Справа № 160/3145/23
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2023 року Справа № 160/3145/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О. В.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства культури "Дніпровський академічний театр драми та комедії" Дніпропетровської обласної ради" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-
Комунальне підприємство культури «Дніпропетровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради» звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06.02.2023 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-25-013648-а, код за ДУ 021:2015:09120000-6 Газове паливо.
Позивач вважає, що порушення викладені відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-25-013648-а є необґрунтованими і протиправними. На думку позивача, відповідачем не обґрунтовано належними документами і нормативними актами наявність порушень зазначених у висновку.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.02.2023 року відкрито провадження у справі №160/3145/23, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Відповідно до ч.6 ст.12, ч.1, 2 ст. 257, ч.1 ст. 260 Кодексу адміністративного судочинства України зазначена справа є справою незначної складності та розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження.
Згідно з ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
16.03.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву.
Відповідач вважає викладені у позовній заяві доводи необгрунтованими, такими, що грунтуються на неправильному тлумаченні норм законодавства.
У п. 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовником визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктакми: 2, 3, 5, 6,8,12 та 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922 «Про публічні закупівлі».
Наведене суперечить п. 44 постанови КМУ від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (Особливості).
Замовником у тендерній документації зазначено неправильну норму Закону №922, якою врегульовано оцінку тендерних пропозицій. При цьому, позивач вважає таку помилку формальною, що є хибним, оскільки Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 і наведений перелік не містить такої помилки.
Пункт 1 розділу VІ тендерної документації позивача суперечить п. 48 Особливостей. Твердження позивача, що дана норма не була порушена, оскільки у закупівлі приймали участь три учасника не спростовують порушення тендерної документації.
У пункті 2 розділу VІ тендерної документації Замовником не правильно визначено строк укладання договору про закупівлю, встановлений п. 46 Особливостей.
Відповідач також звертає увагу на невідповідність умов укладеного договору на постачання природного газу від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г умовам і змісту тендерної пропозиції переможця ТОВ «ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД», в документах якого міститься проект договору і лист від 02.12.2022 №03/1202/08 шодо згоди зазначеного учасника з проектом договору на постачання природного газу (Додаток №3 до тендерної документації) і тендерної документації.
Укладений договір в момент його підписання повинен відповідати умовам проекту договору, який міститься у тендерній документації. Всі умови договору (у тому числі і істотні) не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції, за виключенням випадків передбачених п. 18 Особливостей, перелік яких є вичерпним.
Враховуючи те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю та внесення будь-яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе, Офісом було запропоновано можливий шлях усунення виявлених порушень, а саме дії, які повинен вчинити Замовник: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г та припинення дії договору через укладання додаткової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
30.03.2023 від позивача на виконання ухвали суду від 23.03.2023 про витребування додаткових доказів у справі надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії затвердженої тендерної документації з додатками і тендерної пропозиції перереможця закупівлі.
Позивачем 06.04.2023 надана до суду відповідь на відзив, в якій він вважає необгрунтованими доводи відповідача і підтверджує свою правову позицію.
14.04.2023 до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.
Відповідач вважає твердження позивача у відповіді на відзив хібними і необгрунтованими. За результатами моніторингу встановлено, що тендерна документація замовника складена з порушенням вимог Особливостей і Закону №922.
Відповідач не погоджується з визначенням позивачем порушення ч. 1 ст. 29 Закону №922 формальним, вважає, що порушення Закону №922 не може мати формальний характер.
Позивачем не доведено підстави для змін та доповнень до пунктів проектів договору.
Щодо зазначення позивача на недотримання у висновку необхідного балансу між буд-якими несприятливими наслідками для прав, свобод ті інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, відповідач зазначає, що інформація, викладена у висновку, грунтується на опублікованих у електронній системі публічних закупівель Prozzoro документах та зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель у сукупності Східний офіс Держаудитслужби при проведенні моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому висновок складено в межах наділених повноважень та з дотриманням норм законодавства.
Твердження позивача про те, що відповідачем не конкретизовано порядок реалізації заходів щодо усунення виявлених порушень є хибним та необгрунтованим.
В період з 21.04.2023 по 25.04.2023 суддя перебувала у відпустці, що підтверджується довідною начальника відділу управління персоналом Дніпропетровського окружного адміністративного суду №65 від 21.04.2023.
Розгляд справи здійснюється в перший робочий день виходу суддя з відпустки.
Судом встановлено наступні обставини, які підтверджені матеріалами справи.
Комунальним підприємством культури «Дніпровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради» 25.11.2022 оголошено тендерну процедуру закупівлі з обранням відкритих торгів з особливостями проведення за предметом закупівлі Природний газ на 2023 рік, згідно річного плану закупівель на 2023 рік, за кодом ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо. Ідентифікатор плану закупівлі: UA-2022-11-25-005352-b. Ідентифікатор закупівлі у системі UA-2022-11-25-013648-а.
Уповноваженою особою Комунального підприємства культури «Дніпропетровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради» 25.11.2022 затверджено тендерну документацію по процедурі відкриті торги з особливостями проведення на закупівлю щодо предмету Природний газ код за ДК 021:2015-09120006 Газове паливо.
23.12.2022 за результатом проведеної процедури закупівлі з її переможцем -Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД» був укладений договір на постачання природного газу №046-ЕГТ-23/Г.
На підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 12.01.2023 №5 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до Додатку до наказу, в якому вказана і закупівля UA-2022-11-25-013648-а, проведено моніторинг закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі начальником Східного офісу Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-25-013648-а , який затверджено начальником Офісу 06.02.2023.
У висновку зазначено про наявність наступних порушень чинного законодавства:
«…встановлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог Особлитвостей та Закону №922, а саме:
у пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовником визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документ шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами: 2,3,5,6,8,12 та 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, що суперечить пункту 44 Особливостей, де зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3,5,6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону;
у пункті 1 розділуV тендерної документації Замовником зазначено, що згідно ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону, проте оцінка тендерних пропозицій проводиться у відповідності до частини 1 статті 29 Закону №922;
у пункті 1 розділу VІ тендерної документації Замовником визначено, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: подання для участі менше двох тендерних пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону, що суперечить пункту 48 Особливостей, де зазначено, що відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі: відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями; неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями;
у пункті 2 розділу VІ тендерної документації Замовником визначено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповілно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обгрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. Зазначене суперечить пункту 46 Особливостей, де зазначено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніже ніж через п"ять днів з дати оприлюдненння в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обгрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів.
Пунктом 46 Особливостей визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 18 Особливостей визначено, що умови про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Моніторингом відповідності умов укладеного договору на постачання природного газу від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г умовам та змісту тендерної пропозиції переможця ТОВ «ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД». В документах якого міститься проект договору та лист від 02.12.2022 №03/1202/08 щодо згоди зазначеного учасника з проектом договору на постачання природного газу (Додаток №3 до тендерної документації) та тендерної документації встановлено, що умови укладеного договору від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г не відповідають умовам проекту договору, який міститься в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, а саме:
пункт 2.7 договору від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г доповнено змістом «Споживач самостійно контролює власне газоспоживання. У випадку перевищення підтверджених обсягів природного газу Споживач самостійно та завчасно повинен обмежити або припинити власне газоспоживання». При цьому умови пункту 2.7 укладеного договору доповнено Додатком 1 до договору «Графік постачання газу та замовлення (бронювання) потужності», який відсутній в умовах проекту договору, що знаходиться в тендерній пропозиції зазначеного учасника та умовах проекту договору (Додаток 3 до тендерної документації);
умови пункту 3.3. договору від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г щодо зміни ціни на газ не відповідають умовам пункту 3.3. проекту договору, що знаходиться в тендерній пропозиції ТОВ «ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД» та умовам пункту 3.3. проекту договору (Додаток 3 до тендерної документації);
умови пункту 11.11 договору від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г щодо зміни істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару не відповідають умовам пункту 11.11 проекту договору, що знаходиться в тендерній пропозиції ТОВ «ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД» та умовам пункту 11.11 проекту договору (Додаток 3 до тендерної документації).
Відповідно до підпункту 2 пункту 21 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.»
Таким чином, відповідачем встановлено порушення пунктів 44, 46, 48 Особливостей, частини 1 статті 29 Закону №922. За результатами аналізу укладання договору встановлено порушення пунктів 18, 46 Особливостей.
Враховуючи встановлені порушення у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2,5, 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г та припинення дії договору через укладання додаткової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-25-013648-а не згодний, вважає його протиправним, у зв`язку з чим звернувся з відповідним позовом до суду.
Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.
Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII ( Закон № 922-VIII) і Закону України від 26.01.1993р. № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон №2939-XII).
Статтею 2 Закону №2939-XII встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
За ч. 4. ст. 3 Закону № 922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Положеннями пунктів 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Частиною 10 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Вирішуючи питання наявності чи відсутності встановлених Управлінням порушень під час моніторингу суд виходить з наступного.
Щодо висновку відповідача про невідповідність п. 5 розділу ІІІ тендерної документації пункту 44 Особливостей.
За визначенням у п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно ч. 1 ст. 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості : один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону (п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922).
Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості).
Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно до п. 28. Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону.
Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922.
Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону.
Як вбачається зі змісту ст. 17 Закону такі підстави наведені у частинах 1 і 2 цієї статті.
При цьому, ч. 6 ст. 17 Закону ( в редакції від на час укладення тендерної документації як і в наступній редакції) встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Отже, позивачем дотримані вимоги в цій частині терндерної документації.
Суд при цьому зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова Кабінету Міністрів України, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.
Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України
Відповідач вказав на порушення у п. 1 розділуV тендерної документації, в якому зазначено, що згідно ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону, проте оцінка тендерних пропозицій проводиться у відповідності до ч. 1 ст. 29 Закону №922.
Зважаючи на те, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій/пропозицій відбувається відповідно до положень ст. 29 Закону №922 і позивачем повністю процитовано ч. 1 ст. 29, суд вважає, що в даному випадку має місце описка у написанні номеру статті.
З приводу того, що п. 1 розділу VІ тендерної документації Замовником визначено, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: подання для участі менше двох тендерних пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону, що суперечить п. 48 Особливостей.
Відповідно до п. 48 Особливостей відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі:
1) відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями;
2) неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями.
Електронною системою закупівель автоматично протягом одного робочого дня з дати настання підстав для відміни відкритих торгів, визначених цим пунктом, оприлюднюється інформація про відміну відкритих торгів.
Суд погоджується з відповідачем, що дана норма була порушена, оскільки викладений позивачем пункт не відповідає її змісту.
Предметом процедури моніторингу була перевірка відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922 і Особливостей.
Щодо твердження відповідача, що п. 2 розділу VІ тендерної документації, в якому визначено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обгрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів, суперечить п. 46 Особливостей.
За вимогами частин 5, 6 ст. 33 Закону №922 з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Редакція п. 2 розділу VІ тендерної документації позивача відповідає наведеним нормам.
Моніторингом відповідності умов укладеного договору на постачання природного газу від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г умовам та змісту тендерної пропозиції переможця ТОВ «ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД». В документах якого міститься проект договору та лист від 02.12.2022 №03/1202/08 щодо згоди зазначеного учасника з проектом договору на постачання природного газу (Додаток №3 до тендерної документації) та тендерної документації встановлено, що умови укладеного договору від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г не відповідають умовам проекту договору, який міститься в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, а саме:
пункт 2.7 договору від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г доповнено змістом «Споживач самостійно контролює власне газоспоживання. У випадку перевищення підтверджених обсягів природного газу Споживач самостійно та завчасно повинен обмежити або припинити власне газоспоживання». При цьому умови пункту 2.7 укладеного договору доповнено Додатком 1 до договору «Графік постачання газу та замовлення (бронювання) потужності», який відсутній в умовах проекту договору, що знаходиться в тендерній пропозиції зазначеного учасника та умовах проекту договору (Додаток 3 до тендерної документації);
умови пункту 3.3. договору від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г щодо зміни ціни на газ не відповідають умовам пункту 3.3. проекту договору, що знаходиться в тендерній пропозиції ТОВ «ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД» та умовам пункту 3.3. проекту договору (Додаток 3 до тендерної документації);
умови пункту 11.11 договору від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г щодо зміни істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару не відповідають умовам пункту 11.11 проекту договору, що знаходиться в тендерній пропозиції ТОВ «ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД» та умовам пункту 11.11 проекту договору (Додаток 3 до тендерної документації).
Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього викладені у ст. 41 Закону №922.
За ч. 1 вказаної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За вимогами ч. 4 ст. 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
В п. 3 розділуVІ тендерної документації замовником встановлено, що разом з тендерною документацією замовником в окремому файлі подається проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням змін його умов. Проект договору наведено у Додату 3 тендерної документації. Договір про закупівлю укладається відповідно до умов цієї тендерної документації та тендерної пропозиції переможця у письмовій формі у вигляді єдиного документа.
Остаточна редакція договору про закупівлю складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі та результатів аукціону на базі проєкту договору про закупівлю, що є Додатком 1 до цієї тендерної доументації, та надсилається переможцю у спосіб, обраний замовником.
В проекті договору (Додаток 3 тендерної документації ) на стор. 30 викладено: « Зазначені в цьому додатку умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником -переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель».
Тобто, встановлено, що проект договору не є вичерпаним і остаточним і може бути доповнено на момент підписання договору, про що завчасно попереджено всіх майбутніх учасників закупівлі.
Істотними умовами будь-якого договору є предмет закупівлі (визначений за ДК 021:2015), обсяги закупівлі (річні, згідно річного плану), та ціна, яка формується з урахуванням коливання котирувальних цін на природний газ, згідно інформації у відкритих до вільного доступу офіційних джерел, індексується у відповідності індексу інфляції на кінець року за даними Мінфіну з відкритого офіційного джерела.
Викладення пунктів 2.7, 3.3., 11.11 договору №0460ЕГТ-23/Г від 23.12.2022 в оновленій редакції дотримано у рамках чинного законодавства, відповідають вимогам Закону №922 і не суперечать Особливостям.
Дослідивши зміст вказаних пунктів, суд встановив, що вони викладені більш деталізовано ніж в проекті договору до тендерної документації і не змінюють істотні умови договору.
Пункт 3.3. договору насамперед, доповнений в розрізі формул і обчислень згідно чинного законодавства на момент підписання договору.
Щодо п. 11.11., то всі коригування в ньому це тлумачення Законів, Кодексів ГРС і ГРМ, правил постачання газу, інших нормативно- правових актів, які вказані у п. 11.10. проекту договору.
Як вбачається з тедерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД» №03/1202/12 від 02.12.2022, вивчивши тендерну документацію і технічні вимоги, погодилось виконати вимоги замовника та договору на умовах, зазначених у пропозиції.
Від майбутніх учасників не надходило вимог на внесення змін, запитів щодо роз`яснень положень тендерної документації, а саме проекту договору.
Таким чином, висновки відповідача про порушення Комунального підприємства культури «Дніпропетровський академічний театр драми та комедії» Дніпропетровської обласної ради» вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», є безпідставними і необґрунтованими.
Суд також звертає увагу на те, що в п. 1 розділу І Загальні положення тендерної документації зазначено, що її розроблено відповідно до вимог Закону «Про публічні закупівлі». Терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі.
Зміст тендерної документації свідчить про те, що при її складанні позивач не керувався положеннями Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, а тому посилання відповідача на її порушення є безпідставними. Щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону №922, то в цілому відповідач не встановив порушень вказаного Закону позивачем.
Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору від 23.12.2022 №046-ЕГТ-23/Г та припинення дії договору через укладання додаткової угоди, суд зазначає наступне.
Згідно підп.19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт -акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.
За п.5 ч.7 ст.8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Згідно ч. 1 ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
За ч.1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У частині 1 ст 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.
Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Верховний Суд у постанов №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Частиною 1 ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
За приписами частин 1, 2 ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.
За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.
Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Відповідно до п. 11.4. укладеного позивачем договору про постачання газу, припинення чи розірвання договору можливе за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до договору або за рішенням суду на вимогу однієї із сторін на підставі та в порядку, встановлених чинним законодавством України та договором.
Ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.
Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача.
Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.
У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Суд також враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.
Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.
За наведених обставин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору і припинення дії договору.
Згідно частин 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зважаючи на сукупність встановлених у справі обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог. Відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийнятого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2684,00 грн. платіжним дорученням №3323 від 16.02.2023 підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.139,242-246,255,262,295 КАС України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06.02.2023 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-25-013648-а, код за ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо. Ідентифікатор моніторину в Системі UA-М-2023-01-03-000044.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Врона