Справа № 420/3571/23
Суддя: Андрухів В.В.
Дата ухвалення: 2023-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3571/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправними та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Ради адвокатів Одеської області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 17.02.2023 щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 17.02.2023 року №81 та виконанні усіх пов`язаних із цим дій;

- зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він має намір стати адвокатом та відповідає вимогам, встановленим ст.6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», склав кваліфікаційний іспит та пройшов стажування у відповідності до вимог Закону.

17.02.2023 року відбулося засідання Ради адвокатів Одеської області та на порядок денний було, зокрема, поставлено питання щодо розгляду заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. За результатами розгляду відмовлено в задоволенні його заяви на підставі вимог щодо несумісності. У рішенні зазначено про те, що станом на 15.02.2023 року позивач обіймає посаду старшою слідчого 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області та просить Раду адвокатів Одеської області видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку він обіймаю на теперішній час.

На думку позивача, фактично дані обставини змушують його звільнитись з роботи для того, щоб набути статус адвоката. Проте, частина 2 ст.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" містить вичерпний перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, і цей перелік розширеному тлумаченню не підлягає. Також позивач зазначив, що починаючи з 01.01.2022 року ДФС України припинено виконання функцій держави, усі співробітники ДФС, у тому числі Головного управління ДФС в Одеській області, станом на 01.01.2022 року вивільнені. Але позивач не був звільнений 31.12.2021 та знаходився у відпустці по догляду за дитиною до 31.01.2022 року.

31.01.2022 року головою комісії з реорганізації ДФС України винесено наказ № 1 "Пор відпустку співробітнику податкової міліції Васюкову А.В. з 01 лютого 2022 року по 31 січня 2023 року". Надалі позивачем було подано рапорт про звільнення, проте рапорт не був задоволений, і спір з питання його звільнення наразі розглядається судом (справа №420/160/23).

Тобто, за таких обставин позивач вважається особою, яка уповноважена на виконання функцій держави - слідчим, але орган в якому він рахується слідчим, знаходиться в стані реорганізації та відповідно не здійснює виконання функцій держави.

За викладених обставин, позивач просив позов задовольнити.

Ухвалою від 27.02.2023 року прийнято до розгляду вказану позовну заяву та відкрито провадження у справі. Ухвалено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Відповідач відзив на позовну заяву не подав.

Дослідивши в письмовому провадженні наявні в матеріалах справи докази, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 28.08.1997 року перебуває на службі у податковій міліції, на даний час обіймає посаду старшого слідчого 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області.

19.02.2021 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала ОСОБА_1 Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 19.02.2021 року №111-03/21. Строк дії свідоцтва до 19.02.2024 року (а.с. 20).

У подальшому позивач звернувся до Ради адвокатів Одеської області з заявою, в якій просив видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Відповідно до протоколу №81 від 17.02.2023 року засідання Ради адвокатів Одеської області, остання прийняла рішення про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку він обіймає на теперішній час, відповідно до ст.7 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність про вимоги щодо несумісності. У рішенні вказано, що станом на 15.02.2023 року ОСОБА_1 займає посаду старшого слідчого 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області (а.с. 19).

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України Про адвокатуру та адвокатську діяльність від 05 липня 2012 року №5076-VI.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.1 цього Закону адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме: особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Згідно ст.7 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Вирішуючи дану справу, суд враховує правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 року по справі № 826/9606/17, яка в порядку вирішення виключної правової проблеми, надала відповідь на питання, зокрема, які обмеження щодо несумісності встановлені для адвокатів та якими є способи їх усунення в контексті цієї справи.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.04.2021 року по справі №826/9606/17 дійшла наступного висновку.

Особа, яка перебуває на посаді прокурора, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України Про запобігання корупції).

Велика Палата Верховного Суду звернула увагу, що, складаючи присягу прокурора, особа свідомо приймає всі обмеження, які покладаються на неї спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді прокурора з адвокатською діяльністю.

Наведене свідчить, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що аналіз понять адвокат та адвокатська діяльність, що наведені у статті 1 Закону № 5076-VI, а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону свідчать про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус.

Отже, обмеження і способи їх усунення встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката, та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для прокурорів, які бажають займатись адвокатською діяльністю.

У контексті розгляду даної справи суд зазначає таке.

Відповідно до п.352.4 ст.352 розділу XVIII-2 Податкового кодексу України (Кодекс доповнено розділом XVIII-2 згідно із Законом № 5083-VI від 05.07.2012; розділ XVIII-2 виключено на підставі Закону № 1797-VIII від 21.12.2016 - застосовується з 25 вересня 2021 року) громадяни України, які вперше зараховуються на службу до податкової міліції на посади начальницького і рядового складу, складають присягу такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я, по батькові), вступаючи на службу до податкової міліції, присягаю на вірність Українському народові. Присягаю додержуватися Конституції і законів України, захищати права людини і громадянина, сумлінно виконувати свої обов`язки. Присягаю бути чесним і мужнім, пильно стояти на сторожі економічних інтересів Вітчизни, суворо зберігати державну та службову таємницю. Якщо я порушу присягу, готовий нести відповідальність, встановлену законом України".

Відповідно до п.353.7 ст.353 розділу XVIII-2 Податкового кодексу України на посадових і службових осіб податкової міліції поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції".

До прийняття Податкового кодексу України питання діяльності податкової міліції регулювалося Законом України "Про державну податкову службу" від 5 лютого 1998 року № 83/98-ВР, статтею 23 якого було визначено, що громадяни України, які вперше зараховуються на службу до податкової міліції на посади начальницького складу, складають присягу такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я, по батькові), вступаючи на службу до податкової міліції, присягаю на вірність Українському народові. Присягаю додержуватися Конституції і законів України, захищати права людини і громадянина, сумлінно виконувати свої обов`язки. Присягаю бути чесним і мужнім, пильно стояти на сторожі економічних інтересів Вітчизни, суворо зберігати державну та службову таємницю. Якщо я порушу присягу, готовий нести відповідальність, встановлену законодавством України".

Відповідно до наведених приписів Закону України "Про державну податкову службу" та розділу XVIII-2 Податкового кодексу України в період їх чинності працівники податкової міліції складали Присягу на вірність Українському народові.

Судом встановлено, що на момент прийняття відповідачем оскаржуваного рішення позивач продовжував перебувати на службі у податковій міліції та наразі обіймає посаду старшого слідчого першого відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області.

Дійсно, зі створенням та початком діяльності Бюро економічної безпеки України ДФС України припинено виконання функцій держави, остання (ДФС) перебуває у стані припинення, як і ГУ ДФС в Одеській області (в стані припинення з 05.08.2019р., внесено рішення засновників щодо припинення юридичної особи в результаті реорганізації, запис 8053568). Разом з тим, на момент прийняття відповідачем оскаржуваного рішення позивача з органів ДФС не звільнено, позивач продовжує перебувати на державній службі.

Відповідно п.1 ч.1 ст.25 Закону України Про запобігання корупції, особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно п.п. в п.1 ч.1 ст.3 Закону України Про запобігання корупції, суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Отже, на позивача, який на момент прийняття оскаржуваного рішення обіймав посаду старшого слідчого першого відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, поширюються обмеження, встановлені п.1 ч.1 ст.25 Закону України Про запобігання корупції, зокрема, щодо зайняття іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) діяльністю.

Таким чином, позивач не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України Про запобігання корупції).

Суд звертає увагу, що складаючи присягу в податковій міліції, особа свідомо приймає всі обмеження, які покладаються на неї спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді відповідній посаді у податковій міліції з адвокатською діяльністю.

Наведене свідчить, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю перебуваючи на посаді начальницького складу податкової міліції, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є слідчим податкової міліції, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість.

За наведених вище обставин суд вважає правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2021 року по справі № 826/9606/17, релевантними до обставин даної справи, а тому відповідно до приписів ч.5 ст.242 КАС України суд враховує ці висновки під час розгляду цієї справи.

Доводи позивача щодо наявності у нього спору з ГУ ДФС в Одеській області стосовно звільнення, на думку суду, не впливають на вирішення даної справи.

Решта доводів позивача висновків суду не спростовує.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За викладених вище обставин, суд дійшов висновку, що рішення Ради адвокатів Одеської області від 17.02.2023 року (протокол №81) є законним та обґрунтованим, відповідає приписам ч.2 ст.2 КАС України, а позовні вимоги ОСОБА_1 є безпідставними та необґрунтованими. Тому у позові ОСОБА_1 слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 241-246, 262, 293 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (адреса: вул.Жуковського, буд.14, м.Одеса, 65026, ) про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 17.02.2023 щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 17.02.2023 року №81 та виконанні усіх пов`язаних із цим дій; зобов`язання Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.В. Андрухів