Справа № 200/16762/21
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2023-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року справа №200/16762/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Блохіна А.А., суддів: Казначеєв Е.Г., Сіваченко І.В., секретар судового засідання Антіпов М.О., за участю представника відповідача Лушер Н.М., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року у справі № 200/16762/21 (суддя в І інстанції Голошивець І.О.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на роботі,-

УСТАНОВИВ:

25 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих), Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що наказом прокурора Донецької області №363-к від 03.02.2017 позивача переведено на посаду прокурора Мангушського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1. Враховуючи положення Закону України №113-IX, яким передбачено, що прокурори місцевих прокуратур, мають пройти атестацію відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019. Для проходження атестації позивачем було подано відповідну заяву. Перший етап (тест на знання законодавства), позивач складав 19.10.2020 та пройшов успішно, набравши 81 бал з 100 можливих при 70 необхідних балів. Другий етап (тест на загальні знання) позивач складав 03.11.2020. За результатом тестування, система показала, що позивачем набрано 86 балів з 93 необхідних балів. Одразу після тестування, позивач зазначив в протоколі, що не згоден з результатами тестування з-за технічних помилок які виникали під час проходження ним тестування на загальні здібності та вимагав розшифровки завдань та відповідей. Так позивач, склав письмову заяву на адресу голови комісії, яку надав члену кадрової комісії та попросив надати копії тестових завдань та його відповідей на них, а також інформацію із зазначенням логіну та паролю для входу в систему з метою оскарження результатів тесту до суду, проте жодних дій членами комісії по наданню роз`яснень та документів виконано не було. Позивач зазначив, що його заяви на порушення під час проходження ним тестування від 03.11.2020, а також заяви на адресу голови четвертої кадрової комісії, були направлені на їхню електронну пошту 05.11.2020, в яких позивачем зазначалось про технічні несправності в роботі комп`ютерної техніки, про стан здоров`я позивача, які також були спрямовані на адресу Генеральної прокуратури й голови четвертої кадрової комісії 12.11.2020, але відповідей від зазначених органів на адресу позивача не надходило. Протоколом Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 №8, затверджено список осіб, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, до якого було включено й позивача. Після тестування, позивач звернувся із заявою до Четвертої кадрової комісії, із зазначенням технічних несправностей у роботі комп`ютерної техніки та проблем із здоров`ям та проханням надати можливість складання іспиту. Рішенням Четвертої кадрової комісії, викладеним у протоколі №11 від 24.11.2020 розглянуто заяву позивача щодо повторного складання іспиту. Комісія одноголосно дійшла висновку про наявність об`єктивних причин (технічних несправностей у роботі комп`ютерного обладнання та стану його здоров`я), які вплинули на перебіг та результати складання іспиту. Керуючись п.7 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, заяву задоволено та позивача виключено зі списку осіб, які не успішно пройшли тестування. У вказаному рішенні постановлено призначити новий час та дату складання тестування, про що внести зміни до графіку проходження атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивачу, 25.11.2020 на його поштову скриню надійшов електронний лист від Четвертої кадрової комісії, відповідно до якого зазначалось, що його заява щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволена. Новий час та дати складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Після цього, як зазначає позивач, майже рік ніякої інформації про дату повторного складання іспиту або інших рішень щодо проходження позивачем атестації не було. 28.08.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією з незрозумілих причин було повторно розглянуто вказане питання. Вищезазначеною комісією, було прийнято рішення від 13.09.2021 №83 Про неуспішне проходження прокурором атестації, позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. На підставі вказаного рішення, наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 №2595-к позивача звільнено з посади прокурора Мангушського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1. Позивач вважає, що зазначена кількість балів є хибною та не відповідає дійсності внаслідок некоректної роботи системи тестування. Позивач зазначив, що протоколом Четвертої кадрової комісії №11 від 24.11.2020 результати тестування позивача 03.11.2020 визнано недійсними, а його виключено зі списку осіб, які 03.11.2020 не склали іспит. При цьому, чинне рішення кадрової комісії про затвердження такого результату на теперішній час відсутнє. Стосовно, рішення Четвертої кадрової комісії про задоволення заяви позивача, щодо повторного складання іспиту позивач зазначив, що рішення є індивідуальним (ненормативним) правовим актом. Оскільки рішення Четвертої кадрової комісії вже реалізовано, зокрема позивача виключили зі списку осіб, які 03.11.2020 не склали іспит, то у подальшому таке рішення не може бути змінено або скасовано. Окрім цього, зазначене рішення про задоволення заяви позивача приймала саме Четверта кадрова комісія. Позивач вважає, що П`ятнадцята кадрова комісія не приймала таке рішення, вона не є органом вищого рівня щодо Четвертої кадрової комісії і не може вирішувати питання про скасування або перегляд її рішень. Також вона не була безпосереднім учасником спірних відносин. Зокрема, вона не брала участі у процесі самої атестації 03.11.2020, її члени не були присутні під час проходження іспиту. Тому, вона не може самостійно надавати оцінку відносинам, учасником яких не була. Стосовно звільнення з посади прокурора Мангушського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1, позивач зазначив, що наказ про звільнення є похідним від рішення кадрової комісії, тому теж підлягає визнанню протиправним та скасуванню. Позивач зазначив, що оскільки його було звільнено без передбачених законом підстав, то він підлягає поновленню на посаді яку обіймав до звільнення прокурора Мангушського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області, а оскільки даного органу вже не існує, то до Мангушського відділу Маріупольської окружної прокуратури Донецької області. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 до дати поновлення на посаді, позивач зазначив, що не згоден із довідкою відповідача 3, стосовно зазначеного в ній його середньоденного заробітку який складає 412,34грн., та зазначеною середньомісячною заробітною платнею, яка складає 8865,31грн. Вважає, що відповідач 3 допустив протиправну бездіяльність у вигляді не нарахування та невиплати належної заробітної плати йому з 26.03.2020 по 22.10.2021 включно, тому середній заробіток підлягає перерахунку та приведенню у відповідність до вимог чинного законодавства. Позивач зауважив, що згідно з ч.ч.1-3, п.1 ч.4, п.13 ч.5, ч.ч.7, 9 ст.81 ЗУ №1697-VII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за: вислугу років, виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством. Преміювання прокурорів здійснюється в межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці. Посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури встановлюється у розмірі 12 мінімальних прожиткових мінімумів. Порядок виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам затверджується КМУ. Фінансування оплати праці прокурорів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України. Позивач вважає, що заробітна плата йому нараховувалась у спосіб, що не відповідає положенням ст.81 ЗУ №1697-VII.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року у справі № 200/16762/21 позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) від 13 вересня 2021 року № 83 Про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2595-к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Мангушського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області за пп.2 п.19 розділу II Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 №113-IX. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Мангушського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області з 23 жовтня 2021 року. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 111331,80 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків, зборів, обов`язкових платежів. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Мангушського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8865,31грн., з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків, зборів, обов`язкових платежів. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 454 грн. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 454 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Судове рішення обґрунтовано тим, що П`ятнадцята кадрова комісія по суті переглянула і змінила рішення Четвертої кадрової комісії щодо повторного проходження позивачем іспиту без належних на те підстав. На думку суду першої інстанції, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечило принципу правової визначеності і спричинило неправомірне звільнення позивача, який, зважаючи на згадане вище (протокольне) рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 11, мав достатні і правомірні підстави очікувати повторного проходження іспиту.

Суд першої інстанції, спираючись на принцип належного урядування, розкритий у рішенні Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04), виходив з того, що кадрова комісія не може повторно розглядати питання, яке раніше уже розглянула і вирішила по суті інша кадрова комісія (з таким самим правовим статусом й обсягом компетенції) та ухвалювати з цього приводу інакше - протилежне за змістом (і відповідними юридичними наслідками) - рішення, таким чином ретроспективно позбавляти особу, якої ці «переглянуті» рішення стосувалися, її правомірних очікувань.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що суд першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував положення пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

Позивач звільнений з посади відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Зауважено, що Четверта кадрова комісія на своєму засіданні (протокол від 06 листопада 2020 року) визначила, що позивач набрав 86 балів, що є замало для успішного проходження атестації, проте рішення про неуспішне проходження ним атестації не ухвалила.

Водночас Четверта кадрова комісія, керуючись пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), задовольнила заяву позивача щодо надання дозволу на повторне проходження іспиту і виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит; призначила новий час та дату складання іспиту, у зв`язку з чим внесла зміни у графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Ця кадрова комісія дійшла висновку, що повідомлені позивачем обставини є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.

Відповідачі закцентували на тому, що таким чином Четверта кадрова комісія ухвалила, зокрема, щодо позивача процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення. Та додав, що жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Відповідачі повідомили, що діяльність Першої-Четвертої кадрових комісій, утворених згідно з наказами Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422-425, припинена на підставі наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236. З метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) виконувач обов`язків Генерального прокурора наказом від 22 липня 2021 року утворив П`ятнадцяту кадрову комісію, яка, за текстом касаційної скарги, мала визначити графік проходження прокурорами атестації. Проте зробити це без вивчення матеріалів, на підставі яких, зокрема, Третя кадрова комісія ухвалила рішення, не видавалося за можливе.

За результатами розгляду листа від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982вн-21, Департамент передав П`ятнадцятій кадровій комісії матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення № 83, ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

З погляду відповідачів, П`ятнадцята кадрова комісія діяла правомірно і зважаючи на правозастосовну практику Верховного Суду в цій категорії спорів підстав для задоволення позовних вимог в цій справі не було.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційних скарг.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційних скаргах, задовольнити, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

Позивач, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , з 1999 року працює в органах прокуратури, з 2015 року наказом прокурора Донецької області №2010-к від 15.12.2015, на підставі підпункту в, підпункту 1 та 4 пункту 5-1 Перехідних положень Закону України Про прокуратуру його було призначено прокурором Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області, як такого що успішно пройшов тестування. Наказом прокурора Донецької області №363-к від 03.02.2017 позивача переведено на посаду прокурора Мангушського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1.

На виконання вимог Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 розпочато процес атестації прокурорів.

07.10.2019 позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 39 Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур та від 17.02.2021 № 40 Про день початку роботи окружних прокуратур, з 15.03.2021 утворені окружні прокуратури і припинено діяльність місцевих прокуратур шляхом їх реорганізації.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами проходження позивачем 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 81 бал зі 100 можливих при 70 необхідних балів, що є достатньою кількістю балів, через що його було допущено до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички.

В 2-му етапі атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувся 03.11.2020, позивачем набрано 86 балів (вербальний блок - 91 балів, абстрактно-логічний блок - 81 балів), що є меншим за встановлений прохідний бал - 93 (встановлений наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474). Результати іспиту відображені у відомості про результати такого тестування, з якою позивач був ознайомлений, але як вбачається з матеріалів справи, що також підтверджується позивачем у позовній заяві та, про що зазначає відповідач 1 у своєму відзиві, позивач відмовився підписувати вищезазначену відомість, та в графі відомості підпис прокурора щодо підтвердження результату тестування позивач зазначив що не згоден.

Відповідно до наявних в матеріалах справи заяв від 03.11.2020, 05.11.2020 та 12.11.2020, позивач неодноразово звертався до Голови Четвертої кадрової комісії, з проханням надати копії тестових завдань та відповідей позивача на них, інформації із зазначенням логіну та паролю для входу в систему з метою оскарження результатів тесту до суду, стосовно застосування програмного забезпечення Psymetrics, та іншої інформації, та як зазначає позивач відповіді на його заяви від Четвертої кадрової комісії він не отримав.

Згідно протоколу засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі за текстом - Четверта кадрова комісія), 06.11.2020 відбулося засідання четвертої кадрової комісії, на якому затверджено список осіб, які 03.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали, до якого було внесено й позивача (протокол засідання вказаної комісії від 06.11.2020 № 8 та додаток №2 до нього).

Як вже було зазначено, позивач 03.11.2020, 06.11.2020 та 12.11.2020 надав заяви до Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) в яких повідомив про те, що під час проходження тестування у нього неодноразово зображення на ноутбуці за яким він проходив тестування зникало на декілька секунд та потім з`являлось, окрім цього під час проходження тестування з абстрактно-логічного тесту під час вирішення завдання на продовження ряду фігур позивач вказав один варіант відповіді, а потім коли перевірив його та вирішив вибрати інший варіант, не нажавши кнопку відповісти (до підтвердження результату) у позивача на екрані було зазначено дві відповіді одночасно та позивач не зміг відповісти на дане питання. Та позивач зміг нажати тільки кнопку пропустити завдання та фактично був позбавлений права правильно відповісти на завдання.

20.11.2020 року позивачем на адресу Четвертої кадрової комісії було спрямовано заяву, в якій зокрема окрім вищезазначеної інформації, позивач зауважив, що з 30.10.2020 року та на час проходження ним тестування він себе погано почував, мав низьку температуру та одразу після повернення додому він звернувся до лікаря, та з того часу перебував на лікарняному у зв`язку з пневмонією, про що свідчить наявний в матеріалах справи листок непрацездатності серії АДУ №023172, виданий від 05.11.2020 року. Позивач у вищезазначеній заяві просив надати йому можливість для перездачі анонімного тестування на загальні здібності у зв`язку з тим, що система на якій проводилось тестування працювала некоректно та він себе погано почував.

24.11.2020 відбулося засідання Четвертої кадрової комісії, на якому розглядалися заяви щодо допуску до повторного проходження іспиту, в тому числі вищевказані заяви позивача. Згідно протоколу № 11 від 24.11.2020 за наслідком розгляду заяву ОСОБА_1 задоволено, позивача внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; ураховуючи доводи заявників, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, кадрова комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту. Було вирішено, керуючись п.7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, заяви задовольнити виключити указаних прокурорів (у тому числі позивача) зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Про результати повідомити заявників.

25.11.2020 на електрону пошту позивача, надійшов лист від Четвертої кадрової комісії, яким його повідомлено про задоволення його заяви про повторну здачу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; повідомлено, що проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки буде призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, згідно з відповідним графіком, який буде оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Після припинення повноважень Четвертої кадрової комісії матеріали атестації, щодо таких як позивач прокурорів передані до Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №424 Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

09.08.2021 (після припинення повноважень Четвертої кадрової комісії та створення П`ятнадцятої кадрової комісії) відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому, заслухавши доповідну записку Офісу Генерального прокурора, вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу П`ятнадцятій кадровій комісії матеріалів атестації щодо прокурорів, щодо яких Першою - Четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (протокол засідання від 09.08.2021 № 1).

Згідно з протоколом від 28.08.2021 № 8 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто ряд питань, у тому числі, відповідно до порядку денного пункт 33 питання про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами розгляду комісією цього питання встановлено відсутність підстав для включення позивача до графіку складання іспиту, за результатами голосування за включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проголосувало 0, проти 4 членів кадрової комісії. У вказаному протоколі зазначено, що 03.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 86 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав заяву про повторне проходження тестування з підстав невірного визначення інструментом Psymetrics результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено; під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило; акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися. Кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження позивача невірного визначення інструментом Psymetrics результатів тестування, адже відповідно до п.4 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Відповідно до п.17 розділу II Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 №113-IX та п.7 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

В подальшому, вказаною Комісією включено позивача до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 02.11.2020 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93) і не успішно пройшли атестацію (додаток №1 до протоколу від 13.09.2021 № 11).

13.09.2021 комісією прийнято рішення щодо позивача № 83 Про неуспішне проходження прокурором атестації. На підставі зазначеного рішення 21.10.2021 Донецькою обласною прокуратурою прийнято наказ № 2595-к про звільнення позивача з 22.10.2021 з посади прокурора Мангушського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 Донецької області.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VІІ кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Правова позиція Верховного Суду, висловлена у постановах, на які покликаються в апеляційних скаргах обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, полягає в тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

Зауважимо також, що Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).

Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то, за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), « Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

Треба зауважити, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, текст якої написаний вище, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З уваги на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів констатує, що: набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Аналізуючи наведені положення законодавства у системному зв`язку колегія суддів зазначає також, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Четверта кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Четверта кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Четверта] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора Джансиза Д.В., яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

У цій справі таких обставин не було. Тому протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 11 (щодо позивача) було свавільне і протиправне.

З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

З урахуванням того, що Четверта кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

Що стосується протокольного рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 11 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 , то воно є процедурне, суперечило Порядку № 221 і є свавільним. Тому колегія суддів не бере його до уваги і вважає, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії. Крім того, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту не є поважними і надуманими, а доводи в частині роботи комп`ютерної техніки з перебоями не підтверджені жодними доказами.

Колегія суддів вважає, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Четвертої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним. Неправильними є також висновки суду першої інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

Зважаючи на наведене, позаяк ОСОБА_1 , за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом в численних постановах, зокрема, від 30 листопада 2022 року в справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справах №140/12386/21 та №160/22578/21, від 05 січня 2023 року в справі №380/23308/21, від 21 лютого 2023 року у справі № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справі № 200/16174/21, від 27 лютого 2023 року в справі №120/15978/21-а.

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Переглянувши судове рішення у межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права і не узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладену у постановах, які відповідачі зазначили в касаційних скаргах для порівняння.

З уваги на наведені мотиви, оскаржене судове рішення в цій справі підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення місцевого суду скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору, за діючим процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року у справі № 200/16762/21 задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року у справі № 200/16762/21 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на роботі відмовити.

Повне судове рішення 20 квітня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Е.Г. Казначеєв

І.В. Сіваченко