Справа № 380/384/23
Суддя: Костецький Назар Володимирович
Дата ухвалення: 2023-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року

справа №380/384/23

провадження № П/380/387/23

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий-суддя Костецький Н.В.,

секретар судового засідання Горонна О.З.,

за участі:

представника позивача Колішенко Л.С.

представника відповідача Ковальчук Ю.В., Григорук В.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Нілот» (вул. Промислова, 20а, смт. Добровеличківка, Добровеличківський район, Кіровоградська область, ) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, ), третя особа без самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвест Інжиніринг і Ко» (вул. Газова, 36/2, м. Львів, ), про визнання протиправним і скасування висновку,-

в с т а н о в и в:

Комунальне підприємство «Нілот», за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвест Інжиніринг і Ко», звернулось до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 15.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-09-000216-b щодо предмета закупівлі «ДК 021:2015 код 66114000-2 Послуги фінансового лізингу для придбання комплекту обладнання (в т.ч. устаткування, меблі, інвентар) для очисних споруд вод) DK 021:2015 code 66114000-2 Financial leasing services for the purchase of a set of equipment (including equipment, furniture, inventory) for biological wastewater treatment plants».

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що 15.12.2022 року Західним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-09-000216-b. За результатом моніторингу процедури закупівлі Західним офісом Держаудитслужби встановлено порушення законодавства у сфері закупівлі та зобов`язано Комунальне підприємство «Нілот» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення договірних відносин. Позивач вважає зазначений висновок протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з відсутністю наведених у ньому порушень та непропорційністю заявленої вимоги щодо припинення договірних правовідносин.

Згідно висновку відповідача, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Лізинг Тайм» встановлено, що «…Замовником п.6 Розділу І Додатку 4 до Тендерної документації передбачена вимога, щодо надання Учасником процедури закупівлі Довідки в довільній формі, яка містить інформацію про те, закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання, і до що між учасником та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що учасник процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків не було або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Відповідно до інформації електронної системи закупівель, в завантаженій тендерній пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізинг Тайм» відсутня вищезазначена довідка з посиланням на пункти статті 17 Закону, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. У межах проведення моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області оприлюднено запити від 02.12.2022 та 08.12.2022 про надання пояснення щодо обґрунтування рішення Замовника про відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації. На запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, які оприлюднені через електронну систему закупівель, 13.12.2022 Замовником надано пояснення, яке не обґрунтовує відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації. З огляду на вищевикладене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Лізинг Тайм» не відповідає вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню згідно пункту 1 частини першої статті 31 Закону».

З такою позицією відповідача позивач не погоджується, оскільки вважає, що згідно із ч. 5 ст. 17 Закону, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Зважаючи на те, що Замовник КП «Нілот» є юридичною особою, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади, усі закупівлі Замовника відбуваються в порядку передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі» та нормами інших нормативно-правових актів, що регулюють здійснення публічних закупівель, а відтак, інформація щодо того, що між Замовником та учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Лізинг Тайм» не було укладено договорів або про те, що учасник процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б що його дострокового розірвання, і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків є публічною інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель. На момент оцінки документів поданих учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Лізинг Тайм» була достеменно відома інформація про те, що між ним та учасником не було укладено договорів або про те, що учасник процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання, до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків. (Зазначене підтверджується Довідкою Замовника від 27.12.2022 року).

Крім цього, позивач не погоджується з позицією відповідача про те, що , в завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «ІНІКО» відсутні документи, які повинний надати переможець процедури закупівлі у строк визначений законодавством. Позивач звертає увагу, що згідно п.1.1. Розділу III тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції»: «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції. Серед документів завантажених переможцем закупівлі помилкова завантажено інший документ з назвою «Довідка МВС», а саме Довідка про не укладення договорів між Замовником та ТОВ «ІНІКО», яка помилково була завантажена повторно. Зважаючи на те, що допущена учасником помилка не впливає на зміст тендерної пропозиції, під час оцінки тендерних пропозицій її було визнано формальною.

Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, позивач зазначає, що виконання вимог висновку відповідача призведе до розірвання договору про закупівлю, укладеного між Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ І КО», що безпосередньо вплине на права та обов`язки сторін цього договору, та призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів. З наведених підстав просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 10.01.2023 року відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою суду від 09.02.2023 року здійснено перехід із спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 01.03.2023 року.

Відповідач подав суду відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує, просить відмовити у його задоволенні в повному обсязі. Обґрунтовуючи відзив відповідач зазначив, що відділом контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», проведено моніторинг закупівлі процедури відкритих торгів здійсненої Комунальним підприємством «Нілот» за предметом закупівлі товарів «ДК 021:2015 код 66114000-2 Послуги фінансового лізингу для придбання комплекту обладнання (в т.ч. устаткування, меблі, інвентар) для очисних споруд біологічної очистки стічних вод )DK 021:2015 code 66114000-2 Financial leasing services for the purchase of a set of equipment (including equipment, furniture, inventory) for biological wastewater treatment plants)» з очікуваною вартістю 7 223 690,00 гривень (інформацію про закупівлю оприлюднено в інформаційно- телекомунікаційній системі Prozorro за номером ID: UA-2021-10-09-000216-b). Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922. За результатами моніторингу закупівлі Управлінням складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 15.12.2022 року №338, в якому описані допущені Замовником порушення.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Лізинг Тайм» було встановлено, що Замовником п. 6 Розділу І Додатку 2 до Тендерної документації передбачена вимога, щодо надання Учасником процедури закупівлі довідки в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між учасником та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що учасник процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання, і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків не було або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Однак, в завантаженій тендерній пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізинг Тайм» відсутня довідка з посиланням на пункти статті 17 Закону № 922, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

В підпункті 1.1 п. 1 Розділі ІІІ Тендерної документації Замовник визначив, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаженням файлів з інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону № 922 Додаток 2. Відповідач зазначає, що електронною формою не передбачено підтвердження відсутності підстав по частині другій статті 17 Закону № 922.

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області оприлюднено запити від 02.12.2022 та 08.12.2022 про надання пояснення щодо обґрунтування рішення Замовника про відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації. На запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, які оприлюднені через електронну систему закупівель, 13.12.2022 Замовником надано пояснення, яке не обґрунтовує відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації. Із врахуванням вимог п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», контролюючий орган зробив висновок про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Лізинг Тайм» не відповідає вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню.

Також, Замовником в електронній системі публічних закупівель Prozorro 06.12.2021 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ І КО». При цьому, в пп. 5.5 п. 5 Розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника визначено, що «переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому згідно п. 1.3. цієї документації), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Також, дана вимога передбачена в п. 2.1 Розділі 2 Додатку 2 Тендерної документації Замовника. Однак, відповідно до інформації електронної системи закупівель, в завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «ІНІКО» відсутні документи, які повинен надати переможець процедури закупівлі у строк визначений законодавством, а саме документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених п. 6 та 12 ч. 1 ст. 17 Закону №922.

02.02.2022 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області скеровано запит Замовнику на пояснення, щодо причин невідхилення тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «ІНІКО» на підставі пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922, у зв`язку з ненаданням переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922. 06.12.2022 Замовником надано відповідь на пояснення, в яких зазначено, що має місце технічна помилка, де замість Довідки МВС учасником-переможцем ТОВ «ІНІКО» помилково вдруге сканована Довідка про не укладення Договорів. Також до пояснень долучено Довідку МВС (хоча в учасника - переможця ТОВ «ІНІКО» був десятиденний строк з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (від 06.12.2021) для надання Довідки МВС) та в системі в цей проміжок часу не опубліковано учасником заяв (пояснень) про неможливість завантаження довідки МВС крім того докази технічного збою системи ненадані та непідтверджені, тому такі аргументи не повинні судом братись до уваги, оскільки документи, які завантажуються в систему додаються через особистий кабінет Учасника шляхом сканування у форматі «пдф», а не в автоматичному режимі системою. Таким чином, переможцем закупівлі ТОВ «ІНІКО» подано дві ідентичні довідки про не укладення договорів. Цей факт доводить те, що переможцем не надано всіх необхідних документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ч. 6 ст. 17 Закону №922, а саме тих, які передбачені в п. 6 та 12 ч. 1 ст. 17 Закону №922. У зв`язку з тим, що переможцем ТОВ «ІНІКО» не надано, у спосіб передбачений у тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ч. 6 ст. 17 Закону №922, дана тендерна пропозиція підлягала відхиленню на підставі пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922.

Щодо правомірності вимог про усунення виявлених порушень, відповідач зазначає, що як випливає з фактичних обставин справи, позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922, відповідно контролюючий орган в оскаржуваному висновку зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

У поданій до суду відповіді на відзив, представник позивача зазначив, що вимога про усунення порушень шляхом зобов`язання за договором, зважаючи на значимість правових наслідків такого припинення договірних зобов`язань для позивача та третьої особи є непропорційною та не легітимною.

Представник відповідача подав до суду заперечення на відповідь на відзив, у якому зазначив, що моніторинг закупівлі проведено у відповідності до чинного законодавства, а відтак позовні вимоги не можуть бути задоволені.

Третя особа на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвест Інжиніринг і Ко» не скористалось правом надати до суду свої пояснення по суті позову, явку свого представника в судові засідання не забезпечив.

01.03.2023 підготовче засідання відкладено на 08.03.2023 для долучення представником позивача доказів.

08.03.2023 протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду на 21.03.2023.

21.03.2023 оголошено перерву в судовому засіданні перед судовими дебатами до 06.04.2023.

В судовому засіданні 06.04.2023 представник позивача позов підтримав, просив його задовольнити шляхом визнання протиправним та скасування Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 15.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-09-000216-b в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Представник відповідача просив відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши наявні у справі докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини.

Відділом контролю у сфері закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - Управління) відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 № 116, доручення Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 та на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 23.11.2022 № 62 проведено моніторинг закупівлі процедури відкритих торгів здійсненої Комунальним підприємством «Нілот» за предметом закупівлі товарів «ДК 021:2015 код 66114000-2 Послуги фінансового лізингу для придбання комплекту обладнання (в т.ч. устаткування, меблі, інвентар) для очисних споруд біологічної очистки стічних вод ) DK 021:2015 code 66114000-2 Financial leasing services for the purchase of a set of equipment (including equipment, furniture, inventory) for biological wastewater treatment plants)» з очікуваною вартістю 7223690,00 гривень (інформацію про закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» за номером ID: UA-2021-10-09-000216-b).

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922.

Моніторинг проводився з 25.11.2022 по 15.12.2022.

За результатами моніторингу закупівлі Управлінням складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 15.12.2022 року №338.

Відповідно до констатуючої частини висновку (ІІ): «Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації про закупівлю, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Нілот» (далі - Замовник) на 2021 рік за номером ID: UA-P-2021 -10- 09-000023-с; оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 09.10.2021 № 24, реєстр отриманих тендерних пропозицій, пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізинг Тайм» (далі - ТОВ «Лізинг Тайм») та пропозицію учасника-переможця Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНІКО» (далі - ТОВ «ІНІКО») на предмет відповідності вимогам тендерної документації; повідомлення про намір укласти договір від 06.12.2021, договір від 17.12.2021 № 01Л/21.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Лізинг Тайм» встановлено наступне.

Замовником п.6 Розділу І Додатку 4 до Тендерної документації передбачена вимога, щодо надання Учасником процедури закупівлі Довідки в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між учасником та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що учасник процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання, і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків не було або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до інформації електронної системи закупівель, в завантаженій тендерній пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізинг Тайм» відсутня вищезазначена довідка з посиланням на пункти статті 17 Закону, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області оприлюднено запити від 02.12.2022 та 08.12.2022 про надання пояснення щодо обґрунтування рішення Замовника про відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації.

На запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, які оприлюднені через електронну систему закупівель, 13.12.2022 Замовником надано пояснення, яке не обґрунтовує відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації.

З огляду на вищевикладене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Лізинг Тайм» не відповідає вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню згідно пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНІКО» встановлено наступне.

Згідно частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Також, дана вимога передбачена п.п. 5.5 п. 5 Розділу III та Додатком 2 Тендерної документації Замовника.

Відповідно до інформації електронної системи закупівель, в завантаженій тендерній пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «ІНІКО» відсутні документи, які повинний надати переможець процедури закупівлі у строк визначений законодавством.

Згідно пункту 3 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

За результатами проведення процедури торгів Замовником визначено переможцем ТОВ «ІНІКО» та укладено Договір від 17.12.2021 № 01Л/21.

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області оприлюднено запит від 02.12.2022 про надання пояснення щодо обґрунтування рішення Замовника про відповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації.

На запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, який оприлюднений через електронну систему закупівель, 06.12.2022 Замовником надано пояснення, яке не обґрунтовує прийняте рішення про визнання переможцем торгів ТОВ «ІНІКО».

З огляду на вищевикладене, тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ «ІНІКО» не відповідає вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню згідно пункту 3 частини першої статті 31 Закону.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статтей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення норм пункту 1,3 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Не погоджуючись із таким висновком відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

При вирішенні спору суд керувався наступним.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою Закону №922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону №922 визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону №922 передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №922 передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону №922, а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1ст.1 Закону Закону №922).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону №922.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч.4 ст.8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч.6 ст.8 Закону №922).

Відповідно до ч.19 ст.8 Закону №922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Статтеею 16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону №922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно ч.2 ст. 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 ст. 31 Закону №922 передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Відповідно до оскаржуваного висновку від 15.12.2022 судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зроблено висновок про те, що:

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «Лізинг Тайм» не відповідає вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922.

- тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ «ІНІКО» не відповідає вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону №922.

Зважаючи на те, що у судовому засіданні представник позивача просив суд задовольнити позов шляхом визнання протиправним та скасування Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 15.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-09-000216-b в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд надає оцінку доводам сторін в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та зазначає наступне.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, тому має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 Закону №2939 визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами 1-4 ст. 8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Крім того, ч.1 ст. 36 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Статтею 10 Закону №2939 передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у даному випадку має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, пункт 3 Констатуючої частини оскаржуваного висновку не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Вирішуючи спір, суд, відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Судом встановлено, що станом на день складання оскаржуваного висновку від 15.12.2022, договір фінансового лізингу від 17.12.2021 року №01Л/21, укладений між КП «Нілот» та ТОВ «Інвест Інжиніринг і Ко», є чинним та виконується, що підтверджується долученими представником позивача до матеріалів справи платіжними інструкціями, графіком лізингових платежів. Крім цього, між КП «Нілот» та ТОВ «БМК ВЕНТ» укладено договір підряду від 09.12.2021 №39 на виконання будівельних робіт «Реконструкція очисних споруд біологічної очистки за адресою Кіровоградська обл., смт.Добровеличівка», який передбачає використання в процесі проведення реконструкції комплекту обладнання для очисних споруд біологічної очистки стічних вод, поставленого за договором від 17.12.2021 року №01Л/21.

Суд зазначає, що договір від 17.12.2021 року №01Л/21 не скасований, а тому вимога Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Інвест Інжиніринг і Ко» та матиме негативні наслідки як для репутації позивача, так і завдасть матеріальної шкоди, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Враховуючи наведене, суд вважає, що вимоги, викладені у пункті 3 Констатуючої частини оскаржуваного висновку не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд висновує про необхідність задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 15.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-09-000216-b в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У контексті оцінки доводів позову суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 242-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, ) від 15.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-09-000216-b в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

3. Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства «Нілот» (вул. Промислова, 20а, смт. Добровеличківка, Добровеличківський район, Кіровоградська область, ) сплачений судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

В судовому засіданні 06.04.2023 оголошено вступну та резолютивну частину рішення суду. У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю-захворюванням 12.04.2023-21.04.2023 головуючого судді, повний текст рішення складено 24.04.2023 року.

Суддя Костецький Н.В.