Справа № 160/23747/21
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2023-04-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 160/23747/21

адміністративне провадження № К/990/24285/22, К/990/24463/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року (головуючий суддя - Чабаненко С.В., судді: Чумак С.Ю., Юрко І.В.)

у справі №160/23747/21

за позовом ОСОБА_1

до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про скасування рішення та наказу про звільнення.

I. РУХ СПРАВИ

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №342 про неуспішне проходження, прокурором Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №3311к року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22 жовтня 2021 року;

- поновити його на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22 жовтня 2021 року;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року до дня фактичного поновлення на посаді, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що П`ятнадцята кадрова комісія не мала правових підстав, як неповноважний суб`єкт владних повноважень, розглядати матеріали атестації позивача і приймати по ним рішення про неуспішне проходження атестації. Також позивач вважає, що вказане рішення не містить в собі будь-яких обґрунтованих підстав для його прийняття без фактичного проведення атестації позивача.

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове рішення про часткове задоволення позову. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 342 про неуспішне проходження прокурором атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3311к про звільнення. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22 жовтня 2021 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 100326 грн 50 коп. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

5. Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

6. Також касаційну скаргу подано Дніпропетровською обласною прокуратурою, в якій посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати в частині задоволених позовних вимог і прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

7. Ухвалами Верховного Суду від 12 вересня 2022 року та 14 вересня 2022 року відкриті касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 15 грудня 2011 року працював на різних посадах в органах прокуратури України, а з 15 грудня 2015 року - працював на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

9. У зв`язку із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, розпочалася атестація прокурорів.

10. 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

11. 27 жовтня 2020 року позивач успішно пройшов перший етап атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами цього іспиту ОСОБА_1 набрав 72 бали.

12. 06 листопада 2020 року за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 71 бал (результат відображений у відповідній відомості), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).

13. 18 листопада 2020 року позивач подав до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

14. Протоколом засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12, на якому кадрова комісія розглядала, з-поміж іншого, заяви прокурорів щодо повторного проходження іспиту (другого етапу атестації), прийнято рішення за яким зокрема вирішено задовольнити заяви прокурорів, в тому числі повторні, внести їх до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

15. В подальшому наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

16. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур було створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

17. Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направив голові П`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.

18. Протоколом П`ятнадцятої кадрової комісії від 19 серпня 2021 року № 3, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема позивача (пункт 28), не прийнято рішення про включення його до плану графіку, оскільки «за» проголосувало - 0 осіб, а «проти» проголосувало 6 осіб.

19. 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією № 342 прийнято рішення про не допущення ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди та припинено його участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він набрав 71 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

20. Наказом керівника обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3311к ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

21. Не погодившись із таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

22. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що порядок проходження атестації було дотримано. При цьому у зв`язку із набранням позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування (другого етапу атестації) меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складання іспиту, згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) і пункту 5 розділу ІІ наказу Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221), є безумовною підставою для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, у кадрової комісії не було правових підстав. Крім того, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення з посади прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому підстави для його скасування відсутні.

23. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія не врахувала чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20 листопада 2020 року № 12, та безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і у подальшому, при прийнятті рішення про визнання ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію, діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, внаслідок чого позбавила прокурора можливості пройти атестацію, що у свою чергу не відповідає принципам правової визначеності та належного урядування.

24. Наказ про звільнення позивача скасований судом апеляційної інстанції, як похідний від рішення кадрової комісії.

25. Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку про поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді, аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення, оскільки рішення про неуспішне проходження позивачем атестації визнано протиправним і стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

26. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, Дніпропетровська обласна прокуратура посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №140/3790/19, № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 640/1218/21, № 440/2682/20.

27. У касаційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура зазначила, що у згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

28. Також вказала, що Верховний Суд у згаданих постановах зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

29. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 420/4196/20, №280/3705/20, № 380/5462/20, від 08 грудня 2021 року у справі № 420/4572/20, щодо застосування підпунктів 9, 10, 13, 16, 17, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 7, 11 розділу І, пункту 6 розділу IIІ, пункту 2 розділу V Порядку № 221.

30. Крім того скаржники посилаючись на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України зазначають, що судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права.

31. За таких умов відповідачі вважають помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Касаційне провадження за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

33. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та наказу про звільнення його з посади, який було видано на підставі цього рішення.

34. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

36. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» від 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок №221) та наказу Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.

37. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 131-1 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.

38. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

39. У пункті 9 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

40. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону № 113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

41. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

42. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ).

43. Як вбачається із матеріалів справи, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 08 жовтня 2019 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердив, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку № 221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

44. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що він надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом № 113-IX.

45. У пункті 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

46. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

47. У розділі ІІІ Порядку № 221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.

48. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

49. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

50. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

51. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

52. ОСОБА_1 06 листопада 2020 року пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 71 бал, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Перша кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив особистий підпис, чим підтвердив їх достовірність.

53. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку ОСОБА_1 підписав особисто.

54. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону № 113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

55. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221 містить аналогічну по суті норму.

56. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

57. У пункті 8 розділу I Порядку № 221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221.

58. За пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1- 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

59. Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, визначає підстави звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що встановлені за відповідними рішеннями кадрових комісій. Також законодавець чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

60. З огляду на таке нормативно-правове регулювання колегія суддів Верховного Суду зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.

61. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

62. Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, а саме в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21, у яких Верховний Суд зауважував на тому, що для правильного вирішення справи після завершення іспиту першого або другого етапу (в розумінні пункту 6 розділу І Порядку № 221) значення має лише кількість балів, яку набрав прокурор.

63. Суди попередніх інстанцій установили, що після завершення другого етапу атестації і набрання за результатами іспиту меншої кількості балів, ніж необхідно для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії заяви з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час складання іспиту виникли технічні несправності.

64. Перша кадрова комісія, склавши відомість, зафіксувала лише результат проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації, що в матеріалах справи підтверджено його особистим підписом у відомості оцінок із завершенням другого етапу тестування, однак рішення відповідно до пункту 8 розділу I Порядку № 221, зокрема про успішне проходження або про неуспішне проходження прокурором атестації, не ухвалено.

65. Натомість 20 листопада 2020 року Перша кадрова комісія під час розгляду заяв прокурорів щодо повторного складання іспиту розглянула, зокрема, заяву ОСОБА_1 і за результатами цього розгляду ухвалила процедурне рішення про її задоволення і внесення до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключила ОСОБА_1 зі списку осіб, які проходили тестування 06 листопада 2020 року. Водночас дату проведення такого іспиту комісія не встановила.

66. У той же час Верховний Суд звертає увагу на те, що протокол Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 не містить висновку цієї комісії про те, що іспит, який складав ОСОБА_1 , є таким, що не відбувся, як визначено в пункті 7 розділу І Порядку № 221.

67. Порядок № 221 передбачає виключні випадки/підстави перенесення дати складання відповідного іспиту або призначення нового часу (дати) іспиту.

68. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

69. Згідно з пунктом 1 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

70. За пунктом 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

71. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

72. Зміст зазначених правових норм Порядку № 221 свідчить про те, що повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення). Жодних інших підстав для повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів складання іспиту не передбачено.

73. Отже, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

74. З огляду на правозастосовну практику Верховний Суд уже доходив подібних висновків, зокрема, у постановах від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20 та № 300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20.

75. Відповідно до принципу законності, що закріплений у статті 19 Конституції України, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

76. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що порушення процедури ухвалення акта (рішення) суб`єктом владних повноважень не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом.

77. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що встановлена належна (справедлива) процедура (fair procedures) як складова принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час ухвалення рішень та вчинення дій, що повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

78. Визначена приписами Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності кадровою комісією спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якого є принцип легітимних очікувань як один із елементів принципу верховенства права.

79. Таким чином, легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації.

80. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації.

81. Визначена Законом № 113-ІХ, Порядком № 221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

82. У контексті спірних правовідносин колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що протокольне рішення Першої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви позивача про надання дозволу на повторне проходження іспиту за своєю суттю є процедурним, однак воно не ґрунтується на вимогах, установлених Законом № 113-ІХ, Порядком № 221, оскільки повторне складення іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення), однак у цій справі таких обставин не було.

83. Ураховуючи наведене, можна стверджувати, що після завершення ОСОБА_1 другого етапу атестації Перша кадрова комісія обов`язково мала ухвалити одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Однак відповідно до законодавчої процедури проведення атестації Перша кадрова комісія замість ухвалення одного з обов`язкових рішень, визначених зокрема пунктом 8 розділу 1 Порядку №221, лише задовольнила заяву ОСОБА_1 внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто така заява не мала жодних юридичних наслідків, оскільки чинним законодавством України повторне проходження атестації не передбачено.

84. Відтак у спірних правовідносинах виникла ситуація, коли правові наслідки для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача не настали, проте рішення, яке передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, щодо проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації не ухвалено.

85. Згідно з пунктом 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

86. Верховний Суд ураховує, що згідно з наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

87. Для продовження проходження атестації відповідно до наказу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 замість ліквідованих кадрових комісій утворена й розпочала свою роботу П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія).

88. Водночас Верховний Суд зауважує, що законодавство не встановлює будь-яких обов`язкових умов щодо незмінності складу чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.

89. Отже, з огляду на те, що Перша кадрова комісія не встановила дати повторного складання тесту і розгляд заяв прокурорів фактично завершено не було, П`ятнадцята кадрова комісія на підставі матеріалів атестації прокурорів продовжила розгляд цих заяв, зокрема заяви ОСОБА_1

90. На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії від 19 серпня 2021 року № 3 було розглянуто питання, зокрема, про включення ОСОБА_1 до графіку складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 28). У протоколі цього засідання вказано, що ОСОБА_1 завершив тестування, звернень до робочої групи та до членів комісії від нього не надходило, акти про дострокове завершення тестування відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 не складалися. До початку тестування відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 не подав до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я), а інформування про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

91. На підставі обговорення наведених обставин рішення про внесення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту ухвалено не було, оскільки проти проголосували 6 членів комісії.

92. П`ятнадцята кадрова комісія 13 вересня 2021 року ухвалила рішення № 342 про недопущення ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди, а його участь в атестації припинено, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він отримав 71 бал, що є менше від прохідного балу для успішного складення іспиту. Отже, ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

93. З урахуванням викладеного Верховний Суд доходить висновку, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Закону України № 113-IX, пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Ухвалити інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

94. Тобто виникла ситуація, коли за наслідками проходження ОСОБА_1 другого етапу атестування Перша кадрова комісія не ухвалила рішення згідно з пунктом 8 розділу I Порядку №221 (про успішне проходження прокурором атестації або неуспішне проходження прокурором атестації). У той же час одне з цих рішень ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія відповідно до наведених приписів Закону № 113-IX, Порядку № 221.

95. З огляду на наведене правове регулювання та встановлені обставини справи Верховний Суд констатує, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим та таким, яке ухвалене відповідно до приписів Закону № 113-IX, Порядку № 221, тобто відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а отже, підстав для його скасування немає.

96. Верховний Суд уже висловлював аналогічну правову позицію в постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

97. Отже, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з неправильним застосуванням пунктів 16- 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, а отже, суд дійшов помилкового висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

98. Наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації з огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і підстав для його скасування також немає.

99. Окрім того, Верховний Суд вказує на помилковість наведення в оскаржуваному судовому рішенні апеляційної інстанції мотивів про те, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності як невід`ємної складової верховенства права з тих підстав, що саме Перша кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо повторного проходження іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала.

100. З огляду на наведене колегія суддів Верховного Суду зазначає, що вчинення дискреції кадровою комісією повноважень обмежується визначеною Законом № 113-IX, Порядком № 221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура відповідно до доктрини належної (справедливої) процедури як частини принципу верховенства права якраз забезпечує європейський стандарт принципу належного врядування. Така процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.

101. Стосовно висновків суду апеляційної інстанції щодо суперечності принципу правової визначеності, то, як наголошував Конституційний Суд України в Рішенні від 11 жовтня 2005 року №8-рп/2005, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано, тобто набуте право не може бути скасоване, звужене (абзац третій пункт 4 мотивувальної частини).

102. З урахуванням наведеного Верховний Суд зазначає, що ОСОБА_1 не мав законних правомірних очікувань щодо повторного складення іспиту, оскільки такі очікування можуть ґрунтуватись лише на законі. Однак у цій справі легітимні очікування позивача ґрунтуються на рішенні, яке не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати визначену заборону щодо проходження відповідного етапу атестації в ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

103. Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

104. З цих же підстав Суд не перевіряє доводи касаційних скарг щодо неврахування апеляційним судом сформованого Верховним Судом висновку щодо застосування статті 235 КЗпП України при поновленні працівника на попередній роботі.

105. Задовольняючи частково адміністративний позов, суд апеляційної інстанції повно встановив обставини справи, але допустив неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

106. Частиною першою статті 352 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

107. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

108. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду вирішено скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, відсутні підстави для поновлення виконання оскаржуваного рішення відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

Керуючись статтями 341, 345, 352, 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі №160/23747/21 - скасувати, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова,

Судді Верховного Суду