Справа № 160/17664/22
Суддя: Семененко Я.В.
Дата ухвалення: 2023-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 квітня 2023 року м. Дніпросправа № 160/17664/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засіданні Корсун Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року (суддя Сліпець Н.Є.) по справі №160/17664/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 20.10.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-016101-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував на протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскільки захід державного контролю (моніторинг закупівлі) проведено з порушенням вимог Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», в частині визначеної територіальності здійснення таких заходів, а висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

За наслідками розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що оскаржуваний висновок складено відповідачем з огляду на його позицію про встановлення порушень позивачем положень ч.3 ст.10, п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме неправомірний поділ предмета закупівлі на частини та уникнення застосування Закону, в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення про проведення закупівлі англійською мовою; невідповідності кваліфікаційному критерію учасника процедури закупівлі, якого визнано переможцем.

Суд першої інстанції погодився з такою позицією органу державного контролю та зазначив те, що оскільки встановлені під час моніторингу закупівлі обставини свідчили про те, що очікувана вартість закупівлі перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячі євро, то замовник був зобов`язаний дотримуватися вимог, передбачених ч.3 ст.10 Закону та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

Щодо позиції органу державного контролю про невідповідність кваліфікаційному критерію учасника процедури закупівлі, якого визнано переможцем, суд вказав на те, що ТОВ

«Контракт Продрезерв 5» в тендерній пропозиції не надало документів, які б підтверджували його відповідність кваліфікаційному критерію, визначеного в тендерній документації, а саме: документів на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів та документів на підтвердження наявності у працівників учасника досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилається на те, що судом першої інстанції надано неналежну оцінку підставам для проведення заходу державного контролю у спірному випадку. За позицією позивача відповідач, ураховуючи приписи ч.1 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», не мав повноважень здійснювати моніторинг закупівлі, яка відбувалася за межами його територіальної юрисдикції. Щодо виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, позивач вказував на те, що судом першої інстанції зроблено безпідставний висновок про поділ предмету закупівлі. З цього приводу позивач зазначав, що оприлюднені оголошення про проведення конкурентних процедур закупівлі, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів, які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей. При цьому, навчальні заклади є окремими юридичними особами зі своїми бюджетами, які формуються як за рахунок коштів місцевого бюджету так і батьківської оплати (спеціального фонду надходжень). За позицією позивача взяття на себе здійснення повноважень уповноваженого органу щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб дітей конкретного закладу окремої юридичної особи. Також позивач вважає безпідставним висновок суду першої інстанції щодо невідповідності кваліфікаційному критерію учасника процедури закупівлі, якого визнано переможцем. З цього приводу позивач вказує на те, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5», оскільки останнім, з урахуванням вимог тендерної документації, були надані як документи, підтверджуючи наявність у Товариства працівників відповідної кваліфікації, так і документи, підтверджуючи досвід Товариства у виконанні аналогічних договорів. Крім цього, позивач зазначає про непропорційність заходів, які необхідно вжити на виконання вимоги органу державного контролю (розірвання договору) тим порушенням, які відповідач вважав наявними у процедурі закупівлі.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Встановлені судом першої інстанції обставини справи, які не заперечуються сторонами, свідчать про те, що 09.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: "ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)" 35200 штуки, очікуваною вартістю 1 557 217,6 грн., ID: UA-2021-12-09-016101-c.

Згідно вказаного оголошення місцем поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг вказано: Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО СЗШ № 15 ДМР, вул. Дмитра Кедріна, буд. 53.

ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" () було визнано переможцем даних торгів.

Західним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року та відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 03.10.2022 №43-з, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ проведено моніторинг даної закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету "Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 35200 штуки"), очікуваною вартістю 1 557 217, 60 грн., за результатами якого складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016101-c від 20.10.2022 р.

Згідно пункту 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:

- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі замовник); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 09.12.2021 року зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи Замовника від 16.12.2021 року, звернення з вимогою щодо усунення порушення від 14.12.2021, відповідь Замовника на звернення від 15.12.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 28.12.2021, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5", протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22.12.2021 № 1668, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 29.12.2021, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 10.01.2022 № 15 у (далі - Договір), додаткову угоду до Договору від 13.05.2022 № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 16.05.2022, додаткову угоду до Договору від 11.08.2022 № 2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 11.08.2022, додаткову угоду до Договору від 13.09.2022 № 3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 15.09.2022, пояснення від 07.10.2022, отримані від Замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель, інформацію про проведення 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, оприлюднену Замовником 09.12.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua (інформацію про закупівлі опубліковано в електронній системі закупівель за номерами ІD: UA-2021-12-09-0020289-с, UA-2021-12-09-020224-с, UA-2021-12-09-020161-с, UA-2021-12-09-020113-с, UA-2021-12-09-020014-с, UA-2021-12-09-019810-с, UA-2021-12-09-019804-с, UA-2021-12-09-019745-с, UA-2021-12-09-019663-с, UA-2021-12-09-019651-с, UA-2021-12-09-019620-с, UA-2021-12-09-019609-с, UA-2021-12-09-019606-с, UA-2021-12-09-019542-с, UA-2021-12-09-019499-с, UA-2021-12-09-019487-с, UA-2021-12-09-019433-с, UA-2021-12-09-019396-с, UA-2021-12-09-019338-с, UA-2021-12-09-019315-с, UA-2021-12-09-019294-с, UA-2021-12-09-019290-с, UA-2021-12-09-019242-с, UA-2021-12-09-019227-с, UA-2021-12-09-019148-с, UA-2021-12-09-019123-с, UA-2021-12-09-019119-с, UA-2021-12-09-019077-с, UA-2021-12-09-019039-с, UA-2021-12-09-019025-с, UA-2021-12-09-018990-с, UA-2021-12-09-018907-с, UA-2021-12-09-018891-с, UA-2021-12-09-018888-с, UA-2021-12-09-018871-с, UA-2021-12-09-018801-с, UA-2021-12-09-018749-с, UA-2021-12-09-018676-с, UA-2021-12-09-018638-с, UA-2021-12-09-018630-с, UA-2021-12-09-018584-с, UA-2021-12-09-018461-с, UA-2021-12-09-018423-с, UA-2021-12-09-018215-с, UA-2021-12-09-018208-с, UA-2021-12-09-018099-с, UA-2021-09-018023-с, UA-2021-12-09-017945-с, UA-2021-12-09-017825-с, UA-2021-12-09-017732-с, UA-2021-12-09-017679-с, UA-2021-12-09-017610-с, UA-2021-12-09-017374-с, UA-2021-12-09-017249-с, UA-2021-12-09-017239-с, UA-2021-12-09-017136-с, UA-2021-12-09-017010-с, UA-2021-12-09-017002-с, UA-2021-12-09-016894-с, UA-2021-12-09-016792-с, UA-2021-12-09-016548-с, UA-2021-12-09-016509-с, UA-2021-12-09-016391-с, UA-2021-12-09-016291-с, UA-2021-12-09-015969-с, UA-2021-12-09-015783-с, UA-2021-12-09-015471-с, UA-2021-12-09-015434-с, UA-2021-12-09-015189-с, UA-2021-12-09-015067-с, UA-2021-12-09-015008-с, UA-2021-12-09-014935-с, UA-2021-12-09-014929-с, UA-2021-12-09-014459-с, UA-2021-12-09-014352-с, UA-2021-12-09-014316-с, UA-2021-12-09-014130-с, UA-2021-12-09-014092-с, UA-2021-12-09-013921-с, UA-2021-12-09-013738-с, UA-2021-12-09-013704-с, UA-2021-12-09-013692-с, UA-2021-12-09-013608-с, UA-2021-12-09-013400-с, UA-2021-12-09-013280-с, UA-2021-12-09-013197-с, UA-2021-12-09-013037-с, UA-2021-12-09-012894-с, UA-2021-12-09-012892-с, UA-2021-12-09-012543-с, UA-2021-12-09-012217-с, UA-2021-12-09-011689-с, UA-2021-12-09-011324-с, UA-2021-12-09-011162-с, UA-2021-12-09-011159-с, UA-2021-12-09-010999-с, UA-2021-12-09-010848-с, UA-2021-12-09-010635-с, UA-2021-12-09-010438-с, UA-2021-12-09-010229-с, UA-2021-12-09-010225-с, UA-2021-12-09-010066-с, UA-2021-12-09-009336-с, UA-2021-12-09-008520-с, UA-2021-12-09-008207-с, UA-2021-12-09-008014-с, UA-2021-12-09-007695-с, UA-2021-12-09-007514-с, UA-2021-12-09-007296-с, UA-2021-12-09-007091-с, UA-2021-12-09-006861-с, UA-2021-12-09-006457-с, UA-2021-12-09-005856-с, UA-2021-12-09-005365-с, UA-2021-12-09-005273-с, інформацію щодо аналогічного договору за номером ID UA-2019-12-24-002351-b.

Відповідно до пункту 1 Констатуючої частини Висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером: ID: UA-2021-12-09-016101-с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 150 794 058,20 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-09-016101-с очікуваною вартістю 1 557 217,60 грн., Замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-09-016101-с (09.12.2021) курс євро становив 30,7698 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09.12.2021 становить 4 951 324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро. Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016101-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID UA-2021-12-09-016101-с англійською мовою. За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір. Згідно з пунктом 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону Україи про публічні закупівлі, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи Висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Щодо правових підстав проведення заходу державного контролю Західним офісом Держаудитслужби стосовно процедури закупівлі, яка відбувалася в м.Дніпрі.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України як безпосередньо так і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 №242 «Про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби», п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Положення про Південний офіс Держаудитслужби, Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

У спірному випадку встановлено, що захід державного контролю моніторинг процедури закупівлі проведено Західним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року.

Отже, підстав стверджувати про те, що моніторинг закупівлі проведено органом державного контролю поза межами його територіальної юрисдикції без достатніх для цього підстав, у суду не існує.

Відносно законодавчо визначених підстав для призначення заходу державного контролю слід зазначити те, що у відповідності із ч.2 ст.8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У спірному випадку встановлено, що підставою для моніторингу процедури закупівлі став факт виявлення Державною аудиторською службою України ознак порушень ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі». І такий факт був виявлений за результатами опрацювання інформації, оприлюдненої позивачем (Замовником) в електроній системі закупівель.

Таким чином, у спірному випадку у відповідача були наявні правові підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Щодо виявлених органом фінансового контролю порушень під час моніторингу закупівлі.

Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно із ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Отже, вказані норми права свідчать по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі; по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Так, відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

У спірному випадку згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) у п.4.3 зазначено, що місцем надання послуг є: 49008., Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ №15» ДМР, вулиця Дмитра Кедріна, будинок 53. Кількість послуги відповідно до Додатку 1 тендерної документації 35200 шт/дітоднів.

Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

В той же час, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12- 09-016101-с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 150 794 058,20 гривень.

Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-UA-2021-12-09-016101-с очікуваною вартістю 1 557 217,60 грн., Замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 грн.

З огляду на предмет закупівлі про процедурі відкриті торги, що передбачений тендерною документацією, та враховуючи оприлюднені оголошення про проведення відкритих торгів, в яких визначено аналогічні предмети закупівлі - послуги з організації харчування для закладів загальної освіти, органом державного контролю зроблено висновок про поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.

Заперечуючи такі висновки відповідача, позивач вказує на те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей.

З цих підстав позивач вказує на те, що оскільки оголошення про проведення відкритих торгів стосувалися різних закупівель, то відсутні підстави стверджувати і про поділ предмету закупівлі.

З такими аргументами позивача суд апеляційної інстанції не може погодитися оскільки предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

При цьому, слід звернути увагу на те, що неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі.

В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Так, пунктом 5 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Тобто, в межах єдиної процедури закупівлі може бути декілька лотів, але у спірному випадку законодавчо визначеною можливістю позивач не скористався.

Отже, ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позиції органу державного фінансового контролю про поділ позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не було дотримано вимог ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно висновку органу державного контролю про невідповідність кваліфікаційному критерію учасника процедури закупівлі, і, як наслідок, про необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника.

Так, висновком відповідача, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ "Контракт Продрезерв 5".

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно із ч.1, 2 ст.16 Закону № 922-VІІІ Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У спірному випадку Замовник у пункті 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, встановив кваліфікаційні критерії до учасників.

Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям:

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Так, у пункті 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

Отже, тендерною документацію визначено спосіб підтвердження такого квалфікаційного критерію як виконання договорів з надання аналогічних послуг. І у визначений тендернорю документацією спосіб учасник був зобов`язаний надати не лише аналогічні договори, а і додаткові угоди у випадку, якщо такі додаткові угоди змінюють істотні умови зобов`язань.

На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Таким чином, ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, розцінено відповідачем як не підтвердження учасником процедури закупівлі ТОВ КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5 визначеного тендерною документацією кваліфікаційного критерію.

Надаючи оцінку такій позиції відповідача, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що оскільки Замовник в тендерній документації визначив спосіб підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям, то учасник процедури закупівлі був зобов`язаний надати не лише договори, а і додаткові угоди до таких договорів за їх наявності.

Отже, відповідач обгрунтовано звернув увагу на вказані обставини та кваліфікував їх як не підтвердження учасником, у спосіб передбачений тендерною документацією, відповідності кваліфікаційним критеріям.

В той же час, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що про існування додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, яку не було надано учасником процедури закупівлі, відповідач дізнався з відкритих джерел з інформації, прилюдненої в електроній системі закупівель, оскільки така додаткова угода надавалася (була оприлюднена) в інших процедурах закупівель.

Про існування цієї додаткової угоди був обізнаний і позивач, оскільки ним же ця інформація (до обсягу якої входила і додаткова угода) раніш і оприлюднювалась, а отже останній мав можливість, у разі нагальної необхідності, ознайомитися із змістом цієї угоди, що останнім і було зроблено як про це зазначив представник позивача в судовому засіданні.

Таким чином, за встановлених обставин не можливо стверджувати про те, що у позивача був наявний обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям.

Тобто, суд апеляційної інстанції погоджується з відповідачем про те, що формально тендерна пропозиція учасника закупівлі у повному обсязі не відповідала тендерній документації, в частині встановлено способу підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, але вказані недоліки тендерної пропозиції, на думку суду, не можуть свідчити саме про необґрунтованість визначення переможцем закупівлі такого учасника процедури закупівлі.

Суд першої інстанції, за наслідками розгляду справи, також вказав на не підтвердження учасником процедури закупівлі і такого кваліфікаційного критерію як - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Так, дійсно, такий кваліфікаційний критерій був встановлений Замовником у тендерній документації, але орган державного фінансового контролю, під час моніторингу процедури закупівлі, не визначив порушень в цій частині. Вказане вбачається як з оскаржуваного Висновку так підтверджено і представником відповідача в судовому засіданні.

Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо не підтвердження учасником процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерію як - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є безпідставними.

Надаючи оцінку визначеним в оскаржуваному Висновку способам усунення виявлених порушень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Так, одним із способів усунення виявлених порушень, є припинення зобов`язань за договором.

Вказаний спосіб обумовлений та грунтується на позиції органу державного фінансового контролю про те, що позивач (Замовник) був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям (про що зазначено вище).

З огляду на вищенаведену позицію суду щодо відсутності підстав стверджувати, за встановлених осбатвин, про наявність у Замовника обов`язку відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, суд апеляційної інстанції вважає непропорційним та необгрунтованим такий спосіб усунення порушень.

При цьому. суд апеляційної інстанції враховує і те, що на теперішній час договір, укладений з переможцем процедури закупівлі, є виконаним про що свідчить оприлюднений в системі електронних закупівель відповідний звіт.

З цих підстав суд апеляційної інстанції вважає можливим погодитися з позицією позивача про непропорційність визначених відповідачем заходів усунення виявлених порушень, в частині припинення зобов`язань за договором.

Ураховуючи викладене суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст.317, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року по справі №160/17664/22 скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.

Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 20.10.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-016101-с, в частині визначеного способу усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором визнати неправомірним та скасувати.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у випадках та строки, які визначені ст.ст.328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частини проголошено 27.04.2023

Повний текст судового рішення складено 28.04.2023

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк