Справа № 600/126/23-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2023-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 р. м. Чернівці Справа № 600/126/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до 31 прикордонного загону імені генерал-хорунжого Олександра Пилькевича Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

I. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до 31 прикордонного загону імені генерал-хорунжого Олександра Пилькевича Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) (далі відповідач), в якому, з урахуванням позовної заяви у новій редакції, просить:

- визнати протиправним та скасувати Рішення «Порубне-авто» НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 08.01.2023 про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку ОСОБА_2 , прийняте заступником начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А)» з персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшим лейтенантом ОСОБА_3 .

1.2. Ухвалою суду від 13.01.2023 року даний позов залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків.

1.3. Ухвалою від 19.01.2023 року відкрито спрощене провадження в адміністративній справі та повідомлено сторони про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.1. 08.01.2023 року заступником начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А)» з персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшим лейтенантом ОСОБА_3 прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку ОСОБА_2 .

2.2. З указаним рішенням позивач не згідний, вважає його протиправними, що обумовило звернення до суду з цим позовом.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи позивача

3.1. Згідно поданих до суду позовної заяви та відповіді на відзив позиція позивача обґрунтовується наступним.

3.2. Так, позивач вказує, що 08 січня 2023 року з метою перетину державного кордону України він разом із дружиною ОСОБА_4 прибув до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Порубне-авто» НОМЕР_2 прикордонний загін.

Для проведення паспортного контролю посадовій особі Державної прикордонної служби України ним були надані такі документи: паспорт громадянина України, паспорт для виїзду за кордон, паспорт дружини, військовий квиток Серія НОМЕР_3 , свідоцтво про народження дружини серії НОМЕР_4 , свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_5 , нотаріально засвідчену копію паспорта ОСОБА_5 (батька дружини-інваліда І групи), нотаріально засвідчену копію довідки МСЕК від 24.09.2019 року серії 12ААБ №480516, нотаріально засвідчену копію посвідчення інваліда І групи від 06.07.2007 Серія НОМЕР_6 , виданого довічно, довідку про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 06.01.2023 № 4.

3.3. Зазначає, що з наданих документів вбачається, що батько дружини є особою з інвалідністю І групи.

3.4. Однак, за наслідком розгляду наданих ним документів для здійснення перетину кордону відповідачем було прийнято рішення від 08 січня 2023 року про відмову у перетині державного кордону України за відсутністю підстав на право перетинання Державного кордону під час воєнного стану. В обґрунтування правомірності рішення про відмову в перетинанні кордону відповідач зазначив, що в пункт пропуску «Порубне» він прибув з дружиною, та не здійснював супровід особи з інвалідністю.

3.5. Водночас наголошує, що пункт 2-6 Правил перетинання державного кордону України надає йому право для перетину державного кордону. Оскільки, згідно пункту 2-6 Правил, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому-восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

3.6. Окрім цього вказує, що частиною 1 статті 23 Закону №3543-ХІІ передбачено підстави для звільнення від призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані. Згідно абзацу 11 цієї ж статті, не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи (батько дружини - ОСОБА_5 є особою з інвалідністю І групи). Наведене дає підстави для висновку про те, що у відповідності до абзацу 11 частини 1 статті 23 Закону №3543-ХІІ він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації. Відповідно до запису у військовому квитку він користуюся правом на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

3.7. Відтак, прибувши до пункту пропуску «Порубне», він мав право на перетин Державного кордону України як особа, яка згідно пункту 2-6 Правил перетинання Державного кордону не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, а не як особа, яка згідно пункту 2-1 Правил здійснює безпосередній супровід особи з інвалідністю.

3.8. Отже, основним моментом, який визначає право на перетин державного кордону згідно пункту 2-6 Правил перетинання кордону є підстава, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, згідно абзацу 11 частини 1 статті 23 Закону №3543-ХІІ, а саме: наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.

3.9. Окрім цього позивач зазначає, що відповідно до запису у військовому квитку НОМЕР_3 , він користується правом на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації в силу прямої вказівки Закону №3543-ХІІ. Крім військового квитка із відміткою про відстрочку ним були надані всі необхідні документи для перетину кордону згідно пункту 2-6 Правил, що не було враховано посадовими особами, чим було порушено його конституційне право. При цьому наголошує, що одна і таж особа може мати декілька правових підстав на звільнення від призову на військову службу під час мобілізації, проте військово-обліковими документами не передбачено проставлення відмітки по кожній із підстав. А, відповідно, він може скористатися будь-якою із підстав.

3.10. Враховуючи зазначене, позивач вважає оскаржуване рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Аргументи відповідача

3.11. Згідно поданого до суду відзиву на позовну заяву представник відповідача зазначає про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення. В обґрунтування своєї позиції вказує наступне.

3.12. Так, позивач маючи намір здійснити перетинання державного кордону за абзацом 4 пункту 2-1 Правил мав би здійснити такий перетин як супроводжуючий особу з інвалідністю (в даному випадку батька дружини інваліда І групи), при наявності такої особи з інвалідністю в пункту пропуску при здійсненні перетинання державного кордону. Позивач в своєму позові намагається тлумачити норму абзацу 4 пункту 2-1 Правил в своєму розумінні, а саме нібито «перетин державного кордону може здійснюватися особою з інвалідністю І чи II групи у супроводі одного або батьків, на утриманні яких перебуває така особа з інвалідністю, дружини/чоловіка, повнолітніх сина/доньки, їх дружини/чоловіка». Насправді, абзацом 4 пункту 2-1 Правил передбачено перетинання не «особи з інвалідністю» (такі особи мають право здійснити перетинання державного кордону на підставі абзацу 2 пункту 2-1 Правил), а «особи, які мають одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи і супроводжують одного із таких батьків для виїзду за межі України» повинні супроводжувати осіб з інвалідність І чи II групи для виїзду за кордон.

3.13. Тобто, першочерговою умовою для перетинання державного кордону за абзацом 4 пункту 2-1 Правил є супроводження осіб з інвалідністю І чи II групи для виїзду за кордон, а не як вважає позивач, що при наявності особи з інвалідністю І чи II групи (батька дружини інваліда І групи) та відстрочки від призову він має право безперешкодно здійснювати перетинання кордону самостійно. Цей абзац, у разі необхідності, надає можливість виїхати за межі країни особам з інвалідністю І чи II групи, які не можуть самостійно рухатись за допомогою рідних, а не «особам, які мають одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи» яким є позивач.

3.14. Посилання позивача на абзац 11 частини І статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не може бути взято до уваги, оскільки за цією підставою позивачу не надана відстрочка від призову. У військовому квитку НОМЕР_3 зазначено, що позивачу надана відстрочка від призову по мобілізації за абзацом 2 частини І статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», яким передбачено не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, зокрема: заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

3.15. Також, варто зазначити, військовим квитком НОМЕР_3 , в якому наявна відмітка про відстрочку від призову по мобілізації позивачу не надано безумовне право на виїзд за кордон. Цим документом, надана лише відстрочку від призову по мобілізації.

3.16. Наголошує, що наявність права на відстрочку від призову під час мобілізації не варто ототожнювати з наявністю права на виїзд за межі України, оскільки відповідно до вказаних норм право на перетин Державного кордону для певних категорій військовослужбовців, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, є обмеженим на період дії воєнного стану.

3.17. Таким чином, наявність у позивача права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації з тих підстав, що він є заброньованим на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, не є підставою для виїзду за межі України під час воєнного стану.

3.19. Таким чином, позивач маючи на меті перетинання державного кордону за абзацом 4 пункту 2-1 Правил має надати не тільки підтверджуючі документи перелічені в даному абзаці, позивач обов`язково має супроводжувати особу з інвалідністю І чи II групи для виїзду за кордон.

ІV. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

4.1. Так, дослідженням матеріалів справи та згідно доводів позивача, судом встановлено, що 08.01.2023 року ОСОБА_1 прибув до міжнародного автомобільного пункту пропуску Порубне з метою виїзду з території України.

4.2. Однак, за результатом проходження паспортного контролю заступником начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А)» з персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшим лейтенантом ОСОБА_3 прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку ОСОБА_2 .

Дослідженням вказаного рішення встановлено, що на підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VІІІ, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», я також пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України №57 від 27 січня 1995 року «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», громадянина України ОСОБА_1 обмежено у праві виїзду з України за відсутністю підстав на право перетинання Державного кордону під час воєнного стану.

V. ПОЗИЦІЯ СУДУ

5.1. Предметом цього позову є рішення від 08.01.2023 року заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А)» з персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшого лейтенанта ОСОБА_6 , яким позивачу відмовлено в перетинанні державного кордону на виїзд з України.

Отже, в цій справі суд має надати оцінку на предмет законності оскаржуваного рішення, оцінивши його через призму верховенства права та критеріїв законності рішення суб`єкта владних повноважень, які наведені в частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

5.2. При цьому суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

5.3. Також суд зазначає, що оскаржуваними наказами здійснено втручання у права позивача, які гарантовані статтею 2 (свобода пересування) Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї від 16.09.1963 року (Протокол ратифіковано Законом №475/97-ВР (475/97-ВР) від 17.07.199 року), а також статтею 33 (право вільно залишати територію України) Конституції України, а тому суд вважає за необхідним розглянути та вирішити цю справу по наявним матеріалам, які відповідають критерію достатності та достовірності.

Щодо суті спору

5.4. Відповідно до статті 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Громадянин України не може бути позбавлений права в будь-який час повернутися в Україну.

5.5. Статтею 64 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61 62, 63 цієї Конституції.

5.6. З викладеного слідує, що право особи на пересування та право вільно залишати територію України, передбачене статтею 33 Конституції України може бути обмежено в умовах воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень.

5.7. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

5.8. На час виникнення спірних правовідносин та на момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

5.9. Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні військовому командуванню (зокрема, Державні прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України Про правовий режим воєнного стану заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

5.10. Пунктом 3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні постановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України Про правовий режим воєнного стану.

5.11. Згідно із статтею 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 року № 389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин, далі - Закон № 389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

5.12. Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 8 Закону №389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

5.13. Згідно із пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 року №1455 (далі Порядок №1455), перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

5.14. Поряд з цим, правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначає Закон України Про прикордонний контроль від 05.11.2009 року №1710-VI (далі Закон №1710).

5.15. Згідно з частинами 1, 2 статті 2 Закону №1710 прикордонний контроль державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

5.16. Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 6 Закону №1710 пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.

5.17. Прикордонний контроль вважається закінченим після надання уповноваженою службовою особою Державної прикордонної служби України дозволу на перетинання державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем або після доведення до відома відповідної особи рішення про відмову у перетинанні державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем (частина 4 статті 6 Закону №1710).

5.18. Частиною 1 статті 14 Закону №1710 передбачено, що іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

5.19. Статтею 3 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України від 21.01.1994 року № 3857-XII визначено, що перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.

5.20. Правила перетинання державного кордону громадянами України затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року №57 (далі - Правила перетинання державного кордону) (у редакції чинній на час виникнення спірних відносин), які визначають порядок перетинання громадянами України державного кордону.

5.21. Пунктом 2 Правил перетинання державного кордону передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.

5.22. Зокрема, згідно пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

5.23. Пунктом 12 Правил перетинання державного кордону визначено, що для здійснення прикордонного контролю громадяни подають уповноваженим службовим особам підрозділу охорони державного кордону паспортні, а у випадках, передбачених законодавством, і підтверджуючі документи без обкладинок і зайвих вкладень. Паспортні та підтверджуючі документи громадян, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону з метою встановлення їх дійсності та належності громадянину, який їх пред`являє. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.

5.24. З наведених законодавчих норм судом висновується, що особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, мають право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану. Однак, згідно з пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону таке право не поширюється на осіб, визначених в абзацах 2 - 8 частини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII.

5.25. Судом у цій справі встановлено, що позивачем при проходженні паспортного контролю працівникам прикордонної служби надано оригінали наступних документів: паспорт громадянина України, паспорт для виїзду за кордон, паспорт дружини, військовий квиток Серія НОМЕР_3 , свідоцтво про народження дружини серії НОМЕР_4 від 03.11.1984 року, свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_5 від 07.02.2017 року, нотаріально засвідчену копію паспорта ОСОБА_5 (батька дружини особи з інвалідністю І групи), засвідчену копію довідки до акта огляду МСЕК від 24.09.2019 року серії 12ААБ №480516; засвідчену копію посвідчення від 06.07.2007 року Серія НОМЕР_6 , згідно якого ОСОБА_5 є особою з інвалідністю І групи та має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни інвалідів війни (термін дії довічно); довідку про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 06.01.2023 року № 4, видану старостою с. Глибочок.

5.26. Однак, за результатом проходження паспортного контролю заступником начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А)» з персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшим лейтенантом ОСОБА_3 прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку ОСОБА_2 з причини відсутності підстав на право перетинання Державного кордону під час воєнного стану.

5.27. Позиція представника відповідача у цій справі полягає у тому, що позивач маючи намір здійснити перетинання державного кордону за абзацом 4 пункту 2-1 Правил перетинання державного кордону мав би здійснити такий перетин як супроводжуючий особу з інвалідністю (в даному випадку батька дружини особи з інвалідністю І групи), при наявності такої особи з інвалідністю в пункту пропуску при здійсненні перетинання державного кордону.

5.28. Суд зазначає, що статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року №3543-ХІІ (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 3543-ХІІ) передбачено підстави для звільнення від призову на військову службу під час мобілізації.

5.29. Так, згідно абзацу 11 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

5.30. Наведене дає підстави для висновку про те, що позивач, у відповідності до абзацу 11 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII, не підлягає призову на військову службу під час мобілізації як особа, яка має батька дружини із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

5.31. Водночас, суд наголошує, що згідно абзацу 4 пункту 2-1 Правил перетинання державного кордону у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану перетинати державний кордон мають право особи, які мають одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи і супроводжують одного із таких батьків для виїзду за межі України, за наявності документів (їх нотаріально засвідчених копій), що підтверджують родинні зв`язки, інвалідність, а також документів, що підтверджують спільне проживання (їх задеклароване або зареєстроване місце проживання (перебування) збігається із задекларованим або зареєстрованим місцем проживання (перебування) їх батьків чи батьків дружини (чоловіка), або здійснення догляду за своїми батьками чи батьками дружини (чоловіка), що підтверджується актом встановлення факту здійснення догляду за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), або документів (посвідчення, довідки) про отримання компенсації (допомоги, надбавки) на догляд. Акт встановлення факту здійснення догляду складається на підставі звернення особи з інвалідністю I чи II групи або особи, яка здійснює догляд, до районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчого органу сільської, селищної, міської ради із заявою про здійснення особою такого догляду. У випадку, якщо особа з інвалідністю I чи II групи є взятою на облік внутрішньо переміщеною особою, звернення із заявою про здійснення догляду подається за місцем реєстрації фактичного місця проживання такої внутрішньо переміщеної особи. На підставі такого звернення особи з інвалідністю I чи II групи або особи, яка здійснює догляд, районною, районною у мм. Києві та Севастополі держадміністрацією, виконавчим органом сільської, селищної, міської ради не пізніше ніж протягом п`яти робочих днів після надходження заяви складається акт встановлення факту здійснення догляду в довільній формі. Зазначений акт надсилається заявнику або видається особисто за його бажанням;

5.32. При цьому, згідно абзацу 12 пункту 2-1 Правил перетинання державного кордону виїзд за межі України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, зазначених в абзацах третьому - сьомому, дев`ятому і десятому пункту 2-1 та пункті 2-2 цих Правил, може здійснюватися самостійно без осіб з інвалідністю, дітей з інвалідністю, осіб, які потребують постійного догляду, чи дітей, визначених пунктом 2-2 цих Правил, на підставі довідки про перебування таких осіб з інвалідністю, дітей з інвалідністю, осіб, які потребують постійного догляду, чи дітей, визначених пунктом 2-2 цих Правил, на консульському обліку, документів (їх нотаріально засвідчених копій), що дають право на виїзд, які передбачені відповідно в абзацах третьому - сьомому, дев`ятому і десятому цього пункту та пункті 2-2 цих Правил, та документів, зазначених у пункті 2 цих Правил.

5.33. З матеріалів справи слідує, що підставою для відмови позивачу у перетині державного кордону, була саме відсутність особи з інвалідністю, яку позивач, у відповідності до норм абзацу 4 пункту 2-1 Правил перетинання державного кордону, повинен був супроводжувати.

5.34. Аналіз вищевказаних положень Правил перетинання державного кордону свідчить про те, що дійсно обов`язковою умовою для перетину особою державного кордону у таких випадках є супроводження одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи і супроводження одного із таких батьків для виїзду за межі України; або ж самостійний перетин кордону без осіб з інвалідністю на підставі довідки про перебування таких осіб з інвалідністю на консульському обліку, документів (їх нотаріально засвідчених копій), що дають право на виїзд, які передбачені в абзаці 4 пункту 2-1 Правил, та документів, зазначених у пункті 2 цих Правил.

5.35. Натомість, оскільки позивач при перетині кордону не здійснював супроводу особи з інвалідністю (в даному випадку батька дружини, - як особи з інвалідністю І групи), а тому у нього було відсутнє право на перетин державного кордону згідно умов, що визначені абзацом 4 пункту 2-1 Правил перетинання державного кордону.

5.36. Суд зазначає, що право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації та право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за своєю правовою природою, різняться як законодавчими нормами, якими такі регулюються, так і органами, що визначають їх наявність. Тому право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації не гарантує військовозобов`язаній особі безумовно безперешкодний виїзд за межі України у воєнний час.

5.37. Правила перетинання державного кордону передбачають особливі умови для перетину державного кордону особами, які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, і лише наявність права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації згідно абзацу 11 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII не є підставою для вільного перетину такими особами державного кордону в умовах воєнного стану.

5.38. Однак, у цій справі позивач наголошує, що прибувши до пункту пропуску «Порубне», він мав право на перетин державного кордону України як особа, яка згідно пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, а не як особа, яка згідно пункту 2-1 цих Правил здійснює безпосередній супровід особи з інвалідністю.

5.39. Дійсно, згідно запису у військовому квитку НОМЕР_3 , виданого 17.12.2009 року Борщівсько-Заліщицьким ОРВК Тернопільської області, позивачу на підставі абзацу 2 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII надано відстрочку від призову по мобілізації на 6 місяців з 20.12.2022 року.

5.40. Як визначено абзацом 2 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

5.41. У контексті наявності у позивача права на відстрочку від призову на військову службу за абзацом 2 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII, суд звертає увагу на те, що пункт 2-6 Правил перетинання державного кордону передбачає право та можливість перетину державного кордону в умовах воєнного стану особами, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Однак, згідно з цього ж пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону таке право не поширюється на осіб, визначених в абзацах 2-8 часини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII.

5.42. При цьому, станом на час виникнення спірних правовідносин (винесення оскаржуваного рішення мало місце 08.01.2023 року) Правила перетинання державного кордону не передбачали жодних особливих та додаткових умов для перетину державного кордону особами, яким згідно абзацу 2 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII надано відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

5.43. Суд звертає увагу, що відповідно до статті 14 Закону України № 1710-VI рішення уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону про відмову громадянину у праві перетину кордону в кожному випадку повинно бути обґрунтованим, із зазначенням конкретних причин відмови.

5.44. НОМЕР_2 прикордонний загін здійснює свою діяльність як орган державної влади, а отже діяльність його посадових осіб має характеризуватись певною послідовністю та передбачуваністю, що зокрема слідує з принципу належного урядування.

5.45. При цьому суд нагадує, що зміст принципу належного урядування передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права; потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків; ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися коштом осіб, яких вони стосуються (Рішення ЄСПЛ у Справі Рисовський проти України (заява № 29979/04), прийняте 20.10.2011 року (набуло статусу остаточного 20.01.2012 року).

5.46. Посадовим особам відповідача під час проходження позивачем паспортного контролю належало водночас дослідити комплексно як надані позивачем документи, так і комплексно застосовувати положення чинного законодавства, зокрема Правил перетинання державного кордону та Закону №3543-XII, чого зроблено не було.

5.47. Натомість, з огляду на встановлені обставини, суд приходить до переконання, що позивач прибувши до міжнародного автомобільного пункту пропуску через державний кордон України 08.01.2023 року мав право на перетин державного кордону України як особа, яка згідно пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону не підлягає призову на військову службу під час мобілізації за абзацом 2 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII.

5.48. Відтак, надавши оцінку на предмет законності оскаржуваного рішення, оцінивши його через призму верховенства права та критеріїв законності рішення суб`єкта владних повноважень, які наведені в частині 2 статті 2 КАС України, суд вважає, що оскаржуване рішення прийнято з без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття даного рішення, а відтак наявні підстави для його визнання його протиправним та скасування.

5.49. Поряд з цим, з точки зору того, що на час розгляду справи у суді спірні правовідносини між сторонами тривають, суд вважає за необхідне зазначити, що плинність та змінюваність правового регулювання, в силу прийняття нових законодавчих та інших актів, є невідворотним явищем.

5.50. Так, Постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України» від 27.01.2023 року № 69 доповнено Правила перетинання державного кордону пунктом 2-14 такого змісту:

« 2-14. У разі введення в Україні воєнного стану члени Кабінету Міністрів України, перші заступники та заступники міністрів, керівники центральних органів виконавчої влади, їх перші заступники та заступники, Державний секретар Кабінету Міністрів України, його перший заступник та заступники, Керівник Апарату Верховної Ради України, його перший заступник та заступники, державні секретарі міністерств, Керівник Офісу Президента України та його заступники, керівники інших допоміжних органів і служб, утворених Президентом України, та їх заступники, Голова Служби безпеки, його перший заступник та заступники, Голова та члени Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Голова та члени Рахункової палати, Голова та члени Центральної виборчої комісії, голови та члени інших державних колегіальних органів, Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його перший заступник та заступники, народні депутати України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини та його представники, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступники, Постійний Представник Президента України в Автономній Республіці Крим та його заступники, голови місцевих держадміністрацій, їх перші заступники та заступники, судді Конституційного Суду України, судді, прокурори, керівники інших державних органів та їх заступники, депутати місцевих рад, а також керівники структурних підрозділів державних органів та органів місцевого самоврядування і працівники, які заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, керівники державних унітарних підприємств та їх заступники, голова та члени виконавчих органів господарських товариств, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належать державі, голова та члени виконавчих органів господарських товариств, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належать господарським товариствам, частка держави в яких становить 100 відсотків, у тому числі дочірніх підприємств, мають право перетинати державний кордон на підставі відповідних рішень про службові відрядження.

У виняткових випадках пропуск через державний кордон жінки та/або чоловіка, який є одиноким батьком, з числа зазначених у цьому пункті осіб, які мають дитину/дітей віком до 18 років (включно), під час їх виїзду за межі України з метою відвідування таких дітей, які перебувають за межами України, або для супроводження таких дітей для виїзду за межі України здійснюється уповноваженими особами Держприкордонслужби за наявності відповідних підтвердних документів».

5.51. Тобто, на час ухвалення судом у цій справі рішення існують обмеження для перетину державного кордону особами, що визначені у пункті 2-14 Правил перетинання державного кордону, серед яких посадові особи та працівника державних органів, які заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади.

VІ. ВИСНОВКИ СУДУ

6.1. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На розвиток зазначених положень Конституції України частиною другою статті 2 КАС України визначені критерії законності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якими є відповідачі.

6.2. Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

6.3. Відповідачем доведено суду правомірності прийняття оскаржуваного рішення, натомість позивачем недоведено суду його протиправність.

6.4. Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що рішення заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А)» з персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України старшого лейтенанта Олександри Майковської від 08.01.2023 року про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку ОСОБА_1 , прийняте не на підставі, не у межах та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

6.5. За таких обставин суд прийшов до висновку, що зазначений позов підлягає задоволенню з підстав викладених у його мотивувальній частині.

6.6. Суд також зазначає, що інші доводи сторін, наведені у заявах по суті справи, вищезазначених висновків суду не спростовують.

VІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

7.1. Статтею 139 КАС України вирішено питання розподілу судових витрат. Зокрема, відповідно до її частини 1 при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

7.2. З матеріалів справи встановлено, що при зверненні до суду з даним позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1073,60 грн, що підтверджується квитанцією № від 11.01.2023 року.

7.3. Оскільки, позов задоволено повністю, суд стягує на користь позивача судові витрати (судовий збір) у сумі 1073,60 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до 31 прикордонного загону імені генерал-хорунжого Олександра Пилькевича Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення дій, задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення заступника начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А)» з персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України старшого лейтенанта ОСОБА_6 від 08.01.2023 року про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку ОСОБА_1 .

3. Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) судові витрати у вигляді сплаченого згідно квитанції № від 11.01.2023 року судового збору у розмірі 1073 (одна тисяча сімдесят три) грн 60 коп.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Повне найменування учасників процесу:

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_7 ).

Відповідач НОМЕР_2 прикордонний загін імені генерал-хорунжого Олександра Пилькевича Державної прикордонної служби України (м. Чернівці, вул. Герцена, буд. 2А, ).

Суддя О.В. Анісімов