Справа № 522/5053/23
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2023-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
Судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Танасогло Т.М.
по справі №522/5053/23
27 квітня 2023 р.м.ОдесаСправа № 522/5053/23
17.03.2023 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (позивач) звернулось до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17.03.2023р. відмовлено в задоволенні позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивачем у справі на зазначене судове рішення подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове яким задовольнити позов ГУ ДМС України в Одеській області в повному обсязі.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2023 року по справі № 522/5053/23, апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служб України в Одеській області - задоволено.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 березня 2023 року у справі №522/5053/23 - скасовано.

Ухвалено у даній справі нове рішення, яким позов Головного управління Державної міграційної служб України в Одеській області - задоволено.

Затримано громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 (шість) місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

За наслідками апеляційного перегляду даної справи, апеляційний суд, встановивши обставини справи, погодився з доводами апелянта - Головного управління ДМС України в Одеській області стосовно того, що відповідач вчинив порушення законодавства України про правовий статус іноземців, із заявами про визнання його біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту не звертався та не отримував вказаного статусу, не має чинного дозволу на імміграцію у відповідності до ЗУ «Про імміграцію», раніше ухилявся від виконання рішення про заборону в`їзду в Україну, що в свою чергу свідчить про наявність обґрунтованих підстав вважати, що останній ухилятиметься від виконання можливого відносно нього рішення суду про його примусове видворення.

Також, апеляційний суд прийняв до уваги доводи скаржника про відсутність у відповідача документів для перетинання державного кордону України на законних підставах, у зв`язку із чим він не має можливості на даний час здійснити виїзд з території країни, що унеможливлює ідентифікацію особи відповідача та забезпечення його примусового видворення за межі України.

Суд апеляційної інстанції також врахував доводи апелянта про те, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув до України з метою легалізації та є активним учасником організованої злочинної групи, що вчиняє тяжкі та особливо тяжкі злочини.

Апеляційний суд не погодився з висновком суду першої інстанції про те, що у позивача виходячи з встановлених обставин справа була можливість ідентифікувати особу відповідача як громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку із тим, що раніше його було документовано посвідкою на тимчасове проживання в Україні та відповідні дані містяться в Єдиному державному демографічному реєстрі, зазначивши, що вказана посвідка була скасована рішенням ГУ ДМС в Одеській області від 09.04.2022р. №8194.

За вказаного, апеляційний суд зробив висновок про те, що позовні вимоги ГУ ДМС України в Одеській області є обґрунтованими та підлягають задоволенню, що в свою чергу свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги, наявність підстав для її задоволення та скасування судового рішення з ухваленням нового про задоволення позову.

Користуючись правом, передбаченим частиною третьою статті 34 КАС України, вважаю необхідним викласти окрему думку щодо підстав незгоди із вищезазначеною постановою апеляційного суду про задоволення позову Головного управління ДМС України в Одеській області, виходячи з наступного.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі Закон № 3773-VI).

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначено ст. 289 КАС України.

У відповідності до ч.1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Під час апеляційного розгляду цієї справи встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідач дійсно вчинив порушення законодавства України про правовий статус іноземців, умисно не виконав рішення про заборону в`їзду в Україну.

Водночас, слід зауважити, що статтею 289 КАС України визначено які види заходів можуть бути застосовані судом до іноземця або особи без громадянства, що вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань, або про правовий статус іноземців.

У даній статті також визначено мету застосування таких заходів та підстави для їх застосування.

Звертаючись до адміністративного суду з даним позовом, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області в прохальній частині позову просило: затримати громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 15.03.2023р. з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Отже, позивач звернувся до суду з цим позовом про застосування такого заходу - затримання іноземця.

В якості мети застосування даного заходу позивачем визначено - ідентифікація Відповідача та забезпечення його видворення за межі території України.

Поряд з цим, відповідно до положень ст. 289 КАС України стосовно іноземця щодо якого поданий позов про його примусове видворення може бути застосований такий захід як затримання за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення.

Як свідчать матеріали справи, 17.03.2023р. ГУ ДМС України в Одеській області подано адміністративний позов до громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення за межі України.

Відповідно до даних з Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвалою Приморського районного суду по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) про примусове видворення за межі території України. м. Одеси від 17 березня 2023 року у справі №522/5054/23 та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

Станом на час розгляду даної справи апеляційним судом, відомості щодо ухвалення рішення у справі №522/5054/23 Приморським районним судом м. Одеси в Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутні.

Доводи апелянта про неможливість ідентифікації відповідача у даній справі, на мою думку, спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Відповідно до встановлених обставин справи, 19.10.2021 ГУ ДМС в Одеській області відповідно до ч. 14 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Відповідача було документовано посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 строком дії до 18.10.2022.

Вказана посвідка, як вірно встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, була скасована 09.04.2022 року.

Однак, ці обставини, поза розумним сумнівом на мою думку, не заважають позивачу ідентифікувати особі відповідача за допомогою відомостей Єдиного державного демографічного реєстру, внесені до реєстру під час документування відповідача посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 строком дії до 18.10.2022.

До того ж, як встановлено з матеріалів справи, під час прийняття рішень №53 від 09.04.2022р. та №61 від 15.03.2023р. про заборону в`їзду в Україні відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ГУ ДМС України в Одеській області, посилаючись на паспорт громадянина Азербайджану - відповідача для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , було встановлено прізвище та ім`я відповідача, його дату народження ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) (а.с. 24-25, 86-87).

Під час апеляційного розгляду справи, в судовому засіданні представник міграційної служби пояснив, що копія паспорту громадянина Азербайджану - відповідача для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 знаходиться в матеріалах міграційної справи стосовно відповідача.

Апеляційний суд скасовуючи рішення суду першої інстанції у цій справі, не звернув належної уваги й на те, що під час розгляду цієї справи судом першої інстанції було здійснено запит до судді, у провадженні якого перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні №№ 0000932 від 17.06.2019 року по обвинуваченню також ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно відповіді судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.03.2023р., особу обвинуваченого ОСОБА_1 перед судовим засіданням було встановлена секретарем судового засідання за допомогою водійського посвідчення.

В рамках розгляду зазначеного обвинувального акту у обвинуваченого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відсутня міра запобіжного заходу. У період з 06.04.2020 року по 09.04.2022 року особа з`являлась у судові засідання.

Відповідно до наданої відповіді з Головного центру обробки спеціальної інформації Держприкордонслужби, 09.04.2022 року громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснив перетин пункту пропуску «Старокозаче», напрям - «Виїзд», у зв`язку з чим був відсутній у подальших судових засіданнях, а саме: 15.04.2022 р., 29.06.2022 р., 25.08.2022 р., 29.09.2022 р., 10.11.2022 р. Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з`явився у судові засідання, які відбулися 16.01.2023 року та 28.02.2023 року (а.с. 108).

Отже, в рамках даної кримінальної справи особу Відповідача було встановлено як ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Викладене, на мою думку, підтверджує можливість ідентифікації особи Відповідача у даній справі, як ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Крім того, згідно матеріалів справи, у Відповідача є дружина громадянка України, отже він має сталі соціальні зв`язки, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_3 зареєстрований 16.09.2021 року з ОСОБА_5 .

До того ж, під час розгляду апеляційним судом цієї справи, особу Відповідача було встановлено на підставі наявного у нього посвідчення водія НОМЕР_4 від 20.09.2022р., видане в Україні.

Паспорт громадянина Азербайджану для виїзду за кордон, як вказав відповідач, ним був втрачений.

З огляду на викладене у сукупності, твердження апелянта стосовно неможливості ідентифікації особи відповідача та ймовірне ухилення відповідача від виконання майбутнього можливого рішення про видворення, є хибними та неґрунтовними.

Окремо, вважаю за необхідне наголосити, що в силу вимог ч. 2 ст. 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо: йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом - до закінчення кримінального провадження; його засуджено за вчинення кримінального правопорушення - до відбування покарання або звільнення від покарання; його виїзд суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України - до припинення обставин, що перешкоджають виїзду.

Виходячи з встановлених обставин справи, на розгляді в Приморському районному суді перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні №№ 0000932 від 17.06.2019 року по обвинуваченню також ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого, у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 189 КК України.

Рішення про повернення іноземця - Відповідача, яке має передувати видворенню, ГУ ДМС України в Одеській області як було встановлено під час апеляційного розгляду справи, не приймалось, що в свою чергу також свідчить про відсутність обґрунтованих підстав для затримання ОСОБА_1 з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Відповідно до пункту "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Слід зазначити при цьому, що відповідно до пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод мається на увазі фізична свобода особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно можливості обмеження права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Обмеження фізичної свободи задля забезпечення виконання можливого майбутнього рішення суду про видворення за відсутності доказів, які б свідчили про існування реальної загрози неможливості виконати таке рішення, на думку колегії суддів не буде відповідати принципу пропорційності, такий захід не є адекватним та не співмірним.

В свою чергу затримання відповідача задля забезпечення в подальшому його доступності особи для виконання рішення суду про видворення (якщо таке рішення буде ухвалене) буде свавільним позбавленням свободи.

Відтак, з огляду на викладене вище та враховуючи, що позивачем не наведено обґрунтованих підстав для задоволення заявленого позову та прийняття рішення про затримання Відповідача строком на 6 місяців, вважаю, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення даного позову.

Суддя Танасогло Т.М.