Справа № 640/13379/21
Суддя: Парінов Андрій Борисович
Дата ухвалення: 2023-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О.,

Грибан І.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Служби безпеки України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до Служби безпеки України (надалі - відповідач), в якому просив суд:

- визнання протиправними дій (бездіяльність) посадових осіб СБУ щодо не призначення на рівну (або нижчу, але не більше, ніж на одну ступінь) посаду ОСОБА_1 , звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу;

- визнання протиправним та скасування наказу про звільнення від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списків особового складу;

- поновлення позивача на службі з 16 квітня 2021 року з призначенням на відповідну посаду виходячи з номенклатури посад, що перебувають у підпорядкуванні Начальника ГУ БКОЗ СБ України;

- стягнення з СБУ на користь ОСОБА_1 середньомісячного грошового забезпечення за період з 15 жовтня 2020 року по день поновлення на військовій службі;

- визнання протиправною бездіяльності СБУ щодо ненадання щорічної невикористаної відпустки тривалістю 40 (сорок) календарних днів.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає зазначаючи про протиправність його звільнення з військової служби, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що скорочення штатів (штатної військової посади), яку обіймав позивач не відбулось; звільнення відбулось без пропозиції надання іншої посади та без урахування переважного права позивача, як учасника бойових дій, на залишення на роботі; відповідач порушив право позивача на відпустку, гарантоване законом.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року адміністративний позов задоволено частково:

- визнати протиправними дії Служби безпеки України щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списків особового складу;

- визнати протиправним та скасувати наказ Служби безпеки України від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списків особового складу;

- відмовити у іншій частині адміністративного позову;

- вийти за межі позовних вимог та зобов`язати Службу безпеки України розглянути питання щодо призначення позивача на рівну (або нижчу, але не більше, ніж на одну ступінь) посаду.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині задоволення позовних вимог, відповідачем (надалі - апелянт 1) подано апеляційну скаргу, відповідно до змісту якої останній, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для вирішення справи, просить скасувати рішення в частині оскарження та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в даній частині. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт 1 зазначає, що накази про звільнення позивача з посади та призначення у розпорядження позивач не оскаржив; позивач не перебував у трудових відносинах та не укладав трудовий договір з СБУ, а мав статус військовослужбовця та проходив військову службу в СБУ; станом на день подання рапорту на відпустку, прийнято рішення про неможливість подальшого службового використання, підготовлені матеріали до звільнення, з подальшою виплатою компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки.

Крім того, не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивачем (надалі - апелянт 2) подано апеляційну скаргу, відповідно до змісту якої останній, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для вирішення справи, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Позивач зазначає, що наказ Голови СБУ від 21.05.2020 № 672-ОС/дск (про зарахування його у розпорядження начальника Управління СБУ в Одеській області), "як і всі інші накази про переведення у розпорядження, відповідно до законодавства України мають обмежений строк дії - до 3х місяців, що виключає необхідність оскарження таких організаційно-розпорядчих актів", а також стосовно твердження позивача, що згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України він "має бути поновлений на службі з 16.04.2021 з призначенням на відповідну посаду, виходячи з номенклатури посад, що перебувають у підпорядкуванні Начальника ГУ БКОЗ СБ України". Також, позивач зазначає, що йому н було запропоновано всіх вакантних посад, які були в наявності. Також, позивач зазначає, що вій є учасником бойових дій, а отже має переважне право на залишення на службі, а судом першої інстанції не було надано належну оцінку даним обставинам.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу позивача та зазначає, що скарга позивача не підлягає задоволенню, оскільки є обґрунтованою, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_1 від 23 лютого 2016 року.

Позивач уклав контракт про проходження військової служби в СБУ від 14 травня 2019 року на два роки з 23 червня 2019 року до 22 червня 2021 року.

Згідно з наказом СБУ від 21 травня 2020 року №672-ОС/дск "По особовому складу" підполковника ОСОБА_1 зараховано в розпорядження за підпунктом "б" пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) з 21 травня 2020 року до 20 серпня 2020 року включно, звільнивши його з посади начальника 4 відділу (полковник) головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Одеській області.

З урахуванням термінів знаходження у відпустках, строк перебування ОСОБА_1 у розпорядженні першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ "К" Служби безпеки України, продовжено до 15 жовтня 2020 року включно.

Наказом СБУ від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск "По особовому складу", ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом "а" пункту 61 та підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у запас Служби безпеки України.

Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, відповідач не надав суду належних та допустимих доказів щодо вжиття заходів з пошуку рівнозначної чи на ступінь нижчої посади, пропонування таких вакантних посад позивачу для працевлаштування та відмови його від запропонованих посад, а також доказів відсутності таких посад, крім листа Управління СБУ в Одеській області. Тобто, відповідач не виконав, встановленого законом обов`язку щодо підбору відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням результатів попередньої діяльності та стану здоров`я позивача, як передбачено пунктом 4.10 Інструкції. Крім того, відповідач не врахував переважного права позивача, як учасника бойових дій, на залишення на роботі.

Відмовлячи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що на момент звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу, позивач перебував у розпорядженні першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ "К" Служби безпеки України та не обіймав конкретної посади, а тому позовні вимоги про поновлення позивача на службі з призначенням на відповідну посаду виходячи з номенклатури посад, що перебувають у підпорядкуванні Начальника ГУ БКОЗ СБ України, не підлягають задоволенню. У свою чергу, позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності посадових осіб СБУ щодо не призначення позивача на рівну (або нижчу, але не більше, ніж на одну ступінь) задоволенню не підлягають, оскільки призначення на таку посаду можливе за наявності вакансій, що відповідають фаховій підготовці, досвіду за відповідними напрямками оперативно-службової діяльності, однак, як встановив суд вище, відповідач не здійснив заходів з підбору відповідної посади у системі Служби безпеки України, а тому такі вимоги позивача є передчасними. Таким чином, враховуючи, що строк перебування ОСОБА_1 у розпорядженні першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ "К" Служби безпеки України закінчився 15 жовтня 2020 року, а також відсутність рішення про поновлення позивача на посаді, суд приходить до висновку про відсутність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 1 Закону України "Про Службу безпеки України" від 25.03.1992 № 2229-XII передбачено, що Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

Відповідно до частини 1 статті 20 Закону України "Про Службу безпеки України" умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками-військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Частиною 4 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Згідно з пунктом 9 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (надалі - Положення № 1262) контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Служба безпеки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Контракт укладається за зразком, що додається, у двох примірниках, підписується особою, яка вступає на військову службу, і відповідною посадовою особою Служби безпеки України згідно з пунктами 11 і 14 цього Положення, скріплюється гербовою печаткою підрозділу (органу, закладу, установи) і зберігається кожною із сторін. Контракт є підставою для видання наказу про прийняття особи на військову службу за контрактом або для продовження військової служби за новим контрактом.

Пунктом 13 Положення № 1262 визначено, що перший контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України укладається на такі строки в календарному обчисленні: з громадянами, які приймаються на військову службу за контрактом на посади офіцерського складу, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років, а для інших громадян - від 1 до 5 років;

Відповідно до пункту 14 Положення № 1262 новий контракт укладається не пізніш як за 2 місяці до закінчення строку чинного контракту і діє з дня, наступного після дня закінчення попереднього контракту. Строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі, зокрема, для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського і старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років.

Згідно з пунктом 15 Положення № 1262 дія контракту припиняється: у день закінчення його строку - у разі продовження військовослужбовцю Служби безпеки України військової служби за новим контрактом; у день набрання чинності контрактом про проходження іншого виду військової служби; у день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця Служби безпеки України зі списків особового складу Служби безпеки України.

Відповідно до пункту 44 Положення № 1262 переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється, зокрема, на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення.

Пунктом 48 Положення № 1262 зокрема передбачено, що зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається: у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців.

Відповідно до пункту 2.5 розділу II Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженою наказом Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року N 772 (надалі - Інструкція) військовослужбовці, які бажають продовжити військову службу, не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії контракту повідомляють прямого начальника, який має право укладати контракт з цим військовослужбовцем, про свій намір укласти новий контракт про проходження військової служби.

Військовослужбовець, який без поважних причин своєчасно не повідомив у встановленому порядку про свій намір укласти новий контракт про проходження військової служби, підлягає звільненню з військової служби в установленому порядку. У цьому випадку з військовослужбовцем проводяться бесіди в порядку, визначеному пунктом 7.4 розділу VII цієї Інструкції.

Одночасно пунктом 7.4 Інструкції визначено, що з військовослужбовцями, які звільняються за однією з підстав, передбачених підпунктами "а" - "д", "з", "ї", "к" пункту 62 Положення та підпунктами "а" - "д", "и", "і" пункту 63 Положення, перед звільненням із військової служби проводиться не менше двох індивідуальних бесід.

Бесіди перед звільненням проводяться: з особами рядового, сержантського і старшинського складу - прямими начальниками із числа осіб офіцерського складу; з особами офіцерського складу (крім вищого офіцерського складу) - безпосереднім начальником і начальником органу, підрозділу, закладу, установи чи його заступниками; а в департаментах Центрального управління - безпосереднім начальником і начальником від керівника структурного підрозділу зі статусом управління і вище або його заступником; з особами вищого офіцерського складу - безпосереднім начальником, а також заступником Голови Служби безпеки України чи за дорученням Голови Служби безпеки України начальником Управління роботи з особовим складом; з військовослужбовцями, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників, - начальником, у розпорядженні якого вони перебувають, чи за його дорученням одним із його заступників, а з військовослужбовцями, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України чи за його дорученням одним із його заступників або начальником Управління роботи з особовим складом.

До участі в бесідах у разі потреби залучаються співробітники підрозділів кадрового забезпечення, фінансових та юридичних підрозділів.

З військовослужбовцями, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на військовій службі, перша бесіда проводиться під час оголошення їм рішення про неможливість залишення на військовій службі (абзац п`ятий пункту 1.4 цієї Інструкції).

Друга бесіда проводиться безпосереднім начальником перед надсиланням подання до звільнення, під час якої надаються відповіді на запитання і прохання, висловлені військовослужбовцем під час першої бесіди, уточнюються підстави звільнення з урахуванням висновку військово-лікарської комісії та інші питання, пов`язані зі звільненням.

Зміст проведених бесід відображається в листках бесід, що підписуються начальниками, які проводили бесіди, та військовослужбовцем, що звільняється. Листки бесід долучаються до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.

У разі відмови військовослужбовця підписати листок бесіди його підписує начальник, який проводив бесіду, та особи, присутні під час бесіди, із зазначенням факту відмови.

Як вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 у період з 08.08.2019 по 21.05.2020 обіймав посаду начальника 4 відділу головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Одеській області.

Відповідно до підпункту "б" п. 48 Положення №1262 Головою СБУ прийнято наказ від 21.05.2020 № 672-ОС/дск, за рапортом першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ Малюка В.В. від 12.05.2020, про зарахування ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління СБУ в Одеській області з 21.05.2020 до 20.08.2020 включно, звільнивши його з посади начальника 4 відділу головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Одеській області.

У подальшому на підставі рапорту першого заступника Голови СБУ- начальника ГУ БКОЗ СБУ Малюка В.В. від 04.07.2020 реєстр. № 14/13562 до наказу Голови СБУ від 21.05.2020 № 672-ОС/дск внесено зміни наказом Голови СБУ від 16.07.2020 № 907-ОС/дск, відповідно до яких ОСОБА_1 зараховано у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ згідно з підпунктом "б" пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) Положення-1262, з 21.05.2020 до 20.08.2020 включно.

З огляду на вимоги пункту 48 Положення-1262, час перебування ОСОБА_1 у відпустках, передбачених пунктом 54 Положення-1262, виключено із загальної тривалості періоду його перебування у розпорядженні першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ, а тому строк перебування у розпорядженні позивачу було продовжено до 15.10.2020 включно та виплачено йому грошове забезпечення по 15.10.2020 включно.

Зазначені накази Голови СБУ про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника 4 відділу головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Одеській області та зарахування його у розпорядження відповідних начальників видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством, а тому вони є правомірними, про що також свідчить неоскарження позивачем цих наказів.

Так, розпорядженнями першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ від 31.07.2020 №46/ДСК та від 25.11.2020 № 69/ДСК затверджено тимчасові функціональні обов`язки на період перебування ОСОБА_1 у розпорядженні.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, що 30.09.2020 начальником 4 управління ГУ БКОЗ СБУ проведено бесіду з ОСОБА_1 , під час якої офіцеру повідомлено, що відповідно до вищезгаданого наказу Голови СБУ його зараховано у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ з 21.05.2020 до 20.08.2020 включно.

Крім того, під час співбесіди позивача було попереджено, що після закінчення строку перебування у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування у розпорядженні, у разі прийняття рішення про неможливість подальшого службового використання на військовій службі у СБ України він призначається на посаду, або його кандидатуру буде подано до звільнення з військової служби в установленому порядку у зв`язку із скороченням штатів проведення організаційних заходів.

Колегія суддів звертає увагу, що додаткових питань, зауважень та пропозицій позивачем не висловлювалося та підтверджується довідкою про бесіду, на якій ОСОБА_1 особисто поставив власноручний підпис та дату ознайомлення "30.09.2020" (стор. 88 том І).

Також, в матеріалах справи міститься повідомленням начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБУ Капелюхи А.В. про зарахування позивача у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ, з яким 30.09.2020 ОСОБА_1 ознайомлено під особистий підпис (стор. 89 том І).

Крім того, 13.10.2020 начальником 4 управління ГУ БКОЗ СБУ Капелюхою А.В. проведено бесіду з ОСОБА_1 , під час якої офіцеру повідомлено, що призначення його на посаду в ГУ БКОЗ не вбачається за можливе та він може бути розглянутий до призначення на одну з вакантних посад в інших підрозділах СБУ. При цьому, позивач зазначив, що питання призначення до одного з підрозділів СБУ ним буде вирішуватися самостійно (стор. 90 том І).

В матеріалах справи міститься довідка, від 09.03.2021, яка складена інспектором II категорії відділу кадрового забезпечення ГУ БКОЗ СБУ Бабічем О.П. та в якій зазначено, що з метою проведення бесіди з ОСОБА_1 щодо закінчення у поточному році контракту про проходження військової служби у СБУ та ознайомлення зі списком вакантних посад в органах та підрозділах СБУ здійснено телефонний дзвінок позивачеві на його мобільний телефон за номером: НОМЕР_2 . Проте ОСОБА_1 не відповів на цей дзвінок (стор. 91 том І).

Так, 11.03.2021 інспектором II категорії відділу кадрового забезпечення ГУ БКОЗ СБУ Бабічем О.П. з метою проведення бесіди з ОСОБА_1 щодо закінчення в поточному році контракту про проходження військової служби у СБУ та ознайомлення зі списком вакантних посад в органах та підрозділах СБУ здійснено телефонний дзвінок позивачеві на його мобільний телефон за номером: НОМЕР_2 . Під час бесіди ОСОБА_1 повідомив, що знаходиться поза межами м. Києва і приїхати негайно не може. Про свій приїзд позивач обіцяв повідомити заздалегідь, що підтверджується довідкою (стор. 92 том І).

Інспектором II категорії відділу кадрового забезпечення ГУ БКОЗ СБУ Бабічем О.П. з метою проведення бесіди з ОСОБА_1 щодо закінчення в поточному році контракту про проходження військової служби у СБУ здійснено 17.03.2021 телефонний дзвінок позивачеві на його мобільний телефон за номером: НОМЕР_2 . У ході бесіди ОСОБА_1 повідомив, що знаходиться поза межами м. Києва і приїде в найкоротший термін, що підтверджується довідкою (стор. 92 том І).

Так 12.04.2021 за дорученням першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ Малюка В.В. заступником начальника ГУ БКОЗ СБУ Капелюхою А.В., начальником 4 управління ГУ БКОЗ СБУ Тіщенком Г.П. та помічником начальника головного управління (по роботі з особовим складом) - начальником відділу кадрового забезпечення ГУ БКОЗ Кудимцем О.А. проведено бесіду з ОСОБА_1 , що підтверджується Листом бесіди (стор. 94 том І).

В Листі бесіди зазначено, що у ході бесіди позивачу доведено, що ГУ БКОЗ проводилась комплексна робота із пошуку вакантних посад у підрозділах Центрального управління, регіональних органах та закладах СБУ з метою визначення подальшого службового використання позивача. Проте, отримано негативні відповіді щодо можливості призначення його на посади в органах та підрозділах СБУ. Із зазначеним листком бесіди ОСОБА_1 ознайомлено у той же день (12.04.2021), що підтверджується власноручним підписом позивача, датованим 12.04.2021.

Як вбачається з матеріалів справи на прохання позивача, відповідачем було наслано лист від 12.03.2021 №4190дск до Управління СБУ в Одеській області щодо призначення позивача на одну з вакантних посад заступника начальника відділу у головному відділі КЗЕ зазначеного регіонального органу.

У відповідь Управлінням СБУ в Одеській області листом від 26.03.2021 №65/14/1-1637 повідомлено відповідача про неможливість призначення ОСОБА_1 .

Колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на те, що відповідачем не пропонувалися вакантні посади, оскільки, як вбачається з довідки співбесіди позивачу виявив бажання з власної ініціативи шукати посаду, яка відповідає його вимогам, проте останнім не вчинялися дані дії.

Щодо посилання позивача про його готовність до проходження військової служби, , колегія не приймає до уваги, оскільки в рапорті не зазначено про його готовність проходити військову службу на нижчих посадах, як і не зазначено про це під час проведення з ним бесід.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що з запитів до УРОС СБ України щодо надання інформації відповідачем запитувалась інформація про наявні вакантні посади у системі СБУ рівня оперативного співробітника та на один ступінь нижче, чим спростовується твердження позивача щодо того, що йому не було запропоновано нижчі посади.

Також, в матеріалах справи міститься Висновок про неможливість подальшого службового використання підполковника ОСОБА_1 від 14 квітня 2021 року (надалі - Висновок від 14 квітня 2021 року).

Так, у Висновку від 14 квітня 2021 року зазначено, що підполковник ОСОБА_1 був проінформований, що за запитами до підрозділів СБ України отримані негативні відповіді щодо можливого подальшого проходження ним військової служби в підрозділах СБ України.

З аналізу матеріалів справи колегія суддів вважає, що відповідачем вчинялися залежні від нього заходи щодо пошуку вакантних посад для позивача та відповідач діяв в межах частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, в даному випадку суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що відповідач не надав суду належних та допустимих доказів щодо вжиття заходів з пошуку рівнозначної чи на ступінь нижчої посади.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що позовні вимоги позивача в частині щодо визнання протиправними дій (бездіяльність) посадових осіб СБУ щодо не призначення на рівну (або нижчу, але не більше, ніж на одну ступінь) посаду ОСОБА_1 , звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу не підлягають задоволенню.

В частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу про звільнення від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списків особового складу, колегія суддів зазначає, що дані вимоги не підлягають задоволенню.

Оскільки, як вже було зазначено вище, що з позивачем проводилися співбесіди та на адресу відповідача надходили повідомлення із структурних підрозділів, що вони не зацікавлені в прийняття в дані підрозділи позивача,

Крім того, контракт, який був укладений з позивачем, припинив свою дію, а отже останній підлягає звільненню з військової служби.

Щодо посилання позивача на те, що він є учасником бойових дій, а отже має переважне право залишитися на військовій службі, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки позивач прийнятий на військову службу, а не на державну, отже на нього не поширюються вимоги КЗпП.

Також, позовні вимоги позивача в частині поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди не підлягають задоволенню, оскільки є похідними вимогами.

З аналізу матеріалів справи, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог підлягає скасуванню, з прийняттям нового про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки прийнято з порушенням вимог матеріального права, а тому апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню.

В задоволенні апеляційній скарзі позивача, слід відмовити, оскільки є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Частиною 1 ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з прийняттям нового рішення про відмов у задоволенні позовних вимог. Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Керуючись статями 9, 34, 242, 243, 246, 250, 308, 310, 315, 317, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Служби безпеки України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року, в частині задоволення позовних вимог - скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову - відмовити повністю.

В іншій частині Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. Парінов

Судді: О.О. Беспалов

І.О. Грибан