Справа № 520/2777/21
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2023-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 р.Справа № 520/2777/21

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Бартош Н.С. , Григорова А.М. ,

за участю секретаря судового засідання Шаповал В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2021, головуючий суддя І інстанції: Тітов О.М., м. Харків, повний текст складено 13.05.21 по справі № 520/2777/21

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України

про визнання дій протиправними та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просить суд: визнати протиправними дії командира військової частини НОМЕР_1 щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, згідно з вимогами наказу командира військової частини НОМЕР_1 №39 від 07.12.2020 року "Про внесення змін до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2020 №31"; скасувати пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2020 року № 39 "Про внесення змін до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2020 №31" та притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 року та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на необґрунтованість висновку суду про неоскарження позивачем процедури службового розслідування та висновки, що містяться у наказі №31 від 16.11.2020 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, оскільки у позовній заяві наводилися порушення при проведенні службового розслідування, яке передувало винесенню наказу №31 від 16.11.2020, зокрема, ознайомлення ОСОБА_1 лише з висновками проведеного розслідування, без надання обґрунтувань, та доказів, виявлених під час перевірки порушень. Вказує, що також зазначалося, що за весь час несення служби ОСОБА_1 мав численні нагороди, є учасником АТО, та 02.09.2020 був представлений до нагород. Стверджує, що у випадку прийняття наступного наказу з тих самих питань, дія попереднього наказу припиняється, та відсутні підстави його скасування. Зауважує, що скасування пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2020 року № 39 "Про внесення змін до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2020 №31" та притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність тягне за собою скасування дисциплінарного стягнення попередження про неповну службову відповідність, передбаченого змінами до наказу. Наголошує, що визнаний у судовому порядку незаконним або неправомірним правовий акт індивідуальної дії втрачає свою силу з моменту його прийняття, тобто не породжує юридичних наслідків. У випадку скасування такого акту або втрати ним чинності виходить, що цей акт в період часу з моменту його прийняття і до моменту його скасування або втрати чинності суперечив законодавству, але при цьому діяв і породжував певні правові наслідки. Зазначає, що право позивача на оскарження, накладеного на нього дисциплінарного стягнення, не залежить від того, скасував свій наказ відповідач самостійно або цей наказ втратив чинність з інших підстав. Вважає, що визнання дій командира військової частини НОМЕР_1 протиправними та скасування наказу №39 від 07.12.2020 року не призведе до погіршення правового становища ОСОБА_1 , а відновить та слугуватиме захистом порушених прав.

Військова частина НОМЕР_1 подала до суду відзив на апеляційну скаргу позивача, вважає доводи та обґрунтування апеляційної скарги помилковими та безпідставними, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 року без змін. Зазначає, що правомірність наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2020 року №39, яким внесено зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2020 №31 та притягнуто ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність має бути предметом оцінки суду при розгляді справи про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, прийнятого за результатами такого дисциплінарного провадження, тобто наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2020 №31. Зауважує, що вказаний наказ та його висновки позивачем (апелянтом) не оскаржуються. Стверджує, що правом на ознайомлення з матеріалами службового розслідування позивач скористався та ознайомився 24.11.2020 (підтверджується підписом про ознайомлення з матеріалами справи службового розслідування ОСОБА_1 ), тому вимоги апелянта щодо порушення прав на ознайомлення з матеріалами службового розслідування є необґрунтованими та не відповідають вимогам наказу Міністерства оборони України від 21.07.2017 року №608 та методичним рекомендаціям щодо проведення службового розслідування (перевірки) в Збройних Силах України, затвердженим начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України від 20.10.2020 року.

Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином.

Представник ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримував доводи поданої апеляційної скарги, просив суд задовольнити вимоги у повному обсязі.

Представник Військової частини НОМЕР_1 заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача, просив суд відмовити у її задоволенні.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

З огляду на вищевикладене, з урахуванням запровадженого на території України воєнного стану та активними бойовими діями на території Харківської області та безпосередньо у м. Харків, апеляційна скарга була розглянута 26.04.2023 року.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що на підставі наказу командувача повітряних сил Збройних Сил України №126 від 28.03.2019 ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділення персоналу та стройового - заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_2 , а в подальшому відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №88 від 19.04.2019 ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків за посадою.

На підставі наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 07.10.2020 №282ад «Про призначення службового розслідування з метою встановлення наявності фактів кримінального правопорушення за підозрою в отриманні неправомірної вигоди», та «Про продовження службового розслідування...» від 16.10.2020 №299ад, з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня його вини проведено службове розслідування, за результатами якого встановлено неналежне виконання службових обов`язків майором ОСОБА_1 .

Відповідно до п.2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №31 від 16.11.2020 наказано звільнити ОСОБА_1 з військової служби через службову невідповідність.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №39 від 07.12.2020 внесено зміни до пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №31 від 16.11.2020.

Зміни до наказу №31 від 16.11.2020 полягають у застосуванні до ОСОБА_1 , як до колишнього начальника відділення персоналу та стройового - заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_2 , дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

ОСОБА_1 21.01.2021 ознайомлено з наказом №39 командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2020 «Про внесення змін до наказу командира військової частини НОМЕР_1 » від 16.11.2020 №31.

Позивач вважає, що попередження про неповну службову відповідність застосовано до нього з порушенням засад Конституції України, та вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з огляду на неспіврозмірність та тяжкість накладеного дисциплінарного стягнення виявленим під час службової перевірки недолікам.

Зазначені обставини зумовили позивача звернутись з даним позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що розгляд питання правомірності винесення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2020 року №39 в окремому позовному провадженні без аналізу матеріалів такого дисциплінарного провадження та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за його результатами, у сукупності з іншими доказами не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, а тому не відповідає завданням адміністративного судочинства.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з кінцевим висновком суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволенні позову, однак, вважає, що мотивувальну частину рішення слід змінити, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі по тексту - Закон №2232-XII).

Згідно з ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 року №548-XIV.

Згідно з пунктом 11 розділу 1 частини І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно. Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Відповідно до пункту 16 розділу 1 частини І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Пунктами 26 та 27 розділу 1 частини І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут; в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Згідно зі статтею 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 48 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до положень статей 83-86 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі по тесту Порядок; в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Згідно з пунктами 3, 4 цього ж розділу Порядку службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Службове розслідування у випадках, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, може проводитись з усуненням військовослужбовця, дисциплінарне правопорушення якого підлягає розслідуванню, від виконання службових обов`язків, про що видається наказ із зазначенням причин усунення.

Згідно з пунктом 13 розділу ІІІ Порядку службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Пунктом 1 розділу V Порядку визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Відповідно до пунктів 5, 6 розділу V Порядку акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Згідно з пунктами 1-3 розділу VІ Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

За обставинами справи, відповідно до п.2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №31 від 16.11.2020 року колишнього начальника відділення персоналу та стройового заступника начальника штабу військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_1 наказано звільнити з військової служби через службову невідповідність.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2020 року №39 внесено зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2020 року №31 та у пункті 2 притягнуто ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

В позовній заяві ОСОБА_1 , не погодившись з наказом командира військової частини НОМЕР_1 №39 від 07.12.2020 року "Про внесення змін до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2020 №31", зазначив, що такий вид дисциплінарного стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, накладено з порушенням засад Конституції України та вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з огляду на неспіврозмірність та тяжкість накладеного дисциплінарного стягнення виявленим під час службової перевірки недолікам.

Суд першої інстанції зауважив, що правомірність наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2020 року №39, яким внесено зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2020 №31 та притягнуто ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність має бути предметом оцінки суду при розгляді справи про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, прийнятого за результатами такого дисциплінарного провадження, тобто наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2020 №31.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки в даному випадку дію наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2020 року №31 в частині звільнення з військової служби через службову невідповідність припинено шляхом прийняття відповідачем наступного наказу з тих самих питань, тобто, наказу командира військової частини НОМЕР_1 №39 від 07.12.2020 року, яким змінено вид дисциплінарного стягнення на попередження про неповну службову відповідність.

Відповідно, відсутні підстави вважати, що скасування пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2020 року №39 призведе до погіршення правового становища позивача, що також не відповідає завданням адміністративного судочинства.

Вищевказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 30.06.2020 року у справі №0840/2883/18.

Отже, скасування пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.12.2020 року №39 «Про внесення змін до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16.11.2020 №31» та притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність» тягне за собою скасування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, передбаченого змінами до наказу.

Колегія суддів, у відповідності до ч.5 ст.242 КАС України, вважає за необхідне врахувати у даній справі також висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 17.03.2020 року у справі 802/392/17-а, відповідно до яких визнаний у судовому порядку незаконним або неправомірним правовий акт індивідуальної дії втрачає свою силу з моменту його прийняття, тобто не породжує юридичних наслідків. У випадку скасування такого акту або втрати ним чинності виходить, що цей акт в період часу з моменту його прийняття і до моменту його скасування або втрати чинності суперечив законодавству, але при цьому діяв і породжував певні правові наслідки. Тобто, право позивача на оскарження накладеного на нього дисциплінарного стягнення не залежить від того, скасував свій наказ відповідач самостійно або він втратив чинність з інших підстав.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.09.2018 року у справі №821/142/17 та від 21.02.2020 року у справі №814/1491/16.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог з підстав обрання позивачем неналежного способу захисту порушеного права, який не надає суду можливість відновити його права.

Розглянувши підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність, колегія суддів зазначає наступне.

За матеріалами справи, на підставі службового розслідування, яке ініційоване за наказами командира військової частини НОМЕР_1 від 07.10.2020 №282ад «Про призначення службового розслідування з метою встановлення наявності фактів кримінального правопорушення за підозрою в отриманні неправомірної вигоди» та від 16.10.2020 №299ад «Про продовження службового розслідування...», встановлено неналежне виконання службових обов`язків майором ОСОБА_1 .

Так, під час проведення службового розслідування виявлено, що майор ОСОБА_1 , порушуючи посадові обов`язки, вимоги абзаців 2, 3, 5, 7 ст.11, ст.16, абз. 1 ст.49, абз. 1, 3, 5 ст.83 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України , вимог ст.1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не організував належну діяльність підпорядкованого йому відділення персоналу та стройового. Майором ОСОБА_1 , в порушення п.2.26 Інструкції №170, не розроблено основний плануючий документ військової частини з питань організації проходження військової служби військовослужбовцями за контрактом, який затверджується командиром військової частини та доводиться до військовослужбовців і їх безпосередніх командирів (начальників), а саме: Контрольних список військовослужбовців, строк дії контракту у яких закінчується у 2020 році.

Також встановлено, що майор ОСОБА_1 , порушуючи вимоги п.7.9 Інструкції №170, п.1.2 розд. І Методичних рекомендацій №328, розпоряджень начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 09.10.2019 року №24654с та командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 23.10.2019 року №8868пз, не склав графік проведення оцінювання на 2020 рік, який затверджується командиром військової частини і доводиться до відома кожного оцінюваного військовослужбовця під підпис, не провів інструкторсько-методичні заняття зі складанням заліків з посадовими особами, які здійснюють періодичне і щорічне оцінювання щодо порядку організації та проведення оцінювання військовослужбовців, а також з командирами підрозділів щодо підготовки документів з питань укладання нових контрактів, звільнення з військової служби у зв`язку з закінченням контрактів.

Внаслідок невиконання зазначених заходів, через порушення вимог п.п. 2.11, 2.13, 2.26, 12.6, 12.7 Інструкції періодичне оцінювання зі складанням службової характеристики військовослужбовців, у яких закінчувалась дія контракту у 2020 році, не пізніше ніж за три місяці до закінчення дії контракту не здійснювалось, а бесіди з питань звільнення зі складанням аркуша бесід своєчасно не проводились. У результаті чого, в підпорядкованому майору ОСОБА_1 відділенні персоналу та стройового, в порушення вимог п.п. 2.11, 2,13 Інструкції проекти наказів командира військової частини НОМЕР_2 про укладення контрактів готувались та подавались ним на підпис командиру військової частини на підставі документів, в яких були відсутні службові характеристики з відповідними висновками та рекомендаціями, а рапорти військовослужбовців про укладення контракту виконувались з порушенням встановлених строків.

Зокрема, в порушення вимог ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та п.7.6 Інструкції, командиром роти зв`язку військової частини НОМЕР_2 старшим лейтенантом ОСОБА_2 за три місяці до закінчення дії контракту солдата ОСОБА_3 періодичне оцінювання зі складанням службової характеристики з рекомендаціями щодо доцільності укладення нового контракту з цим військовослужбовцем не проведено, та в порушення п.2.13 Інструкції, військовослужбовця встановленим порядком не попереджено про намір не укладати з ним новий контракт.

Таким чином, за висновками службового розслідування, за неналежне виконання службових обов`язків за посадою, особисту недисциплінованість та низькі морально-ділові якості, які призвели до ряду порушень вимог нормативно-правових актів з питань організації проходження військової служби за контрактом, незадовільного стану кадрової роботи у військові частині НОМЕР_2 , з питань організації проведення оцінювання військовослужбовців, та за порушення вимог абз. 2, 3, 5, 7 ст.11, ст.16, абз. 1 ст.49, абз. 1, 5 ст.83 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3, абз. 1, 5 ст.4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, п.п. 2.11, 2.13, 2.26, 12.7 Інструкції №170, п.п. 2, 13 розд. 5 Положення №301, п.1.2 розд. 1 Методичних рекомендацій №328, вимог статей 22, 24, 28, 38, 39, 41, 42, 44 Закону України «Про запобігання корупції», невжиття заходів, передбачених ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», та не виконання вимог статей статей 22, 24, 28, 38, 39, 41, 42, 44 Закону України «Про запобігання корупції», позивача вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів зазначає, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Крім цього, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України не визначено конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Зазначені висновки суду узгоджуються з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 щодо визначення дискреційних повноважень та ступенем свободи адміністративного органу.

Аналіз наведених вище норм показав, що дисциплінарна відповідальність військовослужбовця виникає у разі вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто у разі недотримання чи неналежного дотримання службової дисципліни. Ці обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини військовослужбовця, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні військовослужбовця складу дисциплінарного проступку, та, відповідно - щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.

Отже, в контексті спірних правовідносин в основі поведінки військовослужбовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки.

Під вчинками, що дискредитують звання військовослужбовця, слід розуміти протиправні, винні діяння, які здійснені посадовою особою під час виконання обов`язків військової службі або не пов`язані з їх виконанням, але за своїм характером здатні принизити в очах громадськості гідність та авторитет як окремого військовослужбовця так і офіцерського корпусу Збройних Сил України і навіть Збройних Сил України в цілому.

З огляду на вказане, з точки зору стороннього розсудливого спостерігача, порушення позивачем цих приписів може сприйматися, як спроба підриву довіри до Збройних Сил України, і відповідальність за це несе держава.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи те, що позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 20.05.2019 року у справі №815/2658/17.

Як встановлено матеріалами справи, фактичною підставою застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність стали висновки комісії службового розслідування про неналежне виконання ним службових обов`язків за посадою, особисту недисциплінованість та низькі морально-ділові якості, які призвели до ряду порушень вимог нормативно-правових актів з питань організації проходження військової служби за контрактом, незадовільного стану кадрової роботи у військові частині НОМЕР_2 , з питань організації проведення оцінювання військовослужбовців.

Колегія суддів зазначає, що рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , хоч і прийнято на підставі відомостей згідно матеріалів кримінального провадження, розпочатого відносно нього за частиною 3 статті 368 КК України, однак ґрунтується на самостійних правових підставах.

Тобто, судом в межах розгляду цієї справи не досліджувалось питання наявності або відсутності вини в діях позивача щодо вчинення кримінального правопорушення, а надавалась правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку.

Відсутність кримінального провадження чи обвинувального вироку суду ніяким чином не ототожнюється з відсутністю в діях поліцейського порушення службової дисципліни. Кримінальна та дисциплінарна відповідальність є різними і самостійними видами відповідальності особи.

Згідно висновку Верховного Суду, зробленого у постанові по справі № 320/3085/20 від 14.04.2021 року, відсутність обвинувального вироку щодо позивача не свідчить про відсутність ознак дисциплінарного проступку (невиконання чи неналежне виконання позивачем службової дисципліни) в його діях.

Відсутність чи наявність в діях позивача складу злочину, тобто відсутність чи наявність підстав для притягнення до кримінальної відповідальності, жодним чином не може ототожнюватися з відсутністю чи наявністю фактів порушення дисципліни, тобто дисциплінарною відповідальністю.

За цим, доводи позивача про те, що наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності не містить посилань на конкретні порушення, а лише дублює повідомлення про підозру у кримінальному провадженні, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами службового розслідування.

З огляду на сукупність встановлених фактичних обставин, висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, виходячи із вимог національного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів вважає, що відповідачем правомірно обрано позивачу такий вид дисциплінарного стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, адже вчинений позивачем проступок є таким, що дискредитує звання військовослужбовця і негативно впливає на рівень авторитету та довіри до офіцерського корпусу Збройних Сил України з боку суспільства; такий захід дисциплінарного впливу застосовано відповідачем обґрунтовано, розсудливо, пропорційно, тобто з урахуванням балансу між несприятливими наслідками та цілями, на досягнення яких він спрямований.

Дисциплінарна комісія у даному конкретному випадку всебічно, повно та об`єктивно дослідила та встановила обставини діяння позивача як військовослужбовця із одночасним вірним встановленням його сутності.

Доказів порушення порядку проведення службового розслідування позивачем до суду не надано.

На підставі зазначеного в сукупності, суд відхиляє аргументи позивача про неспіврозмірність та тяжкість накладеного дисциплінарного стягнення виявленим під час службової перевірки недолікам, порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування та протиправності дій командування. Також судом не встановлено невідповідності висновків службового розслідування обставинам справи та проведення його з грубими порушеннями.

У ході розгляду спірних правовідносин, суд дійшов висновку, що висновок службового розслідування сформований у межах компетенції та з врахуванням реального військового стану в Державі. Вина позивача доведена належними та допустимими доказами, тому суд погоджується з аргументами відповідача про те, що спірний наказ є правомірним та обґрунтованими, а застосоване до позивача дисциплінарне стягнення співмірним до вчиненого проступку.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача і, як наслідок, відмови у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).

Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для зміни рішення є рішення суду першої інстанції є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову, однак мотиви вказаної відмови не відповідають матеріалам справи.

Зважаючи на вищенаведене, апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції змінити в частині мотивів його прийняття.

Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 по справі № 520/2777/21 - змінити в частині мотивів його прийняття.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 по справі №520/2777/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) Н.С. Бартош А.М. Григоров
Повний текст постанови складено 02.05.2023 року