Справа № 420/23512/21
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2023-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/23512/21
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
Дата і місце ухвалення 14.02.2022р., м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Бойка А.В.,
суддів: Федусика А.Г.,
Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року по справі №420/23512/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- визнати параграф 5 п. 13 наказу командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 30.09.2021 року №273 щодо звільнення майора ОСОБА_1 , НОМЕР_2 , який перебуває у розпорядженні командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони управління військової частини НОМЕР_1 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-ХII «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби у запас (через службову невідповідність) неправомірним та скасувати його;

- визнати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.10.2021 року №239 щодо звільнення майора ОСОБА_1 , НОМЕР_2 , колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII "Про військовий обов`язок i військову службу" з військової служби у запас (через службову невідповідність) неправомірним та скасувати його;

- поновити майора ОСОБА_1 , НОМЕР_2 на посаді офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 ;

- стягнути з військової частини НОМЕР_1 розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.10.2021 року та несвоєчасною виплатою передбачених законами України та постановами Кабінету Міністрів України грошових коштів на день звільнення з Військової служби у сумі 16097 грн. 40 коп.;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 внести зміни в накази, на підставі яких позивача, офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 , НОМЕР_2 , було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність та позбавлено у повному обсязі грошового забезпечення за жовтень 2021 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року позов частково задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував параграф 5 п. 13 наказу командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 30.09.2021 року №273 щодо звільнення майора ОСОБА_1 , НОМЕР_2 , який перебуває у розпорядженні командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони управління військової частини НОМЕР_1 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-ХII Про військовий обов`язок і військову служби з військової служби у запас (через службову невідповідність).

Визнав протиправним та скасував наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.10.2021 року №239 щодо звільнення майора ОСОБА_1 , НОМЕР_2 , колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII "Про військовий обов`язок i військову служби" з військової служби у запас (через службову невідповідність).

Поновив майора ОСОБА_1 , НОМЕР_2 , на посаді офіцера відділу протиповітряної оборони військової частини НОМЕР_1 , або на рівнозначній або нижчій посаді, за якими не передбачено допуску до державної таємниці.

Зобов`язав військову частину НОМЕР_1 самостійно здійснити нарахування та виплату позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 жовтня 2021 року по 14.02.2022 року включно. В задоволенні решти позову відмовив.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на не правильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив, що підставою звільнення ОСОБА_1 з військової служби стала не можливість його працевлаштування на посаді, яка не передбачає оформлення допуску до державної таємниці, у зв`язку з відсутністю в оперативному командуванні «Південь» та Сухопутних військах Збройних Сил України відповідних посад, що підтверджується наявними у справі матеріалами. Також зауважив, що 15.09.2021 року з позивачем проводилась співбесіда з питання майбутнього звільнення, в рамках якої йому було повідомлено про підстави звільнення.

З урахуванням зазначеного вважає, що оскаржувані позивачем накази прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства, а отже підстави для їх скасування відсутні, у зв`язку з чим просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову якою відмовити позивачу в задоволенні позову.

Справа призначена до розгляду у порядку письмового провадження у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 є учасником бойових дій, який тривалий проміжок часу проходив службу у різних військових частинах Збройних Сил України на посадах осіб офіцерського складу з 01.08.1994 року по 07.05.2004 рiк, з 19.03.2014 року по 15.03.2015 рік (по мобілізації), з 16.07.2015 року по 26.10.2021 рік (по контракту).

Наказом командувача сухопутних військ України (по особовому складу) від 22.11.2019р. №492 майора ОСОБА_1 призначено офіцером відділу протиповітряної оборони управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Розпорядженням Управління Служби безпеки України в Одеській області від 10.08.2021 №122-д, на підставі п. 5 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю», майору ОСОБА_1 скасовано допуск до державної таємниці за формою 2.

26 серпня 2021р. Військова частина НОМЕР_1 звернулась до Начальника штабу заступника командувача Сухопутних військ Збройних Сил України з листом в якому просила посприяти у розмішені майора ОСОБА_1 на посаді, яка не передбачає допуску до державної таємниці, в межах Сухопутних військ Збройних Сил України.

Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.08.2021 року №234 (по особовому складу) увільнено позивача від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних Військ Збройних Сил України (до вирішення питання щодо подальшого проходження служби).

15 вересня 2021р. на адресу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » надійшов лист начальника управління персоналу штабу ІНФОРМАЦІЯ_2 №116/16057 з вимогою підготувати документи на звільнення майора ОСОБА_1 із Збройних Сил України, у зв`язку з не можливістю його розміщення в межах Сухопутних військ Збройних Сил України на посадах, які не передбачають допуск до державної таємниці.

Наказом командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 30.09.2021 року №273 майора ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », колишнього офіцера відділу протиповітряної оборони управління військової частини НОМЕР_1 звільнено з військової служби у запас, відповідно до підпункту «д» частини 2 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-ХII «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.10.2021 року №239 майора ОСОБА_1 виключено зі списків особовою складу частини та усіх видів грошового забезпечення.

Не погоджуючись із зазначеними наказами позивач звернувся до суду першої інстанції з відповідним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача з військової служби здійснене з порушенням вимог чинного законодавства, а отже оскаржувані накази є протиправними та підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про державну таємницю» (далі з Закон №3855- XII) громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею.

Згідно підпункту «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Частиною сьомою статті 26 Закону №2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положенням №1153/2008.

Згідно пункту 108 Положення №1153/2008 військовослужбовець, якому скасовано допуск до державної таємниці або відмовлено у вищій формі допуску до державної таємниці, призначається на посаду, що не передбачає доступу до державної таємниці за визначеною формою допуску. У разі неможливості призначення на таку посаду військовослужбовець звільняється із займаної посади та зараховується у розпорядження посадової особи для звільнення з військової служби відповідно до законодавства та з урахуванням положень абзацу третього пункту 228 цього Положення.

Пункт 228 Положення №1153/2008 передбачає, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України; неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби на інших підставах, передбачених законодавством.

Звільнення з військової служби через службову невідповідність не проводиться з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації. Протягом строку проведення мобілізації або дії воєнного стану військовослужбовець, якому скасовано допуск до відомостей, що становлять державну таємницю, підлягає призначенню на посаду, яка не передбачає такого допуску, або зараховується в розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посади, на підставі, визначеній підпунктом 8 пункту 116 цього Положення.

В свою чергу, згідно з підпунктом 8 пункту 116 Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається в разі скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби.

Згідно з пунктом 117 Положення №1153/2008 призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.

Пункт 4.27 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454 (далі Інструкція №170), передбачає, що на військовослужбовця, який займає посаду, що передбачає допуск до державної таємниці, і якому скасовано такий допуск чи відмовлено в його наданні, якщо виконання службових обов`язків цього вимагає, складається службова характеристика.

За її результатами з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей військовослужбовець підлягає призначенню на рівнозначну або нижчу посади, за якими не передбачено допуск до державної таємниці. У разі неможливості призначення на такі посади військовослужбовці підлягають звільненню в порядку, визначеному пунктом 12.3 розділу XII цієї Інструкції.

Пункт 12.3 Інструкції визначає, що військовослужбовці, яким відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або яким скасовано раніше наданий допуск до державної таємниці та яких неможливо призначити на рівнозначні або нижчі посади, за якими не передбачено допуску до державної таємниці, можуть бути звільнені з військової служби за підставами, передбаченими законодавством. У разі відсутності права на звільнення за цими підставами такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби через службову невідповідність.

За змістом вказаних норм військовослужбовець, якому відмовлено у наданні допуску до державної таємниці, повинен бути переведений на рівнозначну або нижчу посаду, які не передбачають допуску до таємниці, в залежності від його професійних, ділових і моральних якостей. Звільнення допускається лише у разі відсутності такої посади.

В апеляційній скарзі апелянт зазначив, що перед звільненням позивача з військової служби за пп. «д» частини 2 статті 26 Закону України №2232-ХII, військова частина НОМЕР_1 вживала заходи спрямовані на переведення/призначення позивача на іншу посаду, яка не передбачає допуску до державної таємниці, однак у зв`язку з відсутністю в управлінні оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та в Сухопутних військах Збройних Сил України відповідних посад ОСОБА_1 було звільненню з військової служби через службову невідповідність.

У підтвердження вказаних обставин, апелянт надав суду копію телеграми Начальника управлінні персоналу штабу ІНФОРМАЦІЯ_2 від 15.09.2021р. №116/16057, копії довідок Військової частини НОМЕР_1 від 05.09.2022р. від 732нт, від 21.12.2022р. №983нт, та від 26.12.2022р. №2393/5/5/1043, за змістом яких в оперативному командуванні «Південь», та Сухопутних військ Збройних Сил України відсутні посади, що не передбачають допуску до державної таємниці.

Ознайомившись зі змістом перелічених вище документів, проаналізувавши приписи Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №1153/2008, а також Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №170, колегія суддів вважає зазначені апелянтом доводи щодо вжиття ним усіх заходів спрямованих на переведення/призначення позивача на іншу посаду, яка не передбачає допуску до державної таємниці помилковими, виходячи з наступного.

Так, відповідно до пункту 6 Додатку №19 Інструкції №170, який має назву «Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби», яким визначено, що при поданні до звільнення з військової служби, зокрема, за підставою через службову невідповідність подаються: копія наказу про накладене дисциплінарне стягнення або документа про позбавлення (відмову в оформленні) допуску до державної таємниці; копії документів (службової картки, матеріалів службових розслідувань, рішення ради офіцерів тощо), що засвідчують здійснені військовослужбовцем правопорушення; копія аркуша бесіди; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсію за вислугу років); у разі звільнення в порядку, визначеному пунктом 12.3 розділу XII Інструкції, - підтвердження керівника кадрового органу, визначеного пунктом 12.2 розділу XII Інструкції, щодо неможливості використання на посадах, що не передбачають допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, та неможливості звільнення за іншими підставами.

Відповідно до абзацу 3 пункту 12.3 розділу XII Інструкції №170 військовослужбовці, яким відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або яким скасовано раніше наданий допуск до державної таємниці та яких неможливо призначити на рівнозначні або нижчі посади, за якими не передбачено допуску до державної таємниці, можуть бути звільнені з військової служби за підставами, передбаченими законодавством. У разі відсутності права на звільнення за цими підставами такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби через службову невідповідність.

Положеннями пункту 12.2 розділу XII Інструкції №170 встановлено, що неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами, у межах: оперативного командування, з`єднань, військових частин, установ і закладів, підпорядкованих командуванням видів, органам військового управління родів військ і спеціальних сил Збройних Сил України, Генеральному штабу Збройних Сил України, Міністерству оборони України, для осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу; Збройних Сил України - для осіб офіцерського складу.
З матеріалів справи вбачається, що до звільнення з військової служби ОСОБА_1 займав посаду офіцера відділу протиповітряної оборони управління військової частини НОМЕР_1 , тобто належав до осіб офіцерського складу.

Таким чином, перед звільненням позивача із займаної посади військова частина мала перевірити можливість використання позивача на військовій службі не лише в межах оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », та Сухопутних військ Збройних Сил України, але і в межах Збройних Сил України.

Враховуючи, що матеріали справи не місять доказів у підтвердження встановлення військовою частиною НОМЕР_1 можливості використання позивача на військовій службі на інших вакантних посад, які відповідають рівню військового звання, підготовці офіцера, та не передбачають допуску до відомостей, що становлять державну таємницю в межах Збройних Сил України, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення ОСОБА_1 проведено з порушенням вимог чинного законодавства, а отже наказ командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 30.09.2021 року №273 в частині звільнення позивача із займаної посади, а також прийнятий на його виконання наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.10.2021 року №239 є протиправними та підлягають скасуванню.

Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року по справі №420/23512/21 - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко
Судді: А.Г. Федусик
О.А. Шевчук