Справа № 240/41735/21
Суддя: Гурін Дмитро Миколайович
Дата ухвалення: 2023-05-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року м. Житомир справа № 240/41735/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Гуріна Д.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (пров.Кавалерійський, 4, м.Житомир, 10003, ) із позовом до Західного офісу Держаудитслужби (вул.Костюшка, 8, м.Львів, 79007, ), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-12-006553-а від 03.12.2021.

У позовній заяві Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради стверджує, що оголосило тендер на закупівлю нафтопродуктів, переможцем якого став ФОП ОСОБА_1 , з яким було укладено договір про закупівлю товарів. Під час здійснення моніторингу тендеру Західний офіс Держаудитслужби дійшов висновку, що тендер проведено з порушенням, оскільки тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а також замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ФОП ОСОБА_1 , який у визначений законом термін не надав замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 8, 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач вважає, що висновок відповідача є неправомірним, оскільки документація містила перелік формальних помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Щодо документів на які вказує Західний офіс Держаудитслужби, то ФОП ОСОБА_1 частину з них надав, а решту не повинен був надавати, оскільки вони містилися у вільному доступі та позивач мав змогу з ними ознайомитися, у зв`язку з чим їх надання не вимагається, що передбачено положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 1-12).

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 20.12.2021 відкрито спрощене позовне провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи.

06.01.2022 до Житомирського окружного адміністративного суду за вх. №1348/22 електронною поштою та 18.01.2022 за вх. №4013/22 поштовим відправленням надійшов відзив на адміністративний позов, у якому відповідач проти позовних вимог заперечує, просить відмовити у їх задоволенні. У відзиві зазначено про те, що незважаючи на те, що у тендерній документації наведено перелік формальних помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, тендерна документація, у порушення положень Закону України "Про публічні закупівлі", не містить прикладів таких помилок. Також, незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" для участі у тендері заборонено вимагати в учасників документи, які містяться у вільному доступі, Закон України "Про публічні закупівлі" зобов`язує переможця тендеру надати перелік документів, що визначений частиною 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 31-46, 71-86).

13.01.2022 до Житомирського окружного адміністративного суду за вх. №2978/21 надійшла відповідь на відзив, у якій позивач не погоджується із доводами відповідача, зазначеними у відзиві, оскільки вважає, що відповідачем невірно трактуються норми Закону України "Про публічні закупівлі", наполягає на задоволенні адміністративного позову з підстав, викладених у позовній заяві (а.с. 59-67).

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з частиною 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Судом встановлено, що Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради оголосило тендер на закупівлю нафтопродуктів "Нафта і дистиляти (Бензин А 92)", про що розмістило оголошення UA-2021-04-12-006553-a про проведення процедури відкритих торгів, за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-12-006553-a (а.с. 100).

За результатами проведеного тендеру переможцем визнано ФОП ОСОБА_1 та прийнято рішення про намір укласти договір, про що надіслано відповідне повідомлення (а.с. 101).

13.05.2021 Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради уклало договір №25 з ФОП ОСОБА_1 про закупівлю товарів (далі - Договір №25) (а.с. 102-105).

За результатами проведеного моніторингу 03.12.2021 Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про порушення Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", що полягало у тому, що тендерна документація замовника містила перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який відповідає переліку, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, однак не містила прикладів формальних (несуттєвих помилок), допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій; а також про порушення вимог частини 7 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", що виразилось у тому, що пропозиція ФОП ОСОБА_1 не була відхилена, незважаючи на те, що в недотримання вимог частини 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможцем тендеру ФОП ОСОБА_1 , у визначений законом термін не надано замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 8, 13, частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 87-89).

Вирішуючи спір, що виник між сторонами суд зазначає наступне.

Відповідно до витягу з Тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю за ДК 021:2015 код 09130000-9 "Нафта і дистиляти (Бензин А92)" (далі - Тендерна документація), у підпункті 2.1 пункту 2 розділу V Тендерної документації "Оцінка тендерної пропозиції" зазначено перелік формальних (несуттєвих помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції, який наведено у відповідності до Переліку формальних помилок, затверджених Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998 (а.с. 17-20).

Щодо відсутності прикладів таких помилок у тендерній документації, суд зазначає наступне.

Пункт 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" прийнятий законодавцем з метою запобігання зловживанням з боку замовника, що можуть бути виражені у відмові з формальних причин в укладенні договору учаснику процедури відкритих торгів, який подав найкращу тендерну пропозицію. Таким чином наведена норма забезпечує право на укладення договору учаснику процедури відкритих торгів, який подав найкращу тендерну пропозицію, однак має несуттєві недоліки тендерної пропозиції.

Судом під час розгляду справи не встановлено порушень прав учасників процедури відкритих торгів UA-2021-04-12-006553-a у зв`язку з відмовою в укладенні договору з формальних причин.

Отже, наведений недолік тендерної документації, у даному випадку, не призвів до порушення прав учасників тендерної процедури та не може бути підставою для розірвання укладеного з переможцем торгів договору.

Щодо ненадання переможцем замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, суд зазначає наступне.

Положеннями частини 7 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Відповідачем у висновку зазначено, що переможцем тендеру не надано замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 8, 13, частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с. 88).

Пунктами 2, 3, 8, 13, частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язано замовника перевірити відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, зокрема чи:

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п.2, ч.1, ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі");

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п.3, ч.1, ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі");

- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (п.8, ч.1, ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі");

- учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника (п.13, ч.1, ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі").

Позивач стверджує, що підстави визначені пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" перевірено ним самостійно за допомогою відкритих даних та не знайдено підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Також замовником самостійно за допомогою відкритих даних перевірено підстави визначені пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", які автоматично були сформовані в системі Prozorro.

Щодо самостійної перевірки наведених підстав для відхилення тендерної пропозиції за допомогою відкритих даних суд зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 р. № 835 затверджено Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних (далі - Положення №835).

Відповідно до пункту 3 Положення №835 розпорядники інформації згідно з цим Положенням завантажують у формі відкритих даних набір даних, визначений у переліку наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, згідно з додатком.

Додатком до Положення №835 передбачено, що:

Національне агентство з питань запобігання корупції оприлюднює відкриті дані у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

Мін`юст оприлюднює відкриті дані у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Відповідно до пункту 21 Положення №835 оприлюднення набору даних передбачає можливість їх перегляду і завантаження безоплатно та без проведення додаткової реєстрації, ідентифікації, авторизації, проходження автоматизованого тесту для розрізнення користувачів чи інших обмежень.

Отже, інформація щодо підстав для відхилення тендерної пропозиції, що передбачені пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", розміщується у формі відкритих даних та є доступною для перегляду безоплатно та без реєстрації.

Відповідно до пункту 5 Порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства фінансів України 17.01.2018 №37/11, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05 лютого 2018 р. за №139/31591 (далі - Порядок №37/11), електронна система закупівель автоматично формує та передає до ІТС ДФС запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи ДФС (далі - відсутність/наявність заборгованості), в учасника процедури закупівлі (далі - запит) із зазначенням ідентифікатора закупівлі, коду згідно з ЄДРПОУ або реєстраційного номера облікової картки платника податків чи серії (за наявності) та номера паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті), найменування або прізвища, імені, по батькові (за наявності) учасника процедури закупівлі. На запит накладається технологічний сертифікат державного підприємства "ПРОЗОРРО".

Згідно з пунктом 8 Порядку №37/11 відповідь на запит формується ДФС автоматично програмними засобами та передається до електронної системи закупівель не пізніше 18:00 наступного робочого дня з дня отримання запиту (крім вихідних та святкових днів). У відповіді зазначаються код згідно з ЄДРПОУ або реєстраційний номер облікової картки платника податків чи серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті), найменування або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) учасника процедури закупівлі, щодо якого надійшов запит, дата і час формування відповіді та позначка про відсутність/наявність заборгованості, яка є актуальною на момент формування відповіді на запит. На відповідь накладаються електронні цифрові підписи посадових (уповноважених) осіб відповідного територіального органу ДФС.

Отже, інформація про про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів учасника процедури закупівлі автоматично формується та доступна до перегляду безпосередньо в електронній системі закупівель Prozorro.

Відповідно до частини 5 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Отже, замовник не в праві вимагати від переможця тендеру документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних.

Водночас замовником самостійно вжито заходів для перевірки підстав для відхилення тендерної пропозиції, що визначені пунктами 2, 3, 8, 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", за допомогою інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних.

Саме по собі ненадання переможцем процедури закупівлі замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, 13 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" у даному випадку не порушує прав замовника, оскільки замовник самостійно здійснив перевірку наведених підстав за допомогою інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних.

Щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного договору суд вважає, що наведений спосіб усунення виявлених порушень, який запропонований в оскаржуваному висновку, призведе до порушення прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні до виявлених недоліків процедурі закупівлі.

Під час судового розгляду судом не встановлено порушень прав замовника або переможця процедури закупівлі, виявлені недоліки процедури закупівлі не є співмірними із запропонованим відповідачем способом усунення виявлених порушень.

Аналогічної позиції щодо незначних недоліків, виявлених контролюючими органами під час торгів, притримується і Верховний Суд, зокрема у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а (пункт 48 постанови).

Також суд враховує, що ФОП ОСОБА_1 станом на час розгляду справи вже виконав умови Договору №25, про що свідчить звіт про виконання договору (а.с. 106).

Решта доводів сторін судом не приймаються як необґрунтовані та як такі, що не впливають на результати розгляду справи.

Враховуючи наведені обставини справи суд задовольняє адміністративний позов та у відповідності до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України стягує судові витрати із відповідача на користь позивача.

Керуючись статтями 9, 72, 77, 139, 143, 243-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Задовольнити адміністративний позов Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (пров.Кавалерійський, 4, м.Житомир, 10003, ) до Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України (вул.Костюшка, 8, м.Львів, 79007, ) визнання протиправним та скасування висновку.

Визнати протиправним та скасувати висновок від 03.12.2021 Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-12-006553-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради 2270,00 грн на відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати до Сьомого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Д.М. Гурін