Справа № 160/2245/23
Суддя: Рищенко Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2023-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2023 року Справа № 160/2245/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Рищенка А.Ю., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Комунального закладу «Дніпропетровська багатопрофільна клінічна лікарня з надання психіатричної допомоги» Дніпропетровської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -
08.02.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального закладу «Дніпропетровська багатопрофільна клінічна лікарня з надання психіатричної допомоги» Дніпропетровської обласної ради (далі - позивач) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - відповідач), третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі ідентифікатор UA-2022-01-19-002680-а.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що ним не порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону «Про публічні закупівлі» в частині внесення змін до істотних умов договору, з огляду на те, що в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % кожного разу з урахуванням попередніх змін.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.02.2023 відкрито провадження у справі №160/2245/23 та призначено розгляд останньої за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
15.03.2023 представником відповідача надано до суду відзив на позов, в якому проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що для прийняття замовником рішення про збільшення ціни за одиницю товару постачальник має підтвердити коливання ціни на ринку в проміжок часу від дати укладання договору до додаткової угоди, а в подальшому - від останньої зміни ціни додатковою угодою. Відповідно до наданих замовником пояснень та копій документів, підставою внесення змін до істотних умов договору та необхідності підвищення ціни за одиницю товару обґрунтовано листом Головного Управління статистики у Дніпропетровській області від 12.05.2022 №06-11/1141-22 «Про споживчі ціни на продукти харчування». Проте інформація, зазначена в листі Головного Управління статистики у Дніпропетровській області від 12.05.2022 №06-11/1141-22 «Про споживчі ціни на продукти харчування» містить лише статистичні дані про середні споживчі ціни на продукти харчування по Дніпропетровській області за квітень 2022 року, тож така інформація не є підтвердженням коливання цін такого товару на ринку та не є належним обґрунтуванням такого підвищення, чим порушено вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому укладання додаткової угоди від 07.06.2022 №2 до Договору суперечить вимогам вказаної норми Закону.
29.03.2023 на адресу суду від представника позивача надійшла письмова відповідь на відзив, в якій було підтримано аналогічну правову позицію, що і в позовній заяві.
11.04.2023 на адресу суду від представника відповідача надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив, в яких було підтримано аналогічну правову позицію, що і у відзиві на позовну заяву.
Згідно положень ст. 262 КАС України, суд розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 19.01.2022 Комунальним закладом «Дніпропетровська багатопрофільна клінічна лікарня з надання психіатричної допомоги» Дніпропетровської обласної ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю «ДК 021:2015: 15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий)».
Переможцем торгів визначено ФОП ОСОБА_1 .
09.02.2022 позивачем оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір.
22.02.2022 між Комунальним закладом «Дніпропетровська багатопрофільна клінічна лікарня з надання психіатричної допомоги» Дніпропетровської обласної ради та ФОП ОСОБА_1 укладено договір про закупівлю №8.
Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області №1 від 05.01.2023 було розпочато моніторинг закупівлі: «ДК 021:2015: 15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий)» (Ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-19-002680-a).
25.01.2023 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-19-002680-a.
Зі змісту Констатуючої частини висновку вбачається, що за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону з огляду на наступне. За результатами відкритих торгів Замовником з ФОП « ОСОБА_1 », укладено Договір сумою 1299100,00 грн (без ПДВ), у кількості: сир кисломолочний 9500 кг , ціною за одиницю 119,8 грн; сир твердий 700 кг, ціною за одиницю 230 грн, до якого вносились зміни додатковою угодою від 22.02.2022 №1 та зменшено загальну суму договору до 1105024,00 гривень. Додатковою угодою від 07.06.2022 № 2 до Договору збільшено ціну за одиницю товару: сиру кисломолочного з 119,80 грн до 131,76 грн; сиру твердого з 230,00 грн до 252,97 грн, або на 9,99%. У якості обґрунтування коливання ціни на сир кисломолочний, сир твердий, Замовником використано лист Головного Управління статистики у Дніпропетровській області від 12.05.2022 № 06-11/1141-22 «Про споживчі ціни на продукти харчування» та 19.01.2023 оприлюднено на запит Управління. Як вбачається, у листі «Про споживчі ціни на продукти харчування» Головного Управління статистики у Дніпропетровській області від 12.05.2022 № 06-11/1141-22 наведена статистична інформація про середні споживчі ціни на продукти харчування по Дніпропетровській області за квітень 2022 року. Наданий лист не є підтвердженням коливання ціни такого товару на ринку та не є належним обґрунтуванням такого підвищення. Слід зазначити, що пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Зокрема, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку такого товару за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткової угоди. У листі Головного Управління статистики у Дніпропетровській області від 12.05.2022 № 06-11/1141-22 «Про споживчі ціни на продукти харчування» не є підтвердженням коливання цін такого товару на ринку та не є належним обґрунтуванням такого підвищення, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. Такі дії можуть призвести до недоотримання Замовником активів.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель зокрема зменшення ціни за 1 кг (на сир кисломолочний, сир твердий) до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору, проведення перерахунку вартості (сиру кисломолочного, сиру твердого) сплаченої за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погодившись з висновком про результати моніторингу від 25.01.2023, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Щодо встановленого порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
З матеріалів справи вбачається, що між позивачем (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (постачальник), як переможцем процедури закупівлі, було укладено договір №8 від 22.02.2022, відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується у 2022 році поставити замовнику товари сир кисломолочний, сир твердий, а замовник прийняти і оплатити такі товари.
Найменування товару за ДК 021:2015: 15540000-5 Сирні продукти (сир кисломолочний, сир твердий). Кількість товару:
- сир кисломолочний 9% жирн., фасований 9500 кг; ціна за одиницю 119,80 грн.; загальна вартість без ПДВ 1 138 100,00 грн.;
- сир твердий 50% жирн.; 700 кг; ціна за одиницю 230,00 грн.; загальна вартість без ПДВ - 161 000,00 грн. (додаток №1 до договору).
Згідно з пунктом 3.1 договору сума договору складає 1 299 100,00 грн. без ПДВ. З них: 1 105 024,00 грн. без ПДВ за рахунок коштів НСЗУ і 194 076,00 грн. без ПДВ - за рахунок коштів обласного бюджету.
Пунктом 3.5 договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю,- не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
У разі коливання ціни товару на ринку постачальник письмово звертається до замовника з пропозицією щодо зміни ціни за одиницю товару. Пропозиція в обов`язковому порядку повинна містити обґрунтування потреби внесення змін до Договору стосовно зміни ціни за одиницю товару, підтвердження динаміки зміни ціни та відповідності рівня цін діючим ринковим цінам. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або листами (завіреними копіями довідок/листів) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку.
Так, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Тобто, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону.
Аналіз наведеного вище свідчить, про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.
З матеріалів справи вбачається, що постачальник ФОП ОСОБА_1 звернувся до замовника із листом №100 від 31.05.2022, в якому просив розглянути можливість підвищення ціни на сир кисломолочний 9% жирн., фасований зі 119,80 грн. на 131,76 грн. та на сир твердий 50% жирн. з 230,00 грн. на 252,97 грн.
До зазначеної заяви постачальником ФОП ОСОБА_1 було долучено копії довідок Головного управління статистики у Дніпропетровській області №06-11/90-22 від 11.01.2022 та №06-11/1141-22 від 12.05.2022
З урахування наявності факту коливання ціни, а саме значне збільшення ціни на сир кисломолочний 9% жирн., фасований та сир твердий 50% жирн., відповідно до умов договору №8 від 22.02.2022 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 було укладено додаткову угоду №2 від 07.06.2022 до договору №8 від 22.02.2022, відповідно до умов якої збільшено ціну за товар: сир кисломолочний 9% жирн., фасований зі 119,80 грн. на 131,76 грн. (9,99%) та на сир твердий 50% жирн. з 230,00 грн. на 252,97 грн. (9,99%).
Крім того, додатково на підтвердження коливання ціни у бік збільшення на товар сир кисломолочний, жирн. 9%, фасований та сир твердий, жирн. 50% позивачем долучено до матеріалів справи експертний висновок №ОИ-1405 від 30.01.2023 з якого достеменно вбачається зріст ціни на означені товари, а саме: сир кисломолочний 9% жирн., фасований (на 17,74%), сир твердий 50% жирн. (на 13,52%).
Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним.
Таким чином, беручи до уваги підтвердження коливання ціни за одиницю товару на ринку у бік збільшення, суд вважає що позивачем дотримано всіх вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 в частині внесення зміни до істотних умов договору про закупівлю, а саме, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Крім того, суд вважає за необхідне зазначити про безпідставність вимоги відповідача викладеної у спірному висновку, а саме відносно зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель зокрема зменшення ціни за 1 кг (на сир кисломолочний, сир твердий) до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору, проведення перерахунку вартості (сиру кисломолочного, сиру твердого) сплаченої за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, з огляду на те, що договір про закупівлю №8 від 22.02.2022 є виконаним, що підтверджується відповідним звітом.
Таким чином, враховуючи викладене, суд вважає, що оскаржуваний висновок є таким, що не вiдповiдає чинному законодавству, не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому підлягає скасуванню.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Таким чином, із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.
Враховуючи задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в розмірі 2684,00 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 241-246 КАС України, суд,-
Позовну заяву Комунального закладу «Дніпропетровська багатопрофільна клінічна лікарня з надання психіатричної допомоги» Дніпропетровської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі ідентифікатор UA-2022-01-19-002680-а.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені ст. 295 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя А. Ю. Рищенко