Справа № 480/4984/21
Суддя: О.О. Осіпова
Дата ухвалення: 2023-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 квітня 2023 року Справа № 480/4984/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Осіпової О.О.,
за участю секретаря судового засідання - Олійник К.О.,
представника позивача - Старченка В.С.,
представника відповідача - Соловей П.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу № 480/4984/21 за позовом Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа: Приватне підприємство "Елітбуд-1", про визнання протиправним і скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України, третя особа: Приватне підприємство "Елітбуд-1", в якій просить визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 28.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-01-012099-а.
Свої вимоги мотивує тим, що рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.04.2021р. № 7784-р/пк-пз його було зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «Елітбуд-1» та рішення про визначення ТОВ «Еллта» переможцем за процедурою закупівлі UА-2021-02-01-012099-а, оскільки документація не містить окремих вимог щодо переліку, кількості обладнання та матеріально-технічної бази, а також щодо необхідності підтвердження матеріально-технічної бази, зокрема, відповідно до технічного завдання.
Згідно з Додатком 5 Тендерної документації (технічне завдання) потреба в матеріалах, механізмах і трудовитрати наведені в розділі «Кошторисна документація». У складі тендерної пропозиції ПП «Елітбуд-1» надано кошторис, в якому відображено технологічні процеси та встановлені законом розрахунки виконання робіт по об`єкту закупівлі. Кошторис відповідає чинним ДБН.
Таким чином, для перевірки поданих ПП «Елітбуд-1» документів для підтвердження наявності у нього матеріально-технічної бази необхідно було перевірити наявність первинних документів, необхідних для підтвердження обліку основних засобів та малоцінних активів.
Згідно з ч.1 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи.
Первинні документи (договори, накладні тощо) були надані учасником закупівлі і ніякого сумніву щодо наявності у нього достатньої матеріально- технічної бази у позивача не залишилось, що підтверджено й рішенням АМКУ, до ревізування якого в цій частині вдався відповідач.
Також позивач вважає, що в даному випадку відповідач вимагає від нього надмірно формалізованого підходу до оцінки тендерної пропозиції, адже учасник підтвердив наявність у нього достатньої матеріально-технічної бази первинними документами, які не викликають ніяких сумнівів.
Зазначає, що відносно усіх вказаних у висновку порушень управлінням було надано аргументовані заперечення через електронну систему публічних закупівель «Ргоzогго».
Відомості про розгляд аргументованих заперечень на день подачі цього позову відсутні.
Крім того, в оскаржуваному висновку відповідач не зазначає, в чому саме полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.
На думку представника позивача, вимагаючи вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами закупівлі, відповідач не враховує принципу співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які він вважає встановленими, та ризиків, які вони утворюють, а також не враховує обов`язковість справедливого балансу між публічними інтересами та інтересами суб`єктів господарювання.
Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає такої підстави для розірвання договору про закупівлю, як зобов`язання органу фінансового контролю.
На день подачі цього позову сторони договору (позивач та третя особа) приступили до його виконання, на будівельному майданчику здійснюються роботи по договору, знаходяться працівники та механізми ПП «Елітбуд-1».
Отже, розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи, що негайно створить негативні наслідки для Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради.
З огляду на вищевикладене, позивач вказує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для забезпечення справедливого балансу між будь-якими несприятливими наслідками для його прав, свобод та інтересів, а також для третьої особи, для суспільних інтересів і цілей, задля досягнення яких проведена закупівля, внаслідок чого він має бути визнаний протиправним та скасований.
Ухвалою від 15.06.2021р. провадження у справі відкрито, розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання, яке відкладалося за клопотаннями представника позивача, внаслідок неявки представників сторін у судове засідання та у зв`язку з введенням військового стану на території України.
20.07.2021р. від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву (а.с.113-120), в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилається на те, що оскаржуваний висновок є правомірним, оскільки законодавством не передбачено терміну, протягом якого надається Держаудитслужбою відповідь на заперечення до висновку, та виявлене порушення позивачем вимог Постанови № 710 підтверджуються наявними та допустимими доказами, а також фактичними обставинами справи.
Зокрема, позивач як замовник такої закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівель не оприлюднив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті, що свідчить про порушення пункту 4-1 Постанови №710.
Водночас, проаналізувавши тендерну пропозицію ПП «Елітбуд-1», яка подана через електронну систему закупівель, зокрема, довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.02.2021р. № ТЗ/02-21/30, Держаудитслужба виявила, що вказаний учасник торгів у складі своєї тендерної пропозиції замість документального підтвердження власності катка дорожнього ВОМАG ВW 135 АD, зазначеного у довідці як власний, надав свідоцтво про реєстрацію машини ВОМАG ВW 135 АD (реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2007 року випуску), власником якої є ОСОБА_1 , чим не дотримано вимоги абзацу четвертого пункту 2 додатку 3 до Тендерної документації та на підтвердження наявності в обліку зварювального апарату КМТ 3300, зварювального генератора Ноnda ОХ 390. кутової шліфмашини ОА 9020 5Р, віброплити РСL 9 НВ, фарбувальної камери Наутех-НТ подано лише первинні бухгалтерські документи (видаткові накладні) без надання бухгалтерських документів, які підтверджують облік основних засобів та малоцінних активів, чим не дотримано вимоги абзацу п`ятого пункту 2 додатку 3 до Тендерної документації.
Виявлене порушення Держаудитслужба зафіксувала у своєму висновку від 28.05.2021р. №554.
Щодо твердження представника Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради про те, що Держаудитслужба вдалася до ревізування вказаного рішення АМКУ, представник відповідача зазначає, що по-перше, під час моніторингу Держаудитслужба аналізувала рішення АМКУ № 7784-р/пк-пз, про що зазначено в оскаржуваному висновку від 28.05.2021р. №554, по-друге, щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Колегії АМКУ, моніторинг не здійснювався, про що також зазначено у висновку від 28.05.2021р. №554.
Питаннями розгляду Колегії АМКУ було безпосередньо щодо окремих вимог Тендерної документації щодо переліку та кількості обладнання та матеріально-технічної бази, а також підтвердження такої матеріально-технічної бази у відповідності до технічних вимог, але аж ніяк не питання документального підтвердження щодо правого користування такою матеріально-технічною базою (власна чи орендована) та надання потрібних бухгалтерських документів щодо підтвердження перебування такої матеріально-технічної бази на обліку основних засобів та малоцінних активів.
Однак, позивач на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію ПП «Елітбуд-1» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю.
Отже, зважаючи на викладене, представник відповідача вважає, що виявлені порушення вимог статті 31 Закону № 922 підтверджуються як фактичними обставинами справи, так і наявними та допустимими доказами.
Щодо правомірності проведення моніторингу та способів усунення порушення представник Держаудитслужби зазначає, що позивач уклав з ПП «Елітбуд-1» договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922, через що Держаудитслужба в оскаржуваному висновку від 28.05.2021р. №554 зобов`язала позивача усунути встановлене порушення та запропонувала один із можливих шляхів усунення виявленого порушення, а саме зокрема, шляхом розірвання договору поставки з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.
Тобто Держаудитслужба врахувала принцип співмірності наслідків реагування на порушення, які виявлені.
Ухвалою від 21.09.2022р. підготовче провадження у справі закрито та призначено судове засідання.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.
Представник третьої особи, належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, надіслав клопотання (т.1,а.с.217), в якому зазначив, що ПП «Елітбуд-1» продовжує виконання укладеного з позивачем договору, вважає правомірними дії Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради щодо проведення публічної закупівлі, укладення та виконання договору, а висновок ДАСУ протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Вислухавши осіб, які з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) здійснила моніторинг публічної закупівлі UА-2021-02-01-012099-а, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме наказ від 30.04.2021р. №120 (далі- Наказ № 120).
Підставою для проведення такого моніторингу слугували дані автоматичних індикаторів ризиків (КІ8К-2-19-1, КІ8К-1-16, М8К-2-16) (пункт 1 частини першої статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до наказу №120.
Моніторинг закупівлі UА-2021-02-01-012099-а Держаудитслужба проводила у строк, який передбачено частиною четвертою зазначеної статті 8 Закону №922, а саме з 05.05.2021р. до 27.05.2021р.
За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-02-01-012099-а Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.05.2021р. №554 (далі - Висновок від 28.05.2021р. №554), де зафіксовано порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710) та вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.
Зокрема, за результатами моніторингу встановлено:
1) порушення п.4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710, оскільки позивач впродовж 5-ти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі UА-2021-02- 01-012099-а не оприлюднив на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
2) установлено, що тендерна пропозиція ПП «Елітбуд-1» (третя особа) не відповідає вимогам абз.4 п.2 додатку 3 тендерної документації, а саме:
- замість документального підтвердження власності катка дорожнього ВОМАG ВW 135 АD, зазначеного у довідці про наявність обладнання та матеріально- технічної бази від 17.02.2021р. №ТЗ/02-21/30, ПП «Елітбуд-1» надав свідоцтво про реєстрацію машини ВОМАG ВW 135 АD, (реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2007 року випуску), власником якої є ОСОБА_1 ;
- на підтвердження наявності в обліку зварювального апарату КМТ 3300, зварювального генератора Ноnda ОХ 390, кутової шліфмашини ОА 9020 5Р, віброплити РСL 9 НВ, фарбувальної камери Наутех-НТ подано лише первинні бухгалтерські документи (видаткові накладні) без надання інших бухгалтерських документів, які підтверджували б облік основних засобів та малоцінних активів.
З огляду на встановлені порушення, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти від 14.05.2021р. №9/21 з дотримання положень Господарського Кодексу України та Цивільного Кодексу України та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у Висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивач не погоджується із результатами моніторингу, вважає висновок від 28.05.2021р. протиправним, таким, що підлягає скасуванню в судовому порядку.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що на виконання частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі - Закон), тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин. Відповідно до п. 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020, процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, тобто у порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції, що діяла до 19.04.2020р.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).
За приписами ч. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частини 1, 2, 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) встановлює, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Так, проведеним моніторингом оспорюваної процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог п.4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016р. №710 «Про ефективне використання державних коштів» позивач впродовж 5-ти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі UА-2021-02- 01-012099-а не оприлюднив на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 4-1 Постанови № 710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

При цьому, стосовно твердження представника позивача про те, що оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто не обов`язковим для виконання з огляду на набрання 19.12.2020р. чинності постановою КМУ від 16.12.2020р. №1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету міністрів України від 1 серпня 2013 року №613 і від 11 жовтня 2016 року №710 (далі - Постанова № 1266), суд зазначає наступне.

Положеннями Постанови Кабінету Міністрів України №1266 від 16.12.2020р., що набрала чинності 19.12.2020р. та нею було внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016р. №710 «Про ефективне використання державних коштів».

Зокрема, серед іншого внесені зміни до пункту 4-1 такого змісту:

"4-1. Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель."

Отже, з наведених норм вбачається, що змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України №1266 від 16.12.2020 року, було покладено зобов`язання щодо виконання розпорядження щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель на замовників, що проводять тендерні закупівлі.

Тобто, з 19.12.2020 року Кабінетом Міністрів України головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) доручено забезпечити, а органам місцевого самоврядування рекомендовано забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.

Крім того, Кабінет Міністрів України, при внесенні змін до постанови № 710, не вніс зміни до пункту 4, а доповнив постанову № 710 новим пунктом 4-1, яким встановлено окремі вимоги для головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктів господарювання державного сектору економіки.

Отже, постанова № 710 містить окремі вимоги та розмежовує окремо органи місцевого самоврядування (пункт 4) та окремо головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) (пунктом 4-1).

Зі змісту позовної заяви судом встановлено, що позивачем не заперечувався факт не опублікування на веб- сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Із додатку до рішення Сумської міської ради «Про Положення про управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради» від 14 листопада 2018 року № 4085-МР, що міститься на відповідному вебсайті, вбачається, що Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (далі по тексту Управління) утворюється Сумською міською радою та є її виконавчим органом (п.1.1).

Відповідно до абз.11 ч.1 ст.11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (ч.2 ст.2 цього ж Закону).

Система місцевого самоврядування, серед іншого, включає: виконавчі органи сільської, селищної, міської ради (ч.1 ст.5 Закону № 280/97-ВР).

Виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи (ч.1 ст.11 Закону № 280/97-ВР).

Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади (ч.2 ст.11 Закону № 280/97-ВР).

Отже, позивач як виконавчий орган входить до системи органів місцевого самоврядування.

Відносини, що виникають у процесі складання, розгляду, затвердження, виконання бюджетів, звітування про їх виконання та контролю за дотриманням бюджетного законодавства і питання відповідальності за порушення бюджетного законодавства, а також визначаються правові засади утворення та погашення державного і місцевого боргу врегульовані Бюджетним кодексом України (далі - БК України).

Бюджети місцевого самоврядування - бюджети сільських, селищних, міських територіальних громад, а також бюджети районів у містах (у разі утворення районних у місті рад) (п. 2 ч. 1 ст.2 БК, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Бюджетні установи - органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими (п. 12 ч. 1 ст.2 БК).

Одержувач бюджетних коштів - суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету (п. 38 ч. 1 ст.2 БК).

Розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету (п. 47 ч. 1 ст.2 БК).

Частиною першою статті 22 Бюджетного кодексу України визначено, що за обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

За бюджетними призначеннями, визначеними рішенням про бюджет Автономної Республіки Крим, - уповноважені юридичні особи (бюджетні установи), що забезпечують діяльність Верховної Ради Автономної Республіки Крим та Ради міністрів Автономної Республіки Крим, а також міністерства та інші органи влади Автономної Республіки Крим в особі їх керівників (п.2 ч.2 ст. 22 БК).

За бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників. (п. 3 ч. 2 ст. 22 БК).

За правилами частини шостої статті 22 БК України розпорядник бюджетних коштів може уповноважити одержувача бюджетних коштів на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою, шляхом доведення йому бюджетних асигнувань та надання відповідних коштів бюджету (на безповоротній чи поворотній основі). Одержувач бюджетних коштів використовує такі кошти відповідно до вимог бюджетного законодавства на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань.

Відповідно до пункту 4.1 Порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 23.08.2012 року № 938, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.09.2012 року за № 1569/21881, головні розпорядники до початку бюджетного періоду визначають мережу розпорядників нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів, які згідно з рішенням (проектом рішення) про відповідний місцевий бюджет уповноважені на виконання програм та заходів, що проводяться за рахунок коштів бюджету, із обов`язковим зазначенням їх статусу (розпорядник бюджетних коштів або одержувач бюджетних коштів) та органу Казначейства, в якому вони обслуговуються.

Юридична особа, що включається до мережі, не може одночасно мати статус розпорядника бюджетних коштів та одержувача бюджетних коштів (п. 4.5).

Аналіз наведених вище положень бюджетного законодавства дає підстави для висновку, що головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути як місцеві державні адміністрації та її структурні підрозділи, так і виконавчі органи та апарати місцевих рад та їх структурні підрозділи. У свою чергу, одержувачами бюджетних коштів є юридичні особи - суб`єкти господарювання, які використовують такі кошти відповідно до плану їх використання.

Враховуючи викладене, суд погоджується з доводами представника позивача про те, що для нього, як для органу місцевого самоврядування, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів також є не обов`язковим.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, у спірному висновку вказано, що тендерна пропозиція ПП «Елітбуд-1» (третя особа) не відповідає вимогам абз.4 п.2 додатку 3 тендерної документації, а саме:

- замість документального підтвердження власності катка дорожнього ВОМАG ВW 135 АD, зазначеного у довідці про наявність обладнання та матеріально- технічної бази від 17.02.2021р. №ТЗ/02-21/30, ПП «Елітбуд-1» надав свідоцтво про реєстрацію машини ВОМАG ВW 135 АD (реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2007 року випуску), власником якої є ОСОБА_1 ;

- на підтвердження наявності в обліку зварювального апарату КМТ 3300, зварювального генератора Ноnda ОХ 390, кутової шліфмашини ОА 9020 5Р, віброплити РСL 9 НВ, фарбувальної камери Наутех-НТ подано лише первинні бухгалтерські документи (видаткові накладні) без надання інших бухгалтерських документів, які підтверджували б облік основних засобів та малоцінних активів.

Щодо даного порушення, викладеного у спірному висновку, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника Процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в Документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються Замовником у Документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, відповідно до умов Документації та додатку 2, додатку 3, додатку 4 цієї Документації.

Згідно із підпунктом 5.1 пункту 5 розділу 3 Документації Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність в учасника Процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технології (додаток 3 Документації).

Відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу 3 Документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку, передбаченому умовами цієї Документації, всі документи згідно додатку 2, додатку 3, та додатку 4.

Додаток 3 Документації містить документи, які повинен надати учасник у складі пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до пункту 1 додатку 3 Документації учасник повинен надати довідку, складену учасником у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально технічної бази, яку планується залучити для повного виконання обсягу робіт за предметом закупівлі (будівельна техніка, транспортні засоби, машини, механізми, тощо), із зазначенням інформації про найменування такого обладнання та матеріально-технічної бази, кількості, технічного стану, форму власності та/або правові підстави користування.

Пунктом 2 додатку 3 Документації передбачено, що інформація подана у довідці має бути документально підтверджена наступними документами:

- у разі залучення - копія договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік транспортних засобів, техніки, машин, механізмів тощо, які орендуються;

- у разі залучення - копія договорів про надання послуг, у яких повинно бути визначено перелік транспортних засобів, техніки, машин, механізмів тощо, якими будуть виконуватися роботи;

- копії свідоцтва про реєстрацію на всі транспортні засоби та/або машини, механізми, що підлягають державній реєстрації, та будуть залучені як власні;

- для власних машин, механізмів та матеріально-технічної бази, що будуть використовуватися для виконання робіт, та які не мають свідоцтво про реєстрацію, надати копію бухгалтерських документів, що підтверджують облік основних засобів та малоцінних активів, за підписом уповноваженої особи учасника та/або бухгалтера.

Відповідно до розділу II підсумкової відомості ресурсів необхідні такі найменування будівельних машин і механізмів, зокрема: екскаватори одноковшеві дизельні на гусеничному ходу, місткість ковша 0,5 м2 3; екскаватори одноковшеві дизельні на гусеничному ходу, місткість ковша 0,65 м3; екскаватори-планувальники на пневмоколісному ходу; екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3; екскаватори одноковшеві дизельні на гусеничному ходу, місткість ковша 0,4 м3.

У складі пропозиції третьої особи містяться, зокрема: довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.02.2021р. № ТЗ/02-21/30, в якій зазначено про наявність екскаваторів; договір оренди транспортного засобу від 28.12.2020р., укладений між ФОП ОСОБА_1 та ПП "Елітбуд-1", відповідно до додатку № 1 якого зазначений тип орендаваного транспортного засобу, зокрема, «екскаватор».

Також у складі пропозиції треттьої осби міститься таблиця 2-1 (розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години машин), в якій зазначено найменування машин та механізмів, зокрема: екскаваторів одноковшеві дизельні на гусеничному ходу та екскаваторів планувальників на пневмоколісному ходу.

Учасником в складі тендерної пропозиції подано договір оренди транспортних засобів №12-20/01OP від 28.12.2020 року, додатком 1 до якого передбачено оренду катка дорожнього ВОМАG ВW 135 АD.

Тому зазначення інформації про каток дорожній ВОМАG BW135 АD як власний в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.02.2021р. № ТЗ/02-21/30 є технічною помилкою, яка не впливає на кваліфікацію підрядника.

Крім того, документально учасник, що став переможцем, підтвердив наявність у нього техніки, яка є орендованою за договором оренди.

Щодо твердження представника відповідача про подання третьою особою лише видаткових накладних без надання інших бухгалтерських документів, які підтверджували б облік основних засобів та малоцінних активів, що порушує вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону № 922 публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках

Нормою статті 22 Закону № 922 визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Як випливає зі змісту зазначеної норми Закону № 922, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону № 922, а також замовник мас визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Пунктом 37 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі учасник) фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі,

Відповідно до пункту 32 частини і статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Нормою статті 31 Закону № 922 визначено перелік підстав у разі наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно з вимогами пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Як вбачається із пункту 1 додатку 3 Документації, учасник повинен надати довідку, складену учасником у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально технічної бази, яку планується залучити для повного виконання обсягу робіт за предметом закупівлі (будівельна техніка, транспортні засоби, машини, механізми, тощо), із зазначенням інформації про найменування такого обладнання та матеріально-технічної бази, кількості, технічного стану, форму власності та/або правові підстави користування.

При цьому, замовником у Додатку 3 не деталізовано, якими саме документами і повинні були підтвердити облік основних засобів та малоцінних активів, тому у замовника були відсутні підстави вважати, що учасник не має такого обладнання та не відповідає кваліфікаційному критерію про наявність обладнання, матеріальної бази та технологій.

Згідно з розділом II підсумкової відомості ресурсів необхідні такі найменування будівельних машин і механізмів, зокрема: агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А; апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, потужність 3,7 кВт (працює від пересувної електростанції); апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 630 мм, потужність 10,2 кВт (працює від пересувної електростанції

У складі пропозиції третьої особи містяться, зокрема: довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.02.2021р. № ТЗ/02-21/30, в якій зазначено про наявність, зокрема: зварювальних апаратів, апарату для стикового зварювання труб КТМ 3300 (власний); генератора зварювального АОТ22ОО (власний); видаткові накладні; інвентарна картка обліку основних засобів на зварювальний генератор; таблиця 2-1 (розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години машин), в якій зазначено найменування машин та механізмів; кошторис, зокрема: агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А; апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, потужність 3,7 кВт (працює від пересувної електростанції); апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 630 мм, потужність 10,2 кВт (працює від пересувної електростанції).

Водночас, суд звертає увагу, що участь у даній закупівлі приймали 7 учасників, при цьому тендерна пропозиція третьої особи була відхилена позивачем згідно із протоколом від 09.03.202р.1 №5, в якому вказано, що відповідно до технічного завдання (Додаток до тендерної документації) та відповідно до проектної документації роботи повинні виконуватись визначеною кількістю техніки, яка має відповідні вузькоспеціалізовані технічні характеристики.

Однак, позивач вважав, що тендерна пропозиція третьої особи не містить інформації про достатню кількість техніки та обладнання для виконання робіт згідно із технічним завданням та проектною документацією, тому ним було ухвалено рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «Елітбуд-1», оскільки тендерна пропозиція не відповідала вимогам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

ПП «Елітбуд-1» не погодилось із рішенням про відхилення тендерної пропозиції та ним була подана скарга до АМКУ, в якій учасник закупівлі наполягав на тому, що виконав усі вимоги тендерної документації, що наявна матеріально- технічна база, яку учасник планував залучити до виконання робіт по даному предмету закупівлі, є достатньою, посилався на поданим ним кошторис, в якому відобразив технологічні процеси та встановлені законом розрахунки, згідно з якими виконання робіт по об`єкту закупівлі буде здійснено із забезпеченням використання необхідної техніки та обладнання.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.04.2021р. № 7784-р/пк-пз позивача було зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «Елітбуд-1» та рішення про визначення ТОВ «Еллта» переможцем за процедурою закупівлі UА-2021-02-01-012099-а.

Зокрема, перевіривши тендерну документацію, тендерну пропозицію, АМКУ прийшов до висновку, що документація не містить окремих вимог щодо переліку, кількості обладнання та матеріально-технічної бази, а також не містить окремих вимог щодо необхідності підтвердження матеріально-технічної бази, зокрема, відповідно до технічного завдання.

Згідно із Додатком 5 Тендерної документації (технічне завдання) потреба в матеріалах, механізмах і трудовитрати наведені в розділі «Кошторисна документація».

У складі тендерної пропозиції ПП «Елітбуд-1» надав кошторис, в якому відображено технологічні процеси та встановлені законом розрахунки виконання робіт по об`єкту закупівлі. Кошторис відповідає чинним ДБН.

Вказане рішення постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.04.2021р. № 7784-р/пк-пз у встановленому порядку не оскаржувалось.

Тому позивачем за результатами розгляду тендерної пропозиції було прийнято рішення, оформлене протоколом від 26.04.2021р., про визначення переможцем відкритих торгів згідно із предметом закупівлі «Нові будівництво полігону для складування твердих побутових відходів на території Верхньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області» (ДК 021:2015, код 45000000 «Будівельні роботи та поточний ремонт» учасника Товариства з обмеженою відповідальністю ПП «Елітбуд-1» та ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів.

На підставі викладеного, суд вважає, що висновок Державної аудиторської служби України містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення позивачем як замовником вимог п.4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710) та вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.

Крім того, щодо посилань представника позивача на те, що при обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами, слід вказати наступне.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р., Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Як вбачається з висновку про результати моніторингу закупівлі, в ньому взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Також, суд зазначає, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти від 14.05.2021р. №9/21 із дотриманням положень Господарського кодексу та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, зауваження відповідача стосуються опублікування інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик вищезазначеного предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі, що носить формальний характер, оскільки такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції, а визначення переможця торгів відбувалося із врахуванням висновків, викладених у рішенні постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.04.2021р. № 7784-р/пк-пз.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень у зв`язку із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000р. у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004р. у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі від 28.05.2021р. UА-2021-02-01-012099-а, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами замовника та третьою особою, інтересами громадян та публічними інтересами.

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України», суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача в рахунок повернення сплачений згідно із платіжним дорученням від 09.06.2021р. під час подання позову до суду судовий збір у розмірі 2270,00грн. (а.с.9).

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа: Приватне підприємство "Елітбуд-1" про визнання протиправним і скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 28.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-01-012099-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного,4, ) на користьУправління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (40030, м. Суми, вул. Петропавлівська, 91, ) судовий збір у сумі 2270грн.(дві тисячі двісті сімдесят грн.) 00коп.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст складено 24.04.2023 р.

Суддя О.О. Осіпова