Справа № 160/18754/22
Суддя: Захарчук-Борисенко Наталія Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Захарчук-Борисенко Н. В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення,-
23.11.2022 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, в якому просить:
В обгрунтування позовних вимог позивачем вказано, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, так як акт перевірки та протоколи про адміністративні правопорушення визнані неналежними та недопустимими доказами судовими рішеннями по справі №214/2757/22 та №214/2822/22. Також, цими судовими рішеннями було встановлено відсутність подій та складу адміністративних правопорушень, тому вони не можуть бути правовими підставами для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення та рішення про застосування фінансових санкцій, тому є незаконними і підлягають скасуванню, що буде ефективним захистом прав та інтересів позивача.
Ухвалою від 28.11.2022 року позовну заяву залишено без руху.
Ухвалою від 14.12.2022 року прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у письмовому провадженні в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України.
13.01.2023 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, яким відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, зважаючи на таке. У матеріалах справи міститься пояснення ФОП ОСОБА_1 , яким остання підтвердила встановлені перевіркою обставини, а саме: проведення розрахункових операцій без застосування РРО, без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документу на суму 750,00 грн; здійснення роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без наявності відповідної ліцензії; реалізація тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка. Також, відповідачем наголошено, що оскаржувані податкове повідомлення-рішення та рішення про застосування фінансових санкцій прийняті правомірно, у відповідності до вимог законодавства.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини.
Наказом ГУ ДПС у Дніпропетровській області №1233-п від 11.05.2022 року, керуючись ст. 19-1, ст. 20, пп. 75.1.8 п. 75.1 ст. 75, на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80, пп. 69.2 п. 69 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України, призначено провести фактичну перевірку господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою: АДРЕСА_1 . Перевірку розпочати з 11.05.222 року, тривалість - не більше 10 діб.
У матеріалах справи наявні також направлення на перевірку №1298 та №1299 від 11.05.2022 року та пояснення ФОП ОСОБА_1 , відповідно до яких «Я, при продажу електронної сигарети Elfbar 2000 за ціною 450,00 грн та рідини для електронної сигарети Vegas за ціно. 300 грн, на загальну суму 750 грн, не пробила та не видала фіскальний чек, у встановленому законодавством порядку, у зв`язку з тим, що ПРРО не працює. Про те, що здійснювати роздрібну торгівлю електронними сигаретами та рідинами до них та тютюновими виробами заборонено без наявності ліцензії та про необхідність мати акцизні марки, не знала».
20.05.2022 року посадовими особами ГУ ДПС у Дніпропетровській області за результатами фактичної перевірки складено Акт №694/04-36-09-03/ НОМЕР_1 , п. 11 якого встановлено факт реалізації (зберігання) тютюнових виробів: електронна сигарета «Elfbar 2000» / 1 шт. *450,00 грн / рідина для електронної сигарети «Vegas» / 1 флакон ємністю 100 мл 300,00 грн. Вартість яких становить 750,00 грн.
1) роздрібна торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без придбання відповідної ліцензії, а саме: перевіркою встановлено факт реалізації рідини, що використовуються в електронних сигаретах (парогенераторах) «Vegas» ємністю 100 мл (1 шт. * 300,00 грн) та електронної сигарети «Elfbar 2000» (1 шт. * 450,00 грн).
2) реалізація рідин, що використовуються в електронних в сигаретах без марок акцизного податку, встановленого зразка, а саме: при перевірці встановлено реалізацію рідини, що використовуються в електронних сигаретах «Vegas» ємністю 100 мл (1 шт. * 300,00 грн) та одноразова електронна сигарета «Elfbar 2000» (1 шт. * 450,00 грн).
3) проведення розрахункової операції з продажу рідини, що використовуються в електронних сигаретах «Vegas» ємністю 100 мл (1 шт. * 300,00 грн) та одноразова електронна сигарета «Elf bar 2000» (1 шт. * 450,00 грн) без застосування РРО, ПРРО, КОРО та РК без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документа, встановленого зразка, на загальну суму 750,00 грн.
Відповідно до Висновку вказаного Акту, встановлені порушення ст. 11, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (зі змінами та доповненнями)», ст. 14.1.109, ст. 226 ПК України, Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», затверджених ПКМУ від 27.12.2010 року №1251; п. 1, 2, 11 ст. 3 Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».
13.06.2022 року ГУ ДПС у Дніпропетровській області прийнято рішення №000132/04-36-09-03/ НОМЕР_1 про застосування фінансових санкцій до ФОП ОСОБА_1 у розмірі 378 400,00 грн на підставі акта перевірки №694/04-36-09-03/ НОМЕР_1 від 20.05.2022 року за порушення вимог ст. 11, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (зі змінами та доповненнями)», ст. 14.1.109, ст. 226 ПК України, Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», затверджених ПКМУ від 27.12.2010 року №1251.
Не погоджуючись з означеними вище податковим повідомленням-рішенням та рішенням про застосування фінансових санкцій, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Разом з тим, позивачем не зазначається про порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо порядку проведення зазначеної перевірки.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулює Податковий кодекс України, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, які справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Податковий контроль здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин (підпункт 62.1.3. пункту 62.1 статті 62 Податкового кодексу України).
Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки (пункт 75.1 статті 75 Податкового кодексу України).
За приписами підпункту 75.1.3. пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
У відповідності до пункту 80.1, підпунктів 80.2.2., 80.2.5. пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Пунктом 80.10. статті 80 ПК України визначено, що порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.
Згідно пункту 86.1 статті 86 Податкового кодексу України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.
В відповідно з пунктом 86.5. статті 86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.
Так, за результатами фактичної перевірки відповідно до Висновку вказаного Акту, встановлені порушення ст. 11, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (зі змінами та доповненнями)», ст. 14.1.109, ст. 226 ПК України, Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», затверджених ПКМУ від 27.12.2010 року №1251; п. 1, 2, 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».
Так, ППР прийняте на підставі акту перевірки, яким встановлені такі порушення:
- п. 1 п.2 п.11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі Закон №265/95): проведення розрахункових операцій без застосування РРО, без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документу на суму 182,00 грн; проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування товарів (послуг) без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів.
Період вчинення цих правопорушень: лютий 2022 року та травень 2022 року.
На підставі підпункту 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України, п. 1, п. 7 ст. 17 Закону №265/95 застосовано до позивача суму штрафних санкцій у розмірі 5850,00 грн.
Дослідивши оскаржуване податкове повідомлення-рішення по суті в частині встановлених правопорушень, суд вказує наступне.
Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначає Закон України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР (у редакції на час виникнення спірних відносин), дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.
За змістом приписів статті 2 Закону № 265/95-ВР у цьому Законі терміни вживаються у такому значенні.
Реєстратор розрахункових операцій - пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів та з приймання готівки для подальшого переказу. До реєстраторів розрахункових операцій відносяться: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, вбудований електронний контрольно-касовий реєстратор, комп`ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо.
Розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.
Розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, видатковий чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів, отримання (повернення) коштів, торгівлю валютними цінностями в готівковій формі, створений в паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ) у випадках, передбачених цим Законом, зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або програмним реєстратором розрахункових операцій, чи заповнений вручну.
Згідно із пунктами 1, 2, 11 статті 3 Закону № 265/95-ВР суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:
- проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.
- надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти);
- проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.
Відповідно до статті 8 Закону № 265/95-ВР форма, зміст та порядок ведення розрахункових документів, а також форма та порядок подання звітності, пов`язаної із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій при здійсненні операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі, встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, за погодженням з Національним банком України.
За визначенням, наведеним в пункті 2 розділу І Положення № 13, адреса господарської одиниці - адреса, яка зазначена в документі на право власності чи користування господарською одиницею; господарська одиниця - стаціонарний або пересувний об`єкт, у тому числі транспортний засіб, де реалізуються товари чи надаються послуги та здійснюються розрахункові операції; місцезнаходження (місце проживання) суб`єкта господарювання (далі - СГ) - місцезнаходження юридичної особи або місце проживання фізичної особи - підприємця, що зазначене у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
Відповідно до пунктів 1 та 2 розділу ІІ Положення № 13 фіскальний касовий чек на товари (послуги) (далі - фіскальний чек) - розрахунковий документ/електронний розрахунковий документ, створений у паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ), реєстратором розрахункових операцій або програмним реєстратором розрахункових операцій при проведенні розрахунків за продані товари (надані послуги). Фіскальний касовий чек на товари (послуги) за формою № ФКЧ-1 наведений у додатку 1 до цього Положення.
Фіскальний чек має містити такі обов`язкові реквізити, зокрема, адреса господарської одиниці - адреса, яка зазначена в документі на право власності чи користування господарською одиницею (назва населеного пункту, назва вулиці, номер будинку/офісу/квартири) та повідомлена ДПС формою 20-ОПП (рядок 3); код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД (зазначається у випадках, передбачених чинним законодавством) (рядок 7).
Пунктом 3 розділу І Положення № 13 передбачено, що установлені в цьому Положенні вимоги до змісту розрахункових документів визначають обов`язкові реквізити розрахункових документів/електронних розрахункових документів. У разі відсутності в документі хоча б одного з обов`язкових реквізитів, а також недотримання сфери його призначення, такий документ не прийматиметься як розрахунковий.
Відповідно до пунктами 1, 7 статті 17 Закону № 265/95-ВР за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах:
у разі встановлення в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій, програмних реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невидача (в паперовому вигляді та/або електронній формі) відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання: 100 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше; 150 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення;
триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - у разі проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій без використання режиму програмування найменування кожного підакцизного товару із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, ціни товару та обліку його кількості.
При цьому, суд зазначає, що відповідно до пункту 11 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону № 265/95-ВР, тимчасово, до 1 січня 2022 року, санкції, визначені пунктом 1 статті 17 цього Закону, застосовуються в таких розмірах:
10 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше;
50 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення.
Отже, наслідком здійснення розрахункової операції без використання РРО, без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документа, проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів є застосування до суб`єкта господарювання за рішенням відповідних контролюючих органів фінансових санкцій.
Так, у ході судового розгляду встановлено та матеріалами справи підтверджено, що підставою для висновків відповідача про проведення розрахункових операцій через реєстратор розрахункових операцій без видачі розрахункового документу встановленого зразка стало встановлення відсутності у чеку обов`язкового реквізиту: код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, який відповідно до Положення № 13 зазначається у випадках, передбачених законодавством.
Представником відповідача долучено до матеріалів справи фіскальний чек №229588534 від 11.02.2022 року, відповідно до якого у магазині «Buddy Cloud» 11.02.2022 року о 14:02:57 реалізована рідина Troublemaker 60ml (1.000 шт. * 220,00), та, в якому не вказано код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД.
З приводу цього суд зазначає, що відповідно до п. 80.4 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Контролюючі органи мають право: проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів (підп. 20.1.11 п. 20.1 ст. 20 ПК України).
Проте, відповідачем не надано суду доказів здійснення контрольної розрахункової операції. Посадовими (службовими) особами Головного управління ДПС у Дніпропетровській області не були відібрані зразки в порядку, встановленому Законом № 877-V для проведення експертизи для встановлення обставин реалізації позивачем товарів, що підлягають ліцензуванню і оподаткуванню акцизним збором.
Акт перевірки не містить достатньої інформації, яка дозволяє встановити факт порушення позивачем п. 11 статті 3 Закону №265/95ВР, з огляду на відсутність будь-якої деталізації виявленого порушення, допустимих доказів, опису дій, вчинених посадовими особами контролюючого органу в ході фактичної перевірки.
Факт порушення позивачем п. 1 та 2 статті 3 Закону №265/95ВР базується виключно на поясненнях ФОП ОСОБА_1 , відповідно до яких «Я, при продажу електронної сигарети Elfbar 2000 за ціною 450,00 грн та рідини для електронної сигарети Vegas за ціною 300 грн, на загальну суму 750 грн, не пробила та не видала фіскальний чек, у встановленому законодавством порядку, у зв`язку з тим, що ПРРО не працює».
Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, однак відповідачем не доведено порушення позивачем вимог п. 1 та 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».
Згідно з пунктом 56.4 статті 56 Податкового кодексу України під час процедури адміністративного оскарження обов`язок доведення того, що будь-яке нарахування, здійснене контролюючим органом у випадках, визначених цим Кодексом, або будь-яке інше рішення контролюючого органу є правомірним, покладається на контролюючий орган. Обов`язок доведення правомірності нарахування або прийняття будь-якого іншого рішення контролюючим органом у судовому оскарженні встановлюється процесуальним законом.
Проте, на підтвердження цих порушень ані в акті, ані до акту не зазначено та не додано жодних доказів.
В акті перевірки не відображено детального опису усіх дій, вчинених під час перевірки, на підтвердження виявленого та зазначеного у ньому правопорушення.
Матеріали справи, окрім пояснень позивача, не містять доказів на порушення позивачем пунктів 1 та 2 статті 3 Закону від 06.07.1995 №265/95-ВР.
Разом з тим, постановою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.08.2022 року по справі №214/2757/22, якою закрито провадження закрито провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП за відсутністю складу адміністративного порушення, встановлено факт, що 18.05.2022 року позивач не здійснювала продаж електронної сигарети та рідини до неї.
Частиною 6 статті 78 КАС України встановлено, що, зокрема, постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Рішення про застосування фінансових санкцій прийняте на підставі Акту перевірки від 20.05.2022 року, яким встановлено такі порушення:

- ст. 11, 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (далі Закон №481/95);

- п.п. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14, ст. 226 ПК України;

- Постанова №1251 від 27.12.2010 року «Про затвердження положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку на маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах».

На підставі ст. 17 Закону №481/95 до позивача застосовано фінансові санкції у розмірі: 189 200,00 грн за роздрібну торгівлю рідин, що використовуються в електронних сигаретах без наявності відповідної ліцензії; 189 200,00 грн за реалізацію рідин, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного податку встановленого зразка.

Відповідно до підпункту 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 ПК України реалізація підакцизних товарів (продукції) - будь-які операції на митній території України, що передбачають відвантаження підакцизних товарів (продукції) згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами з передачею прав власності або без такої, за плату (компенсацію) або без такої, незалежно від строків її надання, а також безоплатного відвантаження товарів, у тому числі з давальницької сировини, реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

За п.215.1. ст. 215 ПК України до підакцизних товарів належать, зокрема:

тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну;

рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального на території України визначає Закон України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Відповідно до статті 1 Закону № 481/95-ВР визначено:

- тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання (аналогічне визначення містить і підп. 14.1.252 п. 14.1 ст. 14 ПК України);

- тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням - вироби із вмістом промислово обробленого тютюну, не призначені для куріння, нюхання, смоктання чи жування, які використовуються для генерування аерозолю шляхом нагрівання тютюну електричним підігрівачем з електронним управлінням до температури, за якої не відбувається процесу горіння (згоряння) виробу та виділення тютюнового диму;

- пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння - пристрої, призначені для вдихання аерозолів (пари), які утворюються внаслідок нагрівання продуктів, що містять у своєму складі тютюн (продукти його переробки), без їх згоряння.

Терміни "пальне", "електронна сигарета", "рідини, що використовуються в електронних сигаретах" вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України.

Як визначено, положеннями статті 14 ПК України:

- електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими; (підпункт 14.1.56-3 пункту 14.1 статті 14 ПК України)

- рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях; (підпункт 14.1.56-4 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Відповідно до Методичних рекомендацій щодо класифікації згідно з вимогами УКТ ЗЕД товарів харчового призначення, електронна сигарета - це працюючий на елементі живлення мікроелектронний пристрій, який нагріває рідину, що містить пропіленгліколь, ароматизатор з нікотином або без нікотину. Пара, що утворюється, імітує традиційний процес паління сигарет. Пристрій може мати вигляд звичайної сигарети, сигари або люльки для паління або іншої форми. Під час вдихання потік повітря активізує парогенератор (випарник), в якому відбувається нагрівання рідини та перетворення її у пару, що нагадує тютюновий дим. Товар представлено у наборі для роздрібної торгівлі, який також містить зарядний пристрій, шнур живлення й набір запасних патронів та класифікується у товарній позиції 8543 згідно з УКТ ЗЕД (тобто група 85). Класифікація змінних картриджів для електронних сигарет здійснюється відповідно до складу рідини у товарній позиції 3824 згідно з УКТ ЗЕД (група 38).

За змістом статті 15 Закону № 481/95-ВР імпорт, експорт алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності без наявності ліцензії. Оптова торгівля на території України алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах. Оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності за наявності ліцензії.

Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на один рік.

Зі змісту рішення про застосування фінансових санкцій встановлено, що позивачем порушено ст. 11 та 15 Закону №481/95, проте конкретизація порушення визначена у відзиві на позовну заяву.

Так, відповідачем встановлені такі порушення (відповідно до відзиву):

- абз. 3 ч. 4 ст. 11 (алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.) та

- ч. 21 ст. 15 Закону №481/95 (Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю).

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України від 5 квітня 2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

За вимогами ч. 2 ст. 8 Закону № 877-V органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані, зокрема, повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.

Статтею 13 цього Закону встановлена можливість відбору зразків продукції. Такий відбір повинен був здійснений для проведення експертизи встановлення обставин на підтвердження реалізації позивачем тютюнових виробів, що підлягають ліцензуванню і оподаткуванню акцизним збором.

За ст. 13 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.

У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.

Відповідно до ст. 14 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.

До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.

За наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків (ч. 1 ст. 15 Закону № 877-V) .

Частиною 1 ст. 72, ч. 1 ст. 73 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

За правилами ст. 74 КАС України обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За вимогами ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ст. 90 КАС України).

Посадовими (службовими) особами Головного управління ДПС у Дніпропетровській області не були відібрані зразки в порядку, встановленому Законом № 877-V для проведення експертизи для встановлення обставин реалізації позивачем товарів, що підлягають ліцензуванню і оподаткуванню акцизним збором.

Акт перевірки не містить достатньої інформації, яка дозволяє встановити факт порушення позивачем ліцензування і маркування тютюнових виробів, з огляду на відсутність будь-якої деталізації виявленого порушення, повних реквізитів оглянутої продукції, опису дій, вчинених посадовими особами контролюючого органу в ході фактичної перевірки.

Складання податковим органом акта фактичної перевірки із відображенням у ньому лише твердження щодо реалізації рідини, що використовується у електронних сигаретах є недостатнім і повинно здійснюватись шляхом повного фіксування та збирання всіх необхідних доказів на підтвердження таких обставин, у тому числі шляхом фіксування місця правопорушення (здійснення господарської діяльності) фото- або відеозасобами, відібрання зразків продукції, вилучення такої продукції, детального опису порушень, а також обставин, що перешкоджали таким діям, у разі якщо вони мали місце.

Разом з тим, статтею 15 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» передбачено, що контроль за додержанням суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи доходів і зборів шляхом проведення фактичних та документальних перевірок відповідно до ПК України.

Відповідно до п. 80.4 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Контролюючі органи мають право: проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів (підп. 20.1.11 п. 20.1 ст. 20 ПК України).

Проте, відповідачем не надано суду доказів здійснення контрольної розрахункової операції.

Зважаючи на вищевикладене, суд наголошує, оскільки, відповідачем не дотримано вимог п. 56.4 ст. 56 ПК України та не надано доказів, які б підтверджували факт продажу позивачем рідини, що використовується в електронних сигаретах без ліцензії та без марок акцизного податку, рішення про застосування фінансових санкцій є необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Таким чином, суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. 139, 242-246, 250, 255, 257, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області (49005, м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17а, ) про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення форми «С» № від 07.06.2022 року на загальну суму 5 850,00 грн.

Визнати протиправним та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій №000132/04-36-09-03/ НОМЕР_1 від 13.06.2022 року на загальну суму 378 400,00 грн, видане Головним управління ДПС у Дніпропетровській області.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 судові витрати з оплати судового збору у розмірі 3 842,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко