Справа № 460/8484/20
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2023-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 рокуЛьвівСправа № 460/8484/20 пров. № А/857/17860/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Ільчишин Н.В., Коваля Р. Й.

за участі секретаря судового засідання: Вовка А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонаж-Львів",

на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року (суддя Щербаков В.В., час ухвалення не зазначено, місце ухвалення м.Рівне, дата складання повного тексту 08.11.2022),

в адміністративній справі №460/8484/20 за позовом Управління освіти Дубенської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонаж-Львів",

про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

У листопаді 2020 року позивач Управління освіти Дубенської міської ради звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 03 листопада 2020 року №226 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-18-002304-b «Будівництво нової твердопаливної блочно-модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж, для потреб ЗОШ І-ІІІ ст. №7 по пров. Шкільному, 2, в м. Дубно, Рівненської області (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)», яка проведена Управлінням освіти Дубенської міської ради.

Відповідач позовних вимог не визнав, в суді першої інстанції подав відзив на позовну заяву, просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 01.02.2021, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.05.2021, у задоволені позовних вимог відмовлено.

Однак, постановою Верховного Суду від 18.04.2022 рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.05.2021 у справі № 460/8484/20 - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Рівненського окружного адміністративного суду.

В період нового розгляду справи ухвалою суду першої інстанції від 13.06.2022, постановленою без виходу судді до нарадчої кімнати, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ "Сервіскотломонтаж-Львів".

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 08.11.2022 у задоволенні позову відмовлено.

З цим рішенням суду першої інстанції не погодилась третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонаж-Львів" та оскаржила його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду є необґрунтованим, протиправним і таким, що підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт покликається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог, не надавши жодної оцінки аргументам третьої особи та не перевірив, чи пропорційно прийнятий оскаржений Висновок, не врахувавши співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення. Вважає скаржник, що усунення встановлених відповідачем під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання Договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками. Зауважує, що дії позивача не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних кошів, спричинення збитків бюджету держави. Розірвання Договору матиме несприятливі наслідки у вигляді зриву виконання робіт по об`єкту «будівництво нової твердопаливної блочно- модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж, для потреб ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по пров. Шкільному, 2, в м. Дубно, Рівненської області» та безпідставного затягування у здійсненні будівництва цього об`єкту. Також звертає увагу на те, що ні положення Договору, ні положення чинного законодавства не передбачають розірвання договору згідно вимоги відповідача.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати рішення суду від 08.11.2022 повністю та ухвалити нове судове рішення, яким позовну заяву задовольнити повністю.

Відповідач із апеляційними доводами не погодився та подав суду апеляційної інстанції відзив, у якому зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню, доводи апелянта є необґрунтованими та формальними, які не спростовують виявлені під час контрольного заходу порушення. При цьому вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Також судом апеляційної інстанції отримано додаткові пояснення апелянта (третьої особи ТзОВ "Сервіскотломонаж-Львів"), в яких вказується про те, що 28.03.2023 року на сторінці закупівлі UA-2020-08-18-002304-b «Будівництво нової твердопаливної блочно-модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж, для потреб ЗОШ І-ІІІ ст. №7 по пров. Шкільному, 2, в м. Дубно, Рівненської області» на порталі електронної системи закупівель «Прозорро» опубліковано Звіт про виконання договору закупівлі UA-2020-08-18-002304-b, де зазначено, що Додатковою угодою №21 від 27.03.2023 року розірвано договір №1161 від 26.10.2020 року, укладений між Управлінням освіти Дубенської міської ради та ТзОВ "Сервіскотломонаж-Львів". Таким чином, заходи щодо усунення виявлених порушень передбачені Висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області фактично вжиті.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Судом такі фактичні обставини справи.

Управлінням освіти Дубенської міської ради 18.08.2020 у порядку, визначеному Законом України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII), в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі робіт з "Будівництва нової твердопаливної блочно-модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж, для потреб ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по пров. Шкільному, 2, в м. Дубно, Рівненської області (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)" під унікальним номером UA-2020-08-18-002304-b.

Рішенням тендерного комітету від 18.08.2020 №272 затверджено Тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю "Будівництво нової твердопаливної блочно-модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж, для потреб ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по пров. Шкільному, 2, в м. Дубно, Рівненської області (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)".

За результатами проведеної процедури закупівлі, 26.10.2020 з переможцем торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонтаж-Львів" укладено договір №1161, предметом якого є постачання теплової енергії.

Згідно наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - Управління) №70 від 13.10.2020, керуючись ст.8 Закону №922 та пунктом 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №187, розпочато моніторинг закупівлі UA-2020-08-18-002304-b (т.1 а.с.76).

04.11.2020 начальником Управління затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі №226 від 03.11.2020 (далі Висновок) (т.1 а.с.78-82).

Висновком встановлено наступні порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону №922, порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону №922 (опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції), відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Також судом встановлено, що 11.11.2020 позивач звертався за роз`ясненням щодо формулювання висновку, виклавши при цьому заперечення щодо його змісту.

Вважаючи протиправним і таким, що підлягає скасуванню вказаний вище Висновок, позивач оскаржив його до адміністративного суду.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржений Висновок в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи, при цьому відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані.

Суд апеляційної інстанції погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі Закон №2939-XII), згідно з ч.1 ст.1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 цього Положення визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі - Офіси), у складі офісу утворюються як структурні підрозділи - управління.

Відповідно до п.4 Примірного положення про управління офісів Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (зі змінами), Управління є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби і при цьому управління відповідно до покладених на них завдань вносить керівництву офісу пропозиції щодо звернення до суду в інтересах держави. Відтак, бути стороною по справах забезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також при оскарженні дій працівників Управління, що входить до складу Західного офісу Держаудитслужби має саме офіс.

Статтею 2 Закону №2939-XII визначено, що одним і головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у розглядуваній адміністративній справі за позовом Управління освіти Дубенської міської ради спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем Висновку відповідача №226 від 03.11.2020 за результатами моніторингу закупівлі "Будівництва нової твердопаливної блочно-модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж, для потреб ЗОШ І-ІІІ ст. № 7 по пров. Шкільному,2, в м. Дубно, Рівненської області (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)" під унікальним номером UA-2020-08-18-002304-b.

При цьому встановлено, що вказаний Висновок містить констатування факту порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону №922, порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922 (опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції), відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Щодо виявлених за результатами моніторингу проведеної позивачем закупівлі порушень вимог законодавства, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону №922, у тендерній документації зазначаються такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 №715/34998 (далі Перелік №710), чим порушено вимоги п.19 ч.2 ст.22 Закону.

Так, згідно з пунктом 11 частини 1 статті 9 Закону №922, однією з основних функцій Уповноваженого органу у сфері закупівель є розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

На виконання зазначеної норми Закону №922 Мінекономіки розроблено Перелік №710.

Разом з тим, відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 р. №731 державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

Отже, оскільки Законом передбачено розроблення та затвердження переліку формальних помилок, який не є примірним, а Наказ Мінекономіки є обов`язковим для органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, затверджений Перелік №710 є вичерпним.

Тому Замовник в своїй тендерній документації повинен використовувати саме цей Перелік №710. Зазначення вичерпного переліку формальних помилок, що затверджений наказом №710 Мінекономіки, є не правом Замовника, а його обов`язком, та відступлення від даного переліку є порушення норм п.19 ч.2 ст.22 Закону №922.

Оскільки в тендерній документації Замовника зазначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, які не відповідають Переліку №710, то цим і порушено вимоги п.19 ч.2 ст. 22 Закону №922.

Вказане виявлене під час проведення моніторингу порушення норм п.19 ч.2 ст. 22 Закону №922 повністю підтверджується матеріалами справи, правильну юридичну оцінку якому надав суд першої інстанції.

Щодо порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922, то як достовірно встановлено судом, оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.

Покликання позивача на те, що при створенні оголошення про закупівлю, поле для внесення інформації про мову технічно не передбачене, що спричинило об`єктивну неможливість внесення такої інформації, судом відхиляється, так як Законом №922 не передбачено, що дана інформація має міститися саме в окремому виведеному полі для мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Якщо у майданчика, через який Замовником здійснювалася закупівля, не передбачалося окремого виведеного поля для цього, то Замовник не позбавлений права внести дану інформацію у будь-яке поле, щоб не порушувати вимоги, передбачені ч.2 ст.21 Закону №922 про інформацію, яка повинна міститися в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Частина 1 статті 21 Закону №922 передбачає, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з п.16 ч.1 ст.1 Закону №922, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Частина 1 статті 10 Закону №922 встановлює обов`язок замовників самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднювати в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю; оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пункт 8 ч.2 ст.21 Закону №922 визначає, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Судом враховано, що згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону №922, авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Згідно Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166, майданчики функціонують в нормах Закону України "Про публічні закупівлі".

Відтак, обраний позивачем майданчик не забезпечив право Замовника на публічні оголошення з дотриманням визначеної форми.

Поряд з цим судом зазначається, що Замовник має право вільно обирати електронний майданчик, на якому буде опубліковувати інформації та документів під час проведення закупівлі, а тому трактування органом державного фінансового контролю допущене позивачем порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону №922 щодо зазначення мови якою повинна готуватись тендерна документація саме в оголошенні про публічну закупівлю є обґрунтованим.

Отже, позивачем не спростовано дане порушення при розгляді вказаної справи.

Щодо порушення вимог ч.16 ст.29 Закону №922, як встановлено судом, за результатами аналізу питання розгляду (підстав відхилення) тендерних пропозицій встановлено, що Замовником відхилено тендерні пропозиції учасників ПП «ІБК «ДЕДАЛ» (що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною) та ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, а саме: учасники процедури закупівлі не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 (протоколи засідання тендерного комітету від 15.09.2020 № 284, від 23.09.2020 №289).

Частиною16 статті 29 Закону №922 визначено, що коли замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Також, відповідно до ч.9 ст.26 Закону №922, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області оприлюднено запит від 16.10.2020 про надання пояснення щодо не розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації поданих у складі тендерних пропозицій учасників ПП «ІБК «ДЕДАЛ» та ТОВ «НВФ «Термоуніверсал».

У поясненні, яке отримане через електронну систему закупівель 21.10.2020, Замовником надано інформацію, що «Відповідно до п.15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Дана норма Закону містить право Замовника застосовувати дану дію або не застосовувати її.

Питання щодо повідомлення з вимогою про усунення кваліфікаційних невідповідностей в електронній системі закупівель щодо учасника ПП «ІБК «Дедал» та ТОВ «НВФ «Термоуніверсал» на засіданнях тендерного комітету управління освіти Лубенської міської ради, які відбувалися 15 вересня 2020 року та 23 вересня 2020 року, не виносилось на розгляд.».

Встановленим підтверджується правильність висновку суду першої інстанції, що не забезпечивши учасникам процедури закупівлі можливості надання пояснень щодо допущених неточностей при поданні тендерних пропозицій, позивачем порушено право суб`єктів господарювання на участь у публічних торгах та здійснено їх передчасну дискваліфікацію як учасників, що порушує принципи недискримінації учасників та рівного ставлення до них, а також об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, закріплених ч.1 ст.5 Закону №922.

Враховуючи вищевикладене, Замовником порушено вимогу ч.16 ст.29 Закону №922 в частині не надання учасникам можливості виправити наведені вище невідповідності та розглядати тендерну пропозицію з урахуванням виправлених або невиправлених невідповідностей, як це передбачено ч.9 ст.26 Закону №922.

Апелянтом не надано жодних спростувань по означених вище фактах та виявлених органом державного фінансового контролю порушеннях.

Щодо правомірності вимог про усунення виявлених порушень, то як передбачено ч.7 ст.8 Закону №922, у висновку обов`язкового зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедур закупівлі, який складається зі вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, про предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частин, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Отже, відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922, орган державного фінансового контролю обов`язково у висновку про результати моніторингу зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 3 Порядку заповнення визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зважаючи на те, що процедура закупівлі UA-2020-08-18-002304-b вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, а саме: з 26.10.2020, то внесення будь-яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе.

Таким чином, на переконання суду, відповідачем обґрунтовано визначено спосіб усунення виявлених порушень при проведенні публічної закупівлі UA-2020-08-18-002304-b, керуючись нормою п.1 ч.1 ст.43 Закону №922.

Відтак, відповідно до положень ч.7 ст.8 Закону №922 та положень Наказу №552 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області складено оскаржуваний Висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства та обґрунтовано визначено спосіб усунення виявлених порушень при проведенні публічної закупівлі UA-2020-08-18-002304-b у відповідності до п.1 ч.1 ст.43 Закону №922 та статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», так як відповідач як контролюючий орган, зобов`язаний здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

При цьому, пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю є господарським договором, що укладається між замовником і учасником за результатами, проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Поряд з цим, пунктом 25 ч.1 ст.1 Закону №922 визначено, що публічна закупівля придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною першою статті 41 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом №922 може визнаватись «публічною закупівлею» лише у випадку повного дотримання вимог означеного Закону №922.

Так, згідно п.1 ч.1 ст.43 Закону №922, договір про закупівлю є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону, тобто з порушенням встановленого порядку.

Стаття 204 Цивільного Кодексу України (далі ЦК України) визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Апелянтом не враховано той факт, що підставою для припинення договірних правовідносин може виступати не лише наявність порушень у ході виконання такого договору як це вказано в статті 651 ЦК України, а й порушення, допущені у ході проведення процедури закупівлі, що регламентовано ст.215 ЦК України.

Із встановлених фактичних обставин справи видно, що позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922, тому відповідачем в оскаржуваним Висновком правомірно зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання згаданого договору, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа №200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа №260/2993/21).

Судом також відхиляються доводи апелянта щодо твердження про те, що дії позивача не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави, оскільки законодавець уповноважує орган державного фінансового контролю здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення монігорингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону №922.

Апелянт обґрунтовує необхідність скасування Висновку непропорційністю розірвання договору у співвідношенні з виявленими недоліками, проте варто врахувати, що контролюючим органом встановлено порушення вимог спеціального закону, яким визначено порядок проведення закупівлі, та вимоги якого є обов`язковим для всіх суб`єктів здійснення закупівлі.

Саме наявність порушень, зазначених у Висновку про результати моніторингу закупівлі та не можливість їх усунення в інший спосіб стало підставою для Управління зобов`язати Замовника здійснити заходи щодо розірвання договору про закупівлю, що є способом усунення виявлених порушень.

Здійснюючи перевірку правомірності спірного Висновку від 03.11.2020 №226 колегія суддів також зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

На підставі встановлених фактичних обставин та наведених правових норм колегія суддів приходить до неспростованого висновку, що складений контролюючим органом у сфері публічних закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області та оприлюднений Висновок про результати моніторингу закупівлі від 03.11.2020 №226 відповідає нормам та вимогам, установлених Законом, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №552 та ст.2 КАС України, зокрема, вимогам, які встановлені до акту індивідуальної дії.

Тому судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідач при проведенні контрольного заходу діяв на підставі, у межах наданих повноважень та у спосіб, що встановлений законодавством, що вказує на необґрунтованість позовних вимог, які задоволенню не підлягають.

Колегія суддів також враховує, що 28.03.2023 року на сторінці закупівлі UA-2020-08-18-002304-b «Будівництво нової твердопаливної блочно-модульної котельні на альтернативних видах палива та прилеглих теплових мереж, для потреб ЗОШ І-ІІІ ст. №7 по пров. Шкільному, 2, в м. Дубно, Рівненської області» на порталі електронної системи закупівель «Прозорро» опубліковано Звіт про виконання договору закупівлі UA-2020-08-18-002304-b, де зазначено, що Додатковою угодою №21 від 27.03.2023 року розірвано договір №1161 від 26.10.2020 року, укладений між Управлінням освіти Дубенської міської ради та ТзОВ "Сервіскотломонаж-Львів". Таким чином, заходи щодо усунення виявлених порушень передбачені Висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області фактично вжиті.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції всебічно з`ясовано обставини справи, рішення суду першої інстанції винесено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому немає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонаж-Львів" залишити без задоволення.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року в адміністративній справі №460/8484/20 за позовом Управління освіти Дубенської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Н. В. Ільчишин
Р. Й. Коваль
Повний текст постанови суду складено 01.05.2023 року