Справа № 240/21633/22
Суддя: Окис Тетяна Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
категорія 106030000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом ОСОБА_1 до Коростишівської міської ради Житомирської області, Коростишівського міського голови Кохана Івана Михайловича про визнання протиправними та скасування рішення і розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
У вересні 2022 року ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся у суд з позовом до Коростишівської міської ради Житомирської області (далі відповідач 1, Коростишівська міськрада) та Коростишівського міського голови Кохана Івана Михайловича (далі відповідач 2, Голова ОСОБА_2 ) про визнання протиправними та скасування рішення Коростишівської міськради двадцять шостої (позачергової) сесії восьмого скликання №445 від 24 травня 2022 року «Про дострокове припинення повноважень заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Мілюхіна Володимира Володимировича» та розпорядження Голови Кохана І.М. від 15 серпня 2022 року №212-К «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення на посаді та стягнення з Коростишівської міськради середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржувані рішення прийняті з порушенням визначеної законодавством процедури. Додатково зауважує, що до його посадових обов`язків не входило вчинення дій, за наслідками невиконання яких прийняті оскаржувані рішення. Акцентує увагу, що спірні рішення не містять обґрунтування їх прийняття.
Ухвалою суду від 25 жовтня 2022 року позов прийнято до провадження, призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи та визначено відповідачам строк для подання відзивів на позов.
Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи судом, що підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи.
25 листопада 2022 року відповідачі подали відзив, у якому просять в задоволенні позову відмовити. Зазначають, що за результатами службового розслідування комісія встановила недостатню ефективність виконання службових обов`язків та рівень відповідальності у заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 . За результатами службового розслідування розпорядження міського голови від 17 травня 2022 року №143-к позивачу оголошено догану. В подальшому, за ініціативою депутатів міської ради, на засідання сесії було винесено питання щодо інформації міського голови про діяльність органів виконавчої влади Коростишівської міськради щодо вшанування загиблих жителів громади та ситуації, що склалася 08 травня 2022 року під час поховальної церемонії воїна ОСОБА_3 . Дії позивача були оцінені як такі, що унеможливлюють його подальше перебування на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, як посадової особи органів місцевого самоврядування, що мало наслідком прийняття 24 травня 2022 року радою рішення про звільнення позивача.
02 грудня 2022 року суд отримав відповідь на відзив, у якій позивач зазначає, що відзив не містить жодних доказів на підтвердження викладених у ньому аргументів. Зауважує, що відповідачі не надали доказів на підтвердження того, коли саме питання щодо припинення повноважень позивача було включено до прядку денного сесії міської ради, а також того, що стало підставою для скликання такої.
У зв`язку з невиконанням відповідачами вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі, 20 грудня 2022 року суд постановив ухвалу про витребування у відповідачів доказів та зупинення провадження у справі до дати отримання судом витребуваних документів.
23 січня 2023 року у зв`язку з надходженням витребуваних документів суд постановив ухвалу про поновлення провадження у справі.
07 квітня 2023 року за результатами вивчення поданих сторонами документів, суд дійшов висновку про необхідність витребувати у Коростишівської міської ради довідки про середній заробіток із детальним розрахунком заробітної плати ОСОБА_1 за два (повних) останніх місяці роботи перед звільненням (із зазначенням кількості робочих та відпрацьованих днів у кожному місяці), в тому числі із зазначенням середньоденного розміру заробітної плати, що обумовило постановлення відповідної ухвали та зупинення провадження у справі до дати отримання витребуваних документів.
У зв`язку з надходження витребуваних документів 27 квітня 2023 року суд постановив ухвалу про поновлення провадження у справі.
За результатами вивчення матеріалів справи суд установив, що ОСОБА_1 розпорядженням Коростишівського міського голови від 20 січня 2021 року №11-К, на підставі рішення Коростишівської міськради від 19 січня 2021 року №24 про затвердження його на посаду, був призначений на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів.
У зв`язку з неналежною підготовкою до поховання 08 травня 2022 року загиблого військовослужбовця ОСОБА_4 , розпорядженням міського голови від 09 травня 2022 року №134-К утворено та затверджено комісію щодо проведення службового розслідування стосовно директора Комунального підприємства «Коростишівський комунальник» ОСОБА_5 .
За результатами такого розслідування 12 травня 2022 року складено акт, згідно якого комісія в ході службового розслідування з`ясувала обставини та дійшла висновку, що до цієї справи причетні інші особи, а саме: ОСОБА_1 . Комісія встановила недостатню ефективність виконання службових обов`язків та рівень відповідальності у заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Мілюхіна В.В., а відсутність комунікації, чітко визначених завдань працівникам КП «Коростишівський комунальник» і кладовища, вчасного та спільного виконання наданих міським головою доручень, стало однією з причин низької ефективності роботи.
Згідно розписки, позивач ознайомився із зазначеним актом 17 травня 2022 року.
Відповідно до статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», статей 139, 142, пункту 1 частини 1 статті 147 та статей 148, 149 Кодексу законів про працю України, за порушення трудової дисципліни, неналежне виконання службових обов`язків, а саме неналежну підготовку до поховання ІНФОРМАЦІЯ_1 загиблого військовослужбовця ОСОБА_6 , враховуючи ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника 17 травня 2022 року розпорядженням міського голови №143-к ОСОБА_1 оголошено догану.
У подальшому, 24 травня 2022 року Коростишівська міськрада, розглянувши інформацію міського голови щодо ситуації, що склалася 08 травня 2022 року під час поховальної церемонії воїна ОСОБА_7 та висновки комісії за наслідками службового розслідування, прийняла рішення про дострокове припинення повноважень заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 як члена виконавчого комітету міської ради.
На підставі зазначеного рішення 15 серпня 2022 року розпорядженням міського голови №212-к, відповідно до статей 42, 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пункту 5 частини 1 статті 41 Кодексу законів про працю України ОСОБА_1 звільнено з посади у зв`язку з достроковим припиненням повноважень.
Уважаючи зазначене рішення Коростишівської міськради та розпорядження її голови протиправними, ОСОБА_1 звернувся з цим позовом до суду.
На підставі пункту 2 частини 1 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.
Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 3 Кодексу законів про працю України у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі КЗпП України) передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно частини 1 статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з цього Кодексу й інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №280/97-ВР) місцеве самоврядування в Україні це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
За змістом частини 1 статті 5 цього Закону система місцевого самоврядування, з-поміж інших, включає виконавчі органи сільської, селищної, міської ради.
Частиною 1 статті 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07 червня 2001 року № 2493-ІІІ з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2493-ІІІ) закріплено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
У відповідності до частини 1 статті 3 цього Закону посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема, виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.
Пунктом 5 частини 4 статті 42 Закону України № 280/97-ВР унормовано, сільський, селищний, міський голова вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради.
Частиною 3 статті 7 Закону України № 2493-ІІІ встановлено, що на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Згідно з частиною 1 статті 20 Закону України № 2493-ІІІ крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).
На підставі вказаного, загальні підстави для припинення служби в органах місцевого самоврядування визначені КЗпП України, в той час як положення Закону України № 2493-III визначають спеціальні підстави.
При цьому, пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України визначені додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов. Зокрема, нею передбачено, що крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб.
У той же час необхідно звернути увагу, що правову норму стосовно підстави для розірвання трудового договору припинення повноважень посадових осіб (пункт 5 частини 1 статті 41 КЗпП України) запроваджено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13 травня 2014 року № 1255-VII (далі - Закон України № 1255-VII) з 01 червня 2014 року з метою покращення умов для здійснення інвестиційної діяльності.
Ключовою новелою цього Закону є внесення змін до КЗпП України, а саме: доповнення частини 1 пунктом 5 статті 41 КЗпП України новою підставою звільнення припинення повноважень посадових осіб. Як вказано авторами в Пояснювальній записці до відповідного урядового законопроєкту, проєкт розроблено на виконання Національного плану дій щодо впровадження Програми економічних реформ.
Пунктом 3 частини І Закону України № 1255-VII одночасно частину 3 статті 99 Цивільного кодексу України викладено в наступній редакції: « 3. Повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень.». У такий спосіб інвесторам господарських товариств було надане право на свій розсуд (без пошуку причин) звільняти посадових осіб товариства, встановлюючи таким чином повний контроль над ним.
Беручи до уваги, що Закон України № 1255-VII був прийнятий з метою захисту прав інвесторів, можна підсумувати, що дія норми пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України розповсюджується на посадових осіб юридичної особи виконавчого органу товариства, членів наглядової ради акціонерного товариства та загалом посадових осіб будь-якого господарського товариства, а також інших осіб, наділених організаційно-розпорядчими чи адміністративно-функціями.
Діючи послідовно, законодавець для такого випадку передбачив додаткову підставу для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу пункт 5 частини 1 статті 41 КЗпП України припинення повноважень посадових осіб.
Далі, з метою забезпечення балансу інтересів сторін трудового договору, для посадових осіб, яких звільняють з наведених підстав, запроваджені додаткові соціальні гарантії зміни до статті 44 КЗпП України, що передбачають виплату вихідної допомоги у розмірі не менше, ніж шестимісячний середній заробіток.
Ураховуючи те, що ОСОБА_1 працював на посаді заступника міського голови Коростишівської міської ради, суд приходить до висновку, його звільнення на підставі пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України є помилковим, оскільки вказана норма права стосується посадових осіб господарських товариств, яким Коростишівська міська рада не являється.
Своєю чергою, позивач не є спеціальним суб`єктом, щодо якого може бути застосована така норма.
Верховним Судом вже сформовано правову позицію з приводу застосування у подібних правовідносинах пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України, яку викладено, зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №600/643/21-а, від 23 вересня 2020 року у справі № 802/2081/18-а, від 16 січня 2018 року у справі № 760/9269/15-ц, відповідно до якої звільнення у відповідності до пункт 5 частини 1 статті 41 КЗпП України застосовується до спеціальних суб`єктів посадових осіб господарських товариств.
При вирішенні питання подібності правовідносин у судових справах суд звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19 конкретизувала, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
З урахуванням наведеного, суд уважає, що правова позиція Верховного Суду викладена у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №600/643/21-а та від 23 вересня 2020 року у справі №802/2081/18-а щодо застосування пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України підлягала застосуванню у цій справі.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що розпорядження Коростишівського міського голови від 15 серпня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_1 ,2 №212-к є протиправним.
Надаючи правову оцінку рішенню Коростишівської міської ради від 25 травня 2022 року №445 «Про дострокове припинення повноважень заступника міського голови х питань діяльності виконавчих органів ради Мілюхіна В.В.», суд зауважує на таке.
Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування відповідно до Конституції України визначає Закон України № 280/97-ВР.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 26 цього Закону виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу; внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск.
Отже, прийняття рішення щодо дострокового припинення повноважень заступника міського голови у випадках, передбачених законодавством, належить до виключних повноважень відповідної ради.
Такі повноваження ради є дискреційними, а тому адміністративний суд при розгляді цієї справи по суті спору не може здійснювати повторну перевірку роботи заступника голови міської ради щодо належного чи неналежного здійснення наданих йому повноважень, допущення ним у своїй діяльності порушень законодавства України, прав і свобод громадян, як і не може будь-яким чином переоцінювати позицію (волевиявлення) депутатів міської райради, які проголосували за необхідність дострокового припинення повноважень заступника міського голови.
Отже, спірне рішення відповідача має бути перевірене судом лише на предмет законності та легітимності, а не доцільності та обґрунтованості його прийняття.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 25 листопада 2020 року у справі №360/4114/19.
Як убачається з протоколу 26 (позачергової) сесії міської ради VIII скликання від 24 травня 2022 року за ініціативою міського голови радою прийнято рішення про внесення до порядку денного сесії питання «Про дострокове припинення повноважень заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 » і за результатами голосування вирішили: прийняти рішення з питання «Про дострокове припинення повноважень заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 ».
Надаючи оцінку доводам позивача про допущення радою порушення процедури включення зазначеного питання до порядку денного та без підготовки відповідного проєкту, суд зауважує на таке.
Відповідно до статті 42 Регламенту Коростишівської міської ради VIII, затвердженого рішенням ради від 29 грудня 2020 року №19, під час роботи сесії пропозиції про зміну її порядку денного можуть вноситися: міським головою, секретарем ради, постійною комісією, депутатською фракцією та групою, депутатом. Жодних застережень щодо часу подання таких пропозицій Регламент Коростишівської міської ради не містить, так само як не містить вимоги щодо включення до порядку денного сесії тільки питань за умови наявності проєкту рішення ради з таких питання.
Отже наведені доводи позивача суд до уваги не приймає.
Однак, як убачається зі змісту рішення ради від 24 травня 2022 року, його прийняття обумовлене розглядом інформації міського голови щодо ситуації, що склалася 08 травня 2022 року під час поховальної церемонії воїна ОСОБА_7 та висновків комісії за наслідками службового розслідування.
Тим часом, згідно розпорядження Коростишівського міського голови від 17 травня 2022 року №143-к за порушення трудової дисципліни, неналежне виконання службових обов`язків, а саме неналежну підготовку до поховання ІНФОРМАЦІЯ_1 загиблого військовослужбовця ОСОБА_6 , позивачу оголошено догану.
Відповідно до положень статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Оцінка обставин дисциплінарного проступку, за який особа вже притягувалася до дисциплінарної відповідальності, та ухвалення з тих самих підстав рішення щодо припинення повноважень, порушує принцип «non bis in idem».
За фактичних обставин, обидва рішення: рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності і рішення про припинення повноважень, по суті є тотожними, оскільки ґрунтуються на ідентичних підставах, а тому позивача вдруге притягнено до юридичної відповідальності за одне й те саме діяння, що є неприпустимим.
Подібний висновок зробив Європейський суд з прав людини під час розгляду справи «Gradinger v. Austria» зазначивши: «Суд цілком усвідомлює, що дані положення (законодавства) відрізняються не лише щодо встановлення правопорушення, але й, що більш важливіше, їх характером та призначенням. Проте обидва оскаржувані рішення ґрунтувалися на одній поведінці». Відповідно, мало місце порушення статті 4 Протоколу № 7 The Court is fully aware that the provisions in question differ not only as regards the designation of the offences but also, more importantly, as regards their nature and purpose. Nevertheless, both impugned decisions were based on the same conduct. Accordingly, there has been a breach of Article 4 of Protocol No. 7) (рішення від 23 жовтня 1995 року у справі «Градінгер проти Австрії» (Gradinger v. Austria), §55).
Відповідно до статті 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.
Європейський суд з прав людини у справі «Ruotsalainen v. Finland» зазначив, що статтю 4 Протоколу № 7 слід розуміти як заборону обвинувачення чи судового розгляду щодо другого правопорушення, якщо це випливає з однакових фактів або фактів, які по суті є тими ж самими Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second «offence» in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same) (рішення від 16 липня 2009 року у справі «Ruotsalainen v. Finland», §49).
Положеннями частини 1 статті 147 КЗпП України також закріплено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення
Підсумовуючи наведене, суд приходить до висновку, що рішення Коростишівської міської ради від 24 травня 2022 року №445 «Про дострокове припинення повноважень заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ОСОБА_1 » та розпорядження Коростишівського міського голови від 15 серпня 2022 року №212-к «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправними та підлягають скасуванню з наведених вище підстав.
За правовою позицією Конституційного Суду України правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення від 30 січня 2003 року N 3-рп/2003 та від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004).
Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над неправомірним втручанням у право кожної людини.
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.
Громадянам згідно зі статтею 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Звільнення ОСОБА_1 із порушенням процедури звільнення та без законної на те підстави, в силу вимог частини 1 статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів з 16 серпня 2022 року.
Разом з тим, відповідно до положень статті 2411 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.
Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.
Отже, у випадку задоволення позову, скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді, середній заробіток за час вимушеного прогула стягується з наступного дня за днем звільнення і по день постановлення судом рішення.
Згідно із частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року №108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).
Верховний Суд України, зокрема, у постанові від 14 січня 2014 року по справі № 21-395а13, сформулював правову позицію, згідно якої суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами Порядку № 100.
Верховний Суд підтримує цю позицію, зокрема, у постановах від 14 березня 2018 року у справі №822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі №820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі №2-а-1648/00(2-а/215/15/16), та звертає увагу, що при визначенні розміру такого заробітку суд повинен навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.
На підставі положень статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України суд при розгляді справи враховує зазначений висновок.
Отже, для повного і належного захисту порушених прав та інтересів позивача слід вийти за межі позовних вимог і не стягувати середній заробіток за час вимушеного прогулу, а стягнути з відповідача конкретну суму такого заробітку.
При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку №100 .
Згідно пункту 2 цього Порядку, обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Так, кількість робочих днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 обраховується за період з 16 серпня 2022 року по 27 квітня 2023 року (дата ухвалення судового рішення), оскільки саме з цієї дати позивача поновлено на посаді та відновлено виплату заробітної плати, та складає 183 робочих днів.
З наявного у матеріалах справи листа від 21 квітня 2023 року №03-22/884 Коростишівської міської ради вбачається, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1282,42 грн.
Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 234682,86 грн (1282,42 грн х 183 робочих днів), яка підлягає стягненню за рішенням суду.
За відсутності документально підтверджених судових витрат, питання про їх розподіл суд не вирішує.
Керуючись положеннями статей 2, 9, 72-77, 139, 194, 242-246, 251, 262, 263, 292, 293, 295, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним і скасувати рішення Коростишівської міської ради Житомирської області двадцять шостої (позачергової) сесії восьмого скликання №445 від 24 травня 2022 року «Про дострокове припинення повноважень заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_1 ».
Визнати протиправним і скасувати розпорядження Голови Коростишівської міської ради Кохана Івана Михайловича від 15 серпня 2022 року №212-К «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради з 16 серпня 2022 року.
Стягнути з Коростишівської міської ради Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 серпня 2022 року по день прийняття рішення (27 квітня 2023 року) в розмірі 234682 (двісті тридцять чотири тисячі шістсот вісімдесят дві) гривні 88 копійок з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Рішення суду в частині поновлення Т ОСОБА_1 на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 28213 (двадцять вісім тисяч двісті тринадцять) гривень 24 копійок, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.О. Окис