Справа № 160/16122/22
Суддя: Кадникова Ганна Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кадникової Г.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку,
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000707-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000707-c від 26.09.2022р. є незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у спірному висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом висновку протравним та його скасування.
Ухвалою суду позовну заяву залишено без руху на підставі ст.169 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), зі встановленням строку для усунення виявлених недоліків.
На виконання ухвали суду, позивачем усунуті виявлені недоліки позовної заяви.
Ухвалою суду від 13.03.2023р. позовну заяву прийнято до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.
Відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог та зазначає, що замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри ЄЗС, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр ЄСЗ, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до п.39 ст.1 Закону №922. Для виконання всіх норм закону позивачеві можна було провести одну мультилотову процедуру закупівлі з публікацією оголошення англійською мовою, де лот це послуги з організації харчування для окремого закладу освіти, або 116 процедур закупівель з публікацією оголошення англійською мовою для кожного із закладів освіти окремо. Крім того, надана позивачем довідка від 13.12.2021 №88 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» не містить інформації про досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, яка мала бути наведена учасником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію. Доводи позивача, що відсутність додаткової угоди не унеможливлює підтвердження наявності у працівників учасника досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг є помилковими, оскільки йдеться про підтвердження кваліфікаційного критерію учасника «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів», а не критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
Представником позивача подано відповідь на відзив, яка за своїм змістом підтверджує обґрунтування позову.
Вивчивши матеріали справи, оцінивши наведені сторонами доводи, суд виходить з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-04-000707-c за предметом закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №181 ДМР проспект Петра Калнишевського, буд. 14А, очікуваною вартістю 1620090,75 грн. Та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується копіями документів, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи.
За результатами проведеного процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти.
Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 16 пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 року №18, розпочато 14.09.2022 моніторінг закупівлі Департаментом за предметом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2022 в якому зазначено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:
- в електронній системі закупівель позивачем 04.12.2021р. оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000707-с та ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 226125174,00 грн., що станом на 04.12.2021р. за офіційним курсом євро до гривні, який становив 34,9438 грн. за 1 євро, тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації зарчуваення перевищувала суму еквівалентну для товарів і послуг 133000 євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082;
- на виконання вимог п.5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - Товариство) у складі тендерної пропозиції надано інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору, проте, не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922. Крім того, на порушення ч.5 ст.8 Закону №922 замовник надав пояснення (інформацію, документи) щодо питань, оприлюднених органом державного фінансового контролю 15.09.2022, у строк, що перевищує три робочі дні з дня оприлюднення запиту надання пояснень.
Не погоджуючись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
За приписами ст.5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.
Також і правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922).
Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Таким чином, із аналізу норм вищенаведеного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи, наділені повноваженнями на проведення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу закупівель, з урахуванням наведених приписів Положення та вимог Закону.
Що стосується виявленого порушення, з приводу не дотримання позивачем вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, а саме: поділу останнім як замовником предмету закупівлі на частини; не оприлюднення додатково оголошення англійською мовою, суд виходить з наступного.
Частиною 2 ст.35 Закону України «Про дошкільну освіту» встановлено, що організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на, зокрема, обласні, міські, районні державні адміністрації, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері освіти, інші центральні органи виконавчої влади, яким підпорядковані заклади дошкільної освіти, органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти.
Предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом із застосуванням закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку пункт 22 ч.1 ст.1 Закону №922.
Згідно до частини 10 статті 3 Закону №922 встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Частиною 3 статті 10 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг 133 тисячам євро.
Також і у відповідності до вимог п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020р. №1082 (далі - Порядок №1082) встановлено, що у разі, якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівлі) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
Аналіз наведених норм свідчить про те, що організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти, при цьому, замовники закупівель не мають права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, а у разі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквіваленту 133 тисячам євро, замовник зобов`язаний додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою.
Подібні закупівлі відбуваються винятково в інтересах конкретних комунальних закладів дошкільної освіти як окремих юридичних осіб, ці дошкільні заклади не поєднані між собою кошторисами (таких доказів відповідачем суду не надано), а відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів «послуги з організації харчування» в інтересах конкретного комунальному закладу дошкільної освіти окремо не може бути свідченням штучності поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля таких послуг та подальше її фінансування здійснюється окремо для конкретного закладу КЗДО як юридичної особи, та місця поставки (надання цих послуг) є різними.
При цьому, те, що предмет закупівлі UA-2021-12-04-000707-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та одну і ту ж назву послуги «Послуги з організації харчування» не може служити обґрунтованими підставами для висновку про порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділ замовником предмета закупівлі на частини).
Аргументи відповідача у оспорюваному Висновку про те, що позивач поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів є лише припущеннями посадових осіб відповідача та спростовуються змістом оприлюднених позивачем у електронній систем закупівель Оголошення саме про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 185 оголошеннях, що виключає таку мету позивача, як уникнення проведення процедури відкритих торгів.
Вказаним обставинам відповідачем під час проведення процедури моніторингу закупівлі не було надано жодної належної оцінки та у оспорюваному Висновку не наведено жодних доказів, які б слугували підтвердженням того, що позивач поділив один і той же предмет закупівлі в інтересах одного і того ж дошкільного закладу на частини саме з метою уникнення проведення відкритих торгів з урахуванням того, що відкриті торги по всіх вказаних закупівлях були оголошені позивачем як замовником закупівлі у системі електронних закупівель, що підтверджено змістом вищенаведених оприлюднених позивачем Оголошень.
Отже, зі змісту Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000707-c та враховуючи, що предметами закупівель по них є послуги з організації харчування стосується харчування дітей у різних дошкільних закладах освіти, які є окремими юридичними особами, розташованими за різними адресами, що віддалені між собою, не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, відповідальність за харчування дітей у них несуть різні керівники цих дошкільних закладів, а відповідно, суд приходить до висновку, що наведені вище обставини не можуть вважатися предметом однієї (єдиної) закупівлі та не є свідченням того, що замовником спірна закупівля була поділена на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів у розумінні заборони, яка міститься у ч.10 ст.3 Закону №922.
При цьому, відповідачем жодними доказами не доведено факту того, що позивач, оприлюднюючи Оголошення про проведення відкритих торгів по 185 оголошенням, мав на меті уникнути процедури проведення відкритих торгів (таких доказів матеріали справи не містять).
Навпаки, матеріали справи свідчать про проведення відкритих торгів, у тому числі і за спірною закупівлею, що підтверджено і відповідачем за змістом оспорюваного Висновку.
Суд враховує, що ч.10 ст.3 Закону №922 містить вимоги щодо заборони замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, проте, у визначенні понять Закону №922, які саме дії замовника становлять поділ предмета закупівлі на частини не наведено та не визначено, а відповідно, відсутність у законі трактування визначення такого поняття (які дії замовника слід вважати поділом предмета закупівлі на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів) не може встановлюватися відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на власний розсуд та визначатися як відповідне порушення, оскільки норми закону такого визначення поняття не містять, тому не відповідають «якості закону», що призводить до неоднозначного його тлумачення та зловживаннями з боку органів державної влади про що зазначалося неодноразово у численних рішеннях Європейського суду з прав людини.
За викладених обставин, суд дійшов висновку, що позивач не допускав порушень вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділу замовником предмет закупівлі на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів).
Оскільки судом не встановлено, а відповідачем жодними доказами не підтверджено, порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922, то і підстави для додаткового оприлюднення у електронній системі закупівель Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000707-c англійською мовою, що передбачено ч.3 ст.10 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, у позивача були відсутні, тому і в цій частині оспорюваний Висновок відповідача є протиправним.
Щодо другого порушення, а саме: на виконання вимог п.5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Товариством у складі тендерної пропозиції було надано інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору, проте, не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, то досліджуючи наведені порушення та надаючи їм правову оцінку, суд виходить з наступного.
У відповідності до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
У відповідності до ч.1 ст.16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
За п.3 ч.2 ст.16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Так, пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою.
Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів.
Разом з аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.
Таким чином, виходячи із аналізу змісту вищенаведеним приписів п.3 ч.2 ст.16 Закону №922 та умов наведеної тендерної документації видно, що учасник закупівлі, у даному випадку, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (кваліфікаційного критерію, установленого статтею 16 Закону №922), зобов`язаний був надати у складі тендерної пропозиції такі документи, а саме: 1) довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою; 2) аналогічні договори, акти про надані послуги, а також і додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.
Судом встановлено та підтверджено відповідачем у оспорюваному Висновку, на виконання вищенаведених вимог тендерної документації учасником та переможцем закупівлі була надана у складі тендерної пропозиції інформація про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору.
Відтак, учасником та переможцем процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» умови вищенаведених вимог тендерної документації замовника були виконані.
При цьому, слід зазначити, що, у даному випадку, відповідач взагалі не вказав, яка саме норма, структурна одиниця нормативно-правового акта порушена позивачем (не зазначені та не враховані приписи п.3 ч.2 ст.16 Закону №922), що суперечить вимогам до оформлення оспорюваного Висновку, встановленим п.2, п.3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 08.02.2020р. №552 (далі - Порядок).
Зазначені обставини безпідставно не були враховані відповідачем при складанні оспорюваного Висновку у наведеній частині, а відповідно, саме відповідачем були допущені порушення вищенаведених вимог Порядку, п.3 ч.2 ст.16, п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, тому оспорюваний Висновок у наведеній частині не ґрунтується на вимогах наведеного законодавства, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Стосовно порушення позивачем, відображених у оспорюваному Висновку, яке полягає у не поданні у складі тендерної пропозиції Товариством разом із аналогічним договором від 07.02.2020р. №07/02, додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) відповідно до вимог пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, суд виходить з наступного.
У відповідності до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
У відповідності до ч.1 ст.16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
За п.3 ч.2 ст.16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
За приписами ч.5 ст.17 Закону №922 передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Аналіз вказаної норми свідчить про те, що замовник не може вимагати надання документального підтвердження інформації, яка оприлюднена у формі відкритих даних, зокрема, є доступною в електронній системі закупівель.
Як встановлено судом, вищезгадана додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а відповідно, була доступною для перегляду, що підтверджено самим відповідачем у його Висновку.
Таким чином, враховуючи наведене та те, що додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена у електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а отже, вона була публічною та доступною для перегляду, суд приходить до висновку, що надання її у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів ч.5 ст.17 Закону №922, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.
За викладених обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок у наведеній частині є протиправним, таким, що не ґрунтується на приписах чинного наведеного законодавства, а відповідно, порушує права та інтереси позивача, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.
Стосовно твердження відповідача, що всупереч ч.5 ст.8 Закону №922, замовник надав пояснення (інформацію, документи) щодо питань, оприлюднених органом державного фінансового контролю 15.09.2022, у строк, що перевищує три робочі дні з дня оприлюднення запиту про надання пояснень, а саме: 22.09.2022, суд виходить з наступного.
В ході проведення вказаного моніторингу процедури закупівлі, у електронній системі закупівель, посадова особа відповідача звернулася до позивача із запитом про надання пояснень щодо предмету закупівлі, який опубліковано відповідачем у електронній системі закупівель 15.09.2022р.
Відповідні пояснення на зазначений запит відповідача у електронній системі закупівель надано позивачем 22.09.2022р.
Зазначені обставини відповідачем обрано, як підставу для висновку про порушення позивачем, як замовником закупівлі, приписів ч.5 ст.8 Закону №922, а саме: надання пояснень на запит відповідача з перевищенням трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту у електронній системі закупівель, що підтверджується змістом оспорюваного Висновку.
Так, дійсно, судом встановлено, що 22.09.2022р. за календарем був четвергом, 16.09.2022р. п`ятниця (перший робочий день для надання пояснень позивачем), 17.09.2022р. та 18.09.2022р. були вихідними днями (субота, неділя), 19.09.2022р. та 20.09.2022 були другий та третій робочі дні для надання пояснень позивачем на запит відповідача у електронній системі закупівель.
Згідно графіку роботи позивача субота, неділя - 17.09.2022р. та 18.09.2022р. є вихідними днями.
Таким чином, на запит відповідача від 15.09.2022р. позивач повинен був надати в електронній системі закупівель письмові пояснення 20.09.2022р., фактично були надані 22.09.2022р., що є недотриманням позивачем, строку, встановленого ч.5 ст.8 Закону №922.
Разом з тим, надаючи правову оцінку вказаним вище обставинам недотримання позивачем, строку, встановленого ч.5 ст.8 Закону №922, а саме: надання позивачем письмових пояснень у електронній системі закупівель на запит відповідача 22.09.2022р., замість 20.09.2022р., суд приходить до висновку, що такі недоліки є не суттєвими та фактично не призвели до порушення строків оприлюднення оспорюваного Висновку, тому визнання відповідачем таких не суттєвих недоліків як порушення вимог законодавства у сфері процедури закупівлі та складання оспорюваного Висновку з цих підстав фактично є проявом формалізму з боку суб`єкта владних повноважень.
При цьому, слід зазначити, що у відповідності до вимог п.14 ч.1 ст.1 Закону №922 встановлено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз з дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналізуючи вказані норми, можна дійти висновку, що моніторингу підлягає дотримання законодавства замовником процедури закупівлі під час проведення такої закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом дії такого договору (внесення змін до договору та інше), в той же час, питання своєчасності надання позивачем (замовником) письмових пояснень на запит відповідача, уже після проведення процедури закупівлі, не є метою моніторингу процедури закупівлі, таких вимог наведені приписи п.14 ч.1 ст.1 Закону №922 не містять, а відповідно, такі питання (несвоєчасності надання пояснень позивачем на запит відповідача) не можуть охоплюватися моніторингом процедури закупівлі, а отже, і не можуть бути обрані відповідачем підставами для висновків про порушення замовником законодавства у сфері закупівлі саме під час проведення процедури закупівлі.
Крім того, суд враховує, що 24.02.2022р. через збройну агресію рф проти України, на всій території України був ведений воєнний стан згідно Указу Президента України №64/2022, який був продовжений та триває і на момент розгляду даної справи, у зв`язку із чим розпорядженням Дніпровського міського голови від 24.02.2022р. №2-24/2-рс встановлено простій у роботі Дніпровської міської ради та його виконавчих органів, що зумовлений загрозою життю та здоров`ю працівників, дозволено у разі технічної можливості організувати дистанційний режим роботи (у разі необхідності) п.4.2 розпорядження, що підтверджується змістом копії наведеного розпорядження.
З урахуванням наведеного, встановлені судом обставини (надання письмових пояснень у електронній системі закупівель позивачем на запит відповідача замість 20.09.2022р., 22.09.2022р.) визнаються судом поважними причинами, а також їх можна віднести і до форс-мажорних обставин, які не залежали від волі працівників позивача, оскільки постійно (з лютого 2022р.) на території Дніпропетровської області та міста Дніпра кожного дня систематично лунають сигнали повітряних сирен, які можуть тривати більше 2-х годин, декілька разів на день та в цей час життя і здоров`я людей, недоторканість і їх безпека є найважливішою соціальною цінністю виходячи з приписів статті 3 Конституції України.
За викладених обставин, проаналізувавши вищенаведені встановлені судом обставини із аналізом чинного законодавства у сфері публічних закупівель у їх сукупності, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок, у якому встановлені порушення позивачем строків надання письмових пояснень на запит відповідача, які визначені ч.5 ст.8 Закону №922, є таким, що прийнятий без дотримання п.14 ч.1 ст.1, ст.8 Закону №922 з урахуванням того, що в частині питань що підлягали моніторингу процедури закупівлі, порушень відповідачем не встановлено (п.2 оспорюваного Висновку), оскільки у ході проведення моніторингу підлягають аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель тільки під час проведення процедури закупівлі замовником за п.14 ч.1 ст.1 Закону №922, в той же час, надання письмових пояснень позивачем відповідачу відбулося уже після проведення такої закупівлі 22.09.2022р.), тому дії посадової особи відповідача щодо встановлення у ході проведення моніторингу процедури закупівлі таких несуттєвих недоліків, як порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель (надання позивачем пояснень на запит відповідача 22.09.2022р. замість 20.09.2022р.) є такими, що вчинені із порушенням приписів п.14 ч.1 ст.1 та ст.8 Закону №922, а також і є проявом формалізму з боку суб`єкта владних повноважень.
Враховуючи те, що судом наявність виявлених відповідачем порушень позивачем вимог Закону №922, відображених у оспорюваному Висновку, не встановлено, а відповідачем не підтверджено та не доведено жодними належними та достатніми доказами, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок, у тому числі і у частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме: «шляхом припинення зобов`язань за договором», є безпідставним, необґрунтованим, тому у наведеній частині спірний Висновок також підлягає визнанню судом протиправним та скасуванню.
У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частина 2 ст.77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.
Проте, відповідачем у відзиві на позов та доданими до нього копіями документів не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного Висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.
З огляду на наведене, можна дійти висновку, що відповідачем не доведено виявлені порушення жодними належними доказами, вищевикладені у оспорюваному Висновку аргументи є лише припущеннями відповідача на яких не можуть ґрунтуватися рішення суб`єктів владних повноважень, а відповідно, оспорюваний Висновок є протиправним.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем оспорюваного Висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем вказаний оскаржуваний висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог Закону №922, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.
З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.
Оскільки позивачем у цій справі є суб`єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст.139 КАС України.
Керуючись ст.ст. 9, 90, 72-78, 139, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Г. В.Кадникова