу проаналізовано: тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету департаменту капітального будівництва Дніпровської міської ради від 1 жовтня 2021 року № 67/1-21, тендерну пропозицію ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 28 жовтня 2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 28 жовтня 2021 року, договір від 21 листопада 2021 року № 21/11-1 зі змінами від 23 грудня 2021 року.

6. Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі (номер моніторингу UA-M-2022-03-30-000012 09f751c70ef74cc99dc6a2ff4a56b0e8) 7 квітня 2022 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель. У цьому висновку відповідачем зазначено наступне.

6.1. За результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовник в пункті 6 розділу 3 тендерної документації, зобов`язав учасників надати в складі тендерної пропозиції розрахунок договірної ціни з пояснювальною запискою, локальними кошторисами, відомостями ресурсів до кожного локального кошторису або підсумкової відомість ресурсів, розрахунками загальновиробничих та адміністративних витрат, розроблених за формами, встановленими Національним стандартом України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013). Крім того, в додатку 6 (проекті договору) до тендерної документації замовник зазначив, що порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно з положеннями ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

В складі, тендерної пропозиції, учасник ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" надав лист-згоду з проектом договору, а також підписаний уповноваженою особою учасника проект договору та тендерну пропозицію учасника за формою згідно з Додатком 2 до тендерної документації, в якій учасник ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21 погодився з проектом Договору, який викладено у Додатку 6 до тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи з строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірній ціні), та на підставі прогнозних рівнів інфляції на наступні періоди, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.

В складі розрахунку договірної ціни учасника ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» не враховані кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесам, чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 та Додатку 6 тендерної документації замовника.

Таким чином, відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII пропозиція Переможця закупівлі мала бути відхилена із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21 установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

6.2. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону №2939-XII та статтею 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

7. Також судами попередніх інстанцій установлено, що позивач положеннями пункту 6 розділу 3 тендерної документації закупівлі UА-2021-10-01-009001-b зобов`язав учасників надати в складі тендерної пропозиції зокрема розрахунок договірної ціни з пояснювальною запискою, локальними кошторисами, відомостями ресурсів до кожного локального кошторису або підсумкову відомість ресурсів, розрахунками загальновиробничих та адміністративних витрат, розроблених за формами, встановленими «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

7.1. У додатку 6 (проекті договору) до тендерної документації позивач зазначив, що порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно з положеннями ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

8. У складі своєї тендерної пропозиції учасник закупівлі ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» подав розрахунок договірної ціни, однак без врахування коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що, в свою чергу, передбачено приписами підпункту 6.2.12 Національним стандартом України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

9. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року, адміністративний позов задоволено.

9.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 7 квітня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-10-01-009001-b щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - «Реконструкція Комунального закладу освіти «Спеціалізована середня загальноосвітня школа № 22 з поглибленим вивченням іноземної мови» Дніпровської міської ради по вул. Нахімова, 57 у м, Дніпрі» в частині зобов`язання у пункті 3 констатуючої частини здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

10. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що зобов`язання оспорюваного висновку не має конкретизації заходів, яких має вжити позивач, тобто висновок є неконкретизованим, оскільки не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що протирічить вимогам частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, пункт 5 якої вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. На думку суду першої інстанції, зміст висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, а саме: «шляхом припинення зобов`язань за договором». Покликаючись на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, суд першої інстанції зазначив, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

10.1. У підсумку суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок у частині визначеного у пункті 3 констатуючої частині зобов`язання є протиправним та підлягає скасуванню як такий, що прийнятий необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття зазначених рішень; недобросовісно; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, що мають наслідком порушення прав та законних інтересів позивача в публічно-правових відносинах з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень.

11. У скою чергу, суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходив з того, що тендерна пропозиція учасника закупівлі ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 та додатку 6 тендерної документації позивача, відтак позивач мав відхилити цю тендерну пропозицію. Тому суд апеляційної інстанції погодився з висновком відповідача про порушення позивачем пункту частини першої статті 31 Закону №922, оскільки останній не відхилив пропозицію ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21». Разом з тим, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету. Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З цих підстав, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірний висновок відповідача як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, що передбачені частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

ІV. Касаційне оскарження

12. 8 лютого 2023 року у Верховному Суді зареєстровано касаційну скаргу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року, у якій скаржник, з урахуванням уточненої касаційної скарги, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

13. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій, за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, неправильно застосували абзац другий частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку зі статтею 33 Закону № 922-VIII та статтями 2, 242 КАС України.

13.1. Так, у касаційній скарзі відповідач зазначає, що законодавець кожен окремий абзац пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначив як окрему підставу для відхилення тендерних пропозицій Замовником, яка, зі свого боку, має зобов`язальний характер для останнього, та не зумовлює застосування будь-якого абзацу (окремої підстави) в обов`язковому взаємозв`язку з іншими абзацами в пунктах частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. У цьому зв`язку скаржник наполягає на тому, що, ігноруючи принцип верховенства права, суди попередніх інстанцій фактично нівелювали імперативні приписи абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. При цьому, скаржник уважає, що суд апеляційної інстанції, який погодився з висновком відповідача про порушення позивачем абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, повинен був скасувати судове рішення суду першої інстанції, яким позов задоволено, а не залишати це рішення без змін.

14. Касаційна скарга не містить клопотання про розгляд справи за участі представника відповідача.

15. Ухвалою Верховного Суду від 22 березня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Витребувано із Дніпропетровського окружного адміністративного суду матеріали справи №160/5890/22.

16. 29 березня 2023 року справа № 160/5890/22 надійшла до Верховного Суду.

17. До Верховного Суду 17 квітня 2023 року надійшов відзив позивача на касаційну скаргу, в якому позивач, спростовуючи доводи касаційної скарги, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.

18. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача або його представника.

19. Від третьої особи відзив на касаційну скаргу відповідача не надходив, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

20. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

22. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

23. Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

24. Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

25. Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

26. Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

27. Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

28. Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

29. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

30. Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; .

31. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII).

32. Підпунктом 6.2.12 Національного стандарту України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" визначено, що до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірній ціні) та на підставі прогнозних рівнів інфляції на наступні періоди, що схвалюються Кабінетом Міністрів України

33. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

34. Частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

35. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

36. Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

37. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).

38. Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

39. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

VІ. Позиція Верховного Суду

40. Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

40.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

41. У касаційній скарзі відповідачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з якою підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

42. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що орган державного фінансового контролю уповноважено здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

43. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).

44. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.

45. У цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю (Держаудитслужба) зазначив про порушення позивачем як підконтрольною установою вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та у зв`язку з цим, керуючись статтею 8 Закону №922-VIII, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

46. Як установлено судом апеляційної інстанції, положеннями пункту 6 розділу 3 тендерної документації додатку 6 (проекті договору) до тендерної документації позивач визначив, що у складі тендерної пропозиції має міститися, серед іншого, розрахунок договірної ціни з пояснювальною запискою, локальними кошторисами, відомостями ресурсів до кожного локального кошторису або підсумкової відомість ресурсів, розрахунками загальновиробничих та адміністративних витрат, розроблених за формами, встановленими «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, приписами підпункту 6.2.12 якого визначено, що до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) включаються, зокрема, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Однак ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» (учасник закупівлі, визначений переможцем процедури закупівлі, з яким позивачем укладено договір) у складі своєї тендерної пропозиції подав розрахунок договірної ціни без врахування коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Отже, тендерна пропозиція учасника закупівлі ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 та додатку 6 тендерної документації позивача, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, однак позивач цю тендерну пропозицію учасника закупівлі не відхилив.

47. Власне, порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII не заперечується позивачем.

48. Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

49. Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

50. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

51. Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

52. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

53. У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

54. Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

55. Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

56. За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

57. Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

58. Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

59. У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

60. Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

61. Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

62. Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

63. При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

64. Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

65. Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

66. Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

67. Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ПП "СПЕЦБУДМОНТАЖ-21" та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

68. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

69. Верховний Суд наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження та полягає у перевірці правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи.

70. З огляду на викладене у вимірі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин цієї справи колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо наявності правових підстав для визнання протиправним та скасування висновку в оспорюваній частині.

71. Викладені у касаційній скарзі відповідача доводи не спростовують висновків, викладених судами першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях, і зводяться до переоцінки встановлених у справі обставин, що не узгоджується з приписами статті 341 КАС України.

72. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

73. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу відповідача необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

VІІ. Судові витрати

74. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року у справі №160/5890/22 залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

СуддіН.В. Шевцова В.Е. Мацедонська С.А. Уханенко