Справа № 400/1287/22
Суддя: Гуденко О. А.
Дата ухвалення: 2023-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

н/п 2-а/490/118/2023 Справа № 400/1287/22
Центральний районний суд м. Миколаєва
__________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року Центральний районний суд міста Миколаєва у складі головуючого - судді Гуденко О.А., при секретарі Позднякову Є.В., без участі сторін,розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання незаконною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

28.01.2022 року звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до відповідача про визнання незаконною та скасування постанови про накладення штрафу, в якому позивач просить суд поновити строк на оскарження Постанови № 138 від 07.12.2021 року по справі про адміністративне правопорушення; визнати протиправною та скасувати складену Управлінням державної архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Постанову № 138 від 07.12.2021 року по справі про адміністративне правопорушення про накладення штрафу у розмірі 6800 грн.

Позов обґрунтовує тим, що оскаржувану Постанова отримав лише 26.01.2022 року при ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження , при розгляді адміністративної справи позивач присутнім не був, тому вважає, що строк на її оскарженні був пропущений з поважних причин.

Вважає дії відповідача щодо притягнення до адміністративної відповідальності є неправомірними, накладене стягнення незаконним та необґрунтованим. Так, у постанові № 138 зазначено, що ОСОБА_2 , як фізична особа скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладене стягнення у розмірі 6800 грн.,

З вказаної постанови вбачається, що при проведенні позапланового заходу перевірки об`єкту нібито самочинного будівництва на об1єкті виконання будівельних робіт за адресою пров.Транспортний, у м.миколаєві він не допустив працівників ДАБК, що не відповідає дійсності. Вказане рішення про винуватість позивача у вчиненні адміністративного правопорушення приймалось на підставі поданих документів , при цьому він для розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у встановленому законом порядку не викликався.

Як вбачається з постанови про адміністративне правопорушення ,справа про адміністративне правопорушення була розглянута за відсутності позивача, а отже з порушенням його права бути присутнім при її розгляді, що є безумовною підставою для скасування постанови, яка була прийнята за результатами розгляду такої справи, як такої, що прийнята без з`ясування всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Він жодним чином не був повідомлений ні про призначення позапланової перевірки, ні отримував жодного виклику та повідомлення про необхідінсть бути присутнім на об`єкті будівництва та надати доступ працівникам відповідача.

Оскільки він не був у належний спосіб сповіщений про проведення перевірки його власності органами ДАБК, а тому не міг здійснити будь які дії щодо допуску суб`єктів владних повноважень для здійснення перевірки

Наведене спростовує посилання відповідача про наявність у діях позивача складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, оскільки належні, допустимі, повні та достовірні докази на підтвердження вказаних обставин відповідачем зібрані не були, а оскаржувана постанова, в свою чергу прийнята з порушенням ст.ст.268, 280 КУпАП.

Ухвалою Мимколаївського окружного адміністративного суду від 31.01.2022 року справу передано для подальшого розгляду за підсудністю до Заводського районного суду м.Миколаєва.

Справа перебувала в провадженні інших суддів Заводського районного суду м.Миколаєва, Центрального районного суду м.Миколаєва, Ленінського районного суду м.Миколаєва неодноразово.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2022 року визначено головуючого суддю Гуденко О.А.

Ухвалою судді Центрального районного суду м. Миколаєва Гуденко О.А. від 28.11.2022 рокуроку позовну заяву прийнято до розгляду за правилами провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до ст. 263 КАС України, за наявними у справі матеріалами.

Від відповідача 15.12.2022 року надійшов відзив на позов з доданими документами, в якому представник відповідача позов не визнав. В обгрунтування своїх заперечень зазначає, що УДАБК ММР направлення повідомлення про позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на адресу, проведення будівництва та реєстрації його як ФОП та про зобов`язання з`явитися 29.11. 2021 на об`єкт виконанян будівельних робіт та до управління надавши правоустановчі документи на земельну ділянку, проектну документацію на виконання підготовчих та будівельних робіт, а також забезпечити безперешкодний доступ посадової особи УДАБК ОМР до об`єкту будівництва, однак позивач у зазначений час до управління не з`явився, документи не надав та під час виїзду на місце будівництва доступу на об`єкт надано не було. До цього його двічі повідомлялли за цією ж адресою, проте він не отримував поштові повідомлення.

При цьому зауважує, що такого обов`язку у діючому законодавстві щодо сповіщення фізичної особи про здійснення позапланової перевірки взагалі немає, крім того, додатково відповідач направляв на адресу позивача лист-вимогу про необхідність прибуття та надання матеріалів, тобто, позивач був сповіщений про дату заходу без обов`язку відповідача про таке сповіщення.

Відповідно до абз.8 п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року (далі Порядок №553) у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт, що було виконано .

За такого, Упраління ДАБК винесло оскаржувану постанову у чіткій відповідності до вимог чинного законодавства.

Повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Згідно службової записки від 04.11.2021 року заступникомначальника відділу інспекційної роботи УДАБК ММР Хмельною О.О. під час здійснення моніторингу самочинного будівництва на території Заводського району м.миколаєва 28.10.2021 року виявлено факт самочинного будівництва за адресою м.Миколаїв, пров.Транспортний, - а саме на приленглій теритьорії до будинку 1 відбуваються будівельні роботи з влаштування фундаменту та мурування огороджувальних конструкцій (зовнішні стіни), орієнтовними розмірами 10х15 м, будівельні роботи не завершені.

За вказаною адресою в УДАБК жодні дозвільні документи, що дають право на виконання будівельних робіт відсутні, що не заперечує у своєму позові і позивач.

Згідно Наказу від 09.11.2021 № 337 «Про проведення позапланової перевірки» в.о. начальника УДАБК здійснити позапланову перевірку на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих та будівельних робіт на аоб`єкті : «Виконання будівельних робіт за адресою м.Миколаїв, пров.Транспортний1/4» в період з 16 по 29 листопада 2021 року .

09 листопада 2021 року в.о. начальника УДАБК ММР Савчук О.С. видав направленняначальнику відділу інспекційної роботи УДАБК ММР Сорока О.П. для проведення позапланової перевірки № 267, на строк з 16 листопада 2021 року по 29 листопада 2021 року, дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності , будівельних норм, стандартів і правил та на підставі виявлення факту самочинного будівництва (службова записка від 04.11.2021 ).

Згідно листа( без вих. № та дати) від імені в.о. начальника управління Савчука О. повідомлено ОСОБА_1 за адресою м.миколаїв, пров.Транспортний1/4, про здійснення УДАБК позапланової перевірки щодо дотримання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм та правил на вищевказаному об`єкті , яка розпочнеться о 9.30 годин 16 листопада 2021 року , роз`яснено його права та обов`язки при проведенні перевірки , зобов`язано надати перелік документів проектування, правовстановлюючі документи , дозвільні документи про початок будівельних робіт тощо. Роз`яснено, що його особсита або повноважного представника участь є обов`язковою при здіфйсненні заходів державного архітектурно-будівельного контролю. Попереджено про відповідальність за невиконання законних вимог посадових осіб Управління а також за недопущення посадових осіб на об`єкт будівництва за ч.2 ст. 188-42 КУпАП.

Згідно даних Укрпошти, таке повідомлення направлено 11.11.2021 року відповідчаем і станом на 16.11.2021 року адресату не вручено .

Згідно наданих УДАБК витягу про відстеження поштового відпрвлення від 22.11.2021 року відправлення вручено за довіреність адресату 24.11.2021 року проте що саме будло направлено на адресу позиваач встановити суду не вдалося, адже відповідачем окрім чеку про відправку не надано ні опису вкладення ні інших документів.

Отже, відповідчаем не доведено чи викликався ОСОБА_1 взагалі на проведення перевірки 29.11.2021 року на об`єкт будівництва , адже з наданої поштової квинтанції неможливо втсановити зміст поштового листа.

Згідно акту від 29 листопада 2021 року складеного начальником відділу інспекційної роботи УДАБКММР Сорокою О.П. із залученням представника адміністрації Заводського району ММР та представника поліції, ОСОБА_1 не допустив посадових осіб на об`єкт будівництва, за адресою: м.миколаїв, пров.Транспортний, для проведення позапланової перевірки .

У той же день 29 листопада 2021 року начальником відділу інспекційної роботи УДАБКММР Сорокою О.П. складений протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за змістом якого під час виїзду на місце 21 листопада 2021 року останній був відсутній на місці 16.11.2021, 23.11.2021 для проведення позапланового заходу , атакож під час повторного виїзду 29.11.2021 року в присутності представника адміністрації Заводського району ММР та представника поліції Кривошей В.,П також був відсутній , не забезпечив доступу посадових осіб Управління на об`єкт будівництва, та не надав необхідних документів для проведення позапланнової перевірки ( фото додається). Відповідальність за вказане адміністративне правопорушення втсановлено за ч.2 ст. 188-42 КУпАП. У протоколі зазначена дата розгляду адміністративної справи 07 грудня 2021 року о 10.00 год.

Також 29 листопада 2021 року начальником відділу інспекційної роботи УДАБКММР Сорокою О.П. винесено припис про усунення порушень шляхом допуску посадових осіб на об`єкт будівництва та надання документації до 13 грудня 2021 року.

Протокол, припис та Акт про недопущення направлено позивачеві поштою 30.11.2021 року з супровідним листом про результати позапланової перевірки , дані про отримання та вручення відсутні. Докази вручення позивачу вказаних листів матеріали справи не містять.

Постановою № 138 по справі про адміністративне правопорушення від 07.12.2021 року, винесеною начальником управління ДАБК ММР Туова О.Ю. встановлено, що розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності: акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва , підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 29.11.2021 року № 218/2021, протокол про адміністративне правопорушення від 29.11.2021 р., припис № 155 від 29.11.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від, документи фотофіксації, - « на об`єкті будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1 під час проведення позапланової перевірки у період з 16.11.2021 по 29.11.2021 ОСОБА_2 був відсутній та не допустив посадових осіб управління на об`єкт будівництва. Окрім того, ОСОБА_1 не надав необхідні документи для проведення позапланової перевірки» - чим порушив вимоги п.1 ч. 3 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», пп. 1 п. 11 постанови КМУ № 553 від 23.05.2011 року. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. Визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.

Матеріалами справи підтверджується, що оскаржувана постанова була направлена за вказаною адресою позивачеві , поштове відправлення повернуто 06.01.2022 року, адресату не вручено.

Між тим, позивач зареєстрований за іншим місцем с. Кірове Миколаївського району Миколаївської області.

19.01.2022 року Заводським ВДВС відкрито виконавче провадження з примусового виконання вказаної постанови відносно боржник ОСОБА_1

ОСОБА_1 є власником житлового будинку за адресою АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 26.08.2021 року. Об`єкти самочинного будівництва станом на час проведення останньої технічної інвентаризації КП ММБТІ в 2008 році- відсутні.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Що стосується строку оскарження постанови, судом враховуються данні с трекінгу Укрпошти, згідно поштових відправлень на ім`я ОСОБА_1 (наданих відповідачем як доказів направлення копії протоколу, припису та постанови позивачу) всі ці направлення були повернуті відправнику у грудні 2021 року, а тому відсутні докази, які спростовують ствердження представника позивач про відсутність пропуску строку на оскарження постанови від 07 грудня 2021 року, так як з її змістом позивач ознайомився лише 26.01. 2022 року під час ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження, тоді як позов поданий до суду 27 січня 2022 року .

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Згідно положень статті 4 цього Закону об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури. Суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону вимоги містобудівної документації є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами містобудування.

Згідно ч. 3 ст. 6 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Приписами ст.ст. 6, 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI (далі - Закон №3038-VI) управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, зокрема, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Частиною 1 ст. 41 Закону №3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно до п.5 Порядку №553, в редакції, станом на час виникнення спірних правовідносин, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно п.п.9,12, 13 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Крім того, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно п.п.12, 14 Порядку №553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно будівельного контролю.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі №810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі №153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі №521/17659/17.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, повідомлення про проведення перевірки направлялись на адресу об`єкта будівництва, який перебуває у власності позивача( а не на його адресу місця проживання) , однак доказів отримання ним зазначених листів відповідачем не надано.

Відповідно ч.2 ст. 188-42 КпАП України недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Таким чином, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані повідомити суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки з тим, аби надати суб`єкту містобудування право взяти участь у здійсненні позапланового заходу контролю.

Визначальним при кваліфікації дій за ч.2 ст.188-42 КУпАП є встановлення обізнаності особи, яка притягається про необхідність забезпечення такого доступу. Отже, не допуск, як правопорушення характеризується умислом, тобто у разі, коли особа, достеменно знаючи про проведення перевірки в певний період за певною адресою, умисно перешкоджає здійсненню своїх повноважень Управлінням щодо проведення перевірки.

Проте, в ході розгляду справи встановлено, що під час проведення перевірки позивач або ж його представник були відсутні на об`єкті перевірки, оскільки не знали про її проведення, а отже не могли вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва, що виключає можливість притягнення їх до відповідальності за не допуск до перевірки.

Вказана позиція викладена постановах Верховного Суду від 07 серпня 2019 року у справі №296/13170/15-а та від 21 жовтня 2019 у справі №686/4844/17, від 16 червня 2020 року у справі №263/8262/16-а, від 12 листопада 2020 року у справі №757/17848/15-а.

Відповідно ст. 244-6 КУпАП Державна архітектурно-будівельна інспекція України та її територіальні органи розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виробництва, виготовлення та застосування будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, а також будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та прийняття в експлуатацію об`єктів чи споруд, невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю (ст.ст. 96, 96-1 (крім ч.ч.3-5), 97, ч.ч.3-5 ст. 152-1, ст. 188-42).

Відповідно до положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.

Суд акцентує увагу на тому, що відповідач, приймаючи оскаржувану постанову, не з`ясував, чи вчинено адміністративне правопорушення, не перевірено з яких підстав позивач був відсутній під час перевірки на об`єкті будівництва та чи відмовляв останній у допуску посадової особи інспекції до перевірки.

Необізнаність позивача про проведення позапланової перевірки підтверджується неотриманням ним повідомлень відповідача про проведення перевірки, та надані відповідачем реєстри поштових відправлень не доводить факту отримання кореспонденції.

Вказані обставини свідчать про поважність причин відсутності ОСОБА_1 на момент проведення перевірки за адресою: АДРЕСА_2 , та як наслідок, свідчать про відсутність в діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП.

Згідно ч.1 ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, питання: чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Таким чином, про розгляд справи про адміністративне правопорушення має бути повідомлена особа, яка притягується до адміністративної відповідності.

Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.

Обов`язок повідомити особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три дні до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду, зокрема, від 21.03.2019р. у справі №489/1004/17, від 30.01.2020р. у справі №308/12552/16-а, від 06.02.2020р. у справі №205/7145/16-а.

З оскаржуваної постанови вбачається, що розгляд справи про адміністративне правопорушення проводився за відсутності позивача.

В поданому адміністративному позові позивач наполягав, що про розгляд самої справи про адміністративне правопорушення він повідомлений не був.

В даному випадку ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій відповідачем не надано доказів належного сповіщення ОСОБА_1 про розгляд справи про адміністративне правопорушення, що істотно впливає на фактичну можливість особи реалізувати передбачені ст.268 КУпАП права з метою всебічного з`ясування обставин справи.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Частиною 1 статті 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Так, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів "доброго врядування" і "належної адміністрації" (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до "якості" закону).

Наприклад, у пунктах 70-71 рішення по справі "Рисовський проти України" (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування", зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" (Beyelerv. Italy), № 33202/96, пункт 120, "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildizv. Turkey), № 48939/99, пункт 128, "Megadat.comS.r.l. проти Молдови" (Megadat.comS.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункту 72, "Москаль проти Польщі" (Moskalv. Poland), № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelasv. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (ToscutaandOthersv. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildizv. Turkey), пункт 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyelerv. Italy), пункт 119).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskalv. Poland), № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, interalia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (PincovaandPinev. theCzechRepublic), № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelasv. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (PincovaandPinev. theCzechRepublic), пункту 58, "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), № 32457/05, пункту 40, "Трґо проти Хорватії" (Trgov. Croatia), № 35298/04, пункту 67). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (наприклад, рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskalv. Poland), пункту 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (зазначені вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (PincovaandPinev. theCzechRepublic), пункт 53 та "Тошкуце та інші проти Румунії" (ToscutaandOthersv. Romania), пункт 38).

Суд зазначає, що, хоча ця справа стосується адміністративного правопорушення, у ній закладено один з основних принципів забезпечення вирішення спорів у публічно-правовій сфері, зокрема, між суб`єктом приватного права і суб`єктом владних повноважень, який передбачає, що останній зобов`язаний забезпечити доведення в суді правомірності свого рішення, дії або бездіяльності, оскільки, в протилежному випадку, презюмується, що вони є протиправними.

Отже порушення встановленого правового механізму забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності нівелювали об`єктивний і справедливий розгляд справи про адміністративне правопорушення, а отже виключає наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Близьких за змістом висновків дійшов Верховний Суд постанові від 11 липня 2018 року справа № 308/8763/15-а ( №К/9901/12342/18).

При цьому, суд зазначає, що наявні у справі квитанції Укрпошти підтверджують лише факт направлення на адресу позивача певної поштової кореспонденції, однак не свідчать про отримання останньої адресатом, а також обізнаності позивача з їх змістом.

Недотримання відповідачем вимог щодо належного сповіщення позивача про розгляд відносно нього справи про адміністративне правопорушення, позбавлення його можливості реалізувати права, передбачені ст. 268 КУпАП, фактично призвели до прийняття постанови по справі про адміністративне правопорушення без всебічного і об`єктивного встановлення обставин по справі, що є підставою для її скасування.

Вищевикладені обставини є підставою суду прийти до висновку що постанова № 138 від 07.12.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності по ч.2 ст. 188-42 КУпАП є незаконною , а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи термін можливого розгляду справи, та сплив відповідного трьохмісячного терміну притягнення особи до адміністративної відповідальності , суд приймаючи до уваги , що у відповідності до вимог ч.7 ст. 247 КупАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбаченихстаттею 38цього Кодексу, закриває провадження по адміністративній справі щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності по ч.2 ст. 188-42 КУпАП, на підставі акту та протоколу від 29.11.2021 року щодо не допуску посадових осіб на об`єкт будівництва.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINAv. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Керуючись ст. 10, 11, 17, 77, 159-163, 243, 250, 286 Кодексу адміністративного судочинства України,-

УХВАЛИВ:

Поновити строк ОСОБА_1 на звернення до суду з вказаним адміністративним позовом.

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( ІПН НОМЕР_1 ) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради ( ) про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.

Скасувати Постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туова Олени Юріївни № 138 від 07 грудня 2021 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП про накладення штрафу у розмірі 6800 грн. та закрити справу про адміністративне правопорушення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

СУДДЯ Гуденко О.А.