Справа № 480/2677/21
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2023-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 480/2677/21

адміністративне провадження № К/990/5383/22, К/990/5918/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Калашнікової О.В.,

суддів: Білак М.В., Губської О.А.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №480/2677/21

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Сумської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення компенсації та моральної шкоди, зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Кравченка Є.Д.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Калиновського В.А., суддів: Макаренко Я.М., Мінаєвої О.М.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Сумської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 17.12.2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;

1.2. зобов`язати Сьому кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, а у разі її припинення, ліквідації, - Офіс Генерального прокурора безпосередньо або через уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинити певні дії, а саме ухвалити рішення про успішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації з 17.12.2020 року;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 60к від 12.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021 року;

1.4. зобов`язати Сумську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Окружної прокуратури міста Суми або прокурора Сумської окружної прокуратури, що є рівнозначними посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури, яку позивач обіймав на день звільнення або на іншій рівнозначній вакантній посаді в органах прокуратури, що функціонують на території Сумської області;

1.5. допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора Сумської окружної прокуратури;

1.6. стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь позивача ОСОБА_1 компенсацію за вимушений прогул із розрахунку 3026 грн. 60 коп. за один день вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 15 березня 2021 року по день ухвалення рішення суду;

1.7. допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 59020 грн.;

1.8. стягнути з Сумської обласної прокуратури моральну шкоду на користь позивача в розмірі 100 000 грн.;

1.9. встановити судовий контроль за виконанням судового рішення та зобов`язати Сумську обласну прокуратуру подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржуване рішення сьомої кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та законності оскільки у комісії при його прийнятті були відсутні жодні докази недоброчесності позивача, професійної некомпетентності та недотримання прокурорської етики. Єдиними доводами для прийняття оскаржуваного рішення стали суб`єктивні міркування трьох членів сьомої кадрової комісії, що є незаконним.

2.1. Також, позивач зазначає, що спірним наказом № 60к від 12.03.2021 року його звільнено з посади прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає звільнення з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Водночас, ліквідації та реорганізації Сумської обласної прокуратури та Сумської місцевої прокуратури та скорочення кількості прокурорів не відбулось.

2.1. Крім того, позивач зазначає, що внаслідок незаконного звільнення, було порушено звичний уклад його життя та відбулось втручання у його приватне життя. Незаконне звільнення позивача з посади призвело до того, що він був вимушений вжити додаткових заходів для організації його життя, а саме на даний час перебуває в пошуках роботи, перебуває на обліку в центрі зайнятості, як такий, що потребує роботи. Вказане є достатнім доказом того, що йому завдано моральну шкоду та завдано шкоду його діловій репутації, як працівнику прокуратури, оскільки в рішенні сьомої кадрової комісії, вказано невірні висновки, які дискредитують позивача як професійного юриста.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з 02 лютого 2011 року по 12 березня 2021 року проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах. Відповідно до наказу прокуратури Сумської області № 914к від 14.12.2015 року позивача призначено на посаду прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури.

3.1. Верховною Радою України 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ).

3.2. Відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

3.3. ОСОБА_1 на виконання вимог вказаної норми подано заяву про переведення до Окружної місцевої прокуратури та про намір пройти атестацію.

3.4. Позивач успішно склав перші два етапи атестації, що визнається сторонами у справі.

3.5. 17 грудня 2020 року ОСОБА_1 проходив третій етап атестації, під час якого виконував практичне завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора і проходив співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

3.6. За результатами співбесіди сьомою кадровою комісією прийнято рішення № 3 від 17.12.2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

3.7. 12 березня 2021 року керівником Сумської обласної прокуратури прийнято наказ № 60к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.03.2021 року. Підстава: рішення сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації № 3 від 17.12.2020 року.

3.8. Вважаючи протиправними рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 17.12.2020 року та наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 60к від 12.03.2021 року про звільнення з посади, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року, позов задоволено частково.

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.12.2020 року № 3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 року № 60к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 15.03.2021 року.

4.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 15.03.2021 року.

4.4. Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 91101 (дев`яносто одна тисяча сто одна) грн. 18 коп.

4.5. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 15.03.2021 року та стягнення з Сумської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 20419 (двадцять тисяч чотириста дев`ятнадцять) грн. 23 коп.

4.6. Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 5 000 (п`ять тисяч) грн. 00 коп.

4.7. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

4.8. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що рішення Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 3 від 17.12.2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є необґрунтованим, прийнятим без урахування усіх обставин. Водночас, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині зобов`язання Сьомої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, а у разі її припинення, ліквідації, - Офіс Генерального прокурора безпосередньо або через уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вчинити певні дії, а саме ухвалити рішення про успішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації з 17.12.2020 року, є передчасними, а тому задоволенню не підлягають.

4.9. Оскільки підставою прийняття наказу Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 року № 60к про звільнення ОСОБА_1 стало рішення Сьомої кадрової комісії від 17.12.2020 року № 3, суд дійшов висновку, що наказ Сумської обласної прокуратури від 12.03.2021 року № 60к також є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 15.03.2021 року.

4.10. Також, враховуючи характер правопорушення, глибину й тривалість завданих позивачеві душевних страждань, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача моральної шкоди в сумі 5 000 грн.

IV. Касаційне оскарження

5. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Сумська обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги.

5.1 Офіс Генерального прокурора посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 9, 11, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та положень Порядку № 221 (пункту 8 розділу 1, розділ IV Порядку № 221), а також положень пункту 12 Порядку № 233 стосовно дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію згідне з нормами Закону № 113-ІХ.

5.2. Також відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 17 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, та пункту 12 Порядку № 233 щодо вмотивованості та обґрунтованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

5.3. Скаржником також вказано на відсутність висновку щодо застосування пункту 15 та пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у подібних правовідносинах.

6. Тернопільська обласна прокуратура посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а також пункту 9 розділу І Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233, що були прийняті відповідно до зазначеного Закону, в частині застосування зазначених норм права щодо надання судами оцінки вмотивованості та обґрунтованості рішень кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на третьому етапі атестації, що полягає у проведенні співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності та відноситься до дискреційних повноважень зазначеного органу.

7. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

8. Позивач відзиву на касаційні скарги не надав.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

9. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10. Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

11. Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

12. Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни.

13. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

14. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

15. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

16. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

17. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

18. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

19. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

20. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

21. Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

22. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

23. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

24. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

25. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

26. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

27. У силу приписів пп. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

28. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

28.1. Частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

29. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держав, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

30. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

31. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

32. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

33. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VI. Позиція Верховного Суду

34. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

35. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

36. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

37. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

38. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

39. Насамперед необхідно з`ясувати чи суд наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

40. Так, за змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

41. Зазначене кореспондує з пунктом 6 розділу V Порядку № 221, яким визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

42. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

43. Ураховуючи, що в силу приписів частини другої статті 2 та частини першої статті 19 КАС України спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів, то під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень. Тобто таке рішення перевіряється не лише на предмет його законності, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

44. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20 та від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а і підстави для відступлення від неї немає.

45. Принагідно необхідно зауважити, що Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

46. Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, Заява № 23543/02, рішення у справі «Мелоун проти Сполученого Королівства» (Malone v. United Kingdom) від 02 серпня 1984 року, скарга № 8691/79).

47. Таким чином, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, то Верховний Суд наголошує на тому, що суди мають повноваження оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

48. Щодо оскаржуваного рішення Кадрової комісії від 24.12.2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем слід зазначити таке.

49. За пунктами 12, 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

49.1. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

50. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

51. Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

52. Таким чином, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, то Верховний Суд наголошує на тому, що суди мають повноваження оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації.

53. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим був допущений до останнього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

54. В свою чергу, за результатами проведення співбесіди з позивачем, Рішенням Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №12 від 15.07.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, встановлено, що прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_2 не пройшов атестацію, оскільки не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

55. Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

56. Таким чином Верховний Суд дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

57. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та професійної компетенції, зокрема:

- виявлено обставини, що свідчать про невідповідність поведінки прокурора високим стандартам та цінностям професійної етики, як концептуального положення, що визначає основні принципи, моральні норми та правила, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою.

58. Так, при вивченні матеріалів особової справи ОСОБА_1 виявлено та досліджено рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії № 165-дп-18 щодо вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Встановлено, що з 10.05.201З року по 08.02.2018 року, тобто протягом майже п`яти років, прокурором ОСОБА_1 здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за фактом розбещення малолітньої особи.

З`ясовано, що у вказаний вище період прокурором ОСОБА_1 тричі скасовувались постанови слідчого про закриття провадження, а саме 16.07.2014 року, 17.10.2014 року та 05.03.2015 року та надавались письмові вказівки. Разом із тим, із відповідей на запитання, Комісії стало відомо, що будучи обізнаним з приводу невиконанням органом досудового розслідування отриманих вказівок, прокурором ОСОБА_1. будь-яких інших дієвих заходів, спрямованих на активізацію досудового розслідування, зокрема тих, що передбачені п. 8, 10, 21 ч. 2 ст. 36 КПК України вжито не було.

В той же час, Комісією відзначено, що неодноразові твердження прокурора про «відсутність у справі судової перспективи» не узгоджуються із рішенням прокурора щодо неодноразового скасування постанов слідчого про закриття провадження та тривалості перебігу досудового розслідування.

Вказані вище обставини, на думку Комісії є поведінковими проявами прокурора у відповідь на активну поведінку заявника в частині системно здійснюваної останнім скаржницько-претензійної роботи та резонансу справи, що її було набуто цим провадженням після винесення ССПЛ рішення у справі «М.С. проти України» (заява № 2091/13).

Неспроможність прокурора пояснити причину ухилення від самостійного прийняття (або ж залишення у силі постанови слідчого) рішення про закриття провадження за п. 1 чи 2 ч. 1 ст. 284 КПК України з урахуванням отриманої від прокурора інформації щодо переконаності у зворотньому, - свідчить, на думку Комісії, про невідповідність поведінки прокурора вимогам ст. 5, 10 та абз. 2 ст. 7 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.

З наведених вище підстав Комісія критично ставиться до позиції прокурора, що його виключення із групи прокурорів пов`язане не із неефективністю здійснення процесуального керівництва, як це визначено у постанові від 08.02.2018 року про зміну керівником органу прокуратури групи прокурорів у кримінальному провадженні, а із тиском на нього керівництва в частині нагляду за провадженням у спосіб, що не збігався із поглядами прокурора.

Таке критичне ставлення комісія обґрунтовує тим, що під час співбесіди не було встановлено жодних об`єктивних підстав, що могли б свідчити про існування перешкод у реалізації процесуальним керівником свої повноважень саме в той спосіб та із тією метою, що її визначено чинним законодавством. Остаточна позиція прокурора про відсутність обов`язку проводити слідчі дії у кримінальному провадженні з підстав, що такий обов`язок покладено на слідчого свідчать про імовірне внутрішнє спотворення прокурором сутнісного значення сумлінного виконання обов`язку та чітку відсутність відчуття відповідальності, зокрема і в контексті спроб штучного підведення своїх дій під відповідність до вимог закону за окремими його положеннями, а не з урахуванням самого духу закону.

Таким чином, приймаючи до уваги вищевикладене, Комісія доходить до висновків про невідповідність дій та поведінки прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 наступним вимогам:

- невідповідність вимогам п. 3 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» в частині неналежного виконання відповідних обов`язків як процесуального керівника у кримінальному провадженні;

- невідповідність вимогам п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» в частині яскравого демонстрування прокурором під час співбесіди безпринципної поведінки, тобто такої, що не відповідає вимогам ст. 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів та яка полягала в умисному спотворенні прокурором сутнісного значення сумлінного виконання обов`язку як обов`язкової складової професійної честі і гідності.

59. Надаючи оцінку спірним правовідносинам судами попередніх інстанцій, зокрема, встановлено, що у 2018 році Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів (далі - КДКП) відносно позивача проводилось дисциплінарне провадження за № 11/2/4-269дс-54дп-18. Підставою для відкриття дисциплінарного провадження, стала скарга прокурора Сумської області через неналежне здійснення ОСОБА_1 процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000727 від 08.05.2013 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України за фактом розбещення малолітньої ОСОБА_3 . В дисциплінарній скарзі зазначено, що наслідком бездіяльності ОСОБА_1 стало ухвалення Європейським судом з прав людини 11.07.2017 рішення у справі «М.С. проти України» у якому констатовано порушення статі 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод у зв`язку з відсутністю ефективного розслідування державними органами стверджуваного заявником вчинення розпусних дій щодо дитини.

60. Суди звернули увагу, що суть вказаного рішення ЄСПЛ полягало в тому, що заявник з 2011 - 2013 рік звертався до Сумського РВП УМВС України щодо вчинення розбещення його колишньою дружиною та її знайомого їхньої спільної доньки. У рішенні ЄСПЛ встановлено порушення вимог ст. 8 Конвенції через відсутність ефективного розслідування стверджуваного розбещення дитини заявника та інші питання. З огляду на викладені позиції рішення, неефективність досудового розслідування полягала у тому, що кримінальне провадження було розпочато за фактом розбещення дитини тільки через два роки після стверджуваного злочину, та, як встановив ЄСПЛ, така затримка звела нанівець ефективність досудового розслідування. При цьому у рішенні "М.С. проти України" ЄСПЛ вказав, що, незважаючи на неодноразові вказівки слідчому негайно прискорити розслідування, воно триває вже більше трьох років.

61. За приписами пункту 10 частини першої статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

62. Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

63. Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); зобов`язаний не розголошувати і не використовувати в інший спосіб конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, що стала йому відома у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень та професійних обов`язків, крім випадків, встановлених законом (стаття 12); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19); прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (стаття 21).

64. Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

65. Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

66. Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

67. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

68. У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

69. Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

70. Приймаючи висновки у цій справі на підставі встановлених обставин, суди попередніх інстанцій виходили з того, що звернення заявника про розбещення дитини та проведення дослідної перевірки, відповідно до КПК України (1960 р.) відбувалось в період часу з 2011 по 2012 рік, в той час, коли ОСОБА_1 в прокуратурі Сумського району не працював.

71. Також, суди вказали, що комісією було залишено поза увагою той факт, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 18.04.2018 року № 165дп-18 дисциплінарне провадження стосовно позивача було закрите у зв`язку із відсутністю даних, які б підтверджували вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

72. Крім цього, судами зауважено, що у спірному рішенні кадрової комісії остання посилається на стислий, а не повний виклад рішення ЄСПЛ "М.С. проти України".

73. З наведеного вбачається, що суди попередніх інстанцій аналізуючи обставини зазначені у рішенні Кадрової комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та професійної компетенції, фактично надали оцінку рішенню ЄСПЛ "М.С. проти України" взявши за основу період звернення заявника (з 2011 - 2013 рік) до Сумського РВП УМВС України щодо вчинення розбещення його колишньою дружиною та її знайомого їхньої спільної доньки.

74. Проте, як вбачається із спірного рішення Кадрової комісії, підставами його прийняття слугували, зокрема, обставини щодо тривалості досудового розслідування за процесуального керівництва з 10.05.201З року по 08.02.2018 року прокурором ОСОБА_1. у кримінальному провадженні за фактом розбещення малолітньої особи, з огляду на резонанс справи, що її було набуто цим провадженням після винесення ССПЛ рішення у справі «М.С. проти України».

75. Пунктом 9 Порядку № 221 визначено, що кадрова комісія під час проведення співбесіди досліджує інформацію, зокрема, і щодо кількості дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України; дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності та дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.

76. У межах процедури атестації прокурорів, з урахуванням мети і завдань її проведення, повноваженнями комісії є з`ясування й оцінка усіх аспектів життя і діяльності прокурора не лише професійного характеру, але й морально-етичного, тобто комісія повинна визначити чи відповідає поведінка прокурора визначених міжнародним стандартам у цій сфері, а також положенням Кодексу.

77. Виходячи з вищенаведеного, висновки судів попередніх інстанцій про необґрунтованість рішення Сьомої кадрової комісії № 3 від 17.12.2020 року та таким, що прийняте без урахування усіх обставин, є передчасними.

78. Зокрема, судами не надано належної оцінки обставинам, наведеним у спірному рішенні Кадрової комісії з урахуванням наведених у ньому пояснень позивача, за яких комісія дійшла висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики та професійної компетентності.

79. Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування, у тому числі обставини, які стали підставою для висновку комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та професійної компетенції, а також пояснень прокурора з цього приводу, та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

80. Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування необхідних доказів.

81. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність їхніх висновків в цілому по суті спору.

82. В той же час критерій обґрунтованості за статтею 242 КАС України означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

83. Відповідно до частини 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

84. Згідно частини 4 статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

85. З огляду на викладене, а також ураховуючи той факт, що судами попередніх інстанцій на підставі належних та допустимих доказів не було з`ясовано належним чином обставини справи, в той час як їх не встановлення впливає на правильність вирішення спору, ухвалені у справі судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

86. Таким чином, з огляду на приписи частини 2 статті 353 КАС України, касаційні скарги підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

87. Суду першої інстанції під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права, а також прийняти рішення та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

VIІ. Судові витрати

88. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Сумської обласної прокуратури - задовольнити частково.

2. Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2021 року у справі № 480/2677/21 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіО.В. Калашнікова М.В. Білак О.А. Губська