Справа № 480/2675/21
Суддя: Любчич Л.В.
Дата ухвалення: 2023-04-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2023 р.Справа № 480/2675/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Любчич Л.В.,

Суддів: Спаскіна О.А. , Присяжнюк О.В. ,

за участю секретаря судового засідання Токар А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08.02.2022, головуючий суддя І інстанції: Л.М. Опімах, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 08.02.22 по справі № 480/2675/21

за позовом ОСОБА_1

до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , Сумської обласни прокуратури Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом до Сумської обласної прокуратури, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 3-я особа: Офіс Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправними та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 200к від 18.03.2021 про звільнення його з посади начальника Кролевецького відділу Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області з 19.03.2021;

- визнати протиправними та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) №1 від 09.03.2021 про неуспішне проходження ним атестації;

- поновити на раніше займаній посаді;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, з дня звільнення по день подання позову, у розмірі 537 667,20 грн.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 08.02.2022 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просив суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що дізнавшись про не набрання необхідної кількості балів у зв`язку із збоєм комп`ютера та некоректною його роботою, а також обладнання на якому відбувалося тестування, позивач негайно, 22.02.2021 та 23.02.2021 звернувся до 2-го відповідача із заявою, у якій повідомив про обставини збою роботи комп`ютера та його обладнання, також повідомив про те, що внаслідок сильного психоемоційного перенавантаження сприймав не коректну роботу комп`ютера та його обладнання як нормальну та коректну, прохав надати можливість повторно пройти тестування другого етапу з використанням комп`ютерної техніки. У подальшому, позивач звернувся із аналогічною, але більш розширеною заявою, із поясненнями про причини та технічні подробиці не коректної роботи комп`ютерної техніки. Однак, заяви залишилися не розглянутими, відповідно 2-й відповідач порушив право позивача на оскарження рішення комісії про неуспішне проходження атестації. Наголошує, що під час проходження тестування відбувався технічний збій в роботі комп`ютерної техніки, такий як зависання тощо. З огляду на положення підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Закону України №113-IX атестацію прокурорів місцевих прокуратур повинні здійснювати кадрові комісії обласних прокуратур, відтак винесення такого рішення Тринадцятою кадровою комісією винесено поза межами її повноважень. Відповідачами доказів належної роботи компьютерної техніки під час складання іспиту до суду не надано.

Також апелянт зазначив, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із заначеннням обставин, що вплинули на його прийняття. Оскільки рішення кадрової комісії є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, то останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому на думку апелянта має відповідати вимогам ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації поокурорм,є підставоє для його судового оскарження та скасування. Рішення кадрової комісії не містить а ні мотивів, а ні обставин. В рішенні комісії вказано лише кількість отриманих балів за результатами іспиту та відсутні аргументи щодо виставлення такої кількості балів таобгрунтування того, з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Апелянт вважає, що відповідно до пп.7 п.22 Розділу ІІ "прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-ІХ, п.2 Порядку №221 та положень Порядку роботи кадрових комісій", затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 (далі - Порядок №233) атестацію прокурорів місцевих прокуратур повинні здійснювати кадрові комісії обласних прокуратур. Однак Сумською обласною прокуратурою кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур не створювалася. Особовий склад Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів визначено, але не затверджено наказом Генерального прокурора №545 від 17.11.2020 та подальшим наказом Генерального Прокурора №62 від 11.03.2021. Повноваження цієї комісії на проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур Сумської області даним наказом не визначено.

На думку апелянта, встановлена Законом №113-ІХ процедура реформування органів прокуратури становить втручання держави у його приватне життя, обмежує доступ до професії, є дискримінаційною.

Відповідачем, Сумською обласною прокуратурою, подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Клопотання позивача про відкладення розгляду справи в зв`язку з його представника в іншому судовому засіданні в м. Охтирка, ухвалою колегії суддів, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, залишено без задоволення в зв`язку з відсутністю доказів на підтвердження обставин зазначених в клопотанні.

Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивач ОСОБА_1 , з 2006 року працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 26.07.2019 на посаді начальника Кролевецького відділу Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області ( том 1 а.с.25-27).

07.10.2019 на ім`я Генерального прокурора позивачем на підставі п.10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію ( том 1 а.с.79) .

22.02.2021 у період часу з 09.35 год. по 10.15 год. позивач проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, за результатами якого набрав 91 бал, що зафіксовано у відомості про результати тестування ( том 1 а.с. 192), а також відображено у звіті іспиту ( том1 а.с.193-197).

09.03.2021 Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийняте рішення №1 про неуспішне проходження прокурором атестації, яким встановлено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу ( 93) для успішного складання іспиту, не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. ( том 1 а.с.150).

18.03.2021 керівником Сумської обласної прокуратури виданий наказ №200к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кролевецького відділу Шосткинської місцевої прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 19 березня 2021 року ( том 1 а.с.78).

Не погодившись з рішенням Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) №1 від 09.03.2021 та керівника Сумської обласної прокуратури № 200к від 18.03.2021, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з правомірності та законності рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) №1 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказу керівника Сумської обласної прокуратури № 200к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кролевецького відділу Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області з 19.03.2021.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі по тексту - Закон №1697-VII).

Статтею 4 Закону України Про прокуратуру встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При цьому, приписами Закону №1697-VII регулюються питання забезпечення гарантії незалежності прокурора, зокрема особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону України Про прокуратуру були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-IX, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2-5 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6, 8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 розділу I Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з п.7 розділу I Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №221 встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Згідно з п.п. 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 93.

Із наведеного правового регулювання вбачається, що якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав менше 93 балів, він не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації та відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу приписів пп. 2 п.19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

В контексті наведеного вище, колегія суддів звертає увагу, що норми Закону №113-ІХ неконституційними не визнавалися, а приписи Порядку №221, в т.ч. додатків до нього, не скасовувалися, а тому підлягають застосуванню у спірних правовідносинах по даній справі.

Наведений вище висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постанові 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, та відповідно до положень ч.5 ст.242 КАС України підлягає врахуванню судами.

Як вбачається з матеріалів даної справи, ОСОБА_1 07.10.2019 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про допуск його до проходження атестації ( том 1 а.с. 79).

Зміст вказаної заяви свідчить про те, що позивач надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Тобто, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації у вигляді звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Відповідно до наданих матеріалів іспиту та відомості результатів тестування позивач брав участь у анонімному тестуванні з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, за результатами якого набрав 91бал.

Таким чином, позивач був обізнаний про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження цього етапу атестації, а також обізнаний про кількість набраних ним балів за результатом складання відповідного іспиту.

Крім того, у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички, в якій позивачем власноручно проставлено підпис, у графі примітки відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо несправності техніки, порушення процедури складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички тощо.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що під час проходження тестування відбувався технічний збій в роботі комп`ютерної техніки, такий як зависання, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки останні не підтверджені належними доказами, зокрема, відсутній акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, в якому було б зафіксовано невідповідність комп`ютерної техніки, яка була надана позивачу 22.02.2021 року для проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, таким вимогам законодавства.

Аргументу позивача щодо погіршення його стану здоров`я та самопочуття під час проходження іспиту 22.02.2021 року надавалася оцінка на засіданні Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 року та прийнято рішення відмовити ОСОБА_1 у повторному проходженні іспиту та з урахуванням того, що позивач набрав лише 91 бал за результатом складання іспиту Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №1 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Колегія суддів вказує, що позивач до початку тестування не подавав до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 розділу І Порядку проведення прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною; 22 лютого 2021 року на іспит з`явився та під час проведення тестування до робочої групи та до членів комісії із заявами щодо припинення тестування у зв`язку із погіршенням стану здоров`я або несправністю / збоями у роботі комп`ютерної техніки не звертався та відповідний акт про дострокове завершення тестування з належних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проведення прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року, не складався.

Колегія суддів зауважує, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в цьому випадку не було.

Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідний акт не складався, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Наведені вище висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 21.07.2022 року у справі №480/6211/20, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 15 грудня 2021 року у справі №420/4663/20.

Також, на переконання колегії суддів, необґрунтованими є доводи апеляційної скарги, що проведення атестації здійснювалось неуповноваженою кадровою комісією.

Відповідно до п.11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Підпунктами 7 та 8 п.22 вказаного розділу встановлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, зокрема, проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу; Генеральний прокурор визначає: перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Відповідно до п.1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.12.2019 року (далі по тексту Порядок №233), Порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з положеннями пунктів 2-4, 8, 12 та 19 Порядку №233 комісії забезпечують, в тому числі, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу. Зміна члена комісії, делегованого до її складу міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, здійснюється за їх пропозицією у зв`язку зі зверненням Генерального прокурора про делегування кандидата у визначений ним строк. У разі ненадання кандидата для заміни у визначений строк, Генеральний прокурор призначає до складу комісії особу на власний розсуд.

Отже, кадрові комісії створюються з метою проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур на підставі наказів Генерального прокурора.

Колегія суддів зауважує, що накази Генерального прокурора не є предметом спору у справі, а відтак правомірність створення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не підлягає встановленню в межах цієї справи.

Таким чином, доводи апелянта про прийняття оскаржуваного рішення №1 від 09.03.2021 неуповноваженим суб`єктом Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), є безпідставними.

Також, не заслуговують на увагу доводи позивача про незаконність його звільнення у зв`язку з відсутністю процедур ліквідації, реорганізації або скорочення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону № 1697-VІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача що зменшення кількості прокурорів, яке відбулося не у зв`язку з рішенням Генерального прокурора, а на підставі внесення Законом № 113-ІХ змін до ст. 14 Закону № 1697, чинна редакція якої передбачає, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, замість попередньої редакції цієї норми, яка встановлювала загальну кількість працівників прокуратури - 15 000 осіб. Тому звільнення позивача відбувалося, зокрема, і в межах скорочення кількості прокурорів.

Підстава звільнення в наказі вказана у відповідності до п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ.

При цьому, до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону №1697 було зазначено, що повноваження прокурора на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник цим було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України Про прокуратуру.

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, тому підстави для його скасування відсутні, отже, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову у задоволенні вказаних вимог позову.

З огляду на наведене, відсутні також підстави для скасування наказу керівника Сумської обласної прокуратури № 200к від 18.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Кролевецького відділу Шосткинської місцевої прокуратури Сумської області з 19.03.2021 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури", оскільки він прийнятий на підставі рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів ( на правах місцевих) №1 від 09.03.2021, який є законним та правомірним.

Посилання апелянта на неправомірність оскаржуваного наказу про звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 23.10.2021 року, оскільки позивача попереджено про можливість вивільнення згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тоді як звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, колегія суддів відхиляє, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру.

При цьому, пункт 19 Закону № 113-IX (у редакції, чинній на момент набрання чинності цим законом) передбачав, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із визначених підстав, у т.ч. за умови настання однієї із наступних підстав: "рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

Колегія суддів зазначає, що приписи Закону №113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а також є чинними положення Порядку №221, а відтак у відповідачів були відсутні правові підстави для їх незастосування.

Щодо посилання позивача на правові позиції Європейського суду з прав людини, викладені в певних рішеннях, то колегія суддів їх враховує, проте зазначає, що зазначене рішення суду першої інстанції не суперечить їм.

Згідно із вимогами ч.1 ст.77 та ч.1 ст.90 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не було належним чином доведено обставини, на яких ґрунтуються заявлені ним позовні вимоги.

Натомість, відповідачі, будучи суб`єктами владних повноважень та заперечуючи проти позову, довели правовірність, у розумінні ч.2 ст.77 КАС України, рішень, які є предметом оскарження у даній справі.

Доводи позивача щодо неправомірності звільнення останнього з посади прокурора є помилковими.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення його на посаді прокурора та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про звільнення, а тому підстави для їх задоволення також відсутні.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Ухвалюючи дане судове рішення колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вище зазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на зінші аргументи апелянта, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Частиною 1 ст. 315 КАС України визначено, що за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийнятим на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухваленим з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2022 року по справі №480/2675/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. Любчич
Судді О.А. Спаскін О.В. Присяжнюк
Повний текст постанови складено 27.04.2023