Справа № 420/2902/23
Суддя: Скупінська О.В.
Дата ухвалення: 2023-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2902/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд

у складі

головуючого судді Скупінської О.В.,

при секретарі Гудзікевич Я.А.,

за участю

представників відповідача Білоконь Н.О., Серих В.В.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування рішення № 29 від 09.02.2023 року, зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В :

До Одеського окружного адміністративного суду 13.02.2023 надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, у якому позивач просить суд:

1. Визнати неправомірним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 29 від 09.02.2023 року про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

2. Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області прийняти рішення відносно громадянина Пакистану ОСОБА_1 про оформлення документів для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що рішення Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області № 29 від 09.02.2023 є незаконним та необґрунтованим, оскільки позивач зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; повідомив всі важливі факти, що були в його розпорядженні; позивач заслуговує на довіру, оскільки щодо нього не виявлено компрометуючої інформації. Головне управління ДМС в Одеській області не прийняло до уваги його реальні побоювання за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності - Пакистану. У випадку повернення до Пакистану, його життю на свободі буде загрожуватиме небезпека, що суперечить вимогам ст. 3 Європейської Конвенції «Про захист прав людини та основних свобод» від 04.11.1950, де вказано, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. Необґрунтоване рішення може поставити під загрозу життя або свободу заявника, піддати його ризику застосування катувань, інших видів жорстокого або таких, що принижують гідність, поводженню чи покаранню.

Справа 13.02.2023 була розподілена на суддю Глуханчука О.В.

Ухвалою судді Одеського окружного адміністративного суду (суддя Глуханчук О.В.) від 20.02.2023 позовну заяву ОСОБА_1 було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.

Ухвалою суду від 20.02.2023 були витребувані від Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області належним чином засвідчені копії матеріалів особової справи громадянина республіки Пакистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також усіх інших матеріалів, що були або мали бути взяті до уваги при прийнятті рішення № 29 від 09.02.2023 про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

27.02.2023 до суду надійшов (вх..№5863/23) відзив Головного управління ДМС України в Одеській області з додатком належним чином засвідчених копій матеріалів особової справи громадянина республіки Пакистан ОСОБА_1 .

У поданому відзиві відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує та вказує, що лише після прийняття рішення Головного управління ДМС в Одеській області, позивач звернувся за захистом, позаяк 12 років перебував на території України у якості нелегального мігранта. Підкреслює, що історія переслідування позивача на Батьківщині є очевидно необґрунтованою, більш того, заявник продовжує користуватись захистом країни походження.

Розпорядженням керівника апарату Одеського окружного адміністративного суду від 08.03.2023 № 189 справу № 420/2902/23, у зв`язку з відставкою судді ОСОБА_2 , було призначено до повторного автоматичного розподілу, за результатами якого 09.03.2023 головуючою суддею визначено Скупінську О.В.

Ухвалою суду від 14.03.2023 прийнято до провадження адміністративну справу №420/2902/23 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування рішення № 29 від 09.02.2023 року, зобов`язання вчинити певні дії. Розпочато розгляд справи №420/2902/23 спочатку за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 21 березня 2023 року.

Ухвалою від 28.03.2023 суд ухвалив закрити підготовче провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування рішення № 29 від 09.02.2023, зобов`язання вчинити певні дії та призначити справу №420/2902/23 до судового розгляду по суті на 12 квітня 2023 року.

12.04.2023 судове засідання відкладене на 26.04.2023 о 11:00 годині.

26.04.2023 суд ухвалив клопотання представника позивача адвоката Самолюка В.В., (вх..№ЕС/3835/23 від 25.04.2023) про долучення його до участі у відео конференції у справі №420/2902/23 як представника позивача через систему електронного суду - повернути заявнику без розгляду.

26.04.2023 судове засідання відкладено на 03.05.2023.

03.05.2023 представник позивача у засідання не з`явився, у клопотанні (вх.№ЕС/3977/23 від 27.04.2023) просив розгляд справи проводити без участі позивача.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував.

Розглянувши подані сторонами заяви по суті справи і докази на їх обґрунтування, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, судом встановлено таке.

ОСОБА_1 , відповідно до паспорту (а.с.77-78) є громадянином Пакистану.

Головним спеціалістом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 04.11.2022 відібрані пояснення у ОСОБА_1 (а.с.80), де останній зазначає, що на територію України він потрапив у 2011 році через КПП «Аеропорт Бориспіль». 15.07.2020 був документований у посольстві Пакистану у м.Києві паспортним документом для виїзду за кордон.

04.11.2022 Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 (а.с.81-82) щодо порушення правил перебування іноземців, а саме ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.

04.11.2022 Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області прийнято рішення №733 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства гр.Пакистану ОСОБА_1 (а.с.83-87), відповідно до якого встановлено, що останній на території України знаходиться незаконно. Своїми діями він вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.203 КУпАП та був притягнутий до адміністративної відповідальності та вирішено примусово повернути в країну походження гр. Пакистану ОСОБА_1 та зобов`язати його покинути територію України у термін до 02.12.2022.

Вказане рішення позивач оскаржив до Приморського районного суду міста Одеси.

20.01.2023 ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою (а.с.72-75) про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до відомостей анкети особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 20.01.2023 (а.с.116-120), ОСОБА_1 є громадянином Пакистану, неодружений, члени сім`ї, які супроводжують заявника відсутні, члени сім`ї, які не супроводжують заявника: сестра та брат проживають у Пакистані, народився у Пакистані, освіта: незакінчена середня, до 2002 року проживав у Пакистані, потім жив в ОАЕ (Дубай), у 2012 році покинув країну громадської належності легально, на підставі туристичної візи в Україну, прибув до України літаком, при цьому, 3 роки затримувався у транзитному пункті Таїланд (Бангкок).

Щодо причин виїзду з країни громадянської належності заявник вказує, що у Пакистані у 2000 році вбили його друга через те, що заявник дав свідчення у суді проти мафії. Йому погрожували телефоном. Сестра та брат допомогли виїхати з Пакистану. Люди з автоматами спостерігали за ним та приходили додому. Стріляли в нього.

Вказує, що ані він, ані члени його сім`ї не перебували у політичних, релігійних, військових чи громадських організаціях, фізичне насильство до них не застосовувалось, адміністративні заходи не застосовувались також, до кримінальної відповідальності не притягався, в армії не служив, не є військовозобов`язаним.

Відповідно до протоколу співбесіди з гр. Пакистану ОСОБА_1 від 27.01.2023 (а.с.153-162), заявник пояснив, що метою його звернення до територіального підрозділу ДМС є перебування в Україні легально та отримати статус біженця або додатковий захист. Вказував, що у країні громадянської належності його не переслідували за ознаками раси, громадянства, національності, політичних переконань, віросповідання. Політичною, активістською, громадською або протиправною діяльністю, перебуваючи на території Пакистану та після виїзду за межі країни він не займався. Власну політичну позицію публічно не висловлював. У заявника та його близьких родичів проблеми з представниками органів державної влади Пакистану не виникали. Тортури, нелюдське або таке, що принижує людську гідність поводження, заходи фізичного впливу до заявника не застосовувалось. Заявник мав доступ до медичних установ, міг вільно переміщуватись, проте після вбивства друга йому погрожувала мафія, погрози спочатку отримував на телефон, потім почали приходити до нього додому. Зазначав, що військових конфліктів наразі у ОСОБА_3 немає, проте є діяльність мафії, яка вбиває людей. Щодо вбивства друга зазначав, що інформація про цю подію була опублікована у місцевій газеті, проте назву він не пам`ятає. ОСОБА_4 отримував від брата тієї людини, який вбив друга. Щодо приїду саме в Україну вказував, що людина, яка допомогла йому відкривати візу, могла відкрити візу тільки в Україну. Зазначав, що через 6 років (у 2008 році) він повернувся з ОАЕ до Пакистану, перебував там місяць, у цей період проблем у нього не виникало. У 2012 році після останнього повернення з ОАЕ до Пакистану заявник проживав там три місяці. Щодо відмітки про видачу посвідки на постійне проживання у паспорті вказував, що це фальшива відмітка. Щодо обставин, за яких може повернутись на Батьківщину вказував, що це можливо, якщо вбивцю його друга ув`язнять або коли він помре. На запитання: «Вам погрожує вбивця Вашого друга, якого ще не притягнули до відповідальності?», надав відповідь: «Так. Також у мене тут є родина, дружина, я не можу поїхати».

09.02.2023 провідним спеціалістом Головного управління ДМС в Одеській області складено висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.178-194), відповідно до якого заява громадянина Пакістану ОСОБА_1 є очевидно необґрунтованою за відсутністю умов, зазначених пунктами 1, 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та вважала доцільним на підставі п.6 ст.8 вказаного Закону прийняти рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

09.02.2023 Головним управлінням ДМС в Одеській області прийнято наказ №29 «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (а.с.195), згідно з яким, відповідно до п.п.4, 6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та п.п.4.3, 4.4 Правил наказу МВС від 07.09.2011 №649, приймаючи до уваги письмовий висновок провідного спеціаліста відділу по роботі з шукачами захисту управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМС в Одеській області, стосовно матеріалів особової справи №2023OD0005, громадянина Пакистану на установчі дані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наказано відмовити в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Пакістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Головним управлінням ДМС в Одеській області на адресу громадянина Пакістану ОСОБА_1 складено повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 09.02.2023 №5/1-24 (а.с.9-11, 175-177), з огляду на те, що умови, передбачені пунктами 1, 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відсутні, через необґрунтованість клопотання.

У повідомленні зазначено, що проведеним аналізом матеріалів особової справи можливо визначити, що викладені причини звернення за міжнародним захистом не мають відношення до ознак визначення статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Так, виїзд за межі країни громадянської належності, небажання повернення на батьківщину жодним чином не пов`язані з вірогідними переслідуваннями за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. За матеріалами особової справи відсутня інформація про обставини порушення прав, утисків або дискримінації по відношенню до заявника або близьких родичів на Батьківщині. По відношенню до заявника не застосовувались систематичні заходи фізичного впливу на період проживання на території Пакистану. Додатково, можливо визначити відсутність обставин, що б вказували на можливість протиправних утисків або переслідувань з боку органів державної влади або антиурядових угрупувань у випадку повернення на територію країни громадянської належності.

Повідомлена обставина ймовірного конфлікту з представниками мафіозного угрупування містить низку розбіжностей та логічних суперечностей, непослідовна та неузгоджена, не має змоги повідомити чітку, детальну та послідовну інформацію щодо агентів переслідування, обставин та подій, що стали підставою для виїзду, подальших погроз тощо, що додатково знижують рівень довіри до зазначеного елементу та заяви в цілому.

Таким чином, аналізом матеріалів особової справи неможливо обґрунтувати причину виїзду з країни громадянської належності та небажання повернення на Батьківщину з позиції визнання біженцем в Україні, ані під час перебування на батьківщині, ані перебуваючи за межами країни громадянської належності заявник не зазнавав та не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця, а саме відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Проведеним аналізом наданої інформації можливо визначити відсутність чітких обставин, що б вказували на можливість застосування по відношенню до заявника смертної кари, тортур, нелюдського або такого, що принижує людську гідність поводження або покарання у випадку повернення на Батьківщину, зазначені елементи також не застосовувались на період перебування на території країни громадянської належності.

На території регіону постійного проживання в Пакистані наразі не проводяться активні військові зіткнення, не спостерігається ризик заподіяння серйозної шкоди у випадку повернення на Батьківщину, підтверджується можливість безперешкодного повернення та подальшого безпечного проживання на території Пакистану.

Можливо також підтвердити відсутність умов, що можуть бути розглянуті в контексті визнання заявника особою, яка потребує додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів загрози життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. За час перебування в Україні подій або ново виявлених обставин для обґрунтованого побоювання щодо вищевказаних умов виявлено не було.

Звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту із суттєвими зволіканнями після прибуття на територію України свідчить про відсутність потреби у міжнародному захисті, свідоме порушення законів України, звернення до територіального підрозділу ДМС обумовлене лише метою отримання фактичної легалізації перебування на території України.

Отже, вважаючи спірний наказ від 09.02.2023 №29 протиправним, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Вирішуючи дану справу, суд виходить з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1- 2 ст. 7 КАС України встановлено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Пунктом 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначено, що біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» установлено, що особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

За приписами ч. 12 ст. 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи; ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України; заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник; заповнює інші необхідні документи; оформлює особову справу; роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги; заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Частиною 4 статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Частиною 6 статті 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону.

У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України (ч. 8 ст. 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).

У відповідності до ч. 3 ст. 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається.

З метою забезпечення конфіденційності інформації про заявників та захисту членів їхніх сімей, які можуть залишатися в країні їх походження, органи державної влади під час проведення зазначених заходів повинні уникати надсилання запитів з персональними даними заявників до спеціальних правоохоронних органів (служб) країни походження заявників.

За результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ч. 5 ст. 10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 вересня 2011 року № 649 затверджено Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, які відповідно до пункту 1.1. визначають процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (далі - Правила № 649).

Пунктом 4.1. Правил № 649 визначено, що під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви:

а) проводить співбесіду із заявником з дотриманням правил, встановлених частинами другою та третьою статті 8 Закону.

У разі залучення перекладача для участі в співбесіді, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС перед початком співбесіди попереджає перекладача про необхідність дотримання умов конфіденційності, що оформлюється розпискою про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника (додаток 11).

Результати співбесіди оформлюються відповідним протоколом співбесіди (додаток 12) з особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підписується цією особою або її законним представником, перекладачем, адвокатом, психологом, педагогом (за наявності);

б) розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

в) готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 13).

У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

Відповідно до п. 4.3. Правил № 649 на підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС в межах установленого строку приймає одне з таких рішень:

а) про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

б) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Підпунктом «е» п. 5.1. Правил № 649 визначено, що після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 20).

Висновок складається за результатом оцінки заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, комплексного та системного вивчення документів, наявних в особовій справі заявника, та перевірки фактів, повідомлених заявником або його законним представником.

Відомості та обставини, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника та встановлена загальна правдоподібність заяви.

Оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про: всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування; відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди; особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.

Той факт, що заявник був об`єктом переслідувань або йому було завдано серйозної шкоди, наявність прямих загроз такого переслідування або такої шкоди є важливим показником цілком обґрунтованих побоювань заявника стати жертвою переслідування або реального ризику отримати серйозну шкоду.

У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником.

У висновку викладається обґрунтована пропозиція територіального органу ДМС щодо прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Висновок уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС, на яку покладено розгляд справи, погоджується керівником структурного підрозділу територіального органу, до повноважень якого належить реалізація законодавства у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, та затверджується заступником керівника територіального органу ДМС, який відповідно до розподілу обов`язків спрямовує і координує діяльність структурного підрозділу з питань біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Дослідивши висновок відповідача, суд зробив висновок, що у висновку Головного управління ДМС в Одеській області за результатами розгляду заяви позивача, на підставі яких приймалось спірне рішення, робиться аналіз обґрунтованості тих побоювань, про які вказав позивач, а отже відповідач фактично вирішив заяву по суті без оформлення документів для вирішення цього питання.

Так, у постанові від 10 вересня 2021 року у справі № 120/192/20-а Верховний Суд вказав, що Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає наступні етапи щодо заяви про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту:

подання заяви про визнання біженцем або особи, що потребує додаткового або тимчасового захисту, та її прийняття уповноваженим органом (ч. 6 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»);

оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Даний етап включає попередній (формальний) розгляд заяви, без розгляду заяви по суті (ст. 7-8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»);

безпосередньо розгляд заяви по суті та прийняття рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ст. 9-10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).

Статтею 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачається безпосередня реєстрація заяви-анкети та формування справи, за результатом чого (триває 15 робочих днів з моменту реєстрації заяви-анкети) приймається рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання.

На даному етапі, згідно ч. 6 ст. 8 зазначеного Закону - фактично здійснюється відхилення очевидно необґрунтованих заяв, тобто тих, де відсутні обставини, що вказані в пункті 1 чи 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а також, якщо особа видає себе за іншу, або якщо раніше особа вже зверталась з такою заявою.

Згідно з ст. 9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачається безпосередній розгляд документів - визначення обставин, за якими здійснюється звернення, розгляд їх на предмет обґрунтованості та прийняття безпосереднього рішення про надання або відмову в наданні статусу - згідно поданої заяви. Саме в рамках проведення вказаного розгляду вже приймається рішення по суті поданої заяви - надання або відмова в наданні статусу.

Також, Верховний Суд у згаданій постанові зауважив, що зі змісту підп. «е» п. 5.1. Правил № 649 випливає, що саме на етапі безпосереднього розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту проводиться комплексне та системне вивчення документів, наявних в особовій справі заявника, перевірка фактів, повідомлених заявником або його законним представником, відомостей та обставин, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника та встановлена загальна правдоподібність заяви тощо.

Додаткового, Суд звернув увагу, що згідно абзацу 4 підпункту «е» пункту 5.1. Правил № 649 оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про: всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування; відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди; особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.

Отже, відмова в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на попередній стадії приймається виключно в тому випадку, якщо заява є явно необґрунтованою.

Водночас, прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є лише попередньою стадією розгляду заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а не вирішенням питання про надання такого статусу по суті.

Отже, оцінка обґрунтованості побоювань внаслідок повідомлених заявником обставин здійснюється уповноваженою посадовою особою територіального органу державної міграційної служби вже після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20 січня 2020 року у справі № 815/4355/17, від 24 квітня 2020 року у справі № 820/6354/16, від 17 грудня 2020 року у справі № 420/3258/19, від 31 березня 2021 року у справі № 520/12239/19, від 22.10.2022 року у справі «№ 420/4189/21 та суд не вбачає підстав для відступу від неї.

Відмова територіального органу міграційної служби в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не містить достатніх та переконливих підстав. Під час прийняття свого рішення відповідач не дослідив належним чином, який рівень небезпеки існував станом на час прийняття рішення стосовно позивача та не проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця, в анкеті особи, яка звернулася про надання статусу біженця, та протоколі співбесіди, а також не здійснив дій у межах своїх повноважень щодо перевірки фактів, викладених позивачем.

Не надання позивачем документальних доказів ймовірного переслідування та не наведення конкретних фактів або доказів, які б вказували на загрозу життю, безпеці або свободі у разі повернення на Батьківщину не є достатньою та обґрунтованою підставою для залишення вимог заявника без задоволення, оскільки в залежності від певних обставин отримання і, відповідно, надання таких документів особою, яка звертається за міжнародним захистом, може бути взагалі неможливе.

Відповідач ані у висновку про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ані суду не навів та не надав жодного доказу на підтвердження того, що позивач з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу. Не міститься підтвердження зазначеним обставинам і в матеріалах особової справи позивача.

Відсутність об`єктивного підтвердження суб`єктивних побоювань позивача щодо повернення до країни громадянської належності повинна бути доведена достовірними доказами, які виключать будь-які сумніви законності прийнятого відносно позивача рішення.

З урахуванням зазначеного та дослідивши висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно позивача, суд приходить до переконання, що вказаний висновок не містить достатніх та переконливих підстав для відмови позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з підстав того, що його заява є очевидно необґрунтованою.

При цьому, заява особи повинна бути не лише необґрунтованою, а очевидно необґрунтованою. Наявність вказаного словосполучення свідчить про те, що законодавець надав можливість органу міграційної служби не здійснювати повну процедуру перевірки заяви та відмовляти у здійснені такої перевірки, тобто відмовляти в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, лише при наявності очевидної необґрунтованості такої заяви.

Щодо посилання відповідача на те, що звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту обумовлене лише бажанням уникнути відповідальності та залишитись на території України, суд зазначає, що звернення особи до органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, лише після прийняття рішення про примусове повернення до країни походження не є безумовним свідченням того, що таке звернення здійснено з метою уникнення процедури екстрадиції.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10.09.2021 по справі №120/192/20-а.

З огляду на те, що висновок відповідача відносно громадянина Пакистану ОСОБА_1 не містить доказів очевидної необґрунтованості заяви позивача, а його доводи можуть бути перевірені лише під час здійснення перевірки його заяви по суті вирішення питання, тобто на підставі повного, ретельного, об`єктивного дослідження всіх обставин, які стали підставою для звернення позивача за міжнародним захистом, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення основної позовної вимоги.

Щодо позовних вимог позивача про зобов`язання відповідача прийняти рішення відносно громадянина Пакистану ОСОБА_1 про оформлення документів для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд зазначає наступне.

Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

При цьому, згідно з ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної норми у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Проте, Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», зокрема частиною першою статті 8, визначено, що рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання приймає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Отже, саме до дискреційних повноважень органу Державної міграційної служби належить прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання за результатами їх збору, дослідження та аналізу.

Суд, в даному випадку, під час вирішення справи, може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 15 травня 2019 року у справі № 815/7245/16 та від 31серпня 2022 року у справі № 640/22426/20.

З метою поновлення порушеного права позивача, суд дійшов висновку про необхідність зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву від 20.01.2023 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків суду.

Відповідно до приписів ст.139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 77, 139, 241-246, 250, 255, 263, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування рішення № 29 від 09.02.2023 року, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управлінням ДМС в Одеській області від 09.02.2023 №29 «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту».

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Пакистану ОСОБА_1 від 20 січня 2023 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», з урахуванням висновків суду.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 );

Відповідач: Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 44, ).

Повний текст рішення суду складений 03.05.2023.

Суддя Олена СКУПІНСЬКА