Справа № 640/1133/20
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2023-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 640/1133/20

адміністративне провадження № К/990/24304/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Калашнікової О.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

секретаря судового засідання: Кульчій А.М.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Бублієва Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року (головуючий суддя - Погрібніченко І.М.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року (головуючий суддя - Василенко Я.М., судді: Ганечко О.М., Кузьменко В.В.)

у справі №640/1133/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. У січні 2020 року позивач звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 21 грудня 2019 року №2119ц;

- поновити на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора або на посаді, яка відповідає тій посаді, з якої протиправно звільнено з 21 грудня 2019 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначила про відсутність повноважень у кадрової комісії на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації, діяльність у стані правової невизначеності та не у спосіб, визначений законодавством України. Під час проходження третього етапу атестації членами кадрової комісії ставилися питання, пов`язані з матеріальним станом родичів, а не її особисто як прокурора. Рішення кадрової комісії є необґрунтованим оскільки квартири у місті Києві були отримані від держави та приватизовані у порядку Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду». Також вказувала на відсутність ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скороченням кількості прокурорів, відповідно і відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 від 12 грудня 2019 року №7/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2119ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури з 24 грудня 2019 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури з 25 грудня 2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 676 561,05 грн.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній та резолютивній частинах.

Викладено абзац п`ятий та восьмий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року в наступній редакції:

« 5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 04 листопада 2021 року у розмірі 595 827,04 грн.

« 8. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24 398,09 грн.».

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року залишено без змін.

5. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

6. Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

7. У судовому засіданні 20 квітня 2023 року позивач та представник відповідача надали свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтування касаційної скарги.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач проходила службу в органах прокуратури з 2009 року, зокрема, з 2014 року - в Генеральній прокуратурі України.

9. 11 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) подала заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

10. Позивач успішно пройшла перший та другий етапи атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

11. 12 грудня 2019 року відбулося засідання Першої кадрової комісії, на якому прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у зв`язку із з`ясуванням обставин під час проведення співбесіди, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності.

12. Зі змісту оскаржуваного рішення № 7/2 встановлено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, вміння вирішувати проблемну ситуацію, належним чином мотивувати прийняте рішення, зважаючи на те, що результат виконання нею практичного завдання не містить необхідного рівня і обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей Кримінального процесуального кодексу України;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час її роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) нею та її близькими особами, їх офіційним доходам. Так, у 2015 році ОСОБА_1 та її чоловік придбали у власність дві квартири у місті Києві. При цьому, офіційні доходи ОСОБА_1 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

13. На підставі рішення кадрової комісії № 1 наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2119ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

14. Не погодившись з таким наказом позивач звернулася до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав про те, що з аналізу відповідей, запропонованих Офісом Генерального прокурора, та відповідей, наданих позивачем, встановлено, що вони за своїм змістом є майже ідентичними по суті, містять вичерпний перелік статей КПК України, які підлягали застосуванню у спірній ситуації. Таким чином, суд не погоджувався з доводами кадрової комісії № 1, викладеними в рішенні від 12 грудня 2019 року, що результат виконання позивачем практичного завдання не містить необхідного рівня та обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей КПК України, оскільки наведене спростовується наданими відповідачем у судовому засіданні документами.

16. Саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу позивача та його близьких родичів, вартості набутого ними майна під час роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури, або інших державних органах.

17. Крім того, рішення кадрової комісії №1 не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавило суд можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

18. На переконання суду, рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

19. Також суд не прийняв до уваги посилання відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233, з огляду на практику Європейського Суду з прав людини щодо судового контролю за дискреційними адміністративними актами.

20. Незважаючи на те, що позивачем не заявлялося позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, суд першої інстанції з метою ефективного захисту її прав та інтересів вийшов за межі позовних вимог з огляду на те, що таке рішення є безумовною підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення про звільнення з посади.

21. Також з огляду на протиправність рішення кадрової комісії № 1, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2119ц як похідної позовної вимоги.

22. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній посаді, відповідно позивача було поновлено на посаді, з якої незаконно звільнено, з дати, наступної за днем з якого було звільнено - з 25 грудня 2019 року.

23. Середній заробіток за час вимушеного прогулу обраховано у сумі 676 561,05 грн (1 454,97 грн (середньоденний заробіток позивача обрахований на підставі наданих позивачем розрахунків середнього заробітку за жовтень та листопад 2019 року) х 465 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

24. Суд апеляційної інстанції, змінюючи мотивувальну та резолютивну частини рішення суду першої інстанції в частині середнього заробітку за час вимушеного прогулу, керувався довідкою Офісу Генерального прокурора про заробітну плату позивача за останні два місяці перед звільненням, відповідно до якої середньоденне грошове забезпечення позивача складає 1 284,11 грн.

25. Оскільки позивачем процедуру проходження атестації не завершено, тому відсутні підстави для застосування відповідного коефіцієнту підвищення посадового окладу при поновленні на службі в Генеральній прокуратурі України та присудженні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

26. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначав про те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають вимогам процесуального закону.

27. Оцінка критеріїв професійної компетентності та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. Судами було порушено норми матеріального права в частині врахування приписів абзацу 3 пункту 12 Порядку №233, яка є єдиною вимогою до обґрунтованості рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди. Так, при прийнятті рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди було повністю дотримано вимоги, у рішенні перераховано всі обставини, що вплинули на його прийняття.

28. Судами не було враховано, що в силу приписів пунктів 12, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу ІV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233 саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що у свою чергу і є повноваженнями кадрових комісій у тому числі в частині надання оцінки професійної компетентності прокурора з урахуванням результату виконаного ним практичного завдання.

29. Знання прокурорським працівником вимог законодавства України, і при цьому неправильне його практичне застосування, може призвести до негативних наслідків (неналежного досудового розслідування кримінальних проваджень, постановлення виправдувальних вироків у кримінальних провадженнях, завдання державі збитків). Саме з цією метою прокурори виконують письмове практичне завдання, результатам якого надається оцінка членами кадрової комісії.

30. Суд апеляційної інстанції дійшов невірних висновків що комісія під час проведення співбесіди повинна враховувати результати попередніх етапів тестування, оскільки ні Законом № 113-ІХ, ні Порядком № 221 не передбачено врахування результатів іспитів для інших цілей, ніж для допуску до наступних етапів атестації.

31. Касатор вказує на необхідність відступлення від висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 та застосованих у оскаржуваних судових рішеннях в частині повноважень кадрових комісій з надання прокурорам оцінки відповідності вимогам доброчесності у зв`язку з неподібністю спірних правовідносин у справах.

32. НАЗК у роз`ясненні від 01 жовтня 2021 рок № 9 «Щодо розмежування компетенції Національного агентства та інших суб`єктів у частині перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданих суддями та прокурорами» зазначило, що процедури кваліфікаційного оцінювання суддів, атестації прокурорів, які здійснюють відповідні уповноважені суб`єкти (органи, комісії), та контроль, повна перевірка декларацій, які належать до виключних повноважень НАЗК, мають різну мету, предмет, процедуру, результат.

33. Проте, оскільки касатор не навів належних обґрунтувань можливості відступлення від висновків Верховного Суду, що були застосовані судом апеляційної інстанції у цій справі, касаційне провадження на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України не було відкрито.

34. Також у обґрунтування касаційної скарги відповідач звертає увагу на допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права, а саме розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження та безпідставний вихід за межі позовних вимог.

35. Так, предметом спору у цій справі був наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури (тобто, підстави звільнення з публічної служби особи, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне становище), тому, на переконання відповідача, така справа не підлягала розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.

36. Безпідставним є скасування рішення кадрової комісії від 12 грудня 2019 року №7/2 про неуспішне проходження атестації з огляду на те, що такої позовної вимоги не було заявлено. Скаржник звертав увагу на пункт 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19, відповідно до якого обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові.

37. Суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 грудня 2021 року у справі № 640/24930/19, з огляду на аналогічний предмет спору та відсутність у справах № 640/1133/20 та № 640/24930/19 позовної вимоги щодо скасування рішення кадрової комісії.

38. Представник позивача надіслала відзив на касаційну скаргу, в якій просила залишити її без задоволення.

39. Звертала увагу на неподібність обставин справи № 640/1133/20 та № 640/24930/19, оскільки у справі № 640/1133/20 позивача було звільнено за результатами проходження третього етапу атестації - співбесіда, а у справі № 640/24930/19 - у зв`язку з неявкою на іспит без підтвердження поважності причин такої неявки.

40. У оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив про те, що протокол засідання кадрової комісії від 12 грудня 2019 року деталізації підстав прийнятого рішення стосовно ОСОБА_1 не містить, як не містить і рішення посилань на перелік документів на підтвердження викладеного.

41. Щодо невідповідності позивача критерію доброчесності, то комісією не було взято до уваги підстави набуття ОСОБА_1 права власності на дві квартири, а саме, що вони не купувалися за договором купівлі-продажу чи іншими цивільно-правовими угодами з фінансовими ознаками, а були надані їй та чоловіку як молодим спеціалістам органів прокуратури та особам, які перебували на квартирному обліку. У подальшому, із дозволу органу прокуратури ці квартири були приватизовані, щороку вказувалися у деклараціях.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

42. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

43. Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 грудня 2021 року у справі №640/24930/19, з огляду на те, що предметом розгляду у цих справах є визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в той час як відсутня вимога щодо скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

44. Спірні правовідносини між сторонами склались зприводу наказу про звільнення позивача з посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

45. Проведення атестації прокурорів здійснювалося в силу вимог Закону №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

46. За результатами атестації прокурора кадрові комісії на підставі пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

47. У разі неуспішного проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, він звільняється Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що встановлено підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.

48. Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

49. ОСОБА_1 скористалась правом на оскарження наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2119ц про своє звільненням з посади та органів прокуратури та звернулась до суду з цим позовом. При цьому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не оскаржувала у межах цієї справи, як і не зазначила Першу кадрову комісію у якості відповідача у своїй позовній заяві.

50. Відповідно до частини першої статті 47 КАС України крім прав та обов`язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

51. Таким чином, за загальним правилом предметом позову є матеріально-правові вимоги позивача до відповідача, відповідно до яких суд має ухвалити рішення, а підставою позову - обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, які складаються із фактів, що тягнуть за собою певні правові наслідки: зміну чи припинення правовідносин.

52. Після звернення у січні 2020 року до суду з відповідною позовною заявою, позивач не зверталась з заявою про збільшення позовних вимог (щодо оскарження рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 12 грудня 2019 року №7/2) або з заявою про зміну предмета позову.

53. Статтею 9 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

54. Суд першої інстанції у спірних правовідносинах вважав за необхідне вийти за межі позовних вимог, визнати протиправним, скасувати рішення кадрової комісії №1 від 12 грудня 2019 року №7/2.

55. У той же час вихід за межі позовних вимог - це вирішення незаявленої вимоги, задоволення вимоги позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено.

56. Відповідач у апеляційній скарзі на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року звертав увагу на необґрунтований вихід суду за межі позовних вимог, проте суд апеляційної інстанції не надав цьому належної оцінки.

57. Верховний Суд зауважує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

58. Однак позивач не реалізував в межах розгляду цієї справи своє право на оскарження такого рішення кадрової комісії, яке у свою чергу є підставою для прийняття відповідачем наказу про звільнення прокурора з посади в органах прокуратури.

59. У разі незгоди із рішенням кадрової комісії або з процедурою атестації, а також порядком формування кадрових комісій позивач не позбавлений можливості оскаржувати таке рішення окремо.

60. Враховуючи висловлену Верховним Судом правову позицію, зокрема, у справах №640/24930/19, №640/26150/19, №640/1219/20, рішення Першої кадрової комісії від 12 грудня 2019 року № 7/2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації знаходиться поза межами зазначення у висновку резолютивної частини рішення за результатами розгляду справи № 640/1133/20, оскільки позивач під час звернення до суду із цим позовом у справі не визначила його предметом оскарження.

61. Зважаючи на те, що у цій справі предметом судового контролю є лише протиправність наказу про звільнення із посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, у рамках цієї справи суд не повинен надавати оцінку рішенню Першої кадрової комісії.

62. Однак, враховуючи те, що таке рішення є законодавчо визначеною підставою видання наказу про звільнення прокурора з посади, а доводи вимог поданого до суду позову щодо протиправності наказу про звільнення містять обґрунтування протиправності дій та рішення кадрової комісії, таке рішення має бути враховано судом під час надання оцінки протиправності наказу про звільнення з посади прокурора.

63. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначала, зокрема, про відсутність повноважень у кадрової комісії на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації, діяльність у стані правової невизначеності та не у спосіб, визначений законодавством України, необґрунтованість рішення кадрової комісії. Таким чином, суди першої та апеляційної інстанції мали звернути увагу на таке обґрунтування позовних вимог, проте в рамках заявлених вимог.

64. З огляду на те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, суд враховує зазначені у такому рішенні обставини, їх обґрунтованість та існування підстав.

65. Таким чином, доводи касаційної скарги про неврахуваннями судом апеляційної інстанції правової позиції Верховного Суду, викладеної у справі №640/24930/19, згідно з якою у разі оскарження позивачем виключно наказу про звільнення з органів прокуратури, дослідженню на предмет правомірності підлягає тільки такий наказ, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду судового рішення, оскільки у межах спірних правовідносин рішенню кадрової комісії про неуспішне проходження атестації у зв`язку з його не оскарженням, не може бути надана оцінка судами.

66. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

67. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

68. Приписами частини четвертої статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

69. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

70. Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене в цій постанові, дослідити обставини, які слугували підставою для прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем; врахувати обґрунтованість/вмотивованість рішення кадрової комісії в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності з урахуванням правової позиції Верховного Суду, сформульованої у справах №640/26168/19, №640/1787/20, №640/1083/20, №420/7408/20, та на підставі досліджених обставин справи дійти обґрунтованого висновку про наявність чи відсутність підстав для задоволення позову.

71. Окрім того, ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2022 року зупинено виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року у справі №640/1133/20 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення касаційного провадження у справі.

72. У зв`язку з тим, що за результатами касаційного розгляду вирішено скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, відсутні підстави для поновлення виконання оскаржуваних рішень відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

73. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 344, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року в справі №640/1133/20 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Повний текст судового рішення виготовлено 21 квітня 2023 року.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.В. Калашнікова

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду