Справа № 520/1060/22
Суддя: Мінаєва О.М.
Дата ухвалення: 2023-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 р. Справа № 520/1060/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.,

Суддів: Калиновського В.А. , Кононенко З.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2022 року, головуючий суддя І інстанції: Полях Н.А., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 04.08.2022 року у справі № 520/1060/22

за позовом Акціонерного товариства «Укргазвидобування»

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Акціонерне товариство «Укргазвидобування», звернулось до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31.12.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №-09-22-011110-b.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2022 року у справі № 520/1060/22 позов залишено без задоволення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2022 року у справі № 520/1060/22 скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на безпідставність висновку відповідача від 31.12.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №-09-22-011110-b, з посиланням на те, що Тендерною документацією не вимагалось, щоб поданий учасниками процедури закупівлі Опитувальник щодо екологічно-соціальної політики учасників був заповнений у повному обсязі. Зазначає, що наведені у висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби невідповідності в Опитувальниках щодо екологічно-соціальної політики учасників відповідно до додатку № 5 тендерної документації є несуттєвими, такими, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції і не впливають на її зміст. При цьому зазначає, що наявність в тендерній пропозиції учасника формальних (несуттєвих) помилок не призводить до відхилення такої пропозиції. Також зазначає, що вимога про наявність Опитувальника щодо екологічно-соціальної політики учасників законодавством не передбачена, а тому у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій учасників згідно абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Крім того, вважає, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач вийшов за межі повноважень, наданих йому Законом, чим порушив ст. 19 Конституції України, статті 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а отже висновок відповідача суперечить зазначеним нормам.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Акціонерним товариством "Укргазвидобування" (далі - АТ "Укргазвидобування") в особі Філії газопромислове підприємство "Шебелинкагазвидобування" було проведено процедуру закупівель (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII) ШГВ20П-0-5 - послуги, пов`язані із програмним забезпеченням (Технічне супроводження, монтаж та підтримка системи GPS-моніторингу ТЗ) (ідентифікатор закупівлі № UA-2020-09-22-011110-b).

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-09-22-011110-b від 11.11.2020 року переможцем вищевказаної процедури закупівлі визнано фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

07.12.2020 року АТ "Укргазвидобування" в особі Філії газопромислове підприємство "Шебелинкагазвидобування" з переможцем закупівлі фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено договір про надання послуг № 37-jps/22.

У відповідності до наказу №568 від 28.12.2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби 28.12.2021 року було розпочато моніторинг вищевказаної процедури закупівлі, за результатами якого, 31.12.2021 року в електронній системі публічних закупівель ProZorro оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №-09-22-011110-b, який затверджено начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби 31.12.2021 року.

За змістом вищевказаного висновку від 31.12.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі №-09-22-011110-b моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій учасників встановлено, що, зокрема учасник переможець фізична особа-підприємець ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації. Так, Замовник у підпункті 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації встановив вимогу для надання учасниками у складі тендерних пропозицій Опитувальника щодо екологічно-соціальної політики учасників відповідно до додатку № 5 тендерної документації. Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано Опитувальник щодо екологічно-соціальної політики учасників, в якому не зазначено інформацію, визначену пунктом 3.10 додатку № 5 тендерної документації., чим порушено умови підпункту 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації. Відповідно до абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак, на порушення абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив, зокрема, тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , як такого, що не відповідає вимогам тендерної документації, визначив його переможцем процедури закупівлі, та уклав із ним договір про надання послуг від 07.12.2020 № 37-jps/22.

Зазначено, що за наслідками моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону, та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

11.01.2022 року позивачем оприлюднено через електронну систему закупівель «Надання інформації про усунення порушення замовником» в якій зазначено, що в діях Замовника відсутні порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, у зв`язку із чим відсутні підстави для вжиття заходів щодо розірвання укладеного договору з ФОП ОСОБА_1 №37-jps/22 від 07.12.2020 року.

Не погоджуючись з висновком відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-22-011110-b від 31.12.2021 року, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно пунктів 4-5 частини 7 статті 8 Закону №922-VIIІ у висновку обов`язково зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У відповідності до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

У відповідності до ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються, зокрема інструкція з підготовки тендерних пропозицій; опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII).

За правилами абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.

Дослідженням тендерної документації процедури закупівлі № UA-2020-09-22-011110-b встановлено, що замовник Акціонерне товариство «Укргазвидобування» в особі Філії газопромислове підприємство "Шебелинкагазвидобування" у підпункті 1.5 пункту 1 розділу III Тендерної документації встановив для учасників вимогу надання у складі тендерних пропозицій Опитувальника щодо екологічно-соціальної політики учасників відповідно до додатку №5 тендерної документації.

Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій учасників встановлено, що, зокрема учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано Опитувальник щодо екологічно-соціальної політики учасників, в якому не зазначено інформацію, визначену пунктом 3.10 додатку № 5 тендерної документації, чим порушено вимоги підпункту 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації.

Однак, Замовник, всупереч абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII не відхилив пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , допустив його до аукціону, визначив переможцем процедури закупівлі, та уклав із ним договір надання послуг від 07.12.2020 № 37-jps/22.

Таким чином, замовник визначив переможцем процедури закупівлі учасника, тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам підпункту 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації.

При цьому, колегія суддів враховує, що безпосередньо додатком №5 Тендерної документації встановлено, що у разі якщо учасник (в т.ч. учасник-нерезидент) не повинен надавати інформацію, що вимагається в опитувальнику, з підстав, визначених законодавством, або інших підстав, учасник надає пояснення в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника щодо не заповнення такої інформації.

Проте, доказів подання ФОП ОСОБА_1 пояснень щодо не заповнення такої інформації з підстав, визначених законодавством, або інших підстав, матеріали справи не містять, що доводить факт встановленого висновком моніторингу публічної закупівлі порушення позивачем вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

При цьому слід також зазначити, що у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №-09-22-011110-b встановлено, та позивачем не заперечується, що учасником процедури закупівлі ТОВ «АРТ СЕК`ЮРІТІ ГРУП» у складі тендерної пропозиції також надано Опитувальник щодо екологічно-соціальної політики учасників, в якому не зазначено інформацію визначену пунктом 3.9 опитувальника, чим порушено умови підпункту 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації, та тендерна пропозиція цього учасника позивачем відхилена також не була. Водночас за правилами пункту 3 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII, тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Колегія суддів зазначає, що встановлене порушення не є формальною (несуттєвою) помилкою або опискою, оскільки не відповідає жодному із переліку формальних порушень, які встановлені у Тендерній пропозиції позивача та у Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що вимога щодо заповнення опитувальника не передбачена чинним законодавством, а тому у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій учасників, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки безпосередньо позивач встановив подання Опитувальника щодо екологічно-соціальної політики учасників у складі тендерної документації. Законом № 922-VIII чітко встановлено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації (п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Згідно із п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Таким чином, оскільки вказана вище вимога містилась в тендерній документації замовника, то, відповідно, заповнений опитувальник мав бути поданий в складі тендерної пропозиції учасника, та у разі якщо учасник (в т.ч. учасник-нерезидент) не повинен надавати інформацію, що вимагається в опитувальнику, з підстав, визначених законодавством, або інших підстав, учасник мав надати відповідні пояснення за підписом уповноваженої особи учасника щодо не заповнення такої інформації, чого у даному випадку виконано не було.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неможливість покладення на відповідача обов`язку з розірвання укладеного договору, з посиланням на висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 21.01.2021 року у справі №160/12925/19 згідно яких норми Закону № 922-VIII не передбачають процедуру усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, то колегія суддів зазначає, що зазначені висновки не можуть бути застосовані до спірних у цій справі відносин, оскільки не є подібними.

Так, у справі №160/12925/19 Судом було встановлено, що «Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 3 частини другої статті 22 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку». Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було».

Зазначаючи про те, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю Верховний Суд зазначив про помилковість висновків судів попередніх інстанцій про те що департамент мав визначити самостійно шляхи усунення, вказаних відповідачем у спірному висновку порушень процедури закупівлі.

Між тим, у постановах від 17.11.2022 року у справі № 620/6135/20, від 10.11.2022 року у справі № 200/10092/20-а, та від 26.10.2022 року у справі № 420/693/21 за обставин зазначення у висновку про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) Верховним Судом зазначено, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Верховний Суд зазначив, що виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Законом №922-VIII на офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

З огляду на вищезазначене, у даному випадку є безпідставними доводи апеляційної скарги про неможливість покладення на відповідача обов`язку з розірвання укладеного договору.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції та правильності судового рішення не спростовують, підстави для її задоволення відступні.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що при прийнятті рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2022 року у справі № 520/1060/22 суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2022 року у справі № 520/1060/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Мінаєва
Судді В.А. Калиновський З.О. Кононенко