Справа № 815/6047/16
Суддя: Кравчук В.М.
Дата ухвалення: 2023-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року

м. Київ

справа № 815/6047/16

адміністративне провадження № К/9901/1906/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,

розглянув у порядку письмового провадження

касаційну скаргу Берназ Альони Вікторівни в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Г.М.Б. Девелопмент"

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.05.2018 (суддя Свида Л.І.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.12.2018 (колегія у складі суддів Бойка А.В., Осіпова Ю.В., Шевчук О.А.)

у справі № 815/6047/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Г.М.Б. Девелопмент"

до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради

про визнання протиправними та скасування наказу, припису, постанов, зобов`язання вчинити певні дії.

І. РУХ СПРАВИ

1. 14.11.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю «Г.М.Б. Девелопмент» звернулося до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про:

- визнання протиправним та скасування наказу відповідача №27ДАБК від 04.10.2016;

- визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.10.2016;

- визнання протиправними та скасування постанов №019/16 від 31.10.2016, №020/16 від 31.10.2016, №022/16 від 31.10.2016;

- зобов`язання відповідача ухвалити постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21.05.2018, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.12.2018, у задоволенні позову відмовлено.

3. 14.01.2019 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга позивача на зазначені судові рішення.

4. Ухвалою Верховного Суду від 15.02.2019 відкрито касаційне провадження.

5. Позивач клопотав про розгляд справи за його участі, однак своєю ухвалою Верховний Суд відмовив в задоволенні такого клопотання.

6. Скаржник клопотав про зупинення виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.05.2018 та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.12.2018, однак ухвалою від 15.02.2019 Верховний Суд відмовив в задоволенні такого клопотання.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на підставі звернення Сигізмунда Гранковського про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (№01-10/114 від 07.10.2016) було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» на об`єкті будівництва: Капітальний ремонт квартири №3-а без зміни геометричних розмірів та цільового призначення за адресою: м. Одеса, вул. Упенська, 44. За наслідками перевірки складено акт від 19.10.2016.

8. Під час перевірки було зафіксовано порушення ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» вимог містобудівного законодавства, а саме:

- порушення вимог ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що полягає у зазначенні недостовірних даних в декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД43 від 04.08.2016;

- порушення вимог ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що полягає у самочинній реконструкції об`єкту без розроблення та затвердження належним чином проектної документації;

- порушення ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» внаслідок незабезпечення здійснення авторського нагляду.

9. 19.10.2016 під час перевірки з виїздом на місце будівництва було встановлено, що виконувалися будівельні роботи, а саме: знесено внутрішні стіни квартири 3а та квартири 3б , влаштовано одне суцільне приміщення. Також на об`єкті виконувалися роботи з влаштування нових міжкімнатних перегородок та підсилення зовнішніх стін металевими швелерами, частково надбудовано над зазначеними квартирами стіни з червоної цегли, які між собою з`єднано залізобетонним армопоясом, чим знесено приміщення горища та покрівлю. Висотна відмітка будівлі змінена. Зміна конструктивної частини будівлі, в тому числі в несучих стінах будівель, а також улаштування вузлів в несучих стінах будівель, має наслідком зміну зовнішньої конфігурації будівлі, що не відноситься до об`єктів, наведених у п.25 та п.27 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України №109 від 07.07.2011.

10. За результатами перевірки відповідач дійшов висновку, що ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» здійснило реконструкцію, а не капітальний ремонт об`єкта, в той час як проведення реконструкції об`єкта вимагає отримання містобудівних умов та обмежень, які позивач не отримав.

11. В акті зазначено, що згідно з декларацією про початок виконання будівельних робіт, технічний нагляд здійснює інженер ОСОБА_1 (сертифікат ІТ № 002358) тоді як представником замовника надано копію договору №1 про надання послуг від 01.07.2016, згідно з яким надання послуг із здійснення технічного нагляду за виконанням робіт здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , кваліфікаційний сертифікат серія АТ № 001972.

12. Крім того, посадові особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради в акті перевірки зазначили, що за інформацією, одержаною від проектної організації ТОВ «ГРАДБУД-ГБ», 15.06.2016 між ТОВ «ГРАДБУД-ГБ» та гр. ОСОБА_3 укладався договір на проведення авторського нагляду № 258/16/АН, на підставі якого, з урахуванням положень п. 4 постанови КМУ від 11.07.2007 року № 903, відвідування об`єкта архітектури здійснюється згідно з викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). Однак, на час перевірки виклику від замовника не надходило.

13. У зв`язку з виявленими порушеннями Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради винесено припис від 19.10.2016, яким зобов`язано ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 19.11.2016.

14. Крім того, посадовою особою відповідача складено відносно ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» три протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.10.2016.

15. За результатами розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, прийнято постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.10.2016:

- № 019/16, згідно з якою ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 4 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 130500 грн;

- № 020/16 від 31.10.2016, якою позивача визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 65250 грн;

- № 022/16 від 31.10.2016, якою позивача визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 4 п. 4 ч. 2 ст. 2Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 130500 грн.

16. Не погоджуючись з вищенаведеними рішеннями, Товариство оскаржило їх до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

17. Позивач вважає, що відповідач порушив порядок проведення перевірки. Акт перевірки, протоколи про порушення у сфері містобудівної діяльності складені за відсутності представника позивача. Притягнення позивача до відповідальності за оскаржуваними постановами відбулося без урахування наданих заперечень та без участі представника позивача, який прибув на розгляд справи. Об`єкт будівництва щодо якого відповідачем проводилася перевірка не є самочинним будівництвом, що свідчить про неправомірність притягнення до відповідальності позивача за самочинну реконструкцію об`єкта нерухомості та внесення недостовірних даних в декларацію про початок виконання будівельних робіт, а щодо притягнення позивача до відповідальності за нездійснення авторського нагляду, про здійснення такого нагляду свідчить відповідний договір.

18. Відповідач проти позову зазначив. Вважає, що перевірку проведено у відповідності до вимог законодавства, встановлено порушення позивачем містобудівного законодавства, зокрема, внесення недостовірних даних в декларацію про початок виконання будівельних робіт, не здійснення авторського нагляду на об`єкті будівництва, здійснення самочинного будівництва тощо. Зазначені порушення позивачем не спростовано та не обґрунтовано підстав для скасування наказу №27ДАБК від 04.10.2016.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

19. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що в іншій адміністративній справі надано оцінку обставинам самочинного будівництва об`єкта «Капітальний ремонт квартири №3-а без зміни геометричних розмірів та цільового призначення за адресою: АДРЕСА_2 ». Встановлено факт самочинності зазначеного будівництва та внесення недостовірних даних в декларацію №ОД43 від 04.08.2016, а тому ці обставини не підлягають доказуванню в цій справі. Враховуючи зазначені обставини, підстав для скасування постанов №019/16 від 31.10.2016, №022/16 від 31.10.2016 немає.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

20. У касаційній скарзі позивач покликається на помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій, з огляду на таке:

А) суд апеляційної інстанції не з`ясував чи відповідає звернення гр. ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 181) вимогам законодавства України про звернення громадян, тобто чи вважається електронний лист зверненням і чи є він належною підставою для проведення позапланового заходу. У зверненні не було зазначено прізвище, ім`я, по батькові заявника;

Б) суди попередніх інстанцій дійшли протиправного висновку щодо правомірності продовження строків перевірки за доповідною запискою №1 від 17.10.2016;

В) в акті позапланової перевірки відсутній підпис уповноваженої особи суб`єкта містобудування, а також відсутня відмітка про відмову такої особи від підпису, тобто вказані документи були складені за відсутності суб`єкта містобудування;

Г) позивач був позбавлений можливості надати свої заперечення на протокол у зв`язку із скороченням часу на підготовку таких зауважень (позивач отримав протокол 27.10.2016);

Ґ) посилання суду апеляційної інстанції на встановлені у справі №815/6047/16 обставини як на преюдиційні є безпідставними, адже вони не свідчать про законність постанов відповідача;

Д) будь-яких порушень норм законодавства про містобудівну діяльність ним не допущено, обставини самочинного будівництва не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.

21. Відзив від відповідача не надходив. Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення копію ухвали про відкриття провадження відповідач отримав 25.02.2019.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

22. Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги.

23. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначає Закон України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон №3038-VI), який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

25. За правилами ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

26. Відповідно до ст. 41 Закону № 3038-VІ постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 було затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (далі - Порядок №553).

27. Пунктом 5 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

28. Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (абз. 8 п. 7 Порядку №553).

29. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що підставою для проведення перевірки ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» було звернення гр. ОСОБА_4 від 05.10.2016, яке надійшло до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 07.10.2016, про незаконність проведення будівельних робіт за адресою АДРЕСА_2.

30. Відповідно до ст. 5 Закону України "Про звернення громадян" звернення може бути усним чи письмовим. Усне звернення викладається громадянином на особистому прийомі або за допомогою засобів телефонного зв`язку через визначені контактні центри, телефонні "гарячі лінії" та записується (реєструється) посадовою особою.

31. У зверненні має бути зазначено прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Звернення, оформлене без дотримання зазначених вимог, повертається заявнику з відповідними роз`ясненнями не пізніш як через десять днів від дня його надходження, крім випадків, передбачених ч.1 ст.7 цього Закону ( ч. 7, 8 ст.5 Закону України "Про звернення громадян").

32. Слід врахувати, що відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про звернення громадян» письмове звернення без зазначення місця проживання, не підписане автором (авторами), а також таке, з якого неможливо встановити авторство, визнається анонімним і розгляду не підлягає.

33. Однак із наявного в матеріалах справи звернення (т. 2 с. 162) вбачається, що воно відповідає всім передбаченим ст. 5 Закону України "Про звернення громадян" ознакам, а тому Суд відхиляє доводи скаржника щодо анонімності звернення, що стало підставою для проведення позапланового заходу.

34. Відповідно до п. 7 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

35. Судами попередніх інстанцій встановлено, що заступник начальника управління - начальник інспекційного відділу №1 підписав направлення для проведення позапланової перевірки від 11.10.2016 №000008. Згодом відповідачем продовжений строк перевірки на два дні до 19.10.2016.

36. Відповідно до правової позиції, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №757/40310/16-а, продовження строку перевірки на підставі службової записки чи шляхом проставлення резолюції може вважатися письмовим рішенням керівника відповідного органу ДАБК. Зазначену правову позицію підтримано також Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20.05.2020 у справі №809/1031/16, від 17.02.2021 у справі №640/4194/19, від 22.03.2023 у справі № 640/18901/18 .

37. З огляду на встановлені обставини справи, виходячи з положень абзацу третього пункту 7 Порядку №533 та враховуючи наведені правові позиції Верховного Суду, щодо порядку застосування цієї правової норми, Суд вважає необґрунтованими доводи скаржника щодо неправомірності продовження строку перевірки відповідачем.

38. Згідно п. 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

39. Судом апеляційної інстанції було встановлено, що ані в позові, ані у додаткових поясненнях, які подавалися до суду першої інстанції, позивач не заперечував факту допуску працівників Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до проведення перевірки та присутності представника позивача при проведенні перевірки. В акті перевірки також зафіксовано присутність представника ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» Кайгородова О.М. при проведенні перевірки із зазначенням дати видачі довіреності на його ім`я, а також факт надання ним доказів здійснення технічного нагляду на об`єкті будівництва.

40. Таким чином, посадовими особами відповідача було дотримано вимоги п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та проведено перевірку у присутності представника суб`єкта містобудування.

41. В свою чергу, скаржник посилався на те, що представник Товариства не був присутній при проведенні перевірки.

42. Суди дійшли висновку, що стосовно розбіжностей у відомостях, на які звертав увагу представник позивача Кайгородов О.М. у суді першої інстанції та представник Берназ А.В. у суді апеляційної інстанції, остання надати пояснення не змогла.

43. Крім того, представник позивача не змогла пояснити зазначення в акті перевірки відомостей про представника Товариства, а саме: прізвища, ім`я та по батькові, дати довіреності, виданої на ім`я цієї особи ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент», а також факту надання ним доказів здійснення технічного нагляду на об`єкті будівництва ФОП ОСОБА_2 .

44. Згідно з п. 13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю.

45. Таким чином, відповідачем не було порушено прав позивача.

46. У протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначено про те, що справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності будуть розглядатись 31.10.2016 об 11 год. 00 хв. в приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

47. Відповідно до п. 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244, відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

48. Як вже зазначено вище, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності були направлені на адресу позивача засобами поштового зв`язку та отримані ним 27.10.2016, тобто за три дні до розгляду справи, як то і передбачено Порядком, а тому позивач мав можливість подати до Управління докази та заперечення щодо виявлених порушень законодавства та забезпечити участь представника при розгляді справ про притягнення його до відповідальності.

49. Враховуючи зазначене, Суд відхиляє покликання позивача на порушення процедури проведення позапланового заходи та розгляду справи за його результатами.

50. Також судами попередніх інстанцій встановлено, що окрім оскаржуваних позивачем в даній адміністративній справі рішень (припису та постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності) Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було прийнято наказ №01-13/39 ДАБК від 27.10.2016 про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД43 від 04.08.2016, який також було оскаржено позивачем до суду (справа №815/5987/16).

51. За результатами розгляду адміністративної справи №815/5987/16 постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.11.2017, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 25.04.2018, відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Г.М.Б Девелопмент» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання неправомірним та скасування наказу №01-13/39 ДАБК від 27.10.2016 про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД43 від 04.08.2016, оскільки замовником ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» здійснюється перебудова житлового будинку з метою поліпшення умов проживання, експлуатації, зміни загальної та житлової площі у зв`язку із зміною функціонального призначення із нежитлового в житлове, що підпадає під поняття «реконструкція», а не «капітальний ремонт». Судами встановлено, що замовник ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» здійснив реконструкцію без належним чином затвердженого проекту.

52. У справі №815/5987/16 встановлено, що у декларації замовником вказано, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не вимагаються на підставі п.25 наказу Мінрегіонбуду від 07.07.2011 №109. При цьому вказаний пункт наказу №109, серед іншого, передбачає, що не потребує містобудівних умов та обмежень реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації.

53. У рішенні від 25.04.2018 Верховний Суд вказав на те, що зміна конструктивної частини будівлі, в тому числі в несучих стінах будівель, а також улаштування вузлів в несучих стінах будівель, несе зміну зовнішньої конфігурації будівлі, що не відноситься до об`єктів, наведених у п. 25 та п. 27 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Мінрегіонбуду України № 109 від 07.07.2011, а тому, оскільки замовником змінено зовнішню конфігурацію будівлі, робочий проект розроблений та затверджений без одержання замовником містобудівних умов та обмежень є неналежно затвердженим.

54. З огляду на те, що підставою для скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт може бути лише встановлення факту зазначення у такій декларації недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, суди дійшли висновку про правомірність наказу Управління ДАБК Одеської міської ради №01-13/39 ДАБК від 27.10.2016 «Про скасування реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ОД43 від 04 серпня 2016 року».

55. Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

56. Таким чином, у справі №815/5987/16 надано оцінку виявленим в ході проведення 19.10.2016 перевірки дотримання ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_2 порушенням та встановили, що замовником ТОВ «Г.М.Б. Девелопмент» здійснено реконструкції об`єкта будівництва без належним чином затвердженого проекту будівництва та зазначено в декларації про початок виконання будівельних робіт недостовірні дані, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом.

57. Враховуючи зазначене, Суд відхиляє доводи скаржника і погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що з огляду на доведеність факту порушення позивачем вимог містобудівного законодавства, припис про усунення порушень в сфері містобудівної діяльності та постанови про накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності від 31.10.2016 №019/16 та №022/16 прийняті відповідачем правомірно та обґрунтовано, а тому скасуванню не підлягають.

58. Інших доводів на спростування висновків судів першої та апеляційної інстанції скаржник не навів.

59. Щодо визнання протиправним та скасування наказу відповідача №27ДАБК від 04.10.2016, то суд враховує правовий висновок, наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2021 у справі №816/228/17:

«… у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

Виходячи з наведеного Велика Палата Верховного Суду не погоджується із позицією судів попередніх інстанцій у частині задоволення позову про протиправність наказу щодо призначення перевірки від 10 жовтня 2016 року № 1336, оскільки такий спір не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.

При цьому поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих спорів, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновку, викладеного Верховним Судом України у постанові від 27 січня 2015 року (справа № 21-425а14).

Оскільки суди першої та апеляційної інстанцій розглянули справу з порушенням правил юрисдикції адміністративних судів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для скасування судових рішень першої та апеляційної інстанцій із закриттям провадження у справі».

60. Керуючись вищезазначеною правовою позицією, Суд дійшов висновку про необхідність скасування рішень і закриття провадження у справі в частині визнання протиправним та скасування наказу відповідача №27ДАБК від 04.10.2016.

61. За правилами п. 5 ч. 1 ст. 349, ч. 1 ст. 354 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.

62. Суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

63. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 3 ст.341 КАС України).

64. В той же час, п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України передбачено, що суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

65. Враховуючи викладене, Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій в частині і закриття провадження.

Керуючись ст. 349, 354, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Г.М.Б. Девелопмент" задовольнити частково.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2018 року у справі №815/6047/16 скасувати в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №27ДАБК від 04.10.2016. Провадження у справі в цій частині закрити.

3. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2018 року у справі №815/6047/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя В.М. Кравчук

Суддя А.А. Єзеров

Суддя О.П. Стародуб