Справа № 160/15810/22
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2023-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 квітня 2023 року м. Дніпросправа № 160/15810/22
Суддя І інстанції Єфанова О.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Сафронової С.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 26.09.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019294-c.

В обґрунтування позову посилається на відсутність порушень позивачем не вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель. Вказує, що до повноважень відповідача не віднесено право втручатися у договірні відносини учасників закупівлі чи вимагати розривати договірні відносини між сторонами. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2022 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено .

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Вказує на те, що висновок відповідача та суду першої інстанції, що позивачем було поділено предмет закупівлі з метою незастосування вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-ІІІ та пункту Порядку № 1082 є необґрунтованим, оскільки не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання оскільки всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами. Вказує, що без адміністрації закладу його виконання не є можливим. І навпаки, виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі. Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту. Позивач також не згоден із висновком суду першої інстанції про порушення ним пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки є незрозумілим, яким чином відсутність додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), унеможливлює підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг. Щодо порушення частини п`ятої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі» в частині надання пояснення (інформацію, документи) щодо питань, оприлюднених органом державного фінансового контролю 15.09.2022, у строк, що перевищує три робочі дні з дня оприлюднення запиту про надання пояснень, а саме 22.09.2022 р. вказує, що відповідно до Розпорядження Дніпровського міського голови від 24.02.2022 р. № 2- 24/2-рс «Про встановлення простою у роботі Дніпровської міської ради та її виконавчих органів, комунальних підприємств, закладів та установ» установлено простій у роботі Дніпровської міської ради та її виконавчих органів, що зумовлений загрозою життю та здоров`ю працівників , а тому урахуванням наведених обставин позивач був позбавлений можливості оперативно надати пояснення на запит відповідача, а пояснення були надані 22.09.2022 р. Вказує, що висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині Висновку не встановлено конкретний спосіб його виконання, вказівка щодо «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень», на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень. Із аналізу положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Відсутність чітких, конкретних і зрозумілих, приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині змісту Висновку як акту індивідуальної дії. Позивач звертає увагу суду, що вимоги органу державного фінансового контролю щодо усунення порушень повинні бути співмірними із вчиненими порушеннями. Водночас, оскаржуваний висновок жодним чином не обґрунтовує необхідність застосування саме такого засобу впливу, як розірвання Договору.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Північний офіс Держаудитслужби просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що у період з 14.09.2022 р. по 26.09.2022 р. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-019294-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021-2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 1668336 UAH, 55320000-9, ДК021, 38000, штуки, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019294-с від 26.09.2022 р. (надалі - «Висновок»).

Відповідно до пункту II Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання надання інформації, документів у випадках, передбачених законом, встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону; внесення змін до тендерної документації; укладення договору про закупівлю; внесення змін до договору про закупівлю - порушень не З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень

Позивач вважає, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019294-C від 26.09.2022 р., є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом Висновку протравним та його скасування.

Відповідно до Констатуючої частини Висновку встановлено наступне.

Аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 09 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UА-2021-12-09-019294-с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 133 926 970,20 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-019294-с 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 135 595 306,20 гривень. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 09.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30.7698 грн. за 1 євро (https://bank gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 09.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 т а зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1 0 8 2 ), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону Замовник не має право ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення частини десятої статті 3 Закону Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 09.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-69-010066-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082.

Аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОПРЕЗЕРВ 5» (далі - Товариство) не відхилена. Зокрема, згідно з пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Подана Товариством у тендерній пропозиції довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 13.12.2021 №88 не містить інформацію про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Отже, подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією. Крім того, згідно з пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ. організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Товариство надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду №3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання Товариством тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).

Аналізом питання надання інформації, документів у випадках, передбачених законом, встановлено, що на порушення частини п`ятої статті 8 Закону Замовник надав пояснення (інформацію, документи) щодо питань, оприлюднених органом державного фінансового контролю 15.09.2022, у строк, що перевищує три робочі дні з дня оприлюднення запиту про надання пояснень, а саме 22.09.2022 р.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, наділ не допускати таких порушень, та відповідно до частини 8 статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, а бо інформацію про причини неможливості усунення виявлених недоліків.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд прешохї інстанції погоодився з наявністю виявлених під час моніторингу порушень, крім того зазначив, що якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частина 10 ст. 3 Закону № 922- VIII встановлює, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 10 Закону № 922- VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Окрім того, пункт 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 р. № 1082, передбачає, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Так, висновок відповідача про те, що Позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель зазначених у висновку та предмет закупівлі иА-2021-12-09-019294-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування», з цією ж позицію погодився і суд прешої інстанції.

В той же час відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.

Так, оголошення про проведення відкритих торгів иА-2021-12-09-019294-с передбачає, що місцем надання послуг є: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ №133» ДМР, провулок Соломії Крушельницької, будинок 5 - А.

Відповідно до п. 4.2. Договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 10.01.2022

р. № 113у місце надання послуг: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ №133» ДМР, провулок Соломії Крушельницької, будинок 5 - А.

Згідно з додатками 2 та 3 до Договору від 10.01.2022 р. № 133у виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ №133» ДМР, провулок Соломії Крушельницької, будинок 5 - А.

Інші оголошення про проведення відкритих торгів передбачають, що місцем надання послуг є інші навчальні заклади.

Зазначені обставини свідчать, що всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами.

Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані з запитами потреб інших закладів - інших юридичних осіб, а тому їхнє поєднання у єдиний предмет закупівлі створює додаткові необґрунтовані перепони для участі невеликих компаній у торгах.

Вимоги до виробництва та обігу харчових продуктів на потужностях, розташованих у закладах загальної середньої освіти визначаються Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» від 24 березня 2021 р. № 305.

Згідно з п.69 ч.1 ст. 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.

Згідно з п.5.1.4. Договору Замовник зобов`язаний надати Виконавцеві безкоштовно у користування приміщення, технологічне обладнання харчоблоку закладу освіти, що відповідають необхідним санітарно-гігієнічним вимогам, забезпечувати безкоштовне використання електроенергії, опалення (постачання пари та гарячої води), газопостачання водопостачання та водовідведення для готування їжі під час забезпечення технологічного процесу.

Таким чином, фактично, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться.

Виходячи з викладеного слід погодитися з доводами апеляційної скарги, що зазначені обставини підтверджують природність формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти та штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю.

Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу його виконання не є можливим. І навпаки, виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.

Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.

Відповідно до п.1.5 Статуту заклад є юридичною особою, має печатку, штамп, бланки з власними реквізитами, ідентифікаційний код ЄДРПОУ, з централізованою системою бухгалтерського обліку.

Згідно з п. 1.3 Статуту Засновником (власником) Закладу є територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради (далі - Засновник (власник)).

Заклад підзвітний та підконтрольний Засновнику (власнику). Органом управління є департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Орган управління).

Частиною 1 статті 52 Господарського кодексу України визначено, що некомерційне господарювання - це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.

Згідно з ч. 1 ст. 53 Господарського кодексу некомерційна господарська діяльність може здійснюватися суб`єктами господарювання на основі права власності або права оперативного управління в організаційних формах, які визначаються власником або відповідним органом управління чи органом місцевого самоврядування з урахуванням вимог, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Пунктом 1.4 Статуту визначено, що Засновник (власник) або Орган управління здійснює фінансування Закладу, його матеріально-технічне забезпечення, надає необхідні будівлі з обладнанням і матеріалами, організовує будівництво і ремонт приміщень, їх господарське обслуговування, харчування та медичне обслуговування дітей.

Відповідно до п.5.3 Статуту Харчування у Закладі здійснюється на умовах аутсорсингу компанією, обраною за результатами публічної закупівлі відповідно до вимог чинного законодавства Органом управління, за рахунок коштів міського бюджету та батьківської оплати (спеціального фонду надходжень) відповідно до норм харчування та умов договору про надання послуги.

Згідно з 5.4 Статуту Контроль за організацією та якістю харчування покладається на Засновника (власника), Орган управління, медичних працівників та керівника Закладу.

За змістом п. 7.1 Статуту управління Закладом у межах повноважень, визначених законами та цим Статутом, здійснюють: Орган управління та структурний підрозділ Органу управління в галузі освіти; керівник Закладу; колегіальний орган громадського самоврядування - загальні збори (конференція) колективу Закладу.

Згідно з 7.2 Статуту безпосереднє керівництво Закладом здійснює його керівник, який призначається і звільняється з посади директором департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Згідно зі ст. 20 Закону України «Про повну загальну середню освіту» відповідальність за організацію харчування учнів у закладах освіти незалежно від підпорядкування, типу і форми власності, додержання вимог санітарного законодавства, законодавства про безпечність та якість харчових продуктів покладається на засновників та керівників відповідних закладів освіти.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про дошкільну освіту» організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на Раду міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київську та Севастопольську міські державні адміністрації, районні державні адміністрації, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері освіти, інші центральні органи виконавчої влади, яким підпорядковані заклади дошкільної освіти, органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти.

Пунктом 7.3 Статуту визначено, що керівник Закладу контролює організацію харчування дітей.

За змістом частини 2 ст. 135 Господарського кодексу України власник має право особисто або через уповноважені ним органи може визначати інші умови господарювання у затверджених власником (уповноваженим ним органом) установчих документах господарської організації, а також здійснювати безпосередньо або через уповноважені ним органи у межах, встановлених законом, інші управлінські повноваження щодо заснованої організації та припиняти її діяльність відповідно до цього Кодексу та інших законів.

За таких обставин, взяття на себе здійснення повноважень уповноваженого органу щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюються винятково для потреб дітей конкретного закладу - окремої юридичної особи.

Зазначені обставини спростовують висновки контролюючого органу про ділення позивачем предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922- VIII.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

В той же час у висновку не вказується з яких саме підстав Позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5».

При цьому у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5», оскільки учасником в складі тендерної пропозиції надано Довідку № 88 від 13.12.2021 р. «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг». Вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття на роботу працівників.

Так у висновку зазначається, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

В той же час колегія суддів зазначає, що відсутність додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, якою змінено істотні умови договору (а саме - продовжено термін його дії), не може підтверджувати або спростовувати факт наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.

Зазначені обставини свідчать про відсутність з порушень позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Так запит про надання пояснень був опублікований Відповідачем у електронній системі закупівель 15.09.2022 р.

Пояснення на запит були надані 22.09.2022 р., тобто із затримкою.

В той же час колегія суддів зазначає, що 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з триваючою широкомасштабною військовою агресією Російської Федерації проти України.

Відповідно до Розпорядження Дніпровського міського голови від 24.02.2022 р. № 2- 24/2-рс «Про встановлення простою у роботі Дніпровської міської ради та її виконавчих органів, комунальних підприємств, закладів та установ» установлено простій у роботі Дніпровської міської ради та її виконавчих органів, що зумовлений загрозою життю та здоров`ю працівників.

За таких обставин з урахуванням наведених обставин позивач був позбавлений можливості вчасно надати пояснення на запит Відповідача, а тому пояснення були надані 22.09.2022 р.

Колегія суддів вважає , що позивач формально дійсно допустив порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» , однак під впливом непереборних обставин.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до п. 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В оскарженому висновку зазначено, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, наділ не допускати таких порушень, та відповідно до частини 8 статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, а бо інформацію про причини неможливості усунення виявлених недоліків.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В той же час колегія суддів звертає увагу на те, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.

Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

При цьому колегія суддів зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Окремо колегія суддів зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язання за договором призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «Контракт Продрезерв 5», що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

За таких обставин вимога відповідача про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки зазначеним обставинам справи, а тому прийшов до помилкового висновку про правомірність оскарженої вимоги.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню. Рішення суду першої інстанції було прийнята без врахування всіх обставин справи, а тому підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2022 року скасувати та прийняти нове.

Позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 26.09.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019294-c.

Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради сплачений судовий збір у розмірі 6202 грн. 50 коп. (шість тисяч двісті дві грн. 50 коп.)

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 11 квітня 2023 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя Т.І. Ясенова

суддя С.В. Сафронова