Справа № 160/17663/22
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2023-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/17663/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпро

апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2023 року

у справі №160/17663/22

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

до Західного офісу Держаудитслужби

третя особа Товариства з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5"

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процесу закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

08 листопада 2022 р. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби (ІК в ) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016548-c від 26.09.2022 р.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2023 р. у справі № 160/17663/22 в задоволенні адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процесу закупівлі - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради подано апеляційну скаргу, згідно якої позивач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2023 р. у справі № 160/17663/22, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилається на те, що судом першої інстанції зроблено безпідставний висновок про поділ предмету закупівлі. Позивач вказує на те, що оприлюднені оголошення про проведення двох конкурентних процедур закупівлі, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організації харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів, які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей. При цьому, навчальні заклади є окремими юридичними особами зі своїми бюджетами, які формуються як за рахунок коштів місцевого бюджету так і батьківської оплати (спеціального фонду надходжень). За позицією позивача взяття на себе здійснення повноважень уповноваженого органу щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб дітей конкретного закладу окремої юридичної особи. Крім цього, позивач зазначає і про не конкретизацією відповідачем форми усунення порушення, яка визначена в оскаржуваному Висновку. З цього приводу позивач вказує на те, що Висновок взагалі не містить вимоги щодо усунення саме виявленого порушення, що свідчить про необґрунтованість акту органу державного контролю.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вбачає підстави для часткового задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 09.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1534211,20 грн., ID: UA-2021-12-09-018888-c.

Згідно вказаного оголошення місцем поставки товарів або місцем виконання робіт чи надання послуг вказано: Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО СЗШ № 62 ДМР, вул. Будівельників, буд. 26.

ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" (ІК в ) визнано переможцем даних торгів.

Судом встановлено, що Західним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року та відповідно до наказу від 03.10.2022 року № 43-з проведено моніторинг даної закупівлі. Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради , оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 16.12.2021 зі змінами, звернення з вимогою щодо усунення порушення від 14.12.2021, відповідь Замовника на звернення від 15.12.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 28.12.2021, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 29.12.2021 № 1663, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 29.12.2021, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 10.01.2022 № 62у (далі - Договір), додаткову угоду до Договору від 13.05.2022 № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 16.05.2022, додаткову угоду до Договору від 11.08.2022 № 2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 11.08.2022, додаткову угоду до Договору від 13.09.2022 № 3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 16.09.2022, пояснення від 10.10.2022, отримані від Замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель, інформацію про проведення 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, оприлюднену Замовником 09.12.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua (інформацію про закупівлі опубліковано з електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі послуги «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1 534 211,20 грн. Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури № 346 від 20.10.2022 року, згідно якого встановлено: згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-018888-с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 150 817 064,60 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-09-018888-с очікуваною вартістю 1 534 211,20 грн, Замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-09-018888-с (09.12.2021) курс євро становив 30,7698 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09.12.2021 становить 4 951 324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро. Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-09-018888-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID UA- 2021-12-09-018888-с англійською мовою. За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір. Згідно з пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких - порушень): здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновком, позивач звернувся до суду.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно із ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Отже, вказані норми права свідчать по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі; по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Так, відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

Як вже судом встановлено, 09.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1534211,20 грн., ID: UA-2021-12-09-018888-c.

Згідно вказаного оголошення місцем поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг вказано: Дніпропетровська область, м.Дніпро, КЗО СЗШ № 62 ДМР, вул.Будівельників, буд. 26.

Також тендерна документація містить місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): Дніпропетровська область, м.Дніпро, КЗО СЗШ № 62 ДМР, вул.Будівельників, буд. 26; кількість послуги 35040 шт/дітоднів.

Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

Крім того, судом проаналізовано інші оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-020289-с, UA-2021-12-09-020224-с, UA-2021-12-09-020113-с, які передбачають місцем поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг інші навчальні заклади за іншими адресами. Також кількість товарів за оголошеннями про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-020289-с, UA-2021-12-09-020224-с, UA-2021-12-09-020113-с є різною та відмінною від закупівлі ID: UA-2021-12-09-018888-c.

З огляду на предмет закупівлі по процедурі відкриті торги, що передбачений тендерною документацією, та враховуючи оприлюднені чотири оголошення про проведення відкритих торгів, в яких визначено аналогічні предмети закупівлі - послуги з організації харчування для закладів загальної освіти, органом державного контролю зроблено висновок про поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.

Заперечуючи такі висновки відповідача, з якими фактично погодився суд першої інстанції, позивач вказує на те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей.

З цих підстав позивач вказує на те, що оскільки оголошення про проведення відкритих торгів стосувалися різних закупівель, то відсутні підстави стверджувати і про поділ предмету закупівлі.

З такими аргументами позивача суд апеляційної інстанції не може погодитися оскільки предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

При цьому, слід звернути увагу, що неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі.

В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Так, пунктом 5 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Тобто, в межах єдиної процедури закупівлі може бути декілька лотів, але у спірному випадку законодавчо визначеною можливістю позивач не скористався.

Отже, ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позиції органу державного контролю про поділ позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не дотримано вимог ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує і те, що під час проведення контрольного заходу (моніторинг процедури закупівлі) позивач і не заперечував того, що ним здійснено поділ предмету закупівлі. Так, на запит органу державного контролю, 21.09.2022 позивачем, як Замовником, надано пояснення згідно яких: «… з метою ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та з метою залучення максимально великої кількості учасників, було прийнято рішення щодо поділу предмету закупівлі на частини в межах єдиної процедури закупівлі».

Таким чином, встановлені обставини справи, в своїй сукупності, свідчать про обґрунтованість позиції відповідача щодо встановлення порушень законодавства у сфері закупівлі під час моніторингу закупівлі процедури відкритих торгів здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Щодо аргументів позивача про не конкретизацією відповідачем форми усунення порушення, яка визначена в оскаржуваному Висновку:

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель (п.5 ч.7 ст.8 Закону).

У спірному випадку встановлено, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі містить наступні зобов`язання щодо усунення порушень: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, у вказаному Висновку визначено заходи щодо усунення виявленого порушення, які є співмірними із виявленими порушеннями. При цьому, орган державного контролю обґрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, стверджувати, що зміст Висновку не відповідає положенням ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», у скаржника підстав немає .

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1статті 31 Закону № 922.

Згідно із пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» серед документів, які повинен подати учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід визначено: не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.

Згідно частини 2 статті 16 Закону № 922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв серед іншого: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Проте, учасником процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» інформація про повністю виконані аналогічні договори за 2018 рік (2-ва договори) та за 2019 рік (2-ва договори) не надана, що позивачем не спростовано.

Отже належними доказами, визначеними у тендерній документації, учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не підтримано наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

При цьому, тендерна документація не містить альтернативних варіантів виконання вказаної умови тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв до учасників.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Також пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922 вказано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника, зокрема: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

За наведених підстав, суд апеляційної інстанції погоджується з висновкои суду першої інстанції , що тендерна пропозиція ТОВ «Контакт Продрезерв 5» не відповідала умовам тендерної документації, отже мала бути відхилена, а тому висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованими.

Надаючи оцінку визначеним в оскаржуваному Висновку способам усунення виявлених порушень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Так, одним із способів усунення виявлених порушень, є припинення зобов`язань за договором.

Вказаний спосіб обумовлений та ґрунтується на позиції органу державного фінансового контролю про те, що позивач (Замовник) був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям (про що зазначено вище).

З огляду на вищенаведену позицію суду щодо відсутності підстав стверджувати, за встановлених обставин, про наявність у Замовника обов`язку відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, суд апеляційної інстанції вважає непропорційним та необґрунтованим такий спосіб усунення порушень.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує і те, що на теперішній час договір, укладений з переможцем процедури закупівлі, є виконаним про що свідчить оприлюднений в системі електронних закупівель відповідний звіт.

З цих підстав суд апеляційної інстанції вважає можливим погодитися з позицією позивача про непропорційність визначених відповідачем заходів усунення виявлених порушень, в частині припинення зобов`язань за договором.

Ураховуючи викладене суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2023 р. у справі № 160/17663/22 - задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2023 р. у справі № 160/17663/22 - скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.

Висновок Західного офісу Держаудитслужби Західного офісу Держаудитслужби (ІК в ) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016548-c від 26.09.2022 р. в частині визначеного способу усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором визнати неправомірним та скасувати.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко