Справа № 420/23590/21
Суддя: Цховребова М.Г.
Дата ухвалення: 2023-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Цховребової М.Г., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 258 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно якого прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2337к, згідно якого звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 29 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури або на посаді в Одеській обласній прокуратурі, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено та яка буде існувати на час винесення рішення (код ЄДРПОУ Одеської обласної прокуратури 03528552) з 29 жовтня 2021 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу із відрахуванням загальнообов`язкових до сплати платежів з 29 жовтня 2021 року по день винесення рішення у цій справі.

Ухвалами суду від 01.12.2021 року: відкрито провадження в адміністративній справі; вирішено справу розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами; від 10.02.2022 року: розгляд справи вирішено проводити в порядку загального позовного провадження.

Від позивача та представника позивача до суду через систему «Електронний суд» надійшли заяви, вхід. № ЕС/4012/22 та вхід. № ЕС/4005/22, відповідно, в яких останні просять розглянути справу у відсутність позивача та його представника. (т.2 а.с.221-224) Від представника відповідачів до суду надійшла заява, вхід. № 37439/22, в якій останній просить розглядати у подальшому справу без участі представника відповідачів. (т.2 а.с.246) Інших заяв з процесуальних питань, зокрема, щодо іншого порядку розгляду справи або про відкладення розгляду справи тощо, до суду не надійшло.

Виходячи з наведеного, керуючись положеннями ч. 3 ст. 194, ч.ч. 1, 3, 9 ст. 205 КАС України, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно зі змістом адміністративного позову, відповідей на відзиви та додаткових пояснень, позивач просить суд задовольнити адміністративний позов в повному обсязі, з тих підстав, по суті, що: проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного Акту; при проходженні тестування на вербальний інтелект словосполучення, які пропонувалися для тестування взагалі не мали ніякого відношення до права, а навпаки стосувалися мистецтва, тваринного, рослинного світу тощо; у жодному Законі України та підзаконному нормативно-правовому в тому числі Порядку про проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221, не йде мова про можливість та підстави застосування тестів на перевірку вербального абстрактно-логічного інтелекту; договори на використання інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» відсутня; тестові питання не пройшли апробації перед їх впровадженням і використання під час тестування прокурорів; починаючи з 25 листопада 2020 року по 15 березня 2021 року позивачу не було призначено нову дату складання іспиту (другий етап), хоча у зазначений період, а саме з лютого 2021 по вересень кадровими комісіями (Тринадцята та Чотирнадцята) проводили тестування для прокурорів місцевих прокуратур, які з поважних причин не проходили відповідні етапи тестування, що відображено за певним посиланням; П`ятнадцятою кадровою комісією грубо порушено приписи п. розділу III Порядку 221, так як П`ятнадцята кадрова комісія у позивача будь-які іспити не приймала, а тому не уповноважена була приймати рішення № 258 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації; відсутні на сайті взагалі контакти для листування тощо П`ятнадцятої кадрової комісії; в порушення Закону України «Про доступ до публічної інформації», Закону України «Про звернення громадян» відповіді позивачу від П`ятнадцятої кадрової комісії не надходили, що свідчить про непрозорість роботи П`ятнадцятої кадрової комісії, а також порушення законодавства про звернення громадян; наявність позитивного рішення відносно позивача, яке прийнято відповідною Другою кадровою комісією і наявність іншого негативного рішення не уповноваженої П`ятнадцятої кадрової комісії ставить позивача у правову невизначеність; між тим, ніякого письмового попередження з пропонуванням іншої роботи позивачу не надавалось; відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення, вичерпний перелік якої визначено у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», ставило позивача у стан правової невизначеності; будь-яким індивідуальним актом про майбутнє звільнення позивач не попереджався; при звільненні позивача з посади прокурора була порушена процедура попередження його про майбутнє звільнення, що підтверджується висновками Конституційного Суду України в справі № 3-5/2022(9/22), тощо.

Згідно зі змістом відзиву на позовну заяву та додаткових пояснень, відповідач Одеська обласна прокуратура вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню в повному обсязі, по суті, з підстав відповідності оскаржуваних рішень вимогам законодавства, які регулюють спірні правовідносини, із зазначенням, зокрема, що: юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, є настання події, яка визначена наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем; позивач, подаючи вищезазначену заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, відповідно, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX, з огляду на те, що наразі щодо позивача уповноваженою кадровою комісією не прийнято рішення про успішне проходження ним атестації та він ніколи не обіймав посади в окружній чи обласній прокуратурі, остання не є для нього «попередньою роботою» в розумінні статті 235 КЗпП України, а тому його поновлення на посаді в Одеській обласні прокуратурі, рівнозначній посаді прокурора Білгород-дністровської місцевої прокуратури, суперечить вказаним норма Закону тощо.

Згідно з відзивом на позовну заяву, відповідач Офіс Генерального прокурора вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню в повному обсязі, по суті, з підстав відповідності оскаржуваних рішень вимогам законодавства, які регулюють спірні правовідносини, із зазначенням, зокрема, що: позивачем подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації; 05.11.2020 технічними фахівцями проведено налаштування та підготовку інструменту «PSYMETRICS» для проведення вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок; у зв`язку з повідомленням респондентів про ймовірні збої в роботі інструменту «PSYMETRICS» проведено 05.11.2020 позапланову перевірку локального серверу, про що складено відповідний акт, за результатами перевірки встановлено: 1) збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань не виявлено; 2) збоїв, в тому числі часових затримок, в обробці відповідей не виявлено; 3) порушень програмних кодів не виявлено; 4) збоїв в налаштуванні інструменту на локальному сервері не виявлено; 5) збоїв в роботі локального сервера при навантаженні не виявлено; 5) збоїв в роботі локального сервера при навантаженні не виявлено; розгляд скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку проходження прокурорами атестації та Порядком роботи кадрових комісій, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви; станом на липень 2021 року була відсутня необхідність функціонування значної кількості кадрових комісій, через зменшення навантаження у зв`язку з фактичним завершенням атестації прокурорам місцевих прокуратур та прирівняних до них; водночас, другою кадровою комісією обласних прокуратур станом на момент припинення її діяльності, не прийнято жодного рішення, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації за результатом проходження атестації, в тому числі щодо позивача; проходження тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221, не складалися, позивач з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221, про перенесення іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я); сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування ним не є доказом їх наявності; законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, встановив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, явно та чітко окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації; наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також сформульовано і визначено законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю, що спростовує доводи позивача щодо правової невизначеності підстав щодо звільнення, тощо.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані пояснення, а також докази в їх сукупності, суд встановив таке.

Відповідно до рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» № 258 від 13 вересня 2021 року (т.1 а.с.40):

- керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі Порядок);

- враховуючи, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 85 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у форму анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації;

- у зв`язку з цим прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію.

З вказаним рішенням кадрової комісії позивач ознайомлений 29 жовтня 2021 року, про що свідчить особистий підпис позивача.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури № 2337к від 20 жовтня 2021 року (т.1 а.с.41), керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», наказано:

- звільнити ОСОБА_3 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 29 жовтня 2021 року;

- відділу фінансування та бухгалтерського обліку обласної прокуратури провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні;

- підстава: рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 258 від 13.09.2021.

Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 258 та наказом Одеської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 2337к, позивач звернувся до суду із вищенаведеними позовними вимогами.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються вимоги, позивачем суду також надано копії, зокрема (т.1 а.с.36-39, 42-97, 164-172, т.2 а.с.194-195):

- сторінок трудової книжки позивача;

- наказу прокурора Одеської області від 18 червня 2019 року № 1191к, яким позивача призначено на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури з 19 червня 2019 року;

- свідоцтва Національної академії прокуратури України, згідно з яким позивач успішно пройшов підготовку кандидата на посаду прокурора в Національній академії прокуратури України, Київ 2019;

- наказу прокурора Одеської області від 03 жовтня 2019 року № 2038к «Про направлення працівників на навчання»;

- наказу Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», разом із затвердженим Порядком;

- Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, з додатками;

- наказу керівника Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року № 698к, згідно з яким, зокрема, позивачу тимсово визначено робоче місце у Білгород-Дністровській окружній прокуратурі Одеської області;

- скріншоту електронного листа другої кадрової комісії від 25.11.2020 року, яким на заяву щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача повідомлено, зокрема, що визнано недійсними результати іспиту 5 листопада 2020 року та виключено позивача зі списку осіб які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів; зазначено, що проходження анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком;

- наказу Офісу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» (Зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 № 557);

- наказу Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»;

- наказу Офісу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» (Зі змінами, внесеними наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 04.08.2021 № 248);

- наказу Офісу Генерального прокурора від 15 листопада 2021 року № 357 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», згідно з яким визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, зокрема, від 22.07.2021 № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»;

- адвокатського запиту представника позивача від 15 листопада 2021 року (в порядку ст.ст. 20, 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), адресованого до Офісу Генерального прокурора, з доказами його надіслання, в якому запитувач просив надати певну інформацію та копії документів;

- довідки Одеської обласної прокуратури від 01.11.2021, наданої в тому, що середньомісячна заробітна плата позивача, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, та постанови Кабінету Міністрів України від 12.12.2020 № 1213 за два місяця роботи перед звільненням складає 7341,39 грн. (сім тисяч триста сорок одна грн. 39 коп.). Середньоденна заробітна плата складає 341,46 грн. (триста сорок одна грн. 46 коп.);

- наказу Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур»;

- наказу Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур»;

- відомостей з протоколу № 14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року, отриманих позивачем разом із супровідним листом Офісу Генерального прокурора від 26.10.2021 року, в частині, що стосується позивача;

- Сертифікату учасника правового практикуму, виданого позивачу 6 липня 2018 року, та Свідоцтва про проходження позивачем курсу підвищення кваліфікації.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються заперечення, та на виконання ухвали суду представником відповідача Одеської обласної прокуратури суду також надано (додатково до вищенаведених наданих позивачем) копію, зокрема заяви позивача від 15.10.2019 року Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.139), такого змісту:

«На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон) прошу перевести мене па посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.».

На доведення обставин, на яких ґрунтуються заперечення, та на виконання ухвали суду представником відповідача Офісу Генерального прокурора суду також надано (додатково до вищенаведених наданих позивачем) копії, зокрема (т.1 а.с.213-250, т.2 а.с.1-4, 10-160):

- наказу Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», разом із затвердженим Порядком та додатками до нього;

- наказу Генерального прокурора № 336 від 17 грудня 2019 року «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221»;

- наказу Офісу Генерального прокурора № 65 від 04 лютого 2020 року «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233»;

- наказу Офісу Генерального прокурора № 102 від 19 лютого 2020 року «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221»;

- наказу Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», разом із затвердженим Порядком;

- наказу Генерального прокурора № 337 від 17 грудня 2019 року «Про внесення змін до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233»;

- наказу Офісу Генерального прокурора № 145 від 13 березня 2020 року «Про внесення змін до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233»;

- наказу Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», згідно з яким визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, зокрема, від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»;

- наказу Офісу Генерального прокурора від 04 серпня 2021 року № 248 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»;

- матеріалів атестації позивача, які містять, зокрема:

- Додаток 3 до Протоколу № 10 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05 листопада 2020 року «Список осіб які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів», у якому позивач зазначений за № 8, бал: 85;

- Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з даними, в тому числі стосовно позивача, у якій наявні підписи позивача за отриманий логін та щодо підтвердження результату тестування (середній арифметичний бал 85). У графі «Примітки» цієї Відомості відсутні будь-які записи;

- роздруківку Звіту (Оцінка інтелектуальних здібностей: Вербальний інтелект; Абстрактно-логічний інтелект);

- Акт налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» від 05 листопада 2020 року, згідно з яким налаштування та підготовку виконано;

- Акт позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 05 листопада 2020 року, згідно з яким позапланову перевірку проведено;

- заяву позивача від 08.11.2020 року, адресовану голові другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якій останній, ураховуючи викладені об`єктивні причини (перед тестуванням, яке відбулось 05 листопада 2020 року, позивачу надійшло повідомлення від дружини, що його доньку 04.11.2020 з уроків було відправлено додому, так як у дитини раптово піднялась температура до 37,2 градуси, позивач почав хвилюватися за стан здоров`я своєї доньки та це суттєво вплинуло на результати тестування, так як через хвилювання він не міг належним чином сконцентруватися на вирішення тестових завдань), які вплинули на результати тестування позивача, та позитивні результати першого етапу тестування, просив не брати до уваги результати другого етапу тестування, отриманні ним 05.11.2020 та надати йому можливість повторно пройти другий етап тестування, а саме вербального та абстрактно-логічного блоків тестування;

- Протокол № 14 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року, згідно з яким вирішили, зокрема: на підставі п. 11 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними; визнати недійсними результати іспиту вищезазначених осіб, в тому числі позивача, 5 листопада 2020 року та виключити їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів; проходження анонімного тестування вищезазначеними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку;

- Протокол № 6 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25 серпня 2021 року, згідно з яким вирішили, зокрема: про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . Голосували: «за» - 0, «проти» - 4;

- Протокол № 11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року;

- Додаток 1 до Протоколу № 11 від 13 вересня 2021 року «Перелік прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерною техніки, яке відбувалося 02.11.2020-09.11.2020 року, набрали менше прохідного балу (93 бали) і неуспішно пройшли атестацію», у якому за № п/п 258 зазначено позивача, бал 85.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В частині 2 статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України (в редакції, чинній до 01.01.2022 року), у таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України (в редакції, чинній з 01.01.2022 року), суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Частиною 1 статті 78 КАС України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з пунктами 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 № 221 (далі Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки(пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Згідно з пунктами 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Згідно з абзацами другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

На підставі вимог законодавства, які регулюють спірні правовідносини, та встановлених судом обставин, суд дійшов висновку, що позиція позивача зі спірних питань є помилковою, такою, що не відповідає положенням законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, та/або фактичним обставинам справи, з таких підстав.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року № 258 про неуспішне проходження прокурором позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав 85 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складення іспиту, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення керівником Одеської обласної прокуратури наказу від 20 жовтня 2021 року № 2337к про звільнення позивача з посади.

У контексті спірних правовідносин, які склалися у цій справі за участю позивача, судом установлене, що за результатом проходження іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 85 балів, що є меншим прохідного балу (93). При цьому, позивач звернувся до Другої кадрової комісії із заявою, у якій, ураховуючи причини (перед тестуванням, яке відбулось 05 листопада 2020 року, позивачу надійшло повідомлення від дружини, що його доньку 04.11.2020 з уроків було відправлено додому, так як у дитини раптово піднялась температура до 37,2 градуси, позивач почав хвилюватися за стан здоров`я своєї доньки та це суттєво вплинуло на результати тестування, так як через хвилювання він не міг належним чином сконцентруватися на вирішення тестових завдань), які вплинули на результати тестування позивача, та позитивні результати першого етапу тестування, просив не брати до уваги результати другого етапу тестування, отриманні ним 05.11.2020 та надати йому можливість повторно пройти другий етап тестування, а саме вербального та абстрактно-логічного блоків тестування.

Рішенням Другої кадрової комісії, оформленим протоколом від 19 листопада 2020 року № 14, вирішено, зокрема: на підставі п. 11 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними; визнати недійсними результати іспиту вищезазначених осіб, в тому числі позивача, 5 листопада 2020 року та виключити їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів; проходження анонімного тестування вищезазначеними особами на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, на виконання вимог ч. 5 ст. 242 КАС України суд вважає за необхідне враховувати, що застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах було предметом дослідження Верховним Судом у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а. Так, спір у справі № 600/6322/21-а виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав кількість балів, меншу прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення обласною прокуратурою наказу про звільнення позивача у цій справі (№ 600/6322/21-а) з посади прокурора на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, спільною є також наявність рішення кадрової комісії [Першої] стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У розрізі встановлених обставин справи № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора , яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії [Першої] (щодо позивача) було протиправним.

Викладена у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а правова позиція у подальшому була неодноразово підтримана Верховним Судом, зокрема, у постановах від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 5 січня 2023 року у справі № 380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справі № 580/9908/21, від 31 січня 2023 року у справі № 160/21656/21, від 04 квітня 2023 року у справі № 580/9890/21, від 13 квітня 2023 року у справі № 600/6080/21-а тощо.

Відповідно до обставин справи, яка розглядається (№ 420/23590/21), зокрема, протокольним рішенням Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14 за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним голові Другої кадрової комісії після завершення проходження тестування, комісією вирішено, зокрема проходження анонімного тестування вищезазначеними особами, в тому числі позивачем, на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку.

При цьому, протокол засідання Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14 не місить рішення про те, що складання позивачем відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, як то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221 вбачається, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто, у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершено.

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 26 січня 2023 року у справі № 560/17650/21 та у справі № 560/15371/21.

Як вбачається з встановлених судом обставин, на підставі наявних в матеріалах справи доказів, позивач з`явився для складення іспиту (тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - другий етап атестації), отримав відповідний логін користувача, розпочав тестування та завершив його, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості про результати тестування (т.2 а.с.47-48).

Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши умови, як такі, що дають йому можливість скласти іспит.

Отже, у розрізі обставин цієї справи суд також констатує, що виключних обставин для повторного проходження позивачем указаного етапу атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221, не було.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у спірних правовідносин, які склалися у цій справі за участю позивача, Друга кадрова комісія не прийняла такого рішення, передбаченого пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість за наслідками розгляду заяви позивача нею прийнято протокольне рішення від 19 листопада 2020 року № 14, не передбачене цим Порядком, та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а тому є безпідставним. З огляду на вказане суд не бере це рішення до уваги і вважає, що воно не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

З урахуванням того, що Друга кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.

З огляду на викладене, не оцінюючи протокольне рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14, суд вважає помилковою позицію позивача, по суті, щодо обов`язковості врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.

У контексті наведеного суд також вважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Другої кадрової комісії.

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

Виходячи з викладеного, зважаючи на те, що позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, відповідно відсутні підстави для задоволення позовних вимог у цій частині.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється. При цьому, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури:

1) представляє обласну прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями;

2) організовує діяльність обласної прокуратури;

3) призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку;

4) затверджує акти з питань, що стосуються організації діяльності обласної прокуратури;

5) Дію пункту 5 частини першої статті 11 зупинено до 1 вересня 2021 року - див. абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX від 19.09.2019 у десятиденний строк з моменту вивільнення посади повідомляє відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, про наявність вакантної або тимчасово вакантної посади у обласній прокуратурі;

6) забезпечує виконання вимог щодо підвищення кваліфікації прокурорів обласної прокуратури;

7) призначає на адміністративні посади та звільняє з адміністративних посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом;

8) у встановленому порядку та на підставі рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора приймає рішення про застосування до прокурора окружної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування його на посаді прокурора;

9) контролює ведення та аналіз статистичних даних, організовує вивчення та узагальнення практики застосування законодавства та інформаційно-аналітичне забезпечення прокурорів з метою підвищення якості здійснення ними своїх функцій;

10) виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Керівник обласної прокуратури видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень.

Отже, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 258 про неуспішне проходження позивачем атестації, Одеською обласною прокуратурою, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», на підставі вказаної норми Закону № 113-IX правомірно видано наказ від 20 жовтня 2021 року № 2337к про звільнення позивача, а тому підстави для його скасування відсутні, відповідно підстави для задоволення позовних вимог у цій частині також відсутні.

Щодо обґрунтування позивача заявлених позовних вимог із посиланням на те, зокрема, що при звільненні позивача з посади прокурора була порушена процедура попередження його про майбутнє звільнення, що підтверджується висновками Конституційного Суду України в справі № 3-5/2022(9/22), тощо слід зазначити таке.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, дійсно, згідно з Рішенням Конституційного Суду № 1-р(ІІ)/2023 від 01.03.2023 пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).

Разом з тим, суд звертає увагу позивача, що згідно зі змістом оскаржуваних рішення та наказу, їх прийнято без посилання на пункт 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та не на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, здійснені судом висновки у спірних правовідносинах узгоджуються з вищенаведеними висновками Верховного Суду у аналогічних спорах, викладені у постановах, прийнятих після дати прийняття Рішення Конституційного Суду № 1-р(ІІ)/2023 від 01.03.2023 року, зокрема, від 04 квітня 2023 року у справі № 580/9890/21, від 13 квітня 2023 року у справі № 600/6080/21-а тощо.

Отже, наведена позиція позивача є помилковою, такою, що не відповідає фактичним обставинам справи, положенням законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, та вищенаведеним правовим висновкам Верховного Суду.

Щодо обґрунтування позивача заявлених позовних вимог із посиланням на те, зокрема, що: при проходженні тестування на вербальний інтелект словосполучення, які пропонувалися для тестування взагалі не мали ніякого відношення до права, а навпаки стосувалися мистецтва, тваринного, рослинного світу тощо; у жодному Законі України та підзаконному нормативно-правовому в тому числі Порядку про проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221, не йде мова про можливість та підстави застосування тестів на перевірку вербального абстрактно-логічного інтелекту, тощо слід зазначити таке.

Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. При цьому, оцінка професійної компетентності прокурора згідно з пунктом 5 розділу І Порядку № 221 включає, у тому числі оцінку загальних здібностей та навичок.

Отже, іспит на «загальні здібності і навички» є етапом атестації, а не її предметом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2022 року справа №160/6490/20.

Водночас необхідно враховувати, що з аналізу положень Порядку № 221 та Порядку № 233 слідує, що Кадрові комісії не складають тестових питань та завдань іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань.

Суд зауважує, що цими доводами позивач фактично висловлює незгоду із формуванням тестових питань та відповідей на них, однак Порядок № 221 не передбачав процедури оскарження складення тестових питань/відповідей, а позивачем положення Порядку № 221 до суду не оскаржувалися.

Суд також не бере до уваги посилання позивача на те, що ніякого попередження з пропонуванням іншої роботи йому не пропонувалось, оскільки згідно з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 29.06.2022 у справі № 400/2094/20, від 11.07.2022 у справі № 420/4494/20, від 12.07.2022 у справі № 440/2694/20, від 14.07.2022 № 540/179/21, від 28.07.2022 у справі № 580/1902/21, від 29.11.2022 у справі № 420/4580/20 тощо, з 25.09.2019 саме Закон № 113-IX, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Також, суд не бере до уваги посилання позивача на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 тощо, як таку, що не узгоджується з новими, актуальними на час розгляду та вирішення справи, висновками Верховного Суду щодо застосування норм права до спірних правовідносин, викладеними у вищенаведених постановах.

При цьому суд звертає увагу на те, що під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду. Наведена позиція суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постановах від 24 червня 2021 року у справі № 420/4887/20, від 23 грудня 2020 року № 560/3971/19, від 31 березня 2020 року по справі № 910/11383/19, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17 тощо.

Інших суттєвих доводів та/або доказів щодо обґрунтування позовних вимог, в межах заявлених позовних вимог та підстав для їх задоволення, та заперечень проти них, які могли б потягнути зміну висновків суду щодо спірних правовідносин, суду не наведено та не надано.

При цьому щодо решти доводів учасників справи слід зазначити, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).

Однак, ст. 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.), відповідно

суд, із застосуванням положень ч. 2 ст. 9 КАС України, дійшов висновків, що:

- сукупністю досліджених судом доказів на виконання вимог ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України відповідачами доведені обставини, на яких ґрунтуються їх заперечення та доказана правомірність оскаржуваних рішення та наказу, прийняття їх відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, отже підстав для визнання протиправними та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 258 від 13.09.2021 року та наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 2337к від 20.10.2021 року немає, відповідно немає підстав для задоволення позову повністю.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову, підстав для розподілу судових витрат в порядку, передбаченому ст. 139 КАС України, немає.

Згідно з п. 3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України (в редакції, чинній до 17.07.2020 року) під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), зокрема, процесуальні строки щодо розгляду адміністративної справи продовжуються на строк дії такого карантину.

Згідно з п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 18.06.2020 року № 731-ІХ, який набрав чинності 17.07.2020 року, зокрема, процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" № 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із змінами, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2022 р. № 1423) до 30 квітня 2023 р. на території України продовжено дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України.

Справу розглянуто, рішення прийнято та складено також з урахуванням: часу періодичного навчання суддів; часу тимчасової непрацездатності головуючого судді; часу перебування головуючого судді у відпустці; фактичного часу забезпечення суду електроенергією; часу повітряних тривог; наказу голови Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2022 року № 9-ОС/Д/С «Про особливий режим роботи Одеського окружного адміністративного суду»; статей 10, 12-2, 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»; Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»; законів України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», якими затверджено Укази Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 № 133/2022, від 22.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 року № 757/2022, від 06.02.2023 року № 58/2023; рішення Ради суддів України від 24.02.2022 № 9.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 77, 78, 139, 159, 194, 205, 241-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; ідентифікаційний код юридичної особи: 00034051) та Одеської обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026; ідентифікаційний код юридичної особи: 03528552) про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.Г. Цховребова

.