Справа № 420/3555/23
Суддя: Завальнюк І.В.
Дата ухвалення: 2023-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/3555/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Завальнюка І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», Товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-02-010428-а від 14.02.2023.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до протоколу уповноваженої особи Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради № 14/4 від 04.01.2023 визнано учасників ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» переможцями процедури закупівлі UA-2022-11-02-010428-а. За результатами процедури закупівлі між Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня №5» Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариством з обмеженою відповідальністю «Тонар К», Товариством з обмеженою відповідальністю «Ольга» укладено Рамкову угоду № 1 від 27.01.2023. В свою чергу, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 24.01.2023 № 13 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-11-02-010428-а, яка проводилась Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради. В період з 24.01.2023 по 14.02.2023 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг, за наслідками якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-02- 010428-а від 14.02.2023, згідно з яким: «За результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення пункту 8 частини другої статті 15 та частини першої статті 25 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 5 частини першої статті 10 Закону».

Позивач зазначає, що всіма учасниками процедури закупівлі у складі тендерних пропозицій подано документи, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції. Так, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надало Банківську гарантію ПАТ «БАНК ВОСТОК» № ОГ2022-0018-33 від 14.12.2022 на суму 2 277 600,00 грн. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» надало Банківську гарантію ПАТ «БАНК ВОСТОК» № ОГ2022-0001-19 від 16.12.2022 на суму 2 277 600, 00 грн. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надало Банківську гарантію ПАТ «БАНК ВОСТОК» № ON 2022-0130-05 від 15.12.2022 на суму 2 277 600, 00 грн. При цьому, у пункті 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерна пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії, страхової гарантії або гарантії фінансової компанії B електронному форматі з накладенням кваліфікованого електронного підпису (далі КЕП) установи, що видала гарантію. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 2277600 грн. Отже, тендерні пропозиції всіх учасників процедури закупівлі відповідають вимогам тендерної документації в частині надання документу, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 2 277 600, 00 грн. В свою чергу, незазначення в Оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2022-11-02- 010428-а вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання, враховуючи зазначення відповідної вимоги у тендерній документації, жодним чином не завадило учасникам процедури закупівлі виконати вимоги тендерної документації та надати у складі тендерних пропозицій банківські гарантії, а Замовнику здійснити розгляд тендерних пропозицій - учасників процедури закупівлі та визначити переможців, що ніяк не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі і не може бути підставою для застосування наслідків, які визначені у пункті 3 висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-02-010428-а від 14.02.2023, а саме припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди. Позивач наголошує, що всіма учасниками процедури закупівлі у складі тендерних пропозицій подано документи, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції.

Позивач не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Тобто, позивач у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, шо є предметом закупівлі, певної кількості кухарів. що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухаря - ОСОБА_1 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду. Отже, позивач встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також Додатку 1 до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду. При цьому, як вже вказувалось, тендерна документація Позивача та тим більше Додаток 1 до неї не містять вимоги замовника щодо необхідності залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря. Тобто, кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухаря, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю, тощо. Визначення Позивачем певної кількості кухарів, яких учасник процедури закупівлі зобов`язаний залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі (наприклад, виключно один кухар, більше одного, два, два і більше, не менше трьох тощо), свідчило б про дискримінаційні умови тендерної документації, які б надавали одним потенційним учасникам процедури закупівлі певні переваги перед іншими. Позивач з метою недопущення кваліфікації умов його тендерної документації як корупційних дій та зловживань, у тендерній документації не визначив конкретну кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг. Таким чином, у Позивача відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку».

Позивачем встановлено, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 працюють в одному структурному підрозділі - виробництві ТОВ «Ольга», де ОСОБА_2 - кухар, ОСОБА_4 - кухонний робітник, а ОСОБА_3 - завідувач. Тобто, ОСОБА_3 є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга», а саме завідувачем виробництва, яка керує роботою кухаря та кухонного робітника. При цьому, слід дійти висновку, що ОСОБА_3 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації Замовника, на відміну, наприклад, від ОСОБА_4 , яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря. В свою чергу, безпідставним є посилання Відповідача на Класифікатор професій, адже, як встановлено вище, ОСОБА_3 є завідувачем виробництва, а тому може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості як кухаря, так і кухонного робітника, незважаючи на те. що завідувач виробництва, кухар та кухонний робітник знаходяться в різних розділах вказаного класифікатору. Зазначення Відповідачем в оскаржуваному висновку зворотного, а саме Відповідач фактично зазначає та нав`язує Позивачу, що завідувач виробництва ОСОБА_3 не може бути залучена кухарем до виконання предмета закупівлі, є лише голослівним припущенням Відповідача та не спростовує доведення ТОВ «Ольга» відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому, в будь-якому разі у Позивача були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» умовам Додатку 1 до тендерної документації, з огляду на наступне. Позивач у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів. що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Ольга», в тому числі, іншого кухаря - ОСОБА_2 та надано наказ (розпорядження) про прийняття її на роботу. Отже, Позивач встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також Додатку 1 до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду. Учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі буде залучено, зокрема, водія автотранспортних засобів - ОСОБА_5 . Також, у складі тендерної пропозиції надано наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів ОСОБА_5 . Крім того, у складі тендерної пропозиції також надано Медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом, видану сертифікованим медичним закладом, на ім`я ОСОБА_5 , серія НОМЕР_1 , дача видачі 23.02.2022, дійсна до 23.02.2023. Відповідно до вказаної довідки, ОСОБА_5 придатний до керування транспортними засобами категорій А1. А, В1, В. СІ, С. Також, учасником ТОВ «Ольга» надано особисту медичну книжну та медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо водія автотранспортних засобів ОСОБА_5 . На підставі вказаних документів Позивачем встановлено відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально -технічної бази та умовам Додатка 1 до тендерної документації, у зв`язку із наданням учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» документів щодо водія ОСОБА_5 , шо підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки, а саме: наказу (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, медичної довідки щодо придатності до керування транспортним засобом категорії А1. А. ВІ. В. ОСОБА_6 особистої медичної книжки та медичної карти огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності. При цьому, безпідставним є посилання Відповідача в оскаржуваному висновку на Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами та зазначення, що Замовником не спростовано ненадання учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_5 , а саме посвідчення водія. Так, тендерна документація Позивача не містить вимоги про надання учасником процедури закупівлі посвідчення водія особи, яку буде залучено до виконання предмета закупівлі в якості водія. Замовник, розглянувши наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, встановив наявність у ОСОБА_5 права керування транспортними засобами, а з медичної довідки, виданої ОСОБА_5 , вбачається його придатність до керування транспортним засобом категорії А1, А, В1. В. С1. С. У зв`язку з цим, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі перевіряє при прийнятті на роботу особи на посаду водія автотранспортних засобів наявність у неї посвідчення водія та здійснює поточний контроль за наявністю дійсного посвідчення водія протягом всього періоду трудових відносин з цією особою, а також несе персональну відповідальність за недійсність або відсутність посвідчення водія під час перебування особи у трудових відносинах. Отже, учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» виконано вимоги Додатка 1 до тендерної документації, а саме надано документи водіїв, шо підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки, а саме: наказ (розпорядження») № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом категорії А1. А. В1. В. ОСОБА_6 особисту медичну книжку та медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності. В свою чергу, Відповідач, зазначаючи в оскаржуваному висновку про необхідність надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» посвідчення водія, фактично змінює зміст тендерної документації Позивача, яка такої вимоги не містить. Як у випадку залучення до виконання предмета закупівлі в якості кухаря завідувача виробництва ОСОБА_3 , так і у випадку ненадання посвідчення водія ОСОБА_5 , Південний офіс Держаудитслужби вдався до власного тлумачення тендерної документації з метою встановлення неіснуючих вимог, невиконання яких нібито призвело до певних порушень. Проте, слід звернути, що розробником тендерної документації є Позивач, а не Відповідач, та оцінку тендерним пропозиціям на предмет їх відповідності тендерній документації Позивач надавав саме з огляду на той зміст, який Позивач вклав у тендерну документацію. Вищенаведене обумовлено відсутністю єдиної законодавчо затвердженої Форми тендерної документації. Тому замовник складає та затверджує власну технічну документацію під кожну окрему заплановану процедуру закупівлі.

Не оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду протягом семи днів з дня укладення Рамкової угоди не може бути підставою для застосування наслідків, які визначені у пункті 3 висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-И-02-010428-а від 14.02.2023, а саме припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди.

Вищенаведене свідчить, що під час реалізації своїх повноважень орган державного фінансового контролю фактично вдався до такого явища, як «правовий пуризм».

У даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушенням вимог порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилення Позивачем тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» фактично через ненадання останнім особистої медичної книжки із чинною датою проходження медогляду на кухаря ОСОБА_7 , хоча учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухаря - ОСОБА_1 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду, а також, як встановлено під час моніторингу учасником процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» через технічну помилку надано попередню особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_8 серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_8 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395.

Протиправною є вимога Південного офісу Держаудитслужби в оскаржуваному висновку про здійснення Замовником заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності рамкової угоди. Зауваження носять суто формальний характер, так ніяк не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корунди у дій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Подібних за змістом висновків дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 14.12.2022 по справі № 420/17374/21, якою залишено без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21,12.2021, ухваленого у складі головуючого судді Самойлюк Г.П., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.06.2022.

Позивач наполягає, що в даному випадку за дійсних правовідносин, зобов`язання Позивача припинити зобов`язання за рамковою угодою не є адекватним, співмірним та пропорційним способом усунення стверджуваних порушень.

Ухвалою судді від 24.02.23 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

09 та 14 березня 2023 р. до суду від Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на адміністративний позов, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що за результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі встановлені такі порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель: на порушення пункту 8 частини другої статті 15 та частини першої статті 25 Закону в оприлюдненому Замовником оголошенні про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди не зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання у той час, коли у тендерній документації Замовником зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання. на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону; на порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону; на порушення пункту 5 частини першої статті 10 Закону Замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду, протягом семи днів з дня укладення рамкової угоди. Південним офісом визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди, як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та є таким, що направлене на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину. Також, слід звернути увагу, що порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону. Відповідно до частини першої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Отже, законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань. При цьому, не завжди органи державного фінансового контролю мають можливість охопити усі процедури закупівель замовників на стадії проведення процедур закупівель до укладання договору. Тому, у таких випадках у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим та співмірним у часі зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди. При цьому, враховуючи той факт, що виявлене порушення є значущим, має вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення. Твердження Позивача щодо невизначеності шляху усунення виявлених порушень в оскаржуваному висновку не відповідає дійсності, оскільки Південний офіс зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Тобто, оскаржуваний висновок Південного офісу містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований Південним офісом Замовнику (Позивачу), а тому висновки Верховного Суду, на які здійснює покликання Позивач не є релевантними до цієї справи, а відповідний довід Позивача належить відхилити. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом по справі за № 520/14902/2020.

21 березня 2023 р. до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, згідно з якою позивачем розглядалась тендерна пропозиція ТОВ «Фабрика смаку» під час проведення процедури закупівлі та укладення рамкової угоди. При цьому, як зазначено в позові, позивач не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Тобто, позивач у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_1 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду. Отже, позивач встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пунктам 5, 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду. В свою чергу, звернення позивача до ТОВ «Фабрика смаку» під час моніторингу процедури закупівлі було обумовлено необхідністю надання обґрунтованих пояснень на запит відповідача. Відповідність ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, була встановлена Позивачем ще на етапі оцінки тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку». Здійснювати контроль за проходженням медичних оглядів залученими до виконання предмету закупівлі працівниками зобов`язано виключно ТОВ «Фабрика смаку», яке несе персональну відповідальність за відсутність медичного огляду у працівників. Позивач звертає увагу, що, до прикладу, навіть у іншого кухаря ОСОБА_1 в медичній книжці, яку надано ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної документації, зазначено, що дата наступного медичного огляду 15.02.2023. В свою чергу, у пункті 5 Розділу І Тендерної документації зазначено, що строк, на який укладається угода до 31.12.2026 року. Тобто, позивачем під час оцінки тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було усвідомлено, що навіть у випадку щодо іншого кухаря ОСОБА_1 її особиста медична книжка містить дату наступного медичного огляду, яка передує кінцевій даті надання послуг, а саме дата наступного медичного огляду кухаря ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , а кінцевий строк надання послуг-31.12.2026. Отже, безпосередньо ТОВ «Фабрика смаку» повинно здійснювати контроль за наявністю у кухаря ОСОБА_1 чинного медичного огляду, в даному випадку у період з 15.02.2023 по 31.12.2026. Також й у випадку з кухарем ОСОБА_8 Позивачем було враховано, що у тендерній документації відсутня вимога про необхідність надання копії сторінок медичних книжок працівників з датами наступного медичного огляду не раніше кінцевого строку надання послуг. У зв`язку з цим, позивачем установлено, що відхилення тендерної пропозиції на підставі пункту 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації, яким визначено, що документами та інформацією для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» є особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи, призведе до порушення принципів публічної закупівлі: недискримінація учасників та рівне ставлення до них; запобігання корупційним діям і зловживанням. Тобто, надання особових медичних книжок персоналу - сторінок із чинними датами проходження медогляду на працівників станом на момент подання тендерної документації не може підтверджувати наявність медогляду у персоналу протягом всього строку надання послуг за рамковою угодою. У зв`язку з цим, вбачаючи, що у кухаря ОСОБА_1 є відповідна чинна медична книжка, проте розуміючи, що її чинність спливає 15.02.2023, ненадання актуальної медичної книжки щодо кухаря ОСОБА_8 не зумовлювало підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку», адже в обох випадках ТОВ «Фабрика смаку» мало здійснювати контроль за проходженням медичного огляду та наявністю в обох кухарів чинного медогляду до кінцевого строку надання послуг, що є предметом закупівлі. В свою чергу, під час моніторингу закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» відповідно й підтвердило проведення ним вказаних контрольних заходів та, зокрема, проходження чергового медичного огляду кухарем ОСОБА_8 09.12.2022. Окремо, слід звернути увагу, що, враховуючи укладення рамкової угоди на 4 роки, саме ТОВ «Фабрика смаку» має здійснювати контроль за проходженням залученими до надання послуг працівниками періодичного медичного огляду, адже строк дії поточного медичного огляду не може складати 4 роки, тому кожен із залучених працівників ТОВ «Фабрика смаку» має пройти ще не один медичний огляд до кінцевого строку надання послуг, а саме до 31.12.2026. Більш того, за час дії рамкової угоди частина або навіть всі із залучених працівників ТОВ «Фабрика смаку» можуть звільнитись, що припускатиме необхідність залучення нових працівників для виконання предмету закупівлі, що також буде зобов`язувати саме ТОВ «Фабрика смаку» здійснювати контроль наявності у цих працівників чинного медичного огляду. У зв`язку з цим, у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку», а, в свою чергу, зобов`язання відповідачем припинити зобов`язання за раковою угодою є непропорційним, необґрунтованим, а отже й протиправним. Відповідач жодним чином у відзиві не спростовує доводи позивача, що ОСОБА_3 є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга», а саме завідувачем виробництва, яка керує роботою кухаря та кухонного робітника. Отже, ОСОБА_3 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації Замовника, на відміну, наприклад, від ОСОБА_4 , яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря. В свою чергу, безпідставним є посилання Відповідача на Класифікатор професій, адже, як встановлено вище, ОСОБА_3 є завідувачем виробництва, а тому може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості як кухаря, так і кухонного робітника, незважаючи на те. що завідувач виробництва, кухар та кухонний робітник знаходяться в різних розділах вказаного класифікатору. Зазначення Відповідачем в оскаржуваному висновку зворотного, а саме Відповідач фактично зазначає та нав`язує Позивачу, що завідувач виробництва ОСОБА_3 не може бути залучена кухарем до виконання предмета закупівлі, є лише голослівним припущенням Відповідача та не спростовує доведення ТОВ «Ольга» відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому, в будь-якому разі у Позивача були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» умовам Додатку 1 до тендерної документації, з огляду на наступне. Так, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання рамкової угоди, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов`язань за рамковою угодою. Тому, залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря або більше кухарів залишено Позивачем у тендерній документації на розсуд учасника процедури закупівлі. В іншому випадку, визначення Позивачем певної кількості кухарів, яких учасник процедури закупівлі зобов`язаний залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі (наприклад, виключно один кухар, більше одного, два, два і більше, не менше трьох тощо свідчило б про дискримінаційні умови тендерної документації, які б надавали одним потенційним учасникам процедури закупівлі певні переваги перед іншими. У зв`язку з цим, Позивач з метою недопущення кваліфікації умов його тендерної документації як корупційних дій та зловживань, у тендерній документації не визначив конкретну кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для падання послуг. Згідно з приписами частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: - не дискримінація учасників та рівне ставлення до них; запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, у Позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга».

24 березня 2023 р. до суду від ТОВ «Ольга» надійшли пояснення щодо відзиву Південного офісу Держаудитслужби, згідно з якими ТОВ «Ольга» заперечує проти відзиву Південного офісу Держаудитслужби. Щодо кухаря ОСОБА_9 зазначено, що вона прийнята на роботу завідуючою виробництвом, а тому може залучатися та залучається до процесу приготування їжі в якості кухаря. Крім приготування їжі, ОСОБА_10 , як завідуюча виробництвом, також керує відповідним процесом приготування їжі, зокрема здійснює контроль за якістю роботи іншого кухаря, а також кухонного робітника, враховуючи відсутність у ТОВ «Ольга» шеф-кухаря. Для ТОВ «Ольга» взагалі дивними вбачаються зауваження Південного офісу Держаудитслужби, що завідуючий виробництвом не може бути залучений в якості кухаря. Хоча тендерна документація і не вимагала надання документів про освіту працівників ТОВ «Ольга», надано суду задля об`єктивного розгляду справи копію свідоцтва про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації Серія 12 СВ № 544294 на ім`я ОСОБА_3 про те, що вона закінчила у 2016 році ДНЗ «Одеське вище професійне училище торгівлі та технологій харчування» і здобула професію кухар IV розряду. Тому ОСОБА_10 має освіту кухаря та може залучатися в якості кухаря. Південний офіс Держаудитслужби мав можливість під час моніторингу здійснити запит та отримати відповідну інформацію у ТОВ «Ольга», у разі наявності сумніву щодо наявності у завідуючої виробництвом освіти кухаря. Але відповідача вирішив, що відповідні обставини є підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ольга» та необхідно припинити рамкову угоду, що свідчить про те, що Південний офіс Держаудитслужби не провів об`єктивний моніторинг вказаної закупівлі, а його зобов`язання є протиправними. Щодо водія ОСОБА_5 зазначено, що тендерна документація не вимагала подання ТОВ «Ольга» посвідчення водія. ТОВ «Ольга» безумовно підтверджує наявність у ОСОБА_5 посвідчення водія, адже без посвідчення водія ТОВ «Ольга» не змогло б прийняти на роботу ОСОБА_5 в якості водія автотранспортними засобами. Також надано копію посвідчення водія НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_5 . Відповідач під час моніторингу мав можливість здійснити запит та отримати відповідну інформацію у ТОВ «Ольга» в разі наявності сумніву щодо наявності у водія автотранспортних засобів посвідчення водія. Слід зазначити, що наразі рамкова угода, укладена за наслідками відповідної публічної закупівлі, виконується та пацієнти лікарні забезпечені їжею під час лікування у медичній установі. Отже, ТОВ «Ольга» зазначає, що відповідні порушення є надуманими Південнийим офісом Держаудитслужби та є ніщо іншим, ніж здійсненням безпідставного моніторингу публічної закупівлі та виявленням під час нього формальних недоліків тендерної пропозиції, які жодним чином не впливають на ціну тендерної пропозиції, правомірність результатів публічної закупівлі та можливість надання і отримання за рамковою угодою якісних послуг з харчування. Дійсно, як зазначає позивач, припинення зобов`язань в даному випадку не є пропорційним між публічними інтересами та інтересами пацієнтів лікарні, а відповідач діяв нерозсудливо.

27.03.2023 до суду від Південного офісу Держаудитслужби надійшли заперечення на відповідь на відзив позивача, в якому зазначено про те, що на порушення пункту 8 частини другої статті 15 та частини першої статті 25 Закону в оприлюдненому Замовником оголошенні про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди не зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання у той час, коли у тендерній документації Замовником зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання. учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано особові медичні книжки на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) (файл «19.Мед.книжки.pdf»), саме стосовно 14 (чотирнадцяти) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Проте, у наданій учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції особовій медичній книжці кухаря ОСОБА_8 відсутні сторінки із чинними датами проходження медогляду, а саме: дата наступного медичного огляду 09.12.2022, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції та допущення його Замовником до аукціону (дата подання тендерної пропозиції 19.12.2022, дата допущення до аукціону 23.12.2022), чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2023 щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особистої медичної книжки кухаря ОСОБА_8 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду, Замовник 10.02.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що Замовник звернувся до учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» з листом, в якому просив невідкладно надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті Південного офісу Держаудитслужби обставин. Листом учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» повідомлено Замовника, що ТОВ «Фабрика смаку» здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду. ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-11-02-010428-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_8 серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_8 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395. Зазначене вище свідчить про суто формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «ФАБ Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової. При цьому, в будь-якому разі у Замовника були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» умовам Додатку 1 до тендерної документації з огляду на те, що Замовник не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. При цьому, надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД учасник процедури закупівлі на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати інформацію та документи щодо працівників, які саме будуть залучені до надання послуг. При цьому учасником ТОВ «Фабрика смаку» визначено конкретний перелік таких працівників, які будуть залучені до надання послуг, та відповідно, він повинен підтвердити їх наявність відповідно до умов тендерної документації Замовника. Крім того Замовником підтверджено відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особової медичної книжки кухаря ОСОБА_8 із чинними датами проходження медогляду. Отже, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Фабрика смаку» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону. Крім того, з урахуванням доводів Позивача, додатково зазначаємо, що учасником ТОВ «Фабрика смаку» самостійно визначено конкретний перелік працівників, які будуть залучені до надання послуг, у тому числі з урахуванням обсягу закупівлі та виробничої спроможності надати послуги відповідно до умов Замовника та, відповідно, він повинен підтвердити їх наявність відповідно до умов тендерної документації Замовника (Позивача). Крім того Позивачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі підтверджено відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особової медичної книжки кухаря ОСОБА_8 із чинними датами проходження медогляду. Таким чином, оскільки тендерна пропозиція подається учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (частина перша статті 26 Закону), а замовник, в свою чергу, розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (частина дванадцята статті 29 Закону), то у зв`язку із невідповідністю учасника ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, то єдиним можливим законодавчим рішенням Позивача мало бути відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а не допущення його до аукціону, визначення його переможцем процедури закупівлі та укладення з ним рамкової угоди. Крім того, необхідно звернути увагу суду, що Позивач почав звертатись до учасника ТОВ «Фабрика смаку» з проханням надати запитувану Південним офісом інформацію щодо невідповідності його тендерної пропозиції власним вимогам тендерної документації тільки під час моніторингу процедури закупівлі, що взагалі ставить під сумнів чи розглядалась Позивачем тендерна пропозиція учасника під час проведення процедури закупівлі та обґрунтованість прийнятого рішення Позивача щодо допущення його до аукціону, визначення його переможцем процедури закупівлі та укладення з ним рамкової угоди. Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Крім того, пунктом 11 частини першої статті 9 Закону визначено, що однією з основних функцій Уповноваженого органу у сфері закупівель є розроблення та затвердження переліку формальних помилок. На виконання цієї вимоги Закону, перелік формальних помилок було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі Наказ № 710). Враховуючи, що затверджений Наказом № 710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники під час складання тендерної документації повинні враховувати положення Наказу № 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок як у своїй тендерній документації так і при розгляді тендерних пропозицій учасників. При цьому у пункті 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником наведено опис та приклади формальних несуттєвих помилок у відповідності до Наказу № 710, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Водночас, ані Наказом № 710 ані умовами тендерної документації Замовника не передбачено такої формальної помилки як подання попереднього документу замість нового. Враховуючи вищезазначене, не надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особової медичної книжки кухаря ОСОБА_8 із чинними датами проходження медогляду не відноситься до формальних помилок та є підставою для відхилення його тендерної пропозиції відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг (файл « 1. Кваліфікаційна частина.pdf», стор. 28), згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, ОСОБА_3 буде залучена до надання послуг на посаді кухаря. Також, учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано накази про призначення на посаду саме стосовно 6 (шести) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Проте, відповідно до наданого учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 02.08.2021 № 55-к ОСОБА_3 призначена на посаду завідувача виробництвом (код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чим не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, та чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2023 щодо встановленої невідповідності посади ОСОБА_3 між довідкою б/д б/н та наказом (розпорядженням) про прийняття на роботу, Замовник 10.02.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надано також, зокрема, наказ (розпорядження) № 56-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_2 , назва структурного підрозділу виробництво, посада кухар, а також наказ (розпорядження) № 55-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_3 , назва структурного підрозділу виробництво, посада завідувач виробництва. При цьому, слід зазначити, що у складі тендерної пропозиції надано також й наказ (розпорядження) № 79/к від 17.09.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_4 , назва структурного підрозділу виробництво, посада кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника також містяться у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі. З огляду на викладене, Замовником встановлено, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 працюють в одному структурному підрозділі виробництві ТОВ «Ольга», де ОСОБА_2 кухар, ОСОБА_4 кухонний робітник, а ОСОБА_3 завідувач. Тобто, ОСОБА_3 є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга», а саме завідувачем виробництва (шеф-кухарем), яка керує роботою кухаря та кухонного робітника. При цьому, слід дійти висновку, що ОСОБА_3 , будучи завідувачем виробництва (шеф-кухарем), може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації Замовника, на відміну, наприклад, від ОСОБА_4 , яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря. При цьому, в будь-якому разі у Замовника були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» умовам Додатку 1 до тендерної документації, з огляду на те, що Замовник не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. При цьому, надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД учасник процедури закупівлі на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати інформацію та документи щодо працівників, які саме будуть залучені до надання послуг. При цьому учасником ТОВ «Ольга» визначено конкретний перелік таких працівників, які будуть залучені до надання послуг, та відповідно, він повинен підтвердити їх наявність відповідно до умов тендерної документації Замовника. Крім того відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 № 327 (далі КП), професії «кухар» та «шеф-кухар» відносяться до коду КП 5122 (Кухарі), а завідувач виробництва до коду КП 1225 (Керівники виробничих підрозділів у закладах ресторанного господарства, готелях та інших місцях розміщення), як і зазначено у наказі (розпорядженні) від 02.08.2021 № 55-к про прийняття на роботу ОСОБА_3 . Отже, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону. Крім того, з урахуванням доводів Позивача, додатково зазначаємо, що учасником ТОВ «Ольга» самостійно визначено конкретний перелік працівників, які будуть залучені до надання послуг на відповідних посадах, у тому числі з урахуванням обсягу закупівлі та виробничої спроможності надати послуги відповідно до умов Замовника та, відповідно, він повинен підтвердити їх наявність відповідно до умов тендерної документації Замовника (Позивача). При цьому, усі твердження Позивача щодо можливості ОСОБА_3 виконувати іншу роботу на іншій посаді, на яку вона відповідно до наявних у складі тендерної пропозиції підтверджуючих документів не призначалась, ґрунтуються виключно на припущеннях без жодного нормативно-правового обґрунтування та/або документального підтвердження такої можливості. У будь-якому випадку заперечувати щодо наявності невідповідності посади ОСОБА_3 між довідкою б/д б/н та наказом (розпорядженням) про прийняття на роботу та, як наслідок, щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ольга» умовам тендерної документації Позивача не можливо, оскільки тендерною документацією Позивача чітко визначено обов`язок надання учасниками у складі тендерної пропозиції копій наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці. Крім того, слід звернути увагу суду, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ольга» не надано будь-яких інших документів, які б підтверджували можливість/компетентність ОСОБА_3 виконувати роботу кухаря, наприклад, накази про переведення на іншу посаду, про суміщення посад, освітньо-кваліфікаційні документи (диплом, сертифікат про навчання, тощо). Таким чином, оскільки тендерна пропозиція подається учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (частина перша статті 26 Закону), а замовник, в свою чергу, розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (частина дванадцята статті 29 Закону), то у зв`язку із невідповідністю учасника ТОВ «ОЛЬГА» кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, то єдиним можливим законодавчим рішенням Позивача мало бути відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ольга» відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а не допущення його до аукціону, визначення його переможцем процедури закупівлі та укладення з ним рамкової угоди. Учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 1 (один) водій автотранспортних засобів ОСОБА_5 . Також, учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції стосовно ОСОБА_5 надано медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом за формою 083/о серії НОМЕР_1 , особову медичну книжку серії 10ЯЯЩ № 305398 та наказ (розпорядження) від 05.08.2021 № 57-к про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів. Проте, учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції не надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_5 , чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД. Надане Замовником пояснення На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2023 не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993 № 340 (із змінами), особи допускаються до керування транспортними засобами за наявності у них національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами відповідної категорії. Посвідчення водія є документом, що посвідчує особу та її спеціальний статус у частині підтвердження права його власника на керування транспортними засобами. Таким чином, Замовником не спростовано ненадання учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_5 , а саме посвідчення водія. Отже, на порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону. При цьому, твердження Позивача, що у тендерній документації не вимагалось надання посвідчення водія, не відповідає дійсності, оскільки умовами тендерної документації визначено обов`язок надання учасниками у складі своєї тендерної пропозиції документів водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, і таке право керування транспортними засобами виникає у особи виключно за наявності у неї національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами відповідної категорії, що визначено на законодавчому рівні і не потребує конкретизації під час будь-яких правовідносин. Водночас, наказ (розпорядження) від 05.08.2021 № 57-к про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів в першу чергу підтверджує наявність трудових відносин між ТОВ «Ольга» та ОСОБА_5 та не підтверджує його право керування транспортними засобами станом, зокрема, на момент проведення цієї процедури закупівлі. В свою чергу, медична довідка щодо придатності до керування транспортним засобом за формою 083/о серії НОМЕР_1 підтверджує придатність ОСОБА_5 до безпечного керування транспортними засобами за станом здоров`я та особова медична книжка серії 10ЯЯЩ № 305398 підтверджує спроможність ОСОБА_5 займатися відповідним видом діяльності за станом здоров`я та, зокрема, є обов`язковою для осіб, які працюють на підприємствах харчової промисловості, громадського харчування і торгівлі, та, відповідно, така довідка та медична книжка не підтверджують його право керування транспортними засобами. У будь-якому випадку заперечувати щодо відсутності у складі тендерної пропозиції документів водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_5 , та, як наслідок, щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ольга» умовам тендерної документації Позивача не можливо. Таким чином, оскільки тендерна пропозиція подається учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (частина перша статті 26 Закону), а замовник, в свою чергу, розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (частина дванадцята статті 29 Закону), то у зв`язку із невідповідністю учасника ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, то єдиним можливим законодавчим рішенням Позивача мало бути відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ольга» відповідно до абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а не допущення його до аукціону, визначення його переможцем процедури закупівлі та укладення з ним рамкової угоди. Слід звернути увагу суду, що відповідно до частини четвертої статті 15 Закону рамкова угода укладається з кількома учасниками, які визнані переможцями відкритих торгів, за умови, що участь у ній беруть не менше трьох учасників. У разі надходження тендерних пропозицій у кількості меншій, ніж заявлена кількість учасників, або відхилення отриманих тендерних пропозицій на підставах, установлених цим Законом, замовник має право укласти рамкову угоду з тими учасниками, пропозиції яких не відхилені, але не менше ніж з трьома. Також відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій. При цьому до участі у цій процедурі закупівлі подали свої тендерні пропозиції лише три учасники, та, відповідно, враховуючи наявність підстав для відхилення тендерних пропозицій двох учасників ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга» ця процедура закупівлі не повинна була відбутись взагалі, та, відповідно, Замовником укладено рамкову угоду за процедурою закупівлі, яка проведена з порушенням Закону. Позивачем у відповіді на відзив вкотре зазначено про не чіткість та невизначеність зобов`язальної частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, що не відповідає дійсності з огляду на таке. Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного (далі ЦК України) та Господарського (далі ГК України) кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до частини шостої статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.. При цьому форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок № 552), який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241. Відповідно до пункту 3 розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Дотримуючись пункт 3 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок) Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Слід зазначити, що Південним офісом визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди, як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та є таким, що направлене на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину. Законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань. При цьому, не завжди органи державного фінансового контролю мають можливість охопити усі процедури закупівель замовників на стадії проведення процедур закупівель до укладання договору. Тому, у таких випадках у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим та співмірним у часі зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди. При цьому, враховуючи той факт, що виявлене порушення є значущим, має вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є пропорційним та співмірним з вагою виявлених порушень. Крім того, відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Водночас, порядок та можливість (підстави) усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди є загально прийнятими і Позивач у них обізнаний, про що і зазначає у позовній заяві, та повинен керуватись нормами Цивільного та Господарського кодексів України та умовами укладеної рамкової угоди. Крім того, відповідно до частини восьмої статті 8 Закону визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Однак, Позивач даним приписом не скористався та не звертався до Південного офісу Держаудитслужби за роз`ясненням зобов`язань, визначених у висновку, та вважаємо був цілком обізнаний щодо його дій задля усунення виявлених порушень. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.12.2022 по справі № 640/22976/20. Також, твердження Позивача щодо невизначеності шляху усунення виявлених порушень в оскаржуваному висновку не відповідає дійсності, оскільки Південний офіс зобов`язав Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Тобто, оскаржуваний висновок Південного офісу містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований Південним офісом Держаудитслужби Замовнику (Позивачу), а тому висновки Верховного Суду, на які здійснює покликання Позивач не є релевантними до цієї справи, а відповідний довід Позивача належить відхилити. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом по справі за № 520/14902/2020. Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Посилання позивача на постанови Верховного суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, а також на правові позиції Одеського окружного адміністративного суду та П`ятого апеляційного адміністративного суду по справам №420/1276/20, №420/1389/20, №420/1390/20, №420/1391/20, №420/1392/20, №420/1397/20, №420/1398/20, №420/1399/20, №420/6531/21, №420/8987/21, №420/16052/21, №420/16343/21, №420/21347/21 не відповідає дійсним обставинам цієї справи та оскаржуваному висновку, оскільки висновок Південного офісу Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований Південним офісом Держаудитслужби Замовнику, а тому висновки Верховного Суду, та правова позиція Одеського окружного адміністративного суду та П`ятого апеляційного адміністративного суду, на які здійснює посилання Позивач в контексті обґрунтування підстав оскарження, не є релевантними до цієї справи, а відповідний довід Позивача підлягає відхиленню. Така позиція висвітлена у постанові Верхового суду від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20.

Пояснення від ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Товар К» щодо позову та відзиву до суду не надійшли.

Розгляд справи здійснюється без проведення судового засідання та по суті розпочатий через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі відповідно до ч. 2 ст. 262 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 02.11.2022 Комунальним підприємством «Міська лікарня №5» Одеської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-11-02-010428-a із предметом закупівлі: «Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях); Catering services (Services for providing meals to patients in city hospitals)».

Згідно опису окремої частини або частин предмета закупівлі: 365000 комплект; Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях); Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65011, Україна, Одеська область, м.Одеса, Лідерсівський бульвар, 11; м. Одеса, вул. Троїцька, 37; ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги; Catering services (Services for providing meals to patients in city hospitals) CPV: 55520000-1; Період постачання: по 31 грудня 2026.

Участь в закупівлі приймали три учасника: ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга», ТОВ «Тонар К».

За результатами тендеру визнано переможцем даних торгів визнано ТОВ «Фабрика смаку» (пропозиція 75 920 000 грн), ТОВ «Ольга» (пропозиція 75 920 000 грн) та ТОВ «Тонар К» (пропозиція 75 920 000 грн).

Замовник за результатами проведення закупівлі для укладення рамкової угоди уклав з ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга» та ТОВ «Тонар К» Рамкову угоду, яку оприлюднено в електронній системі закупівель 30.01.2023.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 24.01.2023 № 13 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке опубліковано 24.01.2023.

Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-02-010428-а від 14.02.2023, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з урахуванням Особливостей закупівель за рамковими угодами та їх укладення, затверджених Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.09.2017 № 1372, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 09 жовтня 2017 р. за № 1236/31104 (далі Особливості), відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону з урахуванням Особливостей, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання рамкової угоди та її оприлюднення, відповідності умов рамкової угоди змісту тендерних пропозицій переможців процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 02.11.2022 № 14/2, тендерні пропозиції учасників товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (далі ТОВ «Фабрика смаку»), товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» (далі ТОВ «Ольга»), товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» (далі ТОВ «Тонар К»), протокол розгляду тендерних пропозицій, оприлюднений в електронній системі закупівель 23.12.2022, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 04.01.2023 № 14/14, повідомлення про намір укласти рамкову угоду, оприлюднене в електронній системі закупівель 04.01.2023, укладену рамкову угоду від 27.01.2023 № 1 (далі Рамкова угода), пояснення та документи Замовника від 10.02.2023 отримані через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 15 Закону оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди повинно містити розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до пункту 15 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

При цьому, у пункті 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання.

Проте, на порушення пункту 8 частини другої статті 15 та частини першої статті 25 Закону в оприлюдненому Замовником оголошенні про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди не зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання у той час, коли у тендерній документації Замовником зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне.

Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).

Учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 14 (чотирнадцяти) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 2 (два) кухарі ОСОБА_1 та ОСОБА_8 .

Також, учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції надано особові медичні книжки на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) (файл «19.Мед.книжки.pdf»), саме стосовно 14 (чотирнадцяти) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Проте, у наданій учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції особовій медичній книжці кухаря ОСОБА_8 відсутні сторінки із чинними датами проходження медогляду, а саме: дата наступного медичного огляду 09.12.2022, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції та допущення його Замовником до аукціону (дата подання тендерної пропозиції 19.12.2022, дата допущення до аукціону 23.12.2022), чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2023 щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особистої медичної книжки кухаря ОСОБА_8 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду, Замовник 10.02.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що Замовник звернувся до учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» з листом, в якому просив невідкладно надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті Південного офісу Держаудитслужби обставин.

Листом учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» повідомлено Замовника, що ТОВ «Фабрика смаку» здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду.

ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-11-02-010428-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_8 серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_8 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395.

Зазначене вище свідчить про суто формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової.

При цьому, в будь-якому разі у Замовника були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» умовам Додатку 1 до тендерної документації з огляду на те, що Замовник не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.

При цьому, надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД учасник процедури закупівлі на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати інформацію та документи щодо працівників, які саме будуть залучені до надання послуг.

При цьому учасником ТОВ «Фабрика смаку» визначено конкретний перелік таких працівників, які будуть залучені до надання послуг, та відповідно, він повинен підтвердити їх наявність відповідно до умов тендерної документації Замовника.

Крім того Замовником підтверджено відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особової медичної книжки кухаря ОСОБА_8 із чинними датами проходження медогляду.

Отже, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Фабрика смаку» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Також, відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.

Учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, ОСОБА_3 буде залучена до надання послуг на посаді кухаря.

Також, учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано накази про призначення на посаду саме стосовно 6 (шести) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Проте, відповідно до наданого учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 02.08.2021 № 55-к ОСОБА_3 призначена на посаду завідувача виробництвом (код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чим не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, та чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2023 щодо встановленої невідповідності посади ОСОБА_3 між довідкою б/д б/н та наказом (розпорядженням) про прийняття на роботу, Замовник 10.02.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «ОЛЬГА» надано також, зокрема, наказ (розпорядження) № 56-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_2 , назва структурного підрозділу виробництво, посада кухар, а також наказ (розпорядження) № 55-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_3 , назва структурного підрозділу виробництво, посада завідувач виробництва.

При цьому, слід зазначити, що у складі тендерної пропозиції надано також й наказ (розпорядження) № 79/к від 17.09.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_4 , назва структурного підрозділу виробництво, посада кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника також містяться у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі.

З огляду на викладене, Замовником встановлено, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 працюють в одному структурному підрозділі виробництві ТОВ «Ольга», де ОСОБА_2 кухар, ОСОБА_4 кухонний робітник, а ОСОБА_3 завідувач.

Тобто, ОСОБА_3 є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга», а саме завідувачем виробництва (шеф-кухарем), яка керує роботою кухаря та кухонного робітника. При цьому, слід дійти висновку, що ОСОБА_3 , будучи завідувачем виробництва (шеф-кухарем), може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації Замовника, на відміну, наприклад, від ОСОБА_4 , яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря.

При цьому, в будь-якому разі у Замовника були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «ОЛЬГА» умовам Додатку 1 до тендерної документації, з огляду на те, що Замовник не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.

При цьому, надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД учасник процедури закупівлі на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати інформацію та документи щодо працівників, які саме будуть залучені до надання послуг.

При цьому учасником ТОВ «Ольга» визначено конкретний перелік таких працівників, які будуть залучені до надання послуг, та відповідно, він повинен підтвердити їх наявність відповідно до умов тендерної документації Замовника.

Крім того відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 № 327 (далі КП), професії «кухар» та «шеф-кухар» відносяться до коду КП 5122 (Кухарі), а завідувач виробництва до коду КП 1225 (Керівники виробничих підрозділів у закладах ресторанного господарства, готелях та інших місцях розміщення), як і зазначено у наказі (розпорядженні) від 02.08.2021 № 55-к про прийняття на роботу ОСОБА_3 .

Отже, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Також, відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально - технічної бази у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки.

Учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 1 (один) водій автотранспортних засобів ОСОБА_5 .

Також, учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції стосовно ОСОБА_5 надано медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом за формою 083/о серії НОМЕР_1 , особову медичну книжку серії 10ЯЯЩ № 305398 та наказ (розпорядження) від 05.08.2021 № 57-к про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів.

Проте, учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції не надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_5 , чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції документів водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_5 , Замовник 10.02.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що Замовником встановлено відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально - технічної бази та умовам Додатка 1 до тендерної документації, у зв`язку із наданням учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» документів щодо водія ОСОБА_5 , що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки, а саме: наказу (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, медичної довідки щодо придатності до керування транспортним засобом категорії А1, А, В1, В, С1, С, особистої медичної книжки та медичної карти огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.

При цьому, надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993 № 340 (із змінами), особи допускаються до керування транспортними засобами за наявності у них національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами відповідної категорії. Посвідчення водія є документом, що посвідчує особу та її спеціальний статус у частині підтвердження права його власника на керування транспортними засобами.

Таким чином, Замовником не спростовано ненадання учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_5 , а саме посвідчення водія.

Отже, на порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено наступне.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник за результатами проведення закупівлі для укладення рамкової угоди уклав з ТОВ «Фабрика Смаку», ТОВ «Ольга» та ТОВ «Тонар К» Рамкову угоду, яку оприлюднено в електронній системі закупівель 30.01.2023.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди. Проте, на порушення пункту 5 частини першої статті 10 Закону Замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду, протягом семи днів з дня укладення Рамкової угоди.

За результатами аналізу питання відповідності оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення пункту 8 частини другої статті 15 та частини першої статті 25 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 5 частини першої статті 10 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання рамкової угоди та її оприлюднення, відповідності умов рамкової угоди змісту тендерних пропозицій переможців процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, зважаючи на те, що в даному випадку оскаржуваний висновок відповідача прийнято непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача в особі пацієнтів лікарні і цілями, на досягнення яких спрямований оскаржуваний висновок, звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі встановлені такі порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель:

на порушення пункту 8 частини другої статті 15 та частини першої статті 25 Закону в оприлюдненому Замовником оголошенні про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди не зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання у той час, коли у тендерній документації Замовником зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання;

на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Фабрика смаку» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону;

на порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону;

на порушення пункту 5 частини першої статті 10 Закону Замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду, протягом семи днів з дня укладення рамкової угоди.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі за текстом - Закон), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 15 Закону оголошення про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди повинно містити розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до пункту 15 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

У пункті 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (далі ТД) Замовником зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання.

За позицією відповідача, на порушення пункту 8 частини другої статті 15 та частини першої статті 25 Закону в оприлюдненому Замовником оголошенні про проведення закупівлі для укладення рамкової угоди не зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання у той час, коли у тендерній документації Замовником зазначено вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції та відомості про розмір та умови його надання.

Відповідно до Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД Замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).

Учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 14 (чотирнадцяти) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 2 (два) кухарі ОСОБА_1 та ОСОБА_8 .

Також, учасником ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» у складі тендерної пропозиції надано особові медичні книжки на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо), саме стосовно 14 (чотирнадцяти) працівників, які зазначені у довідці учасника б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Проте, у наданій учасником ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції особовій медичній книжці кухаря ОСОБА_8 відсутні сторінки із чинними датами проходження медогляду, а саме: дата наступного медичного огляду 09.12.2022, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції та допущення його Замовником до аукціону (дата подання тендерної пропозиції 19.12.2022, дата допущення до аукціону 23.12.2022), чим не дотримано вимоги Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 07.02.2023 щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особистої медичної книжки кухаря ОСОБА_8 , сторінки якої не містять чинної дати проходження медогляду, Замовник 10.02.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що Замовник звернувся до учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» з листом, в якому просив невідкладно надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті Південного офісу Держаудитслужби обставин. Листом учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» повідомлено Замовника, що ТОВ «Фабрика смаку» здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду. ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-11-02-010428-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_8 серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_8 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395. Зазначене вище свідчить про суто формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової. При цьому, в будь-якому разі у Замовника були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» умовам Додатку 1 до тендерної документації з огляду на те, що Замовник не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів.

Поряд із тим, суд враховує, що всіма учасниками процедури закупівлі у складі тендерних пропозицій подано документи, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції.

Так, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надало Банківську гарантію ПАТ «БАНК ВОСТОК» № ОГ2022-0018-33 від 14.12.2022 на суму 2 277 600,00 грн.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Тонар К» надало Банківську гарантію ПАТ «БАНК ВОСТОК» № ОГ2022-0001-19 від 16.12.2022 на суму 2 277 600,00 грн.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надало Банківську гарантію ПАТ «БАНК ВОСТОК» № ОГ2022-0130-05 від 15.12.2022 на суму 2 277 600,00 грн.

При цьому, у пункті 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерна пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у виді банківської гарантії, страхової гарантії або гарантії фінансової компанії в електронному форматі з накладенням кваліфікованого електронного підпису (далі КЕП) установи, що видала гарантію. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 2277600.00 грн.

Отже, тендерні пропозиції всіх учасників процедури закупівлі відповідають вимогам тендерної документації в частині надання документу, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 2 277 600,00 грн.

В свою чергу, незазначення в Оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2022-11-Q2- 010428-а вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, його розміру, виду та умов надання, враховуючи зазначення відповідної вимоги у тендерній документації, жодним чином не завадило учасникам процедури закупівлі виконати вимоги тендерної документації та надати у складі тендерних пропозицій банківські гарантії, а Замовнику - здійснити розгляд тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі та визначити переможців. При цьому зазначене ніяк не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі і не може бути підставою для застосування наслідків, які визначені у пункті 3 висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-02-010428-а від 14.02.2023, а саме припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди.

Щодо зауважень аудиторського органу про відсутність у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Фабрика смаку» особової медичної книжки кухаря ОСОБА_8 із чинними датами проходження медогляду, суд зазначає наступне.

Після отримання запиту Південного офісу Держаудитслужби у межах проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-02-010428-а щодо кухаря ОСОБА_8 , позивач звернувся до учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» з листом, в якому просив невідкладно надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті Південного офісу Держаудитслужби обставин.

Листом учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» повідомлено позивача, що ТОВ «Фабрика смаку» здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду.

Так, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку», проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-11-02-010428-а, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_8 серії ААВ № 905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_8 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ № 775395.

Відповідно до вказаної медичної книжки кухар ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_8 пройшов медичний огляд 09.12.2022, що також підтверджується Медичною картою огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.

У зв`язку з цим, учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав позивачу особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_8 із чинною датою проходження медогляду їдо 09.06.2023, як працівника, якого буде залучено до організації харчування.

Зазначене вище свідчить про суто формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухаря ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_8 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що підтверджує те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» має у штаті працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.

В свою чергу, позивач у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Фабрика смаку», в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_1 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду.

Отже, позивач встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пунктам 5, 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду.

Відповідність ТОВ «Фабрика смаку» кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, була встановлена позивачем ще на етапі оцінки тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку».

Наприклад, у іншого кухаря ОСОБА_1 в медичній книжці, яку надано ТОВ «Фабрика смаку» у складі тендерної документації, зазначено, що дата наступного медичного огляду 15.02.2023.

В свою чергу, у пункті 5 Розділу І Тендерної документації зазначено, що строк, на який укладається угода до 31.12.2026 року.

Тобто, позивачем під час оцінки тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку» було усвідомлено, що навіть у випадку щодо іншого кухаря ОСОБА_1 її особиста медична книжка містить дату наступного медичного огляду, яка передує кінцевій даті надання послуг, а саме дата наступного медичного огляду кухаря ТОВ «Фабрика смаку» ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , а кінцевий строк надання послуг-31.12.2026.

Отже, безпосередньо ТОВ «Фабрика смаку» повинно здійснювати контроль за наявністю у кухаря ОСОБА_1 чинного медичного огляду, в даному випадку у період з 15.02.2023 по 31.12.2026.

Також й у випадку з кухарем ОСОБА_8 Позивачем було враховано, що у тендерній документації відсутня вимога про необхідність надання копії сторінок медичних книжок працівників з датами наступного медичного огляду не раніше кінцевого строку надання послуг.

У зв`язку з цим, позивачем установлено, що відхилення тендерної пропозиції на підставі пункту 6 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні вимоги» до тендерної документації, яким визначено, що документами та інформацією для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» є особові медичні книжки персоналу - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до організації харчування (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) з відміткою про допуск до роботи, призведе до порушення принципів публічної закупівлі.

Надання особових медичних книжок персоналу - сторінок із чинними датами проходження медогляду на працівників станом на момент подання тендерної документації не може підтверджувати наявність медогляду у персоналу протягом всього строку надання послуг за рамковою угодою.

У зв`язку з цим, вбачаючи, що у кухаря ОСОБА_1 є відповідна чинна медична книжка, проте розуміючи, що її чинність спливає 15.02.2023, ненадання актуальної медичної книжки щодо кухаря ОСОБА_8 не зумовлювало підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку», адже в обох випадках ТОВ «Фабрика смаку» мало здійснювати контроль за проходженням медичного огляду та наявністю в обох кухарів чинного медогляду до кінцевого строку надання послуг, що є предметом закупівлі.

В свою чергу, під час моніторингу закупівлі ТОВ «Фабрика смаку» відповідно й підтвердило проведення ним вказаних контрольних заходів та, зокрема, проходження чергового медичного огляду кухарем ОСОБА_8 09.12.2022.

Враховуючи укладення рамкової угоди на 4 роки, саме ТОВ «Фабрика смаку» має здійснювати контроль за проходженням залученими до надання послуг працівниками періодичного медичного огляду, адже строк дії поточного медичного огляду не може складати 4 роки, тому кожен із залучених працівників ТОВ «Фабрика смаку» має пройти ще не один медичний огляд до кінцевого строку надання послуг, а саме до 31.12.2026.

Більш того, за час дії рамкової угоди частина або навіть всі із залучених працівників ТОВ «Фабрика смаку» можуть звільнитись, що припускатиме необхідність залучення нових працівників для виконання предмету закупівлі, що також буде зобов`язувати саме ТОВ «Фабрика смаку» здійснювати контроль наявності у цих працівників чинного медичного огляду.

Відтак, у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Фабрика смаку».

Крім того, ОСОБА_3 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації Замовника, на відміну, наприклад, від ОСОБА_4 , яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря.

В свою чергу, безпідставним є посилання відповідача на Класифікатор професій, адже, як встановлено вище, ОСОБА_3 є завідувачем виробництва, а тому може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості як кухаря, так і кухонного робітника, незважаючи на те, що завідувач виробництва, кухар та кухонний робітник знаходяться в різних розділах вказаного класифікатору.

Водночас, відповідач стверджує, що завідувач виробництва ОСОБА_3 не може бути залучена кухарем до виконання предмета закупівлі. Однак такі твердження не спростовують доведення ТОВ «Ольга» відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Так, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання рамкової угоди, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов`язань за рамковою угодою. Залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря або більше кухарів залишено позивачем у тендерній документації на розсуд учасника процедури закупівлі.

Щодо тверджень контролюючого органу про те, що на порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону, суд зазначає наступне.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі будуть залучені, зокрема: кухар - ОСОБА_2 ; кухар - ОСОБА_3 .

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надано також, зокрема, наказ (розпорядження) № 56-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_2 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - кухар, а також наказ (розпорядження) № 55-к від 02.08.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_3 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - завідувач виробництва.

При цьому, у складі тендерної пропозиції надано також й наказ (розпорядження) № 79/к від 17.09.2021 про прийняття на роботу ОСОБА_4 , назва структурного підрозділу - виробництво, посада - кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника також містяться у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі.

З огляду на викладене, позивачем встановлено, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 працюють в одному структурному підрозділі - виробництві ТОВ «Ольга», де ОСОБА_2 - кухар, ОСОБА_4 - кухонний робітник, а ОСОБА_3 - завідувач.

Тобто, ОСОБА_3 є керівником структурного підрозділу ТОВ «Ольга», а саме завідувачем виробництва, яка керує роботою кухаря та кухонного робітника.

При цьому, ОСОБА_3 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації Замовника, на відміну, наприклад, від ОСОБА_4 , яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря.

В свою чергу, безпідставним є посилання вВідповідача на Класифікатор професій, адже, як встановлено вище, ОСОБА_3 є завідувачем виробництва, а тому може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості як кухаря, так і кухонного робітника, незважаючи на те. що завідувач виробництва, кухар та кухонний робітник знаходяться в різних розділах вказаного класифікатору.

Зазначення Відповідачем в оскаржуваному висновку зворотного, а саме Відповідач фактично зазначає та нав`язує Позивачу, що завідувач виробництва ОСОБА_3 не може бути залучена кухарем до виконання предмета закупівлі, є лише припущенням відповідача та не спростовує доведення ТОВ «Ольга» відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Згідно з положеннями частин першої-другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У Додатку 1 до тендерної документації визначено, що наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору підтверджується наступним: довідка у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг.

В свою чергу, позивач не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності певної кількості працівників визначеної кваліфікації, зокрема кухарів. Тобто, позивач у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Ольга» надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ «Ольга», в тому числі, іншого кухаря - ОСОБА_2 та надано наказ (розпорядження) про прийняття її на роботу.

Отже, позивач встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також Додатку 1 до тендерної документації щодо наявності працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має, необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, а також особисту медичну книжку з чиною датою проходження медогляду.

В свою чергу, тендерна документація Позивача та тим більше Додаток 1 до неї не містять вимоги замовника щодо необхідності залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Тобто, кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухаря, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю, тощо.

Відповідно до положень статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі статтею 44 Господарського кодексу України, підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями (частина перша статті 96 Цивільного кодексу України).

Отже, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання рамкової угоди, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов`язань за рамковою угодою.

Щодо тверджень контролюючого органу про те, що в порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ольга», у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону, суд зазначає наступне.

В Додатку 1 до тендерної документації визначено, що для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази надаються, зокрема, документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі буде залучено, зокрема, водія автотранспортних засобів - ОСОБА_5 .

Також, у складі тендерної пропозиції надано наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів ОСОБА_5 .

Крім того, у складі тендерної пропозиції також надано Медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом, видану сертифікованим медичним закладом, на ім`я ОСОБА_5 , серія НОМЕР_1 , дача видачі 23.02.2022, дійсна до 23.02.2023.

Відповідно до вказаної довідки, ОСОБА_5 придатний до керування транспортними засобами категорій А1. А, В1, В. СІ, С.

Також, учасником ТОВ «Ольга» надано особисту медичну книжну та медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності щодо водія автотранспортних засобів ОСОБА_5 .

На підставі вказаних документів позивачем встановлено відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально - технічної бази та умовам Додатка 1 до тендерної документації, у зв`язку із наданням учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» документів щодо водія ОСОБА_5 , що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки, а саме: наказу (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, медичної довідки щодо придатності до керування транспортним засобом категорії А1, А, ВІ, В, СІ, С, особистої медичної книжки та медичної карти огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.

При цьому, безпідставним є посилання відповідача на Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами та зазначення, що Замовником не спростовано ненадання учасником ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_5 , а саме посвідчення водія.

Так, тендерна документація позивача не містить вимоги про надання учасником процедури закупівлі посвідчення водія особи, яку буде залучено до виконання предмета закупівлі в якості водія.

Замовник, розглянувши наказ (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, встановив наявність у ОСОБА_5 права керування транспортними засобами, а з медичної довідки, виданої ОСОБА_5 , вбачається його придатність до керування транспортним засобом категорії А1, А, В1, В, СІ, С.

Уасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» виконано вимоги Додатка 1 до тендерної документації, а саме надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки, а саме: наказ (розпорядження") № 57-к від 05.08.2021 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів, медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом категорії А1, А, В1, В, СІ, С, особисту медичну книжку та медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.

В свою чергу, відповідач, зазначаючи в оскаржуваному висновку про необхідність надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» посвідчення водія, фактично змінює зміст тендерної документації Позивача, яка такої вимоги не містить.

Суд надає перевагу доводам сторони позивача про те, що посвідчення водія обмежено певним строком його дії, а тому саме ТОВ «Ольга» має здійснювати контроль за наявністю у залученого до виконання предмету закупівлі водія чинного посвідчення водія протягом усього строку дії рамкової угоди, а саме до 31.12.2026. В свою чергу, відповідач, зазначаючи в оскаржуваному висновку про необхідність надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» посвідчення водія, фактично змінює зміст тендерної документації позивача, яка такої вимоги не містить.

Так, при складанні тендерної документації позивач виходив з норм чинного законодавства, що особі, у разі відсутності у неї посвідчення водія, заборонено керувати транспортним засобом. В даному випадку позивач вважав недоцільним вимагати від учасників процедури закупівлі наданні ними у складі тендерної пропозиції посвідчення водія.

Крім того, в оскаржуваному висновку Південного офісу Держаудитслужби вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник за результатами проведення закупівлі для укладення рамкової угоди уклав з ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Ольга» та ТОВ «Тонар К» Рамкову угоду, яку оприлюднено в електронній системі закупівель 30.01.2023.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди.

Проте, на порушення пункту 5 частини першої статті 10 Закону Замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду, протягом семи днів з дня укладення Рамкової угоди...».

В свою чергу, неоприлюднення в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду протягом семи днів з дня укладення Рамкової угоди не може бути підставою для застосування наслідків, які визначені у п. 3 висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-И-02-010428-а від 14.02.2023, а саме припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди.

Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень).

Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином, законодавець поклав обов`язок на відповідача у висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Суд враховує позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, в якій Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Південний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Так як аудиторська служба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акту індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

При вирішенні цього спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, заходами, які вимагається вчинити Замовнику, їх співмірність та пропорційність, істотність та адекватність.

Враховуючи вищевикладене та те, що «вимога» відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень" не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

При цьому, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України.

У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третіх осіб, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваними порушеннями.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради (65011, м. Одеса, вул. Троїцька, 38; ) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ), треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (65039, м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 19-Б; ), Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» (65045, м. Одеса, проспект Олександрівський, 11; ), Товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» (67801, Одеська область, Овідіопольський район, смт. Овідіополь, вул. Вертелецького, 1В; ), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-02-010428-а від 14.02.2023.

Стягнути з бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня № 5» Одеської міської ради судовий збір в розмірі 2684 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя І.В. Завальнюк