Справа № 340/3739/21
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2023-05-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 травня 2023 року м. Дніпросправа № 340/3739/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,

розглянувши в письмовому порядку апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року у адміністративній справі № 340/3739/21 за позовом Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року задоволено адміністративний позов Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та визнано протиправним і скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b, а також стягнуто на користь Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» судові витрати на оплату судового збору в сумі 2270 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку з підстав його незаконності та необґрунтованості, допущеної судом внаслідок не врахування обставин, що мають значення для справи та невідповідності фактичним обставинам справи викладених в судовому рішенні висновків, а також порушення норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити інше рішення про відмову у задоволені вимог позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач посилається на законність та обґрунтованість судового рішення, яке просить залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідно просить залишити без задоволення.

Оскільки предметом оскарження є рішення суду першої інстанції ухвалене у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження у відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 311 КАС України.

Переглянувши судове рішення в межах вимог апелянта та з урахуванням доводів апеляційної скарги і відзиву на неї, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та під час апеляційного перегляду підтверджено, що оскаржуваний у цій справі висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» (а.с.31-34) був сформований Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 23 червня 2021 року в результаті проведеної згідно наказу від 11.06.2021 №368 «Про початок моніторингу закупівель» та відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі - Закон №922 ) моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг»: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення )120806 від а/д Південний обхід м.Кропивницького - Первозванівка - Калинівка - Сасівка (межа районів) на ділянці км 5 + 500 - км 5 + 700, км 6 + 700 - км 9 + 500, 10716688.8UAN, 45230000-8, ДК021, 1, послуга".

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922, внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, оприлюднення інформації про закупівлі, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг», затверджена рішенням тендерного комітету від 12.02.2021, тендерні пропозиція учасника ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП», тендерна пропозиція переможця ПП «ЕФЕКТ», протокол засідання тендерного комітету від 12.03.2021, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 01.03.2021, повідомлення про намір укласти договір від 12.03.2021, договір про закупівлю від 31.03.2021 №51/21, а за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено, що:

- в порушення вимог ч.4 ст.23 Закону №922, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (зокрема, пункти 4, 6-8, 15, 17-19, 25, 27-29 Додатку №2 тендерної документації) міститься посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

- а в порушення вимог п.17 ч.2 ст.22 Закону №922, тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

- а тендерна пропозиція переможця ПП «ЕФЕКТ» містить накладений електронний підпис директора цього підприємства ОСОБА_1 , за результатами перевірки якого на сайті Центрального завідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на не захищеному носію, тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Відповідно, з урахуванням наведених порушень, установлених за результатами проведеного моніторингу, в оскаржуваному Висновку зазначено, що в порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ПП «Ефект», як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим ч.3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.32 Закону №922 встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

Отже, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, установлено порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 та частини 4 статті 23 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 31.03.2021 № 51/21 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як встановлено за матеріалами справи, у запропоновану відповідачем порядку позивачем було надано аргументоване заперечення на висновок за результатами моніторингу 01.07.2021 року (о 17:04:00 год.), та оскаржено до суду правомірність Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b було, що і є предметом вирішення у цій справі.

Вирішуючи спір у цій справі по суті, суд першої інстанції спираючись на ч.2 ст.19 Конституції України та на положення Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) і Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), якими врегульовано компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів, у тому числі: прописано нормативні акти, якими у своїй діяльності керується орган державного фінансового контролю (ст.1 Закону №2939-ХІІ); головні завдання органу державного фінансового (ст.2 Закону №2939-ХІІ); форми забезпечення фінансового контролю (ст.5 Закону №2939-ХІІ); порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель (п.1, пп.3 пп.9 п.4, п.7 Положення №43) - суд першої інстанції правильно зазначив, що в даному спірному випадку Держаудитслужба правомірно було здійснено свої повноваження через утворений в установленому порядку міжрегіональний територіальний орган Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, які реалізовані з дотриманням вимог ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон №922- VIII) як під час проведення процедури моніторингу процедури закупівлі, так і при складанні, підписанні затвердженні, оприлюдненні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b від 23.06.2021 року, який в свою чергу у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача як замовника послуги, а тому може бути оскаржений в судовому порядку позивачем з метою захисту своїх прав та інтересів. Такі висновки суду першої інстанції не заперечуються ні сторонами по справі ні судом апеляційної інстанції.

Разом з тим, суд першої інстанції за результатом оцінки зазначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b від 23.06.2021 року порушень позивача, дійшов помилкового висновку, що цей акт індивідуальної дії належить скасувати, а відповідно і вимоги позивача слід задовольнити виходячи з того, що:

- чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі, а ст.23 Закону №922-VIII не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника, що на переконання суду першої інстанції свідчить про відсутність порушення вимог ч. 4 статті 23 Закону №922-VIII, а факт зазначення у тендерній документації позивача поряд із посиланнями на конкретні торгові марки та виробників, зокрема Mercedes-Benz Actros-2655, ELE SUPER 1800 також виразу «або еквівалент», не дискримінує учасників процедури закупівлі, оскільки посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва в даному випадку не вказує на наявність дискримінації учасників процедури закупівлі, які при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах, і заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення, або про наявність дискримінації відсутні;

- відсутність з боку позивача порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», на переконання суду першої інстанції свідчить тендерна документація, у пункті 2.3. Розділу 1. Загальні положення якої (посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками) вказано наступне: « ОСОБА_2 - по технічним питанням. АДРЕСА_1 , е-mаі1: ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 - з питань організації процедури закупівлі. АДРЕСА_2, е-mаі1: ІНФОРМАЦІЯ_1 », а на титульній сторінці Тендерної документації вказано, що ОСОБА_3 є Головою тендерного комітету (а.с.11), тобто, на титульній сторінці, яка є частиною Тендерної документації, вказано посаду ОСОБА_3 у складі тендерного комітету.

- розміщення тендерної пропозиції із застосуванням удосконаленого електронного підпису є формальною (несуттєвою) помилкою, оскільки хоча тендерна документація позивача і містила вказівку про те, що тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, проте, застосуванням удосконаленого електронного підпису директора ОСОБА_1 пов`язано лише з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на її зміст, а відповідачем не надано доказів, що ОСОБА_1 , який підписав документи учасника ПП «ЕФЕКТ», не є його уповноваженою особою.

Колегія суддів в свою чергу не може погодитися з висновками суду першої інстанції в частині обґрунтованості доводів позивача стосовно безпідставності зазначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b від 23.06.2021 року порушень ДП «Агентство місцевих автомобільних доріг» вимог ч.4 ст.23, ст.22 Закону №922-VIII та пункту 1 розділу III тендерної документації позивача, виходячи з нижченаведеного :

1. щодо порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону України №922-VIII, колегія суддів звертає увагу на установлений моніторингом та не спростований позивачем факт того, що технічна специфікація в тендерній документації Замовника (зокрема: пункти 4, 6-8, 15, 17-19, 25, 27-29 Додатку № 2 тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Marsedes-Bens», «VОGЕЕЕ»), але без обгрунтування необхідності такого посилання.

Законом № 922-VIII чітко установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, які є обов`язковими для усіх учасників тендорної процедури. Відповідно, у тендерній документації безумовно має зазначатися інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), про вказується у п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, а технічна специфікація згідно ч.1 ст.23 Закону №922-VIII повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Разом з тим, відповідно до ч.4 ст.23 Закону №922-VIII, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Норми Закону №922-VIII не зобов`язують замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника, а також не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі.

Проте відповідачем встановлено та не спростовано під час розгляду справи в суді, що тендерна документація позивача містить посилання на конкретних виробників «Marsedes-Bens» та «VОGЕЕЕ» і торгові марки Mercedes-Benz Actros-2655 та SUPER 1800, а також містить фрази «або еквівалент», не містить жодних обґрунтувань застосування конкретних торгівельних марок при виконанні цього виду роботи, що свідчить про правомірність висновків відповідача про порушення позивачем вимог ч.4 ст.23 Закону №922-VIII, оскільки якщо таке посилання є дійсно необхідним, воно повинно бути обґрунтованим стосовно необхідності застосування посилання на конкретну марку.

Посилання суду першої інстанції на те, що посилання на конкретні торгові марки та виробників та вираз «або еквівалент» не дискримінує учасників процедури закупівлі - є недоречним, оскільки правила ч. 4 ст. 23 Закону №922-VIII не передбачають їх застосування на розсуд учасника тендерної процедури, а імперативно забороняє використання в технічній специфікації посилання на конкретну марку і робить виключення з цих правил тільки у певних випадках та за умови обґрунтування потребу в цьому, у іншрму випадку взагалі нівелюється існування вказаної норми цього Закону.

2. щодо порушення позивачем, вимог п.17 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, колегія суддів зазначає, що вказаною нормою чітко визначено, що тендерна документація повинна містити прізвище, ім`я та по батькові, посаду та електронну адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Разом з тим, як встановлено моніторингом, тендерна документація в порушення вимог п.17 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками. Так, в розділі 1 пункті 2.3 Загальних положень тендерної документації зазначено прізвища посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками ( ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ), проте, не зазначено посаду цих посадових осіб.

Той факт, що на титульній сторінці Тендерної документації вказано, що ОСОБА_3 є Головою тендерного комітету - не спростовує порушення вимог п.17 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, оскільки: «голова» тендерного комітету не є посадою замовника у розумінні вказаної норми; «голова», «секретар» та «член» тендерного комітету відсутні в штатному розписі замовника; Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327, в якому відсутня назва такої посади як голова тендерного комітету; а тендерний комітет не є окремим структурним підрозділом учасника закупівлі.

Отже, якщо п.17 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII встановлено зазначення посади «однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками», то і у тендерній документації обов`язково мало б бути зазначено назву посади особи за штатним розписом працівників замовника, тобто, назву адміністративно закріпленого місця роботи ОСОБА_3 , як працівника трудового колективу замовника, і іншої альтернативи вказаним Законом №922-VIII не встановлено.

Відповідно до вищенаведеного, висновки суду першої інстанції у зазначеній частині щодо достатності вказівки позивачем на титульній сторінці тендерної документації посади ОСОБА_3 як голови у складі тендерного комітету - є помилковими, оскільки сама по собі вказана інформація не підтверджує наявність в тендерній документації інформації про посади зазначених в пункті 2.3 розділу І тендерної документації двох осіб, яких уповноважено здійснювати зв`язок з учасниками, що безумовно свідчить про порушення позивачем вимог п.17 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

3. стосовно недотримання позивачем імперативної умови створення та подання учасником документів тендерної пропозиції з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», колегія суддів акцентує увагу на те, що ч.1 ст.26 Закону №922-VIII чітко встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно пункту 1 розділу III тендерної документації позивача встановлено, що «відповідно до ч.3 ст.12 Закону №922-VIII створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Відповідно пропозиція учасника в цілому повинна бути скріплена, шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої службової особи учасника процедури закупівлі, тобто, у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електуюнний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (окрім учасників-нерезедентів).

Виходячи з того, що листом Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587, який розміщено на офіційному сайті Антимонопольного комітету України, чітко роз`яснено «якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконаленний», то такий електронний підпис не можна вважати кваліфікованим» - адміністративний суд повинен був звернути увагу на не дотримання позивачем вимог пункту 1 розділу III тендерної документації, оскільки згідно розміщеної на сайті Центрального засвідчувального органу інформації, накладений на тендерній пропозиції переможця ПП «ЕФЕКТ» електронний підпис ОСОБА_1 (директора) є підписом «удосконалений» на незахищеному носію, тобто, не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону№922-VIII імперативним вимогам до учасника, і є підставою для відхилення тендерної пропозиції (п.1 ст.31, п.2 ч.1 ст.32 Закону №922-VIII).

Розуміння судом першої інстанції описаного у попередньому абзаці порушення як «формального (несуттєвого), пов`язаного лише з оформленням тендерної пропозиції та не впливаючого на її зміст» судова колегія визнає помилковим, оскільки «Перелік формальних помилок», затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року за № 715/34998 (далі - Перелік № 710) не містить в собі такої помилки як «скріплення тендерної пропозиції уповноваженої особи учасника кваліфікованим електронним підписом або електронним підписом на власний розсуд учасника закупівлі»

Виходячи з того, що вказаний Перелік № 710 є імперативним задля врахування у тендерній документації та обов`язковим під час розгляду тендерної пропозиції учасника, колегія суддів вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції у даному спірному випадку на формальність помилки, та не врахування її при вирішенні спору по суті у цій справі.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав для відмови учаснику в участі, установлених в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною 3 статті 12 Закону №922-VIII встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Виходячи зі змісту наведених норм, тендерною пропозицією вважається інформація та документи, які подані до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тим самим, завантажене учасником в електронній системі документів не скріплених шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої службової особи з відображенням посади учасника процедури закупівлі - не може визнаватися належно оформленою тендерною пропозицією, оскільки законодавцем встановлено умову накладення на пропозицію учасника підпису відповідної особи, а не просто підпис такої особи як фізичної особи.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія визнає безпідставним рішення суду першої інстанції у цій справі в частині визнання незаконним висновку UА-2021-01-22-012063-b від 23.06.2022 щодо опису порушень позивача, встановлених за результатами моніторингу процедури закупівлі, оскільки у такий спосіб суд фактично повністю невілює вимоги Закону №922-VIII.

Разом з тим, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції у цій справі в частині, яка стосується зазначеного відповідачем заходу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором, але на відміну від викладених судом першої інстанції у рішенні обставин і підстав для припинення зобов`язань у зв`язку з не відповідністю оскаржуваного висновку критеріям «пропорційності» та відсутності право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, апеляційний суд вважає це не можливим після оголошення переможця процедури закупівлі

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

На підставі статті 5 Закону № 2939-XII («Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У статті 4 Закону № 922-VIII чітко прописано, що «закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження», а відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі, який здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, приймається керівником органу державного фінансового контролю або його заступником за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків. І вже за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У даному випадку колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.

Як встановлено за матеріалами справи, дата оприлюднення інформації про проведення торгів відбулося 22.01.2021 о 16.47 год, з визначенням кінцевого строку подання тендерних пропозицій -22 лютого 2021 о 08:00 год. та початку аукціону - 12 березня 2021 о 12:24 год. Відповідно, уся тендерна документація, у тому числі і учасниками процедури була оприлюднена - 13.02.2021 року, а сам аукціон був завершений 12.03.2021 о 12.45 год., договір підряду № 51/21 по ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О120806 від а/д Південний обхід м.Кропивницького-Первозванiвка-Калинiвка-Сасiвка (межа районiв) на ділянці км 5+500 - км 5+700, км 6+700 - км 9+500 - був укладений між позивачем та ПП Ефект» вже 31.03.2021, але рішення про початок проведення відповідачем моніторингу було прийнято тільки 11.06.2021 року.

Оскільки у даному спірному випадку Державна аудиторська служба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками (до 22.02.2021) та до проведення аукціону і визначення переможця (12.03.2021) і до укладення договору (31.03.2021), що унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі - судова колегія не може визнати правомірним висновок відповідача UА-2021-01-22-012063-b від 23.06.2021, наданий не до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а вже після оголошення переможця та укладання договору з переможцем закупівлі. Така позиція апеляційного суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.11.2021 по справі № 160/8403/19.

Обговорюючи доводи апелянта стосовно права відповідача зобов`язувати відповідно до ст.2 та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю згідно ч.2 ст.202 Господарського кодексу України, а також про відсутність за нормами Закону № 922-VIII альтернативних наслідків у разі встановлення порушення вимог у сфері публічних закупівель під час моніторінга окрім як відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся (п.2 ч.1 ст.32 Закону № 922-VIII), колегія суддів наголошує, що п.50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20.04.2006 чітко прописано, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Проте, жодних із наведених заходів відповідачем не вживалося, тому враховуючи вказані вище обставини, апеляційний суд вважає, що зобов`язання позивача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначеному Висновком відповідача UА-2021-01-22-012063-b від 23.06.2021 порядку шляхом зобов`язання припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 31.03.2021 № 51/21 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України - є неналежним способом забезпечення не допущення порушень з боку об`єкту (суб`єкту) контролю.

У даному спірному випадку відповідач обмежився лише запізнім наданням Висновку за результатом моніторингу закупівлі позивачем послуги по ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О120806 від а/д Південний обхід м.Кропивницького -Первозванiвка-Калинiвка-Сасiвка (межа районiв) на ділянці км 5+500 - км 5+700, км 6+700 - км 9+500, і тим самим фактично самоусунувся від виконанні покладених на нього обов`язків по здійсненню державного фінансового контролю. Тобто, відповідач в цьому випадку діяв у спрощений для нього спосіб шляхом надання позивачу можливості оскаржувати Висновок у судовому порядку, без використання своїх повноважень на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів, та виправданого у даному випадку втручання в публічні закупівлі послуг вартість яких складає 10 716 688,80 грн., що згідно ч.1 ст.249 КАС України є підставою для постановлення окремої ухвали з направленням її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Враховуючи наведені вище обставини в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, але з інших, ніж зазначено судом першої інстанції підстав. А саме, з підстав протиправності висновку Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області щодо результату моніторингу процедури закупівлі після оголошення переможця та після укладання договору з переможцем закупівлі, що по суті свідчить про формальний підхід до виконання відповідачем покладених на нього завдань у сфері фінансового контролю

Керуючись ст.ст.242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - задовольнити частково.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року - скасувати.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b.

Стягнути на користь Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" () судові витрати на оплату судового збору в сумі 2270 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області ().

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов

суддя В.В. Мельник