Справа № 823/2498/18
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2023-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 823/2498/18 Головуючий у 1-й інстанції: Бабич А.М.
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного підприємства «Надія» на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 30.11.2022 у справі за адміністративним позовом приватного підприємства «Надія» до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради про визнання протиправними дій та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

ПП «Надія» звернулося до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати протиправними дії щодо проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 210;

- визнати протиправними та скасувати приписи від 29.05.2018: № 14 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та № 15 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства;

- визнати протиправними та скасувати постанови від 11.06.2018 № 20/448, № 21/449, № 22/450 про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 14.11.2018 позов задоволено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.05.2019 рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 14.11.2018 скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог приватного підприємства «Надія» до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради про визнання протиправними дій та скасування рішень - відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 27.07.2022 рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 14.11.2018, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.05.2019 по справі № 823/2498/18 - скасовано; справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Суд касаційної інстанції, скасовуючи рішення попередніх інстанцій зазначив, що суди під час розгляду цієї справи в першу чергу повинні були перевірити доводи позивача, викладені у позовній заяві та відзиві на апеляційну скаргу, доводи відповідача щодо порушення порядку проведення перевірки та притягнення підприємства до відповідальності за порушення вимог містобудівного законодавства, оскільки процедура проведення перевірки включає також прийняття суб`єктом владних повноважень рішення за результатами такої перевірки. Проте, поза увагою судів залишена та не досліджена обставина прийняття оскаржених рішень про накладення штрафів відповідачем 11 червня 2018 року. Також, суди попередніх інстанцій не надали жодної оцінки доводам та не дослідили питання можливого упередженого ставлення до прийняття рішення по суті особою, яка констатувала порушення позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності, а потім ухвалила рішення про накладення штрафу за висунуті раніше звинувачення. Також, не дослідили суди попередніх інстанцій питання можливості розгляду справи про порушення вимог містобудівного законодавства не першим заступником начальника управління, а іншою особою, що має відповідні повноваження згідно з пунктом 2 Порядку № 244.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 30.11.2022 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ПП «Надія» звернулося із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав

З матеріалів справи вбачається, що ПП «Надія» здійснює будівництво об`єктів нерухомості - висотні житлові будинки за адресами: м. Черкаси вул. Благовісна, 210 / вул. Митницька, 42, а також на вул. Гоголя, 251.

Щодо об`єкта будівництва на вул. Благовісна, 210 / вул. Митницька, 42 позивачу зареєстровано 01.06.2017 № ЧК93 Декларацію про початок виконання підготовчих робіт та Зміни до неї № ЧК49, а також затверджені наказом Департаменту архітектури та містобудування від 27.04.2018 №246 містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта. Вказані документи, проектна та технічна документація (а.с.110-119 т. 1), інформація на об`єкті будівництва (а.с.128 т.1) підтверджують, що позивач є одночасно і замовником і підрядником з виконання будівельних робіт на вказаному об`єкті.

30.04.2018 на адресу відповідача надійшло письмове звернення гр.ОСОБА_3 з проханням терміново провести перевірку законності будівництва на вулиці Благовісна, 210 з урахуванням його заяви від 20.03.2018 № 289. Тому відповідач направив рекомендованим листом позивачу письмове повідомлення від 03.05.2018 № 27, що у період 11-24.05.2018 буде проведена позапланова перевірка вказаного об`єкта, з огляду на що просив забезпечити присутність уповноваженої особи о 10 год. 00 хв. 11.05.2018, а також відповідальної особи за авторський і технічний нагляд, представника генерального підрядника та проектувальника.

Згідно з відомостями Укрпошти зазначене повідомлення вручене позивачу 05.05.2021.

Відповідач виніс наказ № 67 про проведення позапланової перевірки зазначеного об`єкта у період з 11 травня 2018 року до 24 травня 2018 року, яку доручено виконати першому заступнику начальника управління ОСОБА_6 та головному спеціалісту відділу реєстрації Ткаченку Володимиру Івановичу. До нього виписане направлення № 60 від 11.05.2018 терміном дії з 11.05.2018 до 24.05.2018.

Копія вказаного направлення вручена 14.05.2018 начальнику ВКБ Макарову Р.В., уповноваженому на представництво інтересів позивача довіреністю від 26.01.2017 б/н. Того ж дня вказані посадові особи відповідача здійснили фотофіксацію робіт на вказаному об`єкті, що підтверджується роздрукованими фото, електронні образи яких наявні на диску, долученому до матеріалів справи, а також їх допитом.

24.05.2018 зазначені посадові особи відповідача звернулися до свого керівника - Дяченка В.В. службовою запискою про необхідність продовження терміну перевірки терміном на 2 робочі дні. Того ж дня відповідач виніс відповідний наказ №74.

Також, того ж дня міський голова м. Черкаси виніс розпорядження №300-р про відсторонення з 25.05.2018 до 25.06.2018 керівника відповідача - Дяченка В.В. від здійснення повноважень на посаді начальника Управління.

29.05.2018 вказані посадові особи відповідача склали акт №60 щодо результатів проведеного позапланового заходу. У ньому зафіксовано виявлені порушення позивача вимог:

- п. 7 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" - під час перевірки на об`єкті будівництва виявлено факт виконання будівельних робіт без оформлення належних дозвільних документів, а саме виконані роботи з влаштування фундаментів, ростверків, армування, опалубочні роботи (підтверджується фотофіксацією), які не відносяться до підготовчих робіт;

- п. 5 постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466, ч.1.3, ч.1.2 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» - не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду на об`єкті будівництва під час виконання будівельних робіт.

Того ж дня вказані посадові особи склали протоколи № 19, № 20, № 21 щодо вказаних видів порушень та спірні приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №14 (далі - Припис №14) та № 15 (далі - Припис № 15).

Зазначені протоколи прийняті щодо вказаних в акті порушень, відповідальність за які передбачена п.3 ч.2 ст.2, п.6 ч.2 ст.2, п.5 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", з повідомленням про їх розгляд о 10:00 год. 08червня 2018 року.

Приписом № 14 вимагається від позивача усунути виявлене порушення, а саме відсутність авторського та технічного нагляду за виконанням будівельних робіт, до 30 липня 2018 року.

Приписом № 15 за виконання робіт на об`єкті, що має клас наслідків СС2, без дозволу на будівельні роботи відповідач вимагає негайно зупинити такі будівельні роботи до усунення такого порушення.

Підпису представника позивача акт, протоколи та приписи не містять. Натомість здійснено запис про їх направлення поштовим зв`язком. Згідно з відомостями доставки рекомендованого листа їх вручено позивачу 01.06.2018.

Також, 29.05.2018 представник позивача згідно з довіреністю від 12.07.2017 Станкевич О.О. надав відповідачу заяву (вх.№ 570-01-05), в якій просив скасувати декларацію про початок виконання підготовчих робіт від 01.06.2017 №ЧК93 та зміни до неї № ЧК49.

На призначену дату розгляду вказаних вище протоколів на адресу відповідача представниця Станкевич О.О. подала 08.06.2018 (вх. № 619/01-05) клопотання, в якому, посилаючись на відкликання керівника позивача з відпустки для термінового врегулювання питань господарської діяльності та факти проведення перевірок його об`єктів будівництва за адресами: вул. Гоголя, 251 та Благовісна, 210 у місті Черкаси , - без відома та участі представників підприємства, просила відкласти розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно позивача та про адміністративні правопорушення стосовно Волчановського В.І. і надати можливість ознайомитися з матеріалами відповідних справ до прийняття уповноваженими особами рішення про результати їх розгляду. До клопотання додала копію рішення учасників ПП «Надія» від 07.06.2018 б/н про відкликання директора - Волчановського В.І. за його згодою із щорічної основної відпустки з 11.06.2018, а також виписану їй довіреність.

Відповідач переніс дату розгляду та 11 червня 2018 року перший заступник начальника управління ДАБК Черкаської міської ради ОСОБА_6 склав спірні постанови про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності:

- № 20/448 за проведення будівельних робіт без дозвільних документів наклав штраф у сумі 651 940, 00 грн.;

- № 21/449 за незабезпечення авторського нагляду за виконаними будівельними роботами наклав штраф у сумі 88 100, 00 грн.;

- № 22/450 за незабезпечення технічного нагляду наклав штраф у сумі 70 480, 00 грн.

Не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що перевірка була здійснена та спірні приписи і постанови були прийняті відповідачем за наявності передбачених законодавством підстав, правомірно, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, а тому підстави для визнання їх протиправними та скасування відсутні.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення, судом порушено правильність застосування норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі.

Колегія суддів вважає доводи апелянта частково обґрунтованими та частково не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

За змістом п. 6 абз. 6 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

З огляду на вказані положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» звернення фізичної особи ОСОБА_3 про порушення ПП «Надія» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності є належною підставою для проведення перевірки підприємства уповноваженим органом архітектурно-будівельного контролю - управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради на об`єкті будівництва за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 210 .

ОСОБА_3 у своїй заяві повідомив про виконання ПП «Надія» за вказаною адресою будівельних робіт за відсутності відповідного дозволу, а тому твердження позивача про необґрунтованість призначення перевірки є безпідставним. Закон не передбачає обов`язку заявника - фізичної особи перелічувати усі можливі порушення під час будівництва та обґрунтовувати необхідність проведення перевірки з посиланням на норми законів. Достатньо лише повідомлення про можливі порушення, решту повинен перевірити уповноважений орган під час позапланового заходу.

Колегія суддів вважає необґрунтованим посилання ПП «Надія» на той факт, що підставою для проведення перевірки, зазначеною в повідомленні, не було звернення гр. ОСОБА_3 з огляду на те, що в повідомленні на проведення перевірки вказано, що остання буде проведена відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», позаяк, дана стаття підставою для проведення позапланової перевірки зазначає, в тому числі, й звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Щодо порушення порядку проведення перевірки варто зазначити, що у відповідності до ч. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

Згідно ч. 3 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до абз. 11 п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553) під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Позивач не заперечує завчасне отримання повідомлення про проведення перевірки від 03.05.2018 та ознайомлення уповноваженого представника Макарова В.А. з направленням на її проведення № 60 від 11.05.2018.

Отже, посилання позивача на необхідність оформлення відповідачем акту про недопуск до проведення перевірки є безпідставними.

З аналогічних підстав необґрунтованими є посилання позивача на перебування директора ПП «Надія» у відпустці, як підставу для відкладення перевірки, оскільки перевірка розпочата з відома уповноваженого представника за довіреністю від 26.01.2017, яка видана строком на три роки.

Обов`язки посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені в п. 12 Порядку № 553:

- у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

- дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;

- ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

- за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;

- надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Належні та допустимі докази відмови в допуску відповідачу проводити позаплановий захід відсутні. Тому, посилання позивача щодо невиконаного відповідачем обов`язку скласти відповідний акт замість проведення відповідного заходу не враховане.

Обставини укладення договору оренди земельної ділянки фізичній особі-підприємцю, звернення позивача про скасування зареєстрованої заяви про отримання дозволу на підготовчі роботи не мають правового значення, оскільки відсутні докази зміни замовника та підрядника вказаного об`єкта будівництва за умов виконаної на дату перевірки частини будівельних робіт.

Обов`язки суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, вказані в п. 14 Порядку №553:

- допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

- виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки згідно з п.11 Порядку № 553. Серед них права:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

- усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

- зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Отже, складання спірних у цій справі рішень належить до повноважень відповідача. Встановивши порушення вимог щодо виконання будівельних робіт без дозвільних документів, відповідач мав обґрунтований привід для винесення спірних приписів.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю згідно з п.16 Порядку №553 складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до п.14 Порядку №553 крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Тобто, підставою винесення припису є акт перевірки, в якому зафіксовані порушення суб`єкта містобудівної діяльності.

Згідно з п.19 Порядку № 553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до п. 20 Порядку № 553 протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, вказаних вище норм відповідач дотримався, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність дій відповідача щодо призначення, проведення позапланової перевірки позивача та прийняття оскаржуваних приписів.

Щодо виявлених під час перевірки порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником визнається фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Пунктом 3 частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

Дана норма є прямою забороною розпочинати виконання будівельних робіт до отримання відповідного дозволу.

Відповідно до частин 1, 3 статті 35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт не дає права на виконання будівельних робіт.

У розумінні пункту 2 Порядку проведення підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 (далі - Порядок № 466), підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під`їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, під час проведення відповідачем перевірки ПП «Надія» виявлено, що таке проводить роботи з улаштування фундаментів, ростверків, армування, опалубочні роботи, однак станом на дату початку проведення перевірки позивач не мав дозволу на виконання будівельних робіт.

З урахуванням наведених вище обставин та положень законодавства України, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що улаштування фундаменту споруди не належить до підготовчих робіт та по своїй суті є будівельними роботами.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 823/2483/18.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо здійснення авторського та технічного нагляду варто зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 року № 687-XIV для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає, зокрема, будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об`єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

За змістом положень ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нормами постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» закріплено, що цей порядок визначає механізм здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств).

В розумінні п. 2 Порядку авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого вказаною постановою Кабінету Міністрів України авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Згідно п. 5 Порядку технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого вказаною постановою Кабінету Міністрів України особи, що здійснюють технічний нагляд: 1) проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; 2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; 3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; 4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; 5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; 6) беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устатковання і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; 7) виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

З наведених норм законодавства слідує висновок, що авторський та технічний нагляд здійснюються під час будівництва об`єкта з метою дотримання проектних рішень закладених у проекті будівництва та відповідності матеріалів, які використовуються, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів в тому числі, що стосується якості будівельних матеріалів.

Дані про осіб, які здійснюють авторський та технічний нагляд за процесом будівництва вносяться до дозволу на виконання будівельних робіт, форма якого затверджена в Додатку 9 до Порядку № 466.

За змістом ч. 7 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Отже, здійснення авторського та технічного нагляду за процесом будівництва можливо лише після затвердження у встановленому законом порядку проекту будівництва, а також одержання дозволу на виконання будівельних робіт. В протилежному випадку здійснення авторського та технічного нагляду знаходиться поза межами правового поля, оскільки здійснення авторського та технічного нагляду за процесом самочинного будівництва законодавством не передбачено.

З огляду на встановлення порушень позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності, а також враховуючи дотримання відповідачем порядку прийняття оскаржуваних приписів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підстави для визнання протиправними та скасування приписів від 29.05.2018 № 14 та № 15 відсутні.

Щодо порядку накладення на позивача штрафу спірними постановами, колегія суддів зазначає наступне.

Правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності згідно з ст. 1 Закону України від 14.10.1994 № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - Закон № 208/94-ВР) є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Справи про правопорушення, передбачені цим Законом, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закон № 208/94-ВР розглядаються виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Згідно з ч. 2 вказаної статті Закон № 208/94-ВР накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", мають право від імені:

1) органів державного архітектурно-будівельного контролю:

- керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

- керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду.

Як встановлено вище, серед уповноважених посадових осіб на проведення позапланового заходу наказами та направленням перший заступник начальника Управління ОСОБА_6. Накази та направлення підписані керівником відповідача - начальником - Дятченком В.В. Подальший розгляд протоколів та підписання спірних рішень про притягнення до відповідальності у вигляді штрафів ОСОБА_6 обумовлене обставинами відсторонення начальника від посади та відсутності інших керівних осіб для очолення. Відповідно до витягу з ЄДРПОУ щодо відповідача, відомостей табеля обліку відповідача за червень 2018 року єдиним у керівному складі був саме перший заступник - ОСОБА_6 , а посади головних інспекторів будівельного нагляду відсутні. Обов`язок виконувати повноваження начальника на період відсутності начальника управління зазначений у розділі 4 Положення про відповідача, затвердженого рішенням від 20.09.2016 №2-929, його посадовій інструкції як у редакції від 26.02.2018, так і від 21.05.2018 (пункти 2.2). Отже, спірні постанови про накладення штрафу винесені уповноваженою посадовою особою.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України від 14.10.1994 № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою КМУ від 06.04.1995 № 244, (далі - Порядок № 244) штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У разі коли суб`єкт містобудування перешкоджає притягненню його до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності правоохоронні органи разом з органами державного архітектурно-будівельного контролю вживають всіх необхідних заходів для притягнення такого суб`єкта до відповідальності.

У разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням або через електронний кабінет.

Належним підтвердженням факту надіслання документів рекомендованим листом з повідомленням є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Пунктом 10 Порядку № 244 передбачено, що уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

Згідно з пунктом 13 цього ж Порядку протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Відповідно до пунктів 16 та 17 Порядку № 244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що обов`язковою умовою розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є повідомлення особи, щодо якої розглядається справа, про час та місце розгляду справи не пізніше ніж за три доби до дня розгляду справи. Крім того, у разі неотримання протоколу про правопорушення та інших документів, на підставі яких особа притягується до відповідальності, такі документи мають бути надіслані рекомендованим листом з повідомленням. При цьому, обов`язок повідомляти особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три днів до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 360/403/19, від 20.02.2020 у справі № 161/15661/16-а, від 28.04.2020 у справі № 808/3616/16, від 21.02.2022 у справі № 160/7965/19.

З матеріалів справи вбачається, що 29.05.2018 посадові особи відповідача склали протоколи № 19, № 20, № 21 щодо вказаних видів порушень.

Зазначені протоколи прийняті щодо вказаних в акті порушень, відповідальність за які передбачена п. 3 ч. 2 ст. 2, п. 6 ч. 2 ст. 2, п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", з повідомленням про їх розгляд о 10:00 год. 08.06.2018.

На призначену дату розгляду вказаних вище протоколів на адресу відповідача представниця Станкевич О.О. подала 08.06.2018 (вх. № 619/01-05) клопотання, в якому, посилаючись на відкликання керівника позивача з відпустки для термінового врегулювання питань господарської діяльності та факти проведення перевірок його об`єктів будівництва за адресами: вул. Гоголя, 251 та Благовісна, 210 у місті Черкаси ,- без відома та участі представників підприємства, просила відкласти розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно позивача та про адміністративні правопорушення стосовно Волчановського В.І. і надати можливість ознайомитися з матеріалами відповідних справ до прийняття уповноваженими особами рішення про результати їх розгляду. До клопотання додала копію рішення учасників ПП «Надія» від 07.06.2018 б/н про відкликання директора - Волчановського В.І. за його згодою із щорічної основної відпустки з 11.06.2018, а також виписану їй довіреність.

Сторонами не заперечується, що відповідач переніс дату розгляду справ на 11.06.2018.

В той же час, матеріали справи не містять доказів повідомлення позивача про розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно позивача, яке призначено 11.06.2018.

Посилання суду першої інстанції на покази свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , якими начебто підтверджено повідомлення Станкевич О.О. , що була представником позивача згідно з довіреністю та прибула у призначену дату розгляду протоколів про виявлені порушення - 08.06.2018, хоча й не взяла безпосередньої участі, але заявила клопотання про перенесення розгляду матеріалів, колегія суддів оцінює критично, оскільки покази даних свідків не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та це однозначно не підтверджує того, що позивач був належним чином повідомлений про розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно позивача, які призначені 11.06.2018.

Колегія суддів вважає, що таке неповідомлення позбавило позивача можливості заперечувати проти фактів виявлених порушень та надавати докази на їх спростування.

Таким чином, з огляду на недотримання відповідачем порядку накладення штрафів, позивач був позбавлений можливості брати участь в розгляді зазначеної справи, почути свої права та обов`язки, бути вислуханим, надати заперечення, своєчасно здійснити захист своїх порушених прав, пред`явити факти й наводити аргументи та докази, які могли бути враховані відповідачем тощо. Участь позивача в розгляді справи про накладення штрафу, подання ним відповідних доказів могло вплинути на прийняття відповідних рішень відповідачем.

Таким чином, неналежне повідомлення позивача про проведення відповідачем розгляду справ є самостійною підставою для скасування оспорюваних постанов відповідача про накладення штрафу на позивача.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що, встановивши вищевказані порушення процедури розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що є достатнім для прийняття рішення про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, суд першої інстанції помилково вдався до аналізу та оцінки підстав прийняття відповідачем такої постанови.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування постанов від 11.06.2018 № 20/448, № 21/449, № 22/450 про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Таким чином, враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга є частково обґрунтованою, відповідно позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, з урахуванням висновків викладених у цій постанові суду апеляційної інстанції.

Надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт надав до суду докази, що частково спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З платіжних доручень вбачається, що ПП «Надія» сплачено судовий збір: за подачу адміністративного позову в сумі 17 443, 80 грн.; за подачу апеляційної скарги в розмірі 26 165, 71 грн.

При цьому, з огляду на часткове задоволення позовних вимог, а саме в частині майнових позовних вимог, колегія суддів вважає, що судовий збір підлягає стягненню з управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь ПП «Надія», сплачений за подачу адміністративного позову в розмірі 12 157, 80 грн. та за подачу апеляційної скарги в розмірі 18 236, 70 грн., що в сумі становить 30 394, 50 грн.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного підприємства «Надія» задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 30.11.2022 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування постанов управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради від 11.06.2018 № 20/448, № 21/449, № 22/450 про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та прийняти в цій частині нове рішення, яким дані позовні вимоги - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати постанови управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради від 11.06.2018 № 20/448, № 21/449, № 22/450 про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 30.11.2022 - залишити без змін.

Стягнути з управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради (18000, м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького, 36; ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь приватного підприємства «Надія» (18002, м. Черкаси, вул. Остафія Дашковича, 27; ) судовий збір в розмірі 30 394, 50 грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 24.04.2023.