Справа № 520/589/20
Суддя: Тітов О.М.
Дата ухвалення: 2023-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2023 року № 520/589/20

Суддя Харківського окружного адміністративного суду Тітов О.М., розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу генерального прокурора, Другої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

16.01.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу генерального прокурора, Другої кадрової комісії, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 21.12.2019 № 2089 про звільнення позивача - ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;

- поновити позивача - ОСОБА_1 , на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України (або на рівнозначну посаду в Офісі Генерального прокурора) та в органах прокуратури;

- стягнути з Офісу генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день винесення судом рішення про поновлення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу;

- на підставі ч. 6 ст. 245 КАСУ визначити відповідачу розумний строк виконання рішення суду;

- на підставі ст. 237-1 КЗпПУ стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 100 тис. грн.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15), Другої кадрової комісії (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15) про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ від 21.12.2019 № 2089 ц про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу генерального прокурора (, 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15) на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 01 жовтня 2020 року у сумі 291762 (двісті дев`яносто одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. 05 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Звернуто рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 24.03.2021 апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу генерального прокурора залишено без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.10.2020 по справі №520/589/20 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.11.2022 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року - скасовано, а справу №520/589/20 направлено до Харківського окружного адміністративного суду на новий розгляд.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій Верховний Суд, виходив з того, що надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії суди попередніх інстанцій не дослідили та не встановили: чи підтверджується наданими позивачем доказами відповідність витрат на вказані автомобілі джерелам доходів сестри позивача; чи надано позивачем підтверджуючи відомості із державних органів щодо отриманого доходу сестри позивача; чи наявні підтверджуючи документи на придбання автомобіля Hyundai Sonata (квитанція/договір купівлі-продажу); чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

17.11.2022 дана справа надійшла до Харківського окружного адміністративного суду а новий розгляд.

Відповідач, Офіс генерального прокурора, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що відповідач у спірних правовідносинах діяв згідно чинного законодавства.

Відповідач, Друга кадрова комісія, правом на подання відзиву не скористалась.

12.12.22 представником Офісу Генерального прокурора подано пояснення. У задоволенні позовних вимог прохали відмовити у повному обсязі.

Від позивача 05.01.23 та 28.03.23 надійшли додаткові пояснення позовні вимоги підтримує.

Дослідивши матеріали справи та врахувавши висновки Верховного суду у справі 520/589/20, суд встановив таке.

З 08.04.2013 року позивач проходив службу в органах прокуратури України.

Кадровою комісією №2 прийнято рішення №15 від 06.12.2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

У вказаному рішенні зазначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідний Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики в частині поведінки близьких родичів прокурора, що свідчить про їх причетність до представників так званих ДНР/ЛНР або їх пособників. Так, за даними державних органів, 08.10.2019 ОСОБА_2 завдав тілесні ушкодження працівнику Служби безпеки України при зупинці автобусу на блокпосту №6 (м. Сватове). На даний час в мережевих ресурсах міститься ряд публікацій, в яких ОСОБА_2 зазначається як майор безпеки "ЛНР".

Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо приховування майна від декларування. Так, сестра позивача , ОСОБА_3 , у 2016 ропі придбала автомобіль HYUNDAI SONATA 2008 року випуску (ринкова ціна - понад 170000 грн.). Маючи ще один автомобіль, HYUNDAI, І10, вона передала HYUNDAI SONATA в користування ОСОБА_1 . Згідно з даними державних органів, задекларований дохід за вказаний час не дозволяв ОСОБА_3 здійснити цю покупку.

Наказом Генерального прокурора України № 2089 ц від 21.12.2019 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року. В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення кадрової комісії № 2.

Позивач, вважаючи оскаржувані рішення протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

За положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі по тексту - Закону № 113-IX) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Положеннями пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди. Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

За положеннями пункту 13 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації).

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, 06.12.2019 року кадровою комісією №2 прийнято рішення №15 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Підставами оспорюваного рішення зазначено, обставини, встановлені під час проведення співбесіди, Комісією, що свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності..

Разом з тим, текст рішення №15 Кадрової комісії №2 від 06.12.19 про неуспішне проходження прокурором атестації не містить достатньої та ґрунтовної мотивації прийнятого рішення, що унеможливлює надання оцінки підставам та причинам, з яких Комісія дійшла саме таких висновків, щодо позивача.

Підстави викладені у спірному рішенні Кадрової комісії №2 не корелюють з представленими у матеріалах справи доказами.

У постановах від 29 червня 2022 року (справа 420/10211/20), від 11 серпня 2022 року (справа № 160/8111/20), від 07 липня 2022 року (справа №560/214/20) не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для прийняття Генеральним прокурором рішення про звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим воно має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, та, відповідно, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, у тому числі вимогам щодо його обґрунтованості.

Щодо підстав невідповідності позивача вимогам професійної етики в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, і Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики в частині поведінки близьких родичів прокурора, що свідчить про їх причетність до представників так званих ДНР/ЛНР або їх пособників. Вказано, що за даними державних органів, 08.10.2019 ОСОБА_2 завдав тілесні ушкодження працівнику Служби безпеки України при зупинці автобусу на блокпосту №6 (м. Сватове). Вказано, що на даний час в мережевих ресурсах міститься ряд публікацій, в яких ОСОБА_2 зазначається як майор безпеки "ЛНР".

Суд зауважує, що процедуру атестації проходив безпосередньо позивач.

До матеріалів справи долучено копію заочного рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 20.11.2018 року по справі №638/4856/17.

Дзержинський районний суд міста Харкова рішенням від 20.11.2018 року по справі №638/4856/17 зобов`язав керівництво сайту «МИРОТВОРЕЦ» видалити неправдиву інформацію у відношенні ОСОБА_2 з сайту https://myrotvorets.center.

Так, у вказаному рішенні суд зазначив: « 26.01.2016 року ОСОБА_2 затримано на блокпосту біля міста Сватово Луганської області за підозру в причетності до незаконних військових формувань. В той же день, близько 22 години, працівники Луганської області вибачилися та він поїхав додому. Позивач дізнався, що його анкетні дані було внесено до бази даних осіб причетних до незаконних військових формувань на посаді помічника генерального прокурора ЛНР по контролю за правоохоронними органами ЛНР, і крім того його особисті дані внесено на сайт «Миротворец» як зрадника Батьківщини і начальника внутрішньої безпеки МГБ ЛНР. ОСОБА_2 звернувся до Генеральної прокуратури України, служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ з проханням розібратись по факту його затримання та надати правову оцінку всім посадовим особам причетним до даного факту. 27.01.2016 року ОСОБА_2 отримав повідомлення від Сватівського РВ ГУ НП України в Луганській області про те, що у відношенні нього проведено перевірку і причетність до незаконних військових формувань підтвердження не знайшла. 23.05.2016 року ОСОБА_2 звернувся до Сєвєродонецького міського суду Луганської області зі скаргою на бездіяльність прокуратури Луганської області, що полягала у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення. 16.06.2016 року відомості по факту затримки ОСОБА_2 було внесено в ЄРДР на підставі ухвали Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 07.06.2016 року. Відповідно до листа Департаменту захисту національної державності СБУ від 05.02.2018 року №5/2/4-Р-4/31, інформація щодо належності ОСОБА_2 до осіб, причетних до незаконних воєнізованих формувань, що діють на території м. Луганська або Луганської області, або до зрадників Батьківщини та зайняття ОСОБА_2 посади начальника внутрішньої безпеки МДБ т. зв. «ЛНР», відсутня. Також повідомили, що Інтернет-сайт «Миротворец» створено за ініціативою приватних осіб та містить відкриту базу особистих даних, зібраних з відкритих джерел. Служба безпеки України не проводить заходи щодо адміністрування вказаного Інтернет-ресурсу».

При цьому, Дзержинський районний суд міста Харкова у рішенні від 20.11.2018 року по справі №638/4856/17 дійшов висновку про недостовірність інформації розміщеної на сайті «Миротворец» про ОСОБА_2 та зобов`язав спростувати таку інформацію шляхом її видалення.

Згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 20.11.2018 року по справі №638/4856/17 скасовано не було, а отже набрало законної сили.

При цьому, судом у даній справі було зобов`язано представника відповідача надати додаткові пояснення щодо доказів невідповідності позивача вимогам професійної етики.

Проте, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, в порушення приписів ч.2 ст.77 КАС України, не доведено викладених обставин, які було покладено в основу сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.

Суд зазначає, що доводи кадрової комісії №2 в оскаржуваному рішенні про поведінку близьких родичів позивача (невідповідність позивача вимогам професійної етики), спростовуються висновками зазначеними Дзержинським районним судом міста Харкова в рішенні від 20.11.2018 року по справі №638/4856/17.

Таким чином, сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики не можна вважати обґрунтованими та доведеними.

Іншою підставою невідповідності прокурора вимогам доброчесності в рішенні кадрової комісії №2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо приховування майна від декларування. Зазначено, що сестра позивача, ОСОБА_3 , у 2016 ропі придбала автомобіль HYUNDAI SONATA 2008 року випуску (ринкова ціна - понад 170000 грн.). Вказано, що маючи ще один автомобіль, HYUNDAI, І10, вона передала HYUNDAI SONATA в користування ОСОБА_1 . Також, зазначено, що згідно з даними державних органів, задекларований дохід за вказаний час не дозволяв ОСОБА_3 здійснити цю покупку.

Позивачем надано пояснення, що його сестра ОСОБА_3 , 14 березня 2014 року зареєструвала шлюб з ОСОБА_4 .. Вказано, що сестра працювала на посаді провідного менеджера у ПАТ «А - банк» з 2012 року по 2018 рік, а з 2018 року зареєструвалась, як суб`єкт підприємницької діяльності та наразі займається наданням туристичних послуг. Зазначено, що ОСОБА_4 , є суб`єктом підприємницької діяльності з 2012 року та по теперішній час займається стоматологічною практикою. Повідомлено, що зі слів сестри, автомобілі, вони придбали спільно з чоловіком за власні кошти за такими цінами: Hyundai І10 у 2015 році (2014 року випуску) за ціною - приблизно 284 тисячі гривень, 26 жовтня 2016 року Hyundai Sonata (2008 року випуску) за ціною - приблизно 168 тисяч гривень, 26 лютого 2019 року Nissan X-Trail (2018 року випуску) за ціною - 659600 тисяч гривень. Повідомлено, що вони у лютому 2019 року продали автомобіль Hyundai І10 за ціною приблизно 254 тисяч гривень, після чого, додали до вказаної суми 405600 тисяч гривень та придбали автомобіль Nissan X-Trail. Вказано, що з підтверджуючих документів щодо придбання вищевказаних автомобілів, у сестри позивача, зберіглася тільки квитанція на придбання останнього автомобіля Nissan X-Trail, щодо придбання інших автомобілів підтверджуючих документів не залишилось, оскільки пройшов тривалий проміжок часу. Повідомлено, що в кінці 2016 року, на прохання позивача, сестра надала йому у користування автомобіль Hyundai Sonata, який і до цього часу знаходиться у його користуванні.

Також до суду позивач подав клопотання про долучення додаткових матеріалів до справи від 12.02.2020 року, зокрема: довідку МВС України Регіонального сервісного центру №6342 (на правах відділу, м. Харків) від 25.01.2020 Про надання інформації стосовно вартості транспортного засобу, що належить на праві приватної власності ОСОБА_3 (сестрі позивача), згідно договору купівлі-продажу, укладеному ТСЦ 6342 РСЦ МВС в Харківській області 26.10.2016 №6342/2016/149512 вартість транспортного засобу HYUNDAI SONATA 2008 року випуску №куз. НОМЕР_2 , номерний знак НОМЕР_3 складає 49 000, 00 грн.

Також, позивачем було надано копію свідоцтва про шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , копії податкових декларацій ФО-П ОСОБА_4 та довідку про дохід за 2015-2018 роки, копію трудової книжки ОСОБА_3 .

Відповідно до частини 1 статті 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Відповідно до положень статтей 60-61 Сімейного кодексу України, Майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Об`єктом права спільної сумісної власності є заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи, одержані одним із подружжя.

Згідно довідки ГУ ДПС у Харківській області, дохід ФО-П ОСОБА_4 за 2015 рік (що передував року придання ТЗ HYUNDAI SONATA 2008) становив 360 000 грн (середньомісячний дохід 30 000грн); за 2016 рік 460 000 грн (середньомісячний дохід 38 333 грн; сумарний дохід з січня по вересень (місяць що передував місяцю придбання ТЗ) 345 000 грн); за 2016 рік 340 000 грн; за 2018 390 000грн.

Суд вважає, що такі данні свідчать про існування стабільного офіційного доходу подружжя Комликів (зокрема сестри позивача), від підприємницької діяльності ФО-П ОСОБА_4 , достатнього для придбання транспортного засобу вартістю 49 000, 00 грн.

Суд звертає увагу, що п.12 Порядку №233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Окрім того, що кадровою комісією не було зазначено на підставі яких документів та розрахунків зроблено висновок у спірному рішенні від щодо перевищення вартості майна офіційних доходів позивача та його близьких осіб.

Протокол засідання Другої кадрової комісії №12 від 06.12.2019 також не містить посилань на обставини, що мають значення для прийняття оскаржуваного рішення № 15.

Представником відповідача підтверджено, що документи на підставі яких комісія прийняла оскаржуване рішення були знищені.

Таким чином, прийняття оспорюваного рішення відбувалось без посилання на докази, а голосування членів комісії відбулося виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку відсутні.

На суб`єкта владних повноважень покладено тягар доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності.

Разом з тим, суд вважає, що відповідачем (Офісом Генерального прокурора) не було надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є необґрунтованим, а тому протиправне та підлягає скасуванню.

При цьому, в якості підстави для винесення наказу Генерального прокурора України № 2089 ц від 21.12.2019 року про звільнення позивача зазначено рішення кадрової комісії № 2.

З огляду на висновки суду про протиправність рішення кадрової комісії №2, наказ Генерального прокурора України № 2089 ц від 21.12.2019 року про звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню.

Наказом Генерального прокурора України № 2089 ц від 21.12.2019 року позивача звільнено саме з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Суд зазначає, що належним відновленням порушених прав позивача є відновлення становища особи, яке існувало до такого порушення прав.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог у даній частині шляхом поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Відповідно до абз. другого ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 28.12.2019 року № 18-1402зп (т.1, а.с. 103) сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1527,55 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019 року, а першим днем вимушеного прогулу є 25.12.2019 року, та справа вирішена по суті 28.04.2023, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 25.12.2019 року по 28.04.2023 припадає 846 робочий день.

З урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 року по 28.04.2023 у сумі 1 292 307, 30 (1527,55 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 846 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць та поновлення позивача на посаді.

Щодо позовних вимог в частині стягнення на підставі ст. 237-1 КЗпПУ з відповідача моральну шкоду у розмірі 100 тис. грн., суд зазначає наступне.

Положеннями статті 56 Конституції України гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.

Згідно зі статтею 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Для відшкодування шкоди обов`язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 30 січня 2018 року по справі № 804/2252/14, від 21.02.2019 року по справі №670/499/16-а, від 28.02.2019 року по справі №804/7085/16.

Згідно з ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, позивачем не було доведено причинно-наслідкового зв`язку з предметом позову, у відповідній частині вимог, що розглядається судом.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення на підставі ст. 237-1 КЗпПУ з відповідача моральну шкоду у розмірі 100 тис. грн.

Щодо визначення відповідачу розумного строку виконання рішення суду в даній справі, суд зазначає, що згідно приписів ч.6 ст. 245 КАС України суд може визначити відповідачу - суб`єкту владних повноважень розумний строк виконання рішення суду.

Так, визначення розумного строку виконання рішення суду є правом, а не обов`язком суду, відповідно до фактичних обставин справи.

В даній справі суд не вбачає підстав для визначення строку виконання рішення суду.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Судовий збір підлягає розподілу відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 243, ст. 246, ст.255, ст. 293, ст. 295, ст. 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15), Другої кадрової комісії (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15) про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 06 грудня 2019 року №15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 21.12.2019 № 2089 ц про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (з місцем постійної дислокації у місті Краматорську) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Стягнути з Офісу генерального прокурора (, 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 25.12.2019 року по 28.04.2023 у сумі 1 292 307, 30 (один мільйон двісті дев`яносто дві тисячі триста сім) грн. 30 коп. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Звернути рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Тітов О.М.