Справа № 600/231/23-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2023-05-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 р. м. Чернівці Справа № 600/231/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення дій, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

I. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (далі відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 18.01.2023 року про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-ти річного віку ОСОБА_1 , прийняте помічником начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - начальником кінологічного відділення капітаном ОСОБА_2 ;

- зобов`язати уповноважених осіб відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) утриматися від винесення рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-ти річного віку - ОСОБА_1 (паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ).

1.2. Ухвалою суду від 24.01.2023 року відкрито спрощене провадження в адміністративній справі та повідомлено сторони про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.1. 18.01.2023 року помічником начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - начальником кінологічного відділення капітаном ОСОБА_2 прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку ОСОБА_3 .

2.2. З указаним рішенням позивач не згідний, вважає його протиправними, що обумовило звернення до суду з цим позовом.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи позивача

3.1. Згідно поданих до суду позовної заяви та відповіді на відзив позиція позивача обґрунтовується наступним.

3.2. Так, представник позивача вказує, що 18 січня 2023 року при намірі Позивача - ОСОБА_1 разом із своїм неповнолітнім сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перетину кордону на пункті пропуску через державний кордон України «Порубне-авто» НОМЕР_4 прикордонний загін, представниками Відповідача було відмовлено в перетині кордону.

3.3. При цьому, при намірі перетину кордону позивачем було надано паспорт громадянина України НОМЕР_2 , що підтверджується змістом рішення про відмову в перетині державного кордону громадину України, який досяг 16-річног віку, а також документи, що визначають його право на відстрочку від військової служби відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» та надають право перетину кордону відповідно до п. 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 року № 57, а саме: свідоцтво про народження дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; Рішення Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12.12.2022 року у справі за єдиним унікальним номером №725/6357/22, номер провадження 2-о/725/148/22 про розірвання шлюбу з матір`ю дитини - ОСОБА_5 ; договір про проживання та виховання дитини від 27.10.2022 р. Будь яких інших документів представниками відповідача не вимагалася, і не могло вимагатися, адже чинним законодавством України не передбачено.

3.4. Водночас, рішення про відмову в перетині державного кордону громадину України, який досяг 16-річног віку, від 18.01.2023 р. навіть не визначено конкретних підстав відмови у перетині державного кордону.

3.5. Представник позивача наголошує, що Пунктами 2 та 12 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.1995 року № 57 (в редакції чинній станом на час виникнення спірних відносин) передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.

3.6. Відповідно до п. 2-6 зазначених Правил у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

3.7. Згідно зі статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, зокрема, жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

3.8. Позивач є чоловіком, який самостійно виховує дитину віком до 18 років. Вказане підтверджується наведеним вище документами.

3.9. Наведене дає підстави для висновку про те, що позивач у відповідності до статті 23 Закону № 3543-ХІІ, станом на час спроби перетину державного кордону не підлягав призову на військову службу під час мобілізації.

3.10. Відтак, позивач, прибувши до міжнародного автомобільного пункту пропуску через державний кордон України «Порубне-авто» НОМЕР_4 прикордонний загін 18.01.2023 р., мав право на перетин державного кордону України як особа, яка згідно пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону не підлягає призову на військову службу під час мобілізації.

3.11. Поряд з цим, відповідно до рішення Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12.12.2022року у справі за єдиним унікальним номером 725/6357/22, номер провадження 2-о/725/148/22 шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , зареєстрований 04.06.1994 р. Донецьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного управління юстиції у Донецькій області, актовий запис №251 розірвано.

3.12. Водночас, за наслідками розгляду справи встановлено, що сторони не підтримують між собою шлюбні стосунки та не ведуть спільне господарство, розірвання шлюбу відповідає їх дійсній волі, відсутні підстави вважати, що внаслідок розірвання будуть порушені права їх сина, оскільки до матеріалів заяви додано копію укладеного між ними договору яким визначено те, з ким із них буде проживати дитина, яку участь у забезпеченні умов його життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ними права на особисте виховання дитини.

3.13. Відповідний договір, як наведено вище, було надано і представникам державної прикордонної служби України. Вказаний договір цілком ґрунтується на вимогах діючого законодавства України та чітко визначає факт самостійного виховання батьком дитини. Доказів протилежного не існує.

3.14. Наголошує, що позивачем надані всі документи, що надають право на виїзд за межі кордону України, як батька на утриманні якого перебуває дитина віком до 18 років. Тобто позивачем повністю дотримано вимоги чинного законодавства щодо надання документів, які підтверджують його право на виїзд. Таким чином, вважає, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення, отже таке рішення підлягає скасуванню.

Аргументи відповідача

3.15. Згідно поданого до суду відзиву на позовну заяву представник відповідача зазначає про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення. В обґрунтування своєї позиції зазначає наступне.

3.12. Так вказує, що 18.01.2023 позивач разом з дитиною ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 прибув до міжнародному пункту пропуску для автомобільного сполучення «Порубне» з метою здійснити перетинання державного кордону на виїзд з України.

3.13. Під час здійснення прикордонного контролю позивачем було надано: закордонний паспорт; свідоцтво про народження дитини; рішення Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12.12.2022 про розірвання шлюбу; договір про проживання та виховання дитини від 27.10.2022.

3.14. За результатами перевірки наданих документів позивачу відмовлено у перетині державного кордону України, про що було складено відповідне рішення.

3.15. В обґрунтування правомірності такого рішення наголошує, що станом на теперішній час в Україні діє воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільне залишання території України обмежується законодавством. Водночас законом передбачена і відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації, яка надається військовозобов`язаним. Зокрема, така надається жінкам та чоловікам, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років. Відтак, обмеження щодо заборони виїзду за межі України на період дії правового режиму воєнного стану не застосовуються до чоловіків, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років. При цьому така особа при перетині державного кордону на виїзд з України в пункті пропуску повинна надати, крім паспортних документів, і документи, які б підтверджували її право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, зокрема, факт самостійного виховання дитини віком до 18 років. Утім, Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не встановлює переліку документів, якими можна було б підтвердити факт самостійного виховання чоловіком дитини віком до 18 років. Тому, документи, які мають надаватись на підтвердження зазначеної обставини, залежать від конкретної ситуації.

3.16. Вказує, що у матеріалах справи містяться докази, що у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 є як батько ОСОБА_1 , так і мати ОСОБА_5 , яка не позбавлена батьківських прав. Батьки за згодою мають право визначити місце проживання дитини з одним з них, проте жоден із них не вправі відмовитися від обов`язку виховувати дитину. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні. Відповідно до ч. 4 ст. 155 СК України ухилення батьків від виконання батьківських обов`язків є підставою для покладення на них відповідальності, встановленої законом.

3.17. Також, звертає увагу, що договір між батьками про проживанням та виховання дитини укладено 27.10.2022 в м. Людвігсгафен-на-Рейне, в якому зазначено, що батьки проживають спільно за адресою Н7 20, 68159, Мангейм та ідентифіковані по пред`явленню своїх українських посвідчень. Проте, в даному договорі зазначено, що ОСОБА_5 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , в свою чергу ОСОБА_1 фактично мешкає АДРЕСА_2 . Тобто, в укладеному договорі від 27.10.2022 є розбіжності.

3.18. В подальшому, рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12.12.2022 року шлюб між позивачем та ОСОБА_5 розірваний (заяву подано в жовтні 2022 року). Вік дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на момент перетинання державного кордону становить 16 років. Відповідно до частини 3 статті 160 Сімейного кодексу України якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою. Також, відповідно до пункту 5 Правил виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі осіб, які уповноважені обома батьками, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою обох батьків із зазначенням держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі. Станом на момент перетинання державного кордону дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 виповнилося 16 років, що дає йому право безперешкодно здійснювати перетинання державного кордону.

3.19. Крім того, була здійснена перевірка за базами даних та встановлено, що у позивача наявна історія перетинання державного кордону:

- стосовно перетинання державного кордону ОСОБА_1 : 23.02.2022 року позивач здійснив в`їзд в Україну в пункту пропуску «Мілове»; 27.11.2022 року позивач здійснив в`їзд в Україну в пункті пропуску «Шегині» (варто зазначити, що виїзд з території України відсутній); 17.12.2022 рок упозивач здійснив виїзд з України за системою «Шлях»; 23.12.2022 року позивач здійснив в`їзд в Україну.

- стосовно перетинання державного кордону ОСОБА_5 : 15.06.2022 року здійснила виїзд з України; 23.12.2022 року здійснила в`їзд в Україну.

- стосовно перетинання державного кордону ОСОБА_4 : 15.06.2022 року здійснив виїзд з України; 15.06.2022 року здійсни в`їзд в Україну.

У ОСОБА_5 та ОСОБА_4 наявні часті спільні в`їзди та виїзди з/на територію України.

3.20. Представник позивача наголошує на тому, що позивачем під час здійснення прикордонного контролю на підтвердження самостійного виховання своєї дитини не було надано, як приклад - рішення про позбавлення матері батьківських прав або рішення суду про визнання матері дитини безвісти відсутньою, рішення органу опіки та піклування щодо визначення способів участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї, рішення органу опіки та піклування чи суду про визначення місця проживання дитини з батьком, тощо.

3.21. При цьому у судовому рішенні Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12.12.2022 року не зазначено про визначення місця проживання дитини з батьком, судом лише розірваний шлюб. Факт розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з батьком, сплата на його користь аліментів, не звільняє матір від обов`язку щодо утримання та виховання дитини та не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини та не підтверджує наявність у батька статусу такого, що сам виховує дитину.

3.22. Тому, надані позивачем рішення Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12.12.2022 року та договір між батьками про проживанням та виховання дитини підтверджують лише розірвання шлюбу між батьками неповнолітньої дитини та права та обов`язки батьків, фінансове забезпечення та виховання та проживання дитини, однак не є безумовними доказами того, що батько самостійно виховує свою неповнолітню дитину.

3.23. Таким чином, позивачем при перетині кордону не було надано документів, які б підтверджували його самостійне виховання дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тому рішення помічника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - начальника кінологічного відділення капітана Івана Міляника по складанню рішення про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16 річного віку від 18.01.2023 року є правомірним.

ІV. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

4.1. Так, дослідженням матеріалів справи та згідно доводів сторін, судом встановлено, що 18.01.2023 року ОСОБА_1 прибув до міжнародного автомобільного пункту пропуску Порубне з метою виїзду з території України.

4.2. Однак, за результатом проходження паспортного контролю (перевірки документів) помічником начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - начальником кінологічного відділення капітаном ОСОБА_6 прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку ОСОБА_3 .

Дослідженням вказаного рішення встановлено, що на підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VІІІ, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», а також пункту 2-6 постанови Кабінету Міністрів України №57 від 27 січня 1995 року «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», громадянина України ОСОБА_1 обмежено у праві виїзду з України за відсутністю підстав на право перетинання Державного кордону під час воєнного стану.

V. ПОЗИЦІЯ СУДУ

5.1. Предметом цього позову є рішення від 18.01.2023 року помічника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - начальника кінологічного відділення капітана Івана Міляника, яким позивачу відмовлено в перетинанні державного кордону на виїзд з України.

Отже, в цій справі суд має надати оцінку на предмет законності оскаржуваного рішення, оцінивши його через призму верховенства права та критеріїв законності рішення суб`єкта владних повноважень, які наведені в частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

5.2. При цьому суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

5.3. Також суд зазначає, що оскаржуваними наказами здійснено втручання у права позивача, які гарантовані статтею 2 (свобода пересування) Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї від 16.09.1963 року (Протокол ратифіковано Законом №475/97-ВР (475/97-ВР) від 17.07.199 року), а також статтею 33 (право вільно залишати територію України) Конституції України, а тому суд вважає за необхідним розглянути та вирішити цю справу по наявним матеріалам, які відповідають критерію достатності та достовірності.

Щодо суті спору

5.4. Відповідно до статті 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Громадянин України не може бути позбавлений права в будь-який час повернутися в Україну.

5.5. Статтею 64 Конституції України визначено, що Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61 62, 63 цієї Конституції.

5.6. З викладеного слідує, що право особи на пересування та право вільно залишати територію України, передбачене статтею 33 Конституції України може бути обмежено в умовах воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень.

5.7. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

5.8. На час виникнення спірних правовідносин та на момент розгляду цієї адміністративної справи у суді строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

5.9. Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні військовому командуванню (зокрема, Державні прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України Про правовий режим воєнного стану заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

5.10. Пунктом 3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні постановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України Про правовий режим воєнного стану.

5.11. Згідно із статтею 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 року № 389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин, далі - Закон № 389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

5.12. Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 8 Закону №389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

5.13. Згідно із пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 року №1455 (далі Порядок №1455), перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

5.14. Поряд з цим, правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначає Закон України Про прикордонний контроль від 05.11.2009 року №1710-VI (далі Закон №1710).

5.15. Згідно з частинами 1, 2 статті 2 Закону №1710 прикордонний контроль державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

5.16. Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 6 Закону №1710 пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.

5.17. Прикордонний контроль вважається закінченим після надання уповноваженою службовою особою Державної прикордонної служби України дозволу на перетинання державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем або після доведення до відома відповідної особи рішення про відмову у перетинанні державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем (частина 4 статті 6 Закону №1710).

5.18. Частиною 1 статті 14 Закону №1710 передбачено, що іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

5.19. Статтею 3 Закону України Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України від 21.01.1994 року № 3857-XII визначено, що перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.

5.20. Окрім цього, відповідно до Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.06.2012 року №407 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27 червня 2012 року за № 1083/21395), перевірка документів - дослідження уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України паспортних та інших документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі.

5.21. Правила перетинання державного кордону громадянами України затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року №57 (далі - Правила перетинання державного кордону) (у редакції чинній на час виникнення спірних відносин), які визначають порядок перетинання громадянами України державного кордону.

5.22. Пунктом 2 Правил перетинання державного кордону передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.

5.23. Зокрема, згідно пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

5.24. Пунктом 12 Правил перетинання державного кордону визначено, що для здійснення прикордонного контролю громадяни подають уповноваженим службовим особам підрозділу охорони державного кордону паспортні, а у випадках, передбачених законодавством, і підтверджуючі документи без обкладинок і зайвих вкладень. Паспортні та підтверджуючі документи громадян, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону з метою встановлення їх дійсності та належності громадянину, який їх пред`являє. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.

5.25. З наведених законодавчих норм судом висновується, що особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, мають право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану. Однак, згідно з пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону таке право не поширюється на осіб, визначених в абзацах 2 - 8 часини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII.

5.26. Судом у цій справі встановлено, що при проходженні прикордонного контролю позивачем працівникам прикордонної служби надано наступні документи: закордонний паспорт; свідоцтво про народження дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; Рішення Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12.12.2022 року у справі №725/6357/22 (провадження 2-о/725/148/22) про розірвання шлюбу з матір`ю дитини - ОСОБА_5 ; договір про проживання та виховання дитини від 27.10.2022 року

5.27. Однак, за результатом проходження прикордонного контролю та перевірки наданих документів помічником начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - начальником кінологічного відділення капітаном ОСОБА_2 прийнято рішення від 18.01.2023 року про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку ОСОБА_3 з причини відсутності підстав на право перетинання Державного кордону під час воєнного стану.

5.28. Позиція представника позивача цій справі полягає у тому, що позивач має на утриманні та самостійно виховує дитину віком до 18 років ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_5 від 28.02.2006 року), а тому згідно зі статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-ХІІ не підлягає призову на військову службу під час мобілізації на особливий період. Таким чином вважає, що у позивача згідно пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону наявне право на перетин державного кордону.

5.29. Суд зазначає, що статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року №3543-ХІІ (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 3543-ХІІ) передбачено підстави для звільнення від призову на військову службу під час мобілізації.

5.30. Так, згідно абзацу 5 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

5.31. Щодо визначення сутності питання «самостійно виховання дитини» та правовідносин, які складаються між батьками та дітьми, суд вважає за необхідне процитувати норми Сімейного кодексу України та Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 року № 2402-III (далі Закон № 2402-III).

5.32. Так, статтею 7 Сімейного кодексу України визначено, що сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

5.33. Відповідно до статті 8 Закону № 2402-III кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

5.34. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина 3 статті 11 Закону № 2402-III).

5.35. Батьки зобов`язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини (частина 1 статті 150 Сімейного кодексу України).

5.36. Згідно частини 1 статті 12 Закону № 2402-III на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

5.37. Відповідно до частин 2,3 статті 15 Закону № 2402-III батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини. Рішення органів опіки та піклування з цих питань можуть бути оскаржені до суду у порядку, встановленому законом.

5.38. Частиною 1 статті 109 Сімейного кодексу України визначено, що подружжя, яке має дітей, має право подати до суду заяву про розірвання шлюбу разом із письмовим договором про те, з ким із них будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ним права на особисте виховання дітей.

5.39. Як передбачено частинами 1-5 статті 157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

5.40. За заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї (частина 1 статті 158 Сімейного кодексу України).

5.41. Якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування (частини 1, 2 статті 159 Сімейного кодексу України).

5.42. Судом у цій справі встановлено, що рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців від 12.12.2022 року у справі №725/6357/22 (провадження №2-о/725/148/22), яке набрало законної сили, шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , зареєстрований 04 червня 1994 року Донецьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного управління юстиції у Донецькій області, актовий запис №251 розірвано.

5.43. Водночас, Першотравневим районним судом м. Чернівців у даному рішенні не визначено того, що виховання дитини ОСОБА_4 покладено виключено на батька ОСОБА_1 . Натомість у рішенні судом констатовано те, що згідно доданої до матеріалів справи копії нотаріально посвідченого договору про визначення місця проживання дитини, умов його утримання та участі батьків у його виховані від 28.10.2022 року, сторони домовились між собою про те, що їх син буде перебувати на утриманні батька, виховуватись ним та проживатиме разом з батьком.

5.44. Судом у цій справі досліджено зміст договору між батьками про проживання та виховання дитини від 27.10.2022 року, відповідно до положень якого батьки ОСОБА_1 та ОСОБА_5 домовились про місце проживання Дитини ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_5 від 28.02.2006 року), виховання, утримання та про порядок здійснення батьківських прав Матері, яка мешкатиме окремо від ОСОБА_7 (пункт 1.2. договору).

5.45. При цьому, місцем проживання дитини Батьки визначили фактичне місце проживання Батька. На час проживання ОСОБА_7 з Батьком, Батько самостійно несе відповідальність за виховання та самостійно на власний розсуд утримує дитину, до моменту досягнення ОСОБА_7 повноліття (пункт 1.3. договору).

5.46. Згідно пункту 5.1. договору Батько самостійно, на власний розсуд, виховує Дитину. Водночас, згідно пункту 2.1. договору Мати має право безперешкодно відвідувати Дитину, в тому числі 1 (один) раз на тиждень до 2 (двох) годин на день за місцем її проживання, завчасно попередивши про приїзд по телефону або за допомогою іншого засобу зв`язку, окрім випадків, коли Дитина знаходиться на відпочинку разом з Батьком. Також, пунктом 3.3 договору Батьками погоджено спільні зобов`язання по відношенню до Дитини.

5.47. На переконання суду, зміст укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 договору про проживання та виховання дитини від 27.10.2022 року свідчить про те, що у переважаючій частині виховання дитини ОСОБА_4 покладено на батька ОСОБА_1 , однак матір ОСОБА_5 також бере участь у вихованні дитини у визначені даним договором час та спосіб.

5.48. Жодних судових рішень щодо позбавлення батьківських прав матері ОСОБА_5 суду надано не було, а відтак в силу положень частини 2 статті 157 Сімейного кодексу України та частини 2 статті 15 Закону № 2402-III, вона як той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язана брати участь у її вихованні.

5.49. Більше того, представником відповідача повідомлено суду про неодноразові спільні в`їзди та виїзди ОСОБА_5 та ОСОБА_4 з/на територію України, що свідчить про те, що матір бере активну участь у житті дитини.

5.50. Суд наголошує, що ні станом на час винесення оскаржуваного рішення, ні станом на час розгляду цієї справи у суді, у позивача відсутнє документальне підтвердження юридичного факту самостійного виховання дитини, який би надавав право на відстрочку по мобілізації, згідно абзацу 5 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII.

5.51. Враховуючи зазначене, суд погоджується з доводами представника відповідача у тій частині, що надані позивачем документи не є підставою для підтвердження факту самостійного виховання дитини, який би надавав право на відстрочку по мобілізації згідно абзацу 5 частини 1 статті 23 Закону №3543-XII, та як наслідок право на перетин позивачем Державного кордону України згідно пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону.

VІ. ВИСНОВКИ СУДУ

6.1. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На розвиток зазначених положень Конституції України частиною другою статті 2 КАС України визначені критерії законності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якими є відповідачі.

6.2. Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

6.3. Відповідачем доведено суду правомірності прийняття оскаржуваного рішення, натомість позивачем не доведено суду його протиправність.

6.4. Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що рішення помічника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - начальника кінологічного відділення капітана Івана Міляника від 18.01.2023 року про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку ОСОБА_1 , прийняте на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому правомірним та скасуванню не підлягає.

6.5. За таких обставин суд прийшов до висновку, що зазначений позов не підлягає задоволенню з підстав викладених у його мотивувальній частині.

6.6. Суд також зазначає, що інші доводи сторін, наведені у заявах по суті справи, вищезазначених висновків суду не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

VІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

7.1. З огляду на те, що у задоволенні позову відмовлено, суд не присуджує та не стягує у цій справі судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення дій, зобов`язання вчинити дії відмовити у повному обсязі.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Повне найменування учасників процесу:

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ).

Відповідач НОМЕР_4 прикордонний загін імені генерал-хорунжого Олександра Пилькевича Державної прикордонної служби України (м. Чернівці, вул. Герцена, буд. 2А, ).

Суддя О.В. Анісімов