Справа № 420/7859/22
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2023-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

24 квітня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/7859/22

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шеметенко Л.П.

судді - Турецької І.О.

судді - Шевчук О.А.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі заяву суддів Шеметенко Л.П., Турецької І.О., Шевчук О.А. про самовідвід по справі № 420/7859/22 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

До П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року по справі № 420/7859/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.04.2023 року визначено наступний склад П`ятого апеляційного адміністративного суду для розгляду вказаної апеляційної скарги: головуючий суддя - Шеметенко Л.П., судді - Турецька І.О., Шевчук О.А.

На запит судді-доповідача Шеметенко Л.П. від 12.04.2023 року, Одеським окружним адміністративним судом направлені до П`ятого апеляційного адміністративного суду матеріали справи № 420/7859/22.

Матеріали справи № 420/7859/22 отримані суддею-доповідачем Шеметенко Л.П. 20.04.2023 року.

Дослідивши матеріали справи, колегією суддів встановлено наступне.

Так, на обкладинці справи № 420/7859/22 міститься відмітка Одеського окружного адміністративного суду про те, що при розгляді справи досліджувалися документи з грифом таємності, ця відмітка засвідчена підписом гол. спец. з РСР ООАС ОСОБА_2 .

З матеріалів справи також вбачається, що ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05 вересня 2022 року у складі головуючого судді Вовченко О.А. доручено Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України надати до суду у 15-денний строк з моменту отримання копії ухвали:

- документи, на підставі яких було підготовлено подання від 06.04.2022 року № 5/6/3-3026 на скасування дозволу на імміграцію щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- докази причетності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до розвідувально-підривної діяльності на шкоду державним інтересам України та його членства в головному управлінні генерального штабу збройних сил Російської Федерації;

- докази заборони в`їзду та/або скасування заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно доповідної записки головного спеціаліста з режимно-секретної роботи Одеського окружного адміністративного суду Юрія Мулик від 28.12.2022 року, складеної на ім`я судді Вовченко О.А., на виконання ухвали судді Одеського окружного адміністративного суду Вовченко О.А. у справі № 420/7859/22, 28.12.2022 року співробітниками фельд`єгерської служби доставлено пакет з грифом «Таємно». У зв`язку з відсутністю допуску та доступу до державної таємниці у судді Вовченко О.А., у вказаній доповідній записці головний спеціаліст з режимно-секретної роботи Ю. Мулик просив вирішити питання щодо передачі зазначеної адміністративної справи на повторний перерозподіл серед суддів, які мають допуск та доступ до державної таємниці.

28.12.2022 року суддею Вовченко О.А. заявлено самовідвід у справі № 420/7859/22, який мотивований тим, що допуску та доступу до державної таємниці суддя немає, а тому, не може досліджувати докази, які містять відомості, що становлять державну таємницю.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2022 року заяву головуючого судді Вовченко О.А. про самовідвід у справі № 420/7859/22 задоволено, адміністративну справу № 420/7859/22 передано до канцелярії суду для визначення головуючого судді по справі в порядку, встановленому статтею 31 та Перехідних положень КАС України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.12.2022 року визначено склад Одеського окружного адміністративного суду для розгляду справи № 420/7859/22 із числа суддів, що мають доступ до державної таємниці, - суддю Радчук А.А.

На супровідному листі Головного управління з протидії системним загрозам управління державою Департаменту захисту національної державності від 20.12.2022 року, міститься відмітка, засвідчена підписом головного спеціаліста з режимно-секретної роботи Одеського окружного адміністративного суду Ю. Мулик, згідно якої, 02.01.2023 року з документів, направлених цим супровідним листом здійснені копії нетаємно для долучення до матеріалів справи № 420/7859/22, оригінали документів та довідка таємно будуть направлені до ДЗНД СБУ після завершення розгляду справи.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року у складі головуючого судді Радчука А.А. у справі № 420/7859/22 у задоволенні позову відмовлено.

В рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року визначено, що судом першої інстанції досліджені документи з грифом «таємно».

Дослідивши відомості, що були покладені в основу подання Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України, за результатами розгляду якого ГУДМС в Одеській області складено висновок про скасування дозволу на імміграцію, наданого громадянину Азербайджану ОСОБА_1 та прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави, на яких прийнято оскаржуване рішення, знайшли своє підтвердження.

Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 1 ст. 72, ч.ч. 1-3 ст. 308 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 3 ст. 242 КАС України).

Таким чином, апеляційному перегляду підлягає рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року у справі № 420/7859/22, яке прийнято на підставі дослідження відомостей, в тому числі, з грифом «таємно», що були покладені в основу подання Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України, за результатами розгляду якого ГУДМС в Одеській області складено висновок про скасування дозволу на імміграцію, наданого громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , та прийнято оскаржуване у даній справі рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну.

Проте, судді Шеметенко Л.П., Турецька І.О., Шевчук О.А. не мають доступу та допуску до державної таємниці, що позбавляє суд апеляційної інстанції у наведеному складі перевірити, зокрема, обґрунтованість рішення суду першої інстанції, яке прийнято, в тому числі, на підставі дослідження документів з грифом «таємно», що були покладені в основу подання Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України, за результатами розгляду якого ГУДМС в Одеській області прийнято оскаржуване у даній справі рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Термін «встановленим законом» у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом.

Основними критеріями, якими керується ЄСПЛ щодо визначення органу «судом» у розумінні статті 6 Конвенції є: 1) здатність ухвалювати обов`язкові для виконання рішення; 2) обов`язкова законодавча регламентація функціонування та діяльності суду; 3) наявність встановленої законом функції щодо розгляду юридично значимих питань; 4) гарантованість незалежності від державної виконавчої влади та інших учасників справи.

В пункті 104 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11) від 27.05.2013 року зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності.

Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Також в пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (заява № 7577/02) від 03.05.2007 року зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Отже, одним із критеріїв безсторонності суду є об`єктивний критерій, який включає в себе питання щодо формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи у встановлений законом спосіб.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державну таємницю»:

- державна таємниця (далі також - секретна інформація) - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою;

- гриф секретності - реквізит матеріального носія секретної інформації, що засвідчує ступінь секретності даної інформації;

- допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації;

- доступ до державної таємниці - надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Відповідно до вимог абз. 3 ч. 1 ст. 18, ч.ч. 4, 7 ст. 22 Закону України «Про державну таємницю» з метою охорони державної таємниці впроваджуються: єдині вимоги до виготовлення, користування, збереження, передачі, транспортування та обліку матеріальних носіїв секретної інформації; дозвільний порядок провадження державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

Для розгляду питання про надання громадянам допуску до державної таємниці державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, де працюють, проходять службу або навчаються громадяни, оформляються документи, які надсилаються до органів Служби безпеки України. Перелік та форми таких документів, а також порядок їх надання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.

Частиною 1 статті 31 КАС України передбачено, що визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

На виконання п.п. 1.4.9 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30 в редакції від 15.09.2016 року зі змінами від 24.04.2020 року, 17.07.2020 року, 11.06.2021 року та відповідно до вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Кодексу адміністративного судочинства України розроблені Засади використання автоматизованої системи документообігу в П`ятому апеляційному адміністративному суді, які затверджені рішенням зборів суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.10.2018 року № 3 (в редакції рішення зборів суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 24.01.2022 року № 1), згідно п. 4.5 яких, автоматизований розподіл судових справ, пов`язаних з державною таємницею, здійснюється з урахуванням наявності допуску суддів до державної таємниці.

Після визначення автоматизованою системою судді-доповідача здійснюється автоматичне визначення складу колегії суддів з числа суддів, які мають доступ до державної таємниці.

За правилами ч. 1 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 39, ч.ч. 1, 2 ст. 40 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про самовідвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

Склад П`ятого апеляційного адміністративного суду: головуючий суддя - Шеметенко Л.П., судді - Турецька І.О., Шевчук О.А. не має доступу до державної таємниці, а отже, з огляду на вищезазначене, не зможе забезпечити розгляд та вирішення спору з дотриманням принципів законності, офіційного з`ясування всіх обставин у справі.

Відсутність у суддів Шеметенко Л.П., Турецької І.О., Шевчук О.А. доступу та допуску до державної таємниці позбавляє суд апеляційної інстанції у наведеному складі перевірити, зокрема, обґрунтованість рішення суду першої інстанції, яке прийнято, в тому числі, на підставі дослідження документів з грифом «таємно», що були покладені в основу подання Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України, за результатами розгляду якого ГУДМС в Одеській області прийнято оскаржуване у даній справі рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну, а тому, зазначений склад суду не вважатиметься уповноваженим судом для вирішення справи № 420/7859/22.

З огляду на викладене, суддями Шеметенко Л.П., Турецької І.О., Шевчук О.А. заявлено самовідвід, який підлягає задоволенню, а судді Шеметенко Л.П., Турецька І.О., Шевчук О.А. відведенню від розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, 248, 321, 325 КАС України, -

У Х В А Л И В:

Заяву про самовідвід суддів Шеметенко Л.П., Турецької І.О., Шевчук О.А. по справі № 420/7859/22 - задовольнити.

Відвести суддів Шеметенко Л.П., Турецьку І.О., Шевчук О.А. від участі у розгляді справи № 420/7859/22.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Судове рішення складено у повному обсязі 24.04.2023 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: І.О. Турецька

Суддя: О.А. Шевчук