Справа № 240/18909/20
Суддя: Шимонович Роман Миколайович
Дата ухвалення: 2023-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року м. Житомир справа № 240/18909/20

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Шимоновича Р.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне підприємство "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради (далі - позивач) із позовом, у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UА-2019-10-21-001952-b, яка проведена Комунальним підприємством «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради.

Обгрунтовано позовні вимоги тим, що згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) від 21.09.2020 № 187, було прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UА-2019-10-21-001952-b, яка була оголошена Комунальним підприємством «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства передбаченого пункту 13 частини 2 статті 22 Закону та частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, яка діяла до 19.04.2020 року (далі - Закон), якими визначено, що тендерна документація повинна містити кінцевий строк подання тендерних пропозицій та що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Зобов`язано позивача, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України).

Позивач, вважаючи висновок відповідача необгрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси, звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 28.12.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 03.02.2021 року.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заявуу, у якому проти позовних вимог заперечив та зазначив, що керуючись ч.2 ст.8 Закону №922, дорученнями Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 №003100-18/4942-2020 та №003100-18/4943- 2020, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 21.09.2020 № 187 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача, унікальний номер якої _UА-2019-10-21-001952-b. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої _UА-2019-10-21-001952-b, Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.10.2020 № 480, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.б ст.8 Закону №922.

Відмітив, що у ході проведення моніторингу встановлено, що у пунктах 3.1 та 13.1 Договору від 03.01.2020 № 4, укладеному за результатами проведеної процедури, строк поставки товару визначено «з 01 лютого 2020 року». Додатковою угодою від 27.01.2020 № 1 до пунктів 3.1 та 13.1 Договору внесено зміни щодо строку поставки електричної енергії, який після внесення змін визначено з 01 січня 2020 року. При внесенні змін до Договору шляхом укладення додаткової угоди від 27.01.2020 за № 1 Замовником порушено норми, визначені ч.1 ст. 36 Закону №922.

Водночас, зазначив, що внесення змін до Договору № 4 від 03.01.2020 р. шляхом укладення додаткових угод від 29.01.2020 № 3, від 14.02.2020 № 4, від 16.03.2020 № 6, від 30.07.2020 № 9, якими Замовник змінив ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну ціну електричної енергії за 1 кВт год з урахуванням ПДВ, було здійснено без урахування результатів торгів (зміни середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії*) у лютому, березні та у липні 2020 року на ринку «на добу наперед» та на внутрішньо добовому ринку за даними ДП «Оператор ринку», який забезпечує відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» на своєму вебсайті https://www.oree.com.ua/ оприлюдння результатів торгів, та зокрема, середньозваженої ціни за МВт.год купівлі-продажу електричної енергії РДН за кожний місяць та на відповідні дати, яка зменшилась порівняно із січнем 2020 року.

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі Офісом аналізувалося дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель та було встановлено його недотримання. А отже, за викладених обставин, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.10.2020 №480 є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

03.02.2021 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 25.02.2021 року для надання часу для підготовки відповіді на відзив на позовну заяву.

У свою чергу, представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (далі - третя особа) подав до суду пояснення, у яких просить задовольнити позовні вимоги. Мотивував свою позицію, зокрема, тим, що враховуючи відсутність вичерпного переліку органів, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку, а також положення Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», лист Торгово-промислової палати України від 10.02.20 №367/08.0-7.3 (та інші аналогічні листи за інший період компетентного суб`єкта) може вважатись і є належним підтвердженням коливання фактичної ціни електричної енергії ринку «на добу наперед» з урахуванням податку на додану вартість, яка визначалась у додаткових угодах до Договору від 29.01.2020 № 3, від 14.02.2020 № 4, від 16.03.2020 № 6, від 03.04.2020 № 8, від 30.07.2020 №9, що спростовує вищенаведений висновок відповідача.

Зауважив, що всі зміни ціни товару за Договором відбувалися з чітким дотриманням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» і при цьому зазначені зміни не призводили до збільшення суми (загальної вартості), визначеної положеннями Договору, укладеного між ТОВ «Енерго Збут Транс» та комунальним підприємством "Житомирське трамвайно- тролейбусне управління" Житомирської міської ради.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив на позовну заяву, у якій стверджує, що доводи відповідача щодо необґрунтованість збільшення ціни за умовами додаткової угоди №4 від 14.02.2020 р., додаткових угод №6 від 16.03.2020 року та №8 від 03.04.2020 року є безпідставними. Вважає, що оскаржуваний висновок, а так само і відзив на позовну заяву, не містять належного обґрунтування прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення щодо встановлення порушення комунальним підприємством "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської Міської ради норм Закону України "Про публічні закупівлі".

25.02.2021 року закрито підготовче судове засідання у справі та призначено розгляд справи по суті на 17.03.2021 року.

17.03.2021 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному. Наступне судове засідання призначено на 08.04.2021 року.

08.04.2021 року розгляд справи не відбувся, у зв`язку із поданим клопотання представника третьої особи про відкладення розгляду справи. Відкладено судове засідання на 21.04.2021 року.

21.04.2021 року розгляд справи не відбувся з технічних причин. Наступне судове засідання призначено на 12.05.2021 року.

12.05.2021 року справа у судовому засіданні не слухалась, у зв`язку з клопотанням про відкладення представника відповідача. Відкладено судове засідання на 26.05.2021 року.

26.04.2021 року розгляд справи не відбувся з технічних причин. Наступне судове засідання призначено на 02.06.2021 року.

02.06.2021 року розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному. Наступне судове засідання призначено на 16.06.2021 року.

16.06.2021 року представники позивача та третьої особи просили задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог, з мотивів їх необгрунтованості та безпідставності.

Протокольною ухвалою суду від 16.06.2021 року вирішено подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 № 187 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №_UА-2019-10-21-001952-b, яка була оголошена Комунальним підприємством «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

16.10.2020 року оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі _UА-2019-10-21-001952-b, оголошеної позивачем.

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства передбаченого пункту 13 частини 2 статті 22 Закону та частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, яка діяла до 19.04.2020 року (далі - Закон), якими визначено, що тендерна документація повинна містити кінцевий строк подання тендерних пропозицій та що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Зобов`язано позивача, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України).

Позивач, не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №№_UА-2019-10-21-001952-b, звернувся до суду із позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та відповідним доводам сторін, суд дійшов таких висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі за текстом - Закон №922-VIII).

Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі за текстом - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників провдиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною другою статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом другим частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VІІІ у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VІІІ форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу III "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Принципами публічних закупівель відповідно до статті 5 Закону № 922-VІІІ є: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Частиною третьою статті 10 Закону № 922-VІІІ визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону № 922-VІІІ у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Частиною четвертою статті 16 Закону № 922-VІІІ під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Згідно з частиною першою статті 25 Закону № 922-VІІІ замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до частин першої та третьої статті 28 Закону № 922-VІІІ перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

За приписами частин першої, дев`ятою, одинадцятою та дванадцятою статті 29 Закону № 922-VІІІ оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

За змістом оспорюваного висновку відповідачем встановлено порушення вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону та частиною четвертою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, яка діяла до 19.04.2020 року (далі - Закон), якими визначено, що тендерна документація повинна містити кінцевий строк подання тендерних пропозицій та що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Зобов`язано позивача, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України).

Щодо виявленого порушення, яке полягало в не зазначенні дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції, що є недотриманням вимог пункту 13 частини 2 статті 22 Закону №922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020), слід зазначити таке.

Відповідно до пункту 13 частини 2 статті 22 Закону № 922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020) «тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій».

У тендерній документації по закупівлі №UА-2019-10-21-001952-b, а саме в розділі IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій» в пункті 4.1.1 «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій», дійсно, не вказано кінцевий термін подання тендерних пропозицій.

При цьому, у розділі IV Подання та розкриття тендерних пропозицій наявний пункт 1 Кінцевий строк подання тендерних пропозицій, де зазначено - «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій«. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру; Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати і часу». Таке формулювання використано позивачем, оскільки веб-портал Уповноваженого органу автоматично формує строк подання тендерних пропозицій у відповідності до пункту 3 статті 21 Закону №922-УІІІ (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), який відображається в оголошенні до кожної процедури закупівлі на веб-портал і Уповноваженого органу.

З огляду на викладене, дії позивача в цій частині не можуть вважатись неправомірними, оскільки останнім визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Щодо виявленого порушення, яке полягало у внесенні змін до Договору № 4 від 03.01.2020 року, шляхом укладання Додаткових угод №1 від 27.01.2020 року, №2 від 28.01.2020 року, №3 від 29.01.2020 року, №4 від 14.02.2020 року та №5 від 26.02.2020 року, №6 від 16.03.2020 року, №7 від 24.03.2020 року, №8 від 03.04.2020 року, №9 від 30.07.2020 року, слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 9 оголошення про проведення відкритих торгів за процедурою UА-2019-10-21-001952-b, оприлюдненому в електронній системі закупівель, та пункту 4.4 розділу І «Загальні положення» тендерної документації позивача строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) визначено з 01 січня 2020. Під час укладання договору сторонами допущено друкарську помилку та визначено строк поставки товару з «01 лютого 2020 року». З метою виправлення цієї помилки та приведення умов договору до вимог тендерної документації сторонами укладено додаткову угоду № 1 від 27.01.2020 року, яка жодним чином не змінює вартість договору № 4 від 03.01.2020 року та не є зміною істотних умов договору в понятті ч. 1 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» та ст. 631 Цивільного кодексу України.

При укладанні інших додаткових угод до Договору до Договору постачання електричної енергії споживачу від 03.01.2020 №4 уповноважені особи Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради вивчали документи, що надавалися Постачальником за Договором - ТОВ «Енерго Збут Транс», та проводили власний аналіз даних, отриманих з офіційних відкритих джерел.

Додаткова угода № 3 від 29.01.2020 року щодо зміни ціни електричної енергії була підписана у зв`язку із зростанням тарифу на передачу згідно Постанови НКРЕКП №2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік з 01 січня 2020 року.

У відповіді на запитання до процедури, яка була опублікована Комунальним підприємством «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради 28 жовтня 2019 року на офіційному майданчику, зазначено, що до тарифу включено вартість електричної енергії та тариф на послуги з передачі електричної енергії згідно Постанови НКРЕКП № 1781 від 30.08.2019 р.

Додаткова угода № 9 від 30.07.2020 року, щодо збільшення ціни електричної енергії була підписана у зв`язку із зростанням тарифу на передачу згідно Постанови НКРЕКП від 11.07.2020 року №1329 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року №2668».

Додаткові угоди № 4 від 14.02.2020 року, № 6 від 16.03.2020 року, № 8 від 03.04.2020 року біли підписані у зв`язку із документально підтвердженим фактом коливання ціни електричної енергії на ринку «на добу наперед» у об`єднаної енергетичної системи України (далі- РДН ОЕС). Відповідно, реквізити довідок Торгово-промислової палати України: №367/08.0-7.3 від 10.02.2020р., №725/08.0-7.3 від 16.03.2020р., №904/08.0-7.3 від 02.04.2020р. були опубліковані Комунальним підприємством «Житомирське трамвайно- тролейбусне управління» Житомирської міської ради на офіційному майданчику, проте Відділ контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби у висновку про результати моніторингу закупівлі безпідставно та неправомірно зазначає, що «лист Торгово- промислової палати України від 10.02.2020 № 367/08.0-7.3 не є підтвердженням коливання фактичної ціни електричної енергії РДН з урахуванням податку на додану вартість, яка визначалась у додаткових угодах до Договору від 29.01.2020 № 3, від 14.02.2020 № 4, від 16.03.2020 № 6, від 03.04.2020 № 8, від 30.07.2020 № 9».

Відповідно до роз`яснень Мінекономрозвитку України вих. № 3304-04_33869-06 від 14.08.2019, сторони можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку» (за посиланням https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. При цьому, відповідно до цих роз`яснень перелік органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію, щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним. Замовник активно використовує ресурс офіційного сайту ДП «Оператор ринку» (для прослідковування тенденції зміни цін на ринку та для здійснення контролю коливання цін), проте є сумнівним зміна ціни за товар у договорі, що укладається на вимогу Закону «Про публічні закупівлі», з підстав, що ґрунтуються на фотофіксацїї з такого сайту, оскільки нормативно-правовими актами України це ніде не підтверджено.

Після отримання звернень від ТОВ «Енерго Збут Транс» та відповідних довідок Торгово-промислової палати, перед підписанням Додаткових угод уповноваженими особами Комунального підприємства «Житомирське трамвайно-тролейбусне управління» Житомирської міської ради кожного разу було проаналізовано відсоток коливання цін на ринку РДН ОЕС на період з моменту укладання Договору до моменту звернення замовником із пропозицією щодо внесення змін до Договору, та, в подальшому - з моменту внесення останніх змін до Договору у зв`язку із коливанням РДН ОЕС, до моменту звернення замовником із пропозицією щодо внесення змін до Договору.

Таким чином, в порушення ч.7 статті 7-1 Закону № 922-VIII у висновку про результати моніторингу закупівлі Відділ контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби не навів детального опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі, а виклав суперечливі та не обґрунтовані висновки щодо порушення законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю.

Додаткова угода № 2 від 28.01.2020 р., № 5 від 26.02.2020 р. та № 7 від 24.03.2020 р. не змінюють вартість договору у бік збільшення.

З приводу внесення змін до Договору №4 від 03.01.2020 року, шляхом укладання Додаткових угод №3 від 29.01.2020 року, №4 від 14.02.2020 року, №6 від 16.03.2020 року, №8 від 03.04.2020 року, №9 від 30.07.2020 року, якими збільшено ціну за 1 кВт год, що на думку відповідача суперечать вимогам п.2 ч.4 ст.36 Закону №922-УІІІ, варто враховувати викладене нижче.

Змістом додаткової угоди №3 від 29.01.2020 р. змінено ціну електричної енергії із 29.01.2020 року. Угода була обумовлена зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно Постанови НКРЕКП від 10.12.2019 року №2668 Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ НЕК УКРЕНЕРГО на 2020 рік з 01 січня 2020 року.

Змістом додаткової угоди №9 від 01.08.2020 р. змінено ціну електричної енергії із 01.08.2020 року. Угода була обумовлена зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно Постанови НКРЕКП від 11.07.2020 р. №1329 "Про внесення змін до Постанови НКРЕКП від 10.12.2019 року №2668".

Вартість тарифу на послуги з передачі електричної енергії є обов`язковою та невід`ємною складовою кінцевої ціни постачальника електричної енергії.

За наслідками виконання Постанови НКРЕКП від 10.12.2019 року №2668 цІнаї кВт год з наступними змінами ціна була збільшена.

Таким чином, доводи відповідача щодо необґрунтованість збільшення ціни за умовами додаткової угоди №3 від 29.01.2020 р. та додаткової угоди №9 від 01.08.2020 року є безпідставними.

Додатковою угодою №4 від 14.02.2020 року змінено ціну електричної енергії із 14.02.2020 року. Змінена ціна діяла до 15.03.2020 року.

Додатковою угодою №6 від 16.03.2020 року змінено ціну електричної енергії із 16.03.2020 року. Змінена ціна діяла до 03.04.2020 року.

Додатковою угодою №8 від 16.03.2020 року змінено ціну електричної енергії із 03.04.2020 року. Змінена ціна діяла до 01.08.2020 року.

Угоди були обумовлені коливанням ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку на добу наперед об`єднаної енергетичної системи України (далі - РДН ОЕС) у відповідний період 2020 року, що підтверджується не тільки довідкою Торгово-промислової палати України, а і даними оприлюдненими на веб-сайті ДП Оператор ринку.

Відповідно до роз`яснень Мінекономрозвитку України вих. № 3304-04_33869-06 від 14.08.2019, сторони можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП Оператор ринку (за посиланням https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. При цьому, відповідно до цих роз`яснень перелік органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.

Відтак, для моніторингу зміни цін на ринку та для здійснення контролю коливання цін, позивач передбачувано використовував ресурс офіційного сайту ДП Оператор ринку.

Отже, доводи відповідача щодо необґрунтованість збільшення ціни за умовами додаткової угоди №4 від 14.02.2020 р., додаткових угод №6 від 16.03.2020 року та №8 від 03.04.2020 року є також безпідставними.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2019-10-21-001952-b не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

За наведених обставин, суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2019-10-21-001952-b складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд зважає на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів повноти правопорушень позивача у сфері публічних закупівель, а їх відсутність у спірних правовідносинах свідчить про протиправність оскаржуваного рішення та необхідність його скасування судом, що відповідає меті адміністративного судочинства при вирішенні спорів цієї категорії. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 139, 243-246, 250, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради (вул. Вітрука, 11, м. Житомир, 10025, ) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. В. Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101, ) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (вул. Раїси Окіпної, 10, оф. 88, м. Київ, 02002, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2019-10-21-001952-b.

Стягнути на користь Комунального підприємства "Житомирське трамвайно-тролейбусне управління" Житомирської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві грн.)

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 26 квітня 2023 року.

Суддя Р.М.Шимонович