Справа № 120/9577/22
Суддя: Комар Павло Анатолійович
Дата ухвалення: 2023-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

25 квітня 2023 р. Справа № 120/9577/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Комара П.А.,

за участю

секретаря судового засідання: Зданевич Н.Ю.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Чернілевської Р.В.

представника відповідачів: Іжаківської В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про: визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

В суд звернувся ОСОБА_1 з позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури в якому просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо неналежної оцінки проходження ним другого етапу тестування;

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 23.09.2022 №4 про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області від 25.10.2022 №838К про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу 2 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих акті в України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне прохолодження атестації;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області або на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі з 26.10.2022;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 26.10.2022 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити кадрову комісію, якій розглянути матеріали проходження ОСОБА_1 другого етапу тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з врахуванням обставин, встановлених у судовому засіданні та допустити до проходження третього етапу атестації.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач з 10.11.1995 по 25.10.2022 безперервно проходив службу в органах прокуратури України. Рішенням Шістнадцятої кадрової комісії від 23.09.2022 прийнято рішення №4 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 80 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту а тому не допускається до проходження наступного етапу тестування. В свою чергу, Наказом керівника Вінницької обласної прокуратури №838К від 25.10.2022 позивача звільнено з органів прокуратури з 25.10.2022 на підставі рішення кадрової комісії №4 від 23.09.2022.

На переконання ОСОБА_1 , зазначені вище рішення є протиправними, необґрунтованими, упередженими та такими, що порушують його конституційні права, а тому підлягають скасуванню, оскільки він надав правильні відповіді на питання, які кадровою комісією були зараховані як невірні, що призвело до прийняття незаконного рішення.

Ухвалою суду від 25.11.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 13.12.2022.

У підготовчому засідання судом виявлено невідповідність позовної заяви вимогам статтей 160-161 Кодексу адміністративного судочинства України та постановлено ухвалу від 13.12.2022, якою позовну заяву залишено без руху та запропоновано позивачу у п`ятиденний термін усунути недоліки позовної заяви.

14.12.2022 представник Вінницької обласної прокуратури подала до суду відзив на позовну заяву згідно якого проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Обґрунтовуючи свою правову позицію представник відповідача зазначила, що ОСОБА_1 було допущено до іспиту атестації та включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 31.08.2022.

Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. Під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування.

На підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але при цьому нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

В системі Інструменту зберігаються результати за кожним тестом (в даному випадку - абстрактно-логічним та вербальним), які видаляються через 3 тижні.

Відтак, відтворити порядок запитань, сформованих інструментом в межах тестування та наданих відповідей на такі запитання неможливо технічно по будь-якому респонденту.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 80 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту.

Представник відповідача акцентує увагу суду на тому, що ОСОБА_1 було завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використано право на проходження відповідного етапу атестації.

Враховуючи зазначене, на переконання представника відповідача шістнадцятою кадровою комісією, відповідно до вимог пп. 13-17 ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (з подальшими змінами), пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221, беручи до уваги, що прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 за результатами складання 31.08.2022 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 80 балів, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 23.09.2022 №4 про неуспішне проходження ним атестації.

Щодо правомірності звільнення позивача представник відповідача зазначила. що фактично усі обставини, якими ОСОБА_1 обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації ґрунтуються на його незгоду із положеннями Закону №113-ХІ та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі права і гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України. В той час, положення Закону є чинними, а відтак позивач скористався усіма наданими йому можливостями під час проходження атестації, проте не успішно її пройшов, а тому у задоволенні позову належить відмовити.

У строк встановлений судом ОСОБА_1 подав до суду заяву про усунення недоліків позовної заяви в якій уточнив суб`єктний склад відповідачів шляхом включення до їх числа Офісу Генерального Прокурора.

Ухвалою суду від 03.01.2023 уточнену позовну заяву прийнято до розгляду, призначено підготовче засідання у справі на 17.01.2023. Крім того, запропоновано Офісу Генерального прокурора подати до суду відзив.

13.01.2023 позивач подав до суду письмові пояснення, які розцінені судом як відповідь на відзив Вінницької обласної прокуратури. Зазначив, що неправильна оцінка його відповідей призвела до хибного висновку про неуспішне проходження 2 етапу тестування. Порушуючи вимоги Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального Прокурора №233 від 17.10.2019, а саме п. 12 де зазначено, що рішення про неуспішне проходження має бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЗУ "Про звернення громадян" органи державної влади, посадові особи, тощо зобов`язані перевіряти викладені у них факти.

Кадрова комісія не розглянула звернення звернення позивача та не надала відповідь, чим, на переконання ОСОБА_1 , порушила вимоги Конституції України, вказані закони та підзаконні акти, оскільки не перевірила факти на які він вказував у заяві, а саме некоректність питань, які мають більше однієї правильної відповіді, не перевірила правильність відповідей, та не доручила жодному фахівцю, групі фахівців чи установі здійснити таку перевірку.

Крім того, позивач вважає, що ним доведено що надані відповіді вірні та посилається на висновки науковців-вчених, які долучені до матеріалів справи ) т. 1 а.с.129-139).

Підготовче засідання 17.01.2023 не відбулося у зв`язку із відсутністю у суді електропостачання. Наступне засідання у справі призначено на 24.01.2023 о 11:00 год.

18.01.2023 до суду надійшов відзив Офісу Генерального Прокурора згідно якого відповідач заперечує проти позову у повному обсязі з аналогічних підстав, що наведені у відзиві Вінницької обласної прокуратури. Крім того, зазначено, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрав 80 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. Ці результатами відображені у відповідній відомості про що позивач власноручно ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості ним зроблені зауваження із посиланням на додану заяву.

Представником відповідача зазначено, що з протоколу шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорі від 23.09.2022 №69 вбачається, що комісією було розглянуто заяву позивача щодо незгоди з правильними відповідями на запитання під час анонімного тестування за допомогою Інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS" , а також про надання переліку питань, які ним вирішувалися під час складання іспиту.

Відповідно до інформації ТОВ "Сайметрікс-Україна", викладеної у листі від 13.09.2022, надати запитувану інформації ОСОБА_1 не видається за можливе, у зв`язку із тим, що відтворити порядок запитань, сформованих інструментом в межах тестування та, відповідно, наданих відповідей на такі запитання неможливо технічно по будь-якому респонденту.

Згідно з даними системи тестування відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. При цьому жодних заяв про технічні збої під час тестування з метою перенесення іспиту ОСОБА_1 не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

В оскаржуваному рішенні кадрової комісії від 23.09.2022 наявне обґрунтування - набрання позивачем за результатами складеного іспиту 80 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.

Представник відповідача зауважує, що іншого обґрунтування рішення не потребує в силу специфіки складання іспиту. До того ж рішення є типовим та його форма затверджена додатком 1 до Порядку.

За підсумками наведеного, Офіс Генерального прокурора просить відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 24.01.2023 відкладено підготовче засідання у зв`язку із задоволенням клопотання позивача про ознайомлення з поясненнями Офісу Генерального Прокурора. Наступне засідання призначено на 07.02.2023 о 11:00 год.

Підготовче засідання у справі 07.02.2023 не відбулося у зв`язку із аварійним відключенням електроенергії в приміщенні суду. Наступне засідання призначено на 14.02.2023.

Ухвалою суду від 14.02.2023 задоволено клопотання позивача а витребувано в Офісу Генерального Прокурора додаткові докази. Наступне засідання у справі призначено на 02.03.2023 о 11:00 год.

28.02.2023 від Офісу Генерального прокурора на адресу суду подано пояснення з вичерпною відповіддю на поставлені в ухвалі суду від 14.02.2023 запитання.

Ухвалою суду від 02.03.2023 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.03.2023 о 10:00 год.

Судове засідання 16.03.2023 відкладено за клопотання представника позивача. Наступне судове засідання у справі призначено на 04.04.2023.

У судовому засіданні 04.04.2023 оголошено перерву за клопотанням позивача. Наступне судове засідання призначено на 13.04.2023.

У судовому засіданні позивач та його представник надали пояснення по суті позовних вимог. Просили позов задовольнити повністю.

У зв`язку із оголошенням "Повітряної тривоги" на території Вінницької області у судовому засіданні оголошено перерву. Наступне судове засідання призначено на 25.04.2023 о 10:00 год.

Представник відповідачів у судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позову у повному обсязі з підстав, що наведені у відзивах.

Суд, заслухавши пояснення позивача, представника відповідачів, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив наступне.

25.09.2019 набув чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX).

Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

На виконання п. 10 Порядку № 221 позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами проведення атестації кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02 квітня 2020 року прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У рішенні зазначено, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

На підставі вказаного рішення наказом прокурора Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Непогоджуючись з такими рішеннями позивач оскаржив їх в судовому порядку.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 03.11.2020, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021, у справі №120/1891/20-а визнано протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наказ прокуратури Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області. Поновлено ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, з 30 квітня 2020 року.

На виконання рішення суду наказом керівника Вінницької обласної прокуратури від 01.12.2020 за №472к скасовано наказ прокуратури Вінницької області від 29 квітня 2020 року №419к та поновлено позивача з 30.04.2020 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області (регіональної прокуратури) та органах прокуратури.

В подальшому, ОСОБА_1 було допущено до наступного етапу та включено до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 31.08.2022.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 80 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 за №474, є меншим прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості про що ознайомлено позивача. У примітці до відомості ОСОБА_1 зроблені зауваження із посиланням на додану заяву в якій позивач просить надати йому перелік питань, що надавалися йому 31.08.2022 для вирішення під час складання іспиту у формі анонімного тестування, а також відповіді, що надавалися ним на запропоновані питання..

Згідно протоколу засідання №69 від 23.09.2022 шістнадцятою кадровою комісію розгляд заяви ОСОБА_1 було винесено на порядок денний засідання під номером 14. За результатами розгляду заяви та матеріалів прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Наказом прокурора Вінницької області від 25.10.2022 №838К позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу 2 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих акті в України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне прохолодження атестації.

Незгода позивача з вищезазначеними рішенням та наказом відповідачів зумовила його звернення до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" № 1697-VІІ від 14.10.2014.

Згідно з частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону № 113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною 1 статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України від 19.09.2019 № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Пунктом 10 розділу ІІ Закону №113-IX визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз наведених положень свідчить про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

В даному випадку, зі змісту оскаржуваного наказу керівника Вінницької обласної прокуратури від 25.10.2022 №838к вбачається, що підставою для його прийняття слугувало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Надаючи оцінку правомірності рішенню Шістнадцятої кадрової комісії №4 від 23.09.2022 про неуспішне проходження позивачем атестації, то суд враховує наступне.

Відповідно до пунктів 7, 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу I Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 7-9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки

Відповідно до п. 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Тобто, законодавець чітко визначив, що негативний висновок про не проходження атестації можливо зробити на підставі іспиту, у разі якщо особа набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як уже встановлено судом та не заперечується учасниками справи, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий 5 етап атестації) 31.08.2022 ОСОБА_1 набрав 80 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Результати складання позивачем іспиту відображені у відомості від 31.08.2022 де ОСОБА_1 проставив власноручний підпис, у примітці зазначив про незгоду з результатами з посиланням на заяву до атестаційної комісії.

Так, оскаржуючи рішення шістнадцятої кадрової комісії від 23.09.2022 за №4 позивач, зокрема, посилається на те, що кадрова комісія не перевірила та не надала на його звернення відповіді, не перевірила факти на які ним зроблено посилання у заяві.

Суд, оцінивши матеріали справи та заслухавши пояснення учасників справи, дійшов висновку про безпідставність таких посилань позивача.

Суд відмічає, що заходи пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні» (далі - проект).

Виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.

Відповідно до листа Міжнародної організації права розвитку від 28.10.2019 № 19/082 за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору № LA/02, укладеного 18.12.2018 з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент.

Так, з протоколу засідання кадрової комісії від 23.09.2022 за №69 судом встановлено, що розгляд заяви ОСОБА_1 від 31.08.2022 про надання йому переліку питань, надавалися йому для вирішення під час складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також відповідей, що надавалися на запропоновані питання було включено до порядку денного засідання під номером 14. У ході розгляду комісією заяви позивача відповідачем було запитано у ТОВ «Сайметрікс-Україна» інформацію згідно заяви позивача від 31.08.2022.

Листом від 13.09.2022 за №01/0922 ТОВ «Сайметрікс-Україна» на запит кадрової комісії надано відповідь у якій повідомлено, що запитувані ОСОБА_1 документи не видається за можливе надати у зв`язку з неможливістю відтворити порядок запитань, сформованих Інструментом в межах тестування та, відповідно, наданих відповідей на такі запитання неможливо технічно по будь-якому респонденту.

Крім того, при розгляді заяви позивача комісією було досліджено акт налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» від 31.08.2022 згідно якого на запит комісії про додаткову перевірку роботи Інструменту в день тестування встановлено, що збоїв, в тому числі часових затримок, в обробці відомостей не виявлено, порушень програмних кодів не виявлено, збоїв в налаштуванні Інструменту на локальному сервері не виявлено, збоїв в роботі локального сервера при навантаженні не виявлено.

З урахуванням викладеного, комісією відповідно до п.п. 6,7 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку 221, п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" за результатами розгляду заяви та на підставі результатів складання іспиту вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 .

Відтак, в ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження доводи позивача щодо протиправності рішення кадрової комісії у зв`язку із не розглядом його заяви від 31.08.2022. Крім того, суд акцентує увагу, що позивач у своїй заяві не піднімав перед конкурсною комісією питання про надання йому можливості повторно скласти іспит, що не заперечувалося сторонами.

Також, слід зазначити, що Інструмент «PSYMETRICS» складається з різних тестів: математичного, абстрактно-логічного, вербального та просторового. Авторами тестів, з яких складається Інструмент, є громадянин України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Саме вони формували питання та варіанти відповідей на них.

Для оцінки представників юридичної професії використовуються два тести: абстрактно-логічний та вербальний.

Тести, з яких складається Інструмент «PSYMETRICS» (в тому числі абстрактно-логічний та вербальний) створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Всього у дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1224 респондента різних вікових груп, різних професій та рівнів освіти. Крім того, діагностичні норми тестів було спеціально адаптовано для професійної групи «Юриспруденція та правоохоронний сектор» на високо- репрезентативній професійній вибірці більше 4000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати рівень здібностей респондентів саме цієї професійної групи. Отримані результати проведених досліджень свідчать, що за основними показниками надійності та валідності тести повністю відповідають існуючим психометричним стандартам (нормам). Тести мають хорошу ретестову надійність, внутрішню узгодженість, а також конструктивну валідність.

Кожен тест оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього.

Таким чином кожен кореспондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить ЗО запитань).

Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів.

В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні. Зазначений строк зберігання результатів затверджено наказом № ОД-02/1218 від 18.12.2018.

При вирішення справи по суті судом також критично оцінені та не беруться до уваги висновки Навчально-методичного центру психологічної служби системи освіти Вінницької області від 03.01.2023 та Вінницького державного педагогічного університету імені Михайла Коцюбинського від 19.12.2022 щодо правильності надання ОСОБА_1 відповідей на ряд запитань, з огляду на те що такі не містять інформації щодо предмета доказування у межах даної справи.

Суд зауважує, що питання та відповіді на них, які були надані позивачем спеціалістам для дослідження, мають незрозуміле для суду походження, а відтак оцінка таких не мають відношення до предмета доказування в розрізі даної адміністративної справи. Крім того, суду незрозуміло та не підтверджено, що такі питання вирішено в дійсності позивачем.

Необґрунтованими суд визнає доводи позовної заяви, що рішення кадрової комісії є невмотивованим.

Так, відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Суд відмічає, що саме по собі поняття «обґрунтованості» не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб`єктів владних повноважень або інших суб`єктів прийняття рішень. Обґрунтованість окремого рішення має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.

При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону 113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є обов`язковим для дотримання кадровими комісіями.

Верховний Суд у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 виклав висновок щодо застосування норм права, згідно з яким рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Також Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 № 160/6204/20 сформував правову позицію згідно з якою, рішення кадрової комісії за наслідками складання іспиту є обґрунтованим, оскільки у ньому зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Як вбачається з матеріалів даної справи, за наслідками проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 80 бали, що є менше прохідного балу (93 балів) для успішного складання іспиту.

Позивач був обізнаний про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження цього етапу атестації, а також обізнаний про кількість набраних ним балів за результатом складання відповідного іспиту.

Відтак, з огляду на специфіку рішення кадрової комісії №4 від 23.09.2022 воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, а тому прийняте Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, тому підстави для його скасування відсутні.

В силу приписів пп. 2 п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

З огляду на наведене, відсутні також підстави для скасування наказу прокурора Вінницької області від 25.10.2022 №838К про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу 2 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих акті в України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне прохолодження атестації, оскільки він прийнятий на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії №4 від 23.09.2022 року, який є законним та правомірним.

Згідно із вимогами ч.1 ст.77 та ч.1 ст.90 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд зазначає, що позивачем не було належним чином доведено обставини, на яких ґрунтуються заявлені ним позовні вимоги.

Натомість, відповідачі, будучи суб`єктами владних повноважень та заперечуючи проти позову, довели правовірність, у розумінні ч.2 ст.77 КАС України, рішень, які є предметом оскарження у даній справі.

Доводи позивача щодо неправомірності звільнення останнього з посади прокурора є помилковими.

Позовні вимоги про поновлення його на посаді прокурора та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про звільнення, а тому підстави для їх задоволення також відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Згідно із ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ід. номер НОМЕР_1 )

Відповідач: Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011)

Відповідач: Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, 21050, )

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, )

Повний текст рішення виготовлено 05.05.2023

Суддя Комар Павло Анатолійович