Справа № 160/13903/21
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2023-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 160/13903/21

провадження № К/990/353/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшнс Груп», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Царікової О. В., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Бишевської Н. А., суддів: Добродняк І. Ю., Семененка Я. В.

І. Суть спору

1. У серпні 2021 року Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (далі - Інспекція з питань контролю за паркуванням) звернулась до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшнс Груп» (далі - ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп»), про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 27 липня 2021 року №293, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням за предметом закупівлі № UA-2021-01-26-001764-b.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2021 року № 343 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-10-05-009406-b, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 29 липня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок від 27 липня 2021 року № 293, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення позивачем вимог абзацу 1 частини першої, пункту 1 частини першої, частини третьої статті 10, частини третьої статті 31, частини дванадцятої статті 29, вимог частини четвертої статті 41 та пункту другого частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII).

Позивач вказує, що ним проведено процедуру закупівлі, оголошена вартість якої 3 600 000,00 грн. з ПДВ, при цьому торги відбулись відповідно до Закону № 922-VIII з дотриманням всіх правил проведення обраного замовником виду закупівлі і згідно з вимогами, що ставляться до даного виду закупівлі з дотриманням всіх встановлених строків.

Стверджує, що відповідач безпідставно зазначив в оскаржуваному висновку про порушення частини третьої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки позивачем було підготовлено та направлено відповідь на електронну адресу учасника. Підставою непублікації такої відповіді в електронній системі є технічний збій майданчику, протягом якого замовник не мав можливості завантажити відповідний документ у встановлений строк.

Наголошує на дотриманні вимог частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, оскільки замовником опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Юніп Україна». Відповідно до інформації, наявної в електронній системі закупівель, учасниками закупівель не подано ані вимог, ані скарг з приводу прийнятого рішення. Також вказує, що в тендерній пропозиції ТОВ «Юніп Україна» наявні порушення, які, на думку позивача, є достатньою підставою для її відхилення, а саме: тендерна документація ТОВ «Юніп Україна» не містила Протоколу загальних зборів учасників Товариства щодо призначення директора Товариства, де вбачаються повноваження посадової особи.

Разом з цим позивач вказує на відсутність порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, оскільки відсутня невідповідність між наданим ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" проєктом договору та укладеним з ним договором про закупівлю через відображення в них додаткових пунктів, бо відмінність в цих пунктах не є зміною істотних умов договору про закупівлю, а також не суперечить приписам Цивільного кодексу України та Господарському кодексу України, якими керуються сторони договору про закупівлю у разі необхідності уточнення його умов.

Вважаючи, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 27 липня 2021 року № 293 не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, Інспекція з питань контролю за паркуванням звернулася до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 26 січня 2021 року Інспекцією з питань контролю за паркуванням як замовником оголошено про конкурс на закупівлю UA-2021-01-26-001764-b про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу» з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 3 600 000,00 грн. (відкриті торги з публікацією англійською мовою).

4. За результатами проведеної процедури закупівель Інспекцією з питань контролю за паркуванням як замовником визначено переможця ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп", з яким укладено договір про надання послуг від 24 березня 2021 року № 33.

5. Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2021 року № 343 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-01-26-001764-b з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

6. За результатами проведення моніторингу Східним офісом Держаудитслужби 27 липня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі складено висновок № 293 за предметом закупівлі «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу», ідентифікатор закупівлі: UA-2021-01-26-001764-b, який оприлюднений в електронній системі закупівель 29 липня 2021 року, в якому зазначено зафіксовано ряд порушень.

7. Так, згідно з оскаржуваним висновком контролюючого органу за результатами аналізу питання дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог абзацу 1 частини першої, пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, яке полягло в тому, що розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд замовником відбулися за регламентом проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою, визначеним у абзаці 3 частини першої статті 28, частині дванадцятій статті 29 Закону № 922-VIII. При цьому, очікувана вартість закупівлі не перевищує суму еквівалентну 133,0 тисячам євро, а отже проведення процедури закупівлі не підпадає під дію норми частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII. Отже, під час оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі замовником не дотримано вимоги абзацу 1 частини першої та пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, де зазначено, що оприлюднення інформації про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу замовники здійснюють в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом.

8. Також моніторингом установлено, що учасником ТОВ "ЮНІП УКРАЇНА", тендерна пропозиція якого була відхилена в електронній системі закупівель 03 березня 2021 року подано вимогу про надання додаткової аргументації щодо причин невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, однак замовником не надано відповідь учаснику з такою аргументацією у терміни не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель, чим було порушено вимоги частини третьої статті 31 Закону № 922-VIII.

9. Разом з цим за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що замовником відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ "ЮНІП УКРАЇНА" та ТОВ "Ентенсо Україна" як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації замовника, при цьому тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЮНІП УКРАЇНА" відхилено на етапі після проведення аукціону, чим порушено вимоги частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, якою передбачено, що у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів, за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Таким чином, у разі проведення оцінки пропозицій відповідно до вимог частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VIII пропозиції учасників ТОВ "ЮНІП УКРАЇНА" та ТОВ "Ентенсо Україна" підлягали відхиленню на етапі розгляду тендерних пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій, а відповідно до пункту 1 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель внаслідок подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.

10. Крім того за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено, що договір про надання послуг від 23 березня 2021 року № 33 (далі - договір № 33) не відповідає умовам Додатку 2 «Договір про надання послуг» тендерної документації замовника, а саме договір № 33 доповнено пунктами 3.1.4 та додатковим пунктом 1.2, відсутніми у проєкті договору, розміщеному у додатку № 2 до тендерної документації замовника; пункти 1.1, 1.4, 1.7 та 4.2 викладено у редакції, яка не відповідає викладеній у Додатку 2 «Договір про надання послуг» тендерної документації замовника. Зазначене є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, якою визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір № 33 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та порушення порядку оприлюднення оголошення, з описом таких порушень, які неможливо усунути. При цьому, відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону № 922-VIII, є обов`язком, а не правом замовника. Проте, між замовником та визначеним учасником-переможцем ТОВ "БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП" укладено договір № 33.

11. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Інспекцію з питань контролю за паркуванням здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором № 33 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

12. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року, позовні вимоги задоволено.

12.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 27 липня 2021 року № 293 (№UA-2021-01-26-001764-b).

13. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що підставою непублікації позивачем відповіді учаснику ТОВ «Ентенсо Україна» в електронній системі, у передбачені на це строки, став технічний збій майданчику, однак позивач здійснив передбачені законом дії та повторно направив відповідь на електронну адресу учасника.

Разом з цим суд першої інстанції вказав про передчасність висновків стосовно порушення позивачем вимог частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VIII. Також, суд вказав, що оскільки учасники, які подають пропозиції на торги з публікацією англійською мовою мають такі ж самі можливості та терміни для уточнень, питань, вимог та оскаржень, як і в звичайних відкритих торгах, відповідач дійшов безпідставних висновків щодо порушення позивачем вимог абзацу 1 частини першої та пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

Суд першої інстанції звернув увагу, що визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі додаткових гарантій надання послуг та деталізації механізму захисту інтересів замовника, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України не є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та не може свідчити про нікчемність укладеного позивачем з ТОВ "Бізнес Солюшнс Груп" договору про закупівлю.

14. Зазначена позиція підтримана Третім апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що позивачем не подано до матеріалів справи доказів, які б підтвердили технічний збій електронного майданчику. Крім того, матеріали справи не місять доказів того, що позивач не міг використати інший електронний майданчик, а в разі відсутності й такої можливості - веб-портал, а відтак апеляційний суд погодився з доводами контролюючого органу щодо порушення позивачем вимог частини третьої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки відповідь на подану учасником ТОВ «Ентенсо Україна» вимогу в електронній системі закупівель відсутня.

Разом з цим апеляційний суд встановив, що згідно з протоколом замовника від 11 березня 2021 року № 19 тендерна документація ТОВ «ЮНІП УКРАЇНА» не містила Протоколу загальних зборів учасників Товариства щодо призначення директора Товариства, де вбачаються повноваження посадової особи. Таким чином позивач відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП УКРАЇНА» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації. При цьому проведення аукціону відбулося 10 березня 2021 року. Отже суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП УКРАЇНА» позивачем відхилено лише після проведення аукціону, що суперечить вимогам частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

Застосовуючи критерій пропорційності, суд апеляційної інстанції вказав про відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Відтак, апеляційний суд дійшов висновку, що вимога контролюючого органу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором № 33 з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України, є непропорційною тяжкості порушень.

Також апеляційний суд звернув увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

IV. Касаційне оскарження

15. Представник Східного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої, підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги зауважує, що суд апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення не врахував висновків Верховного Суду, викладеного у постановах від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/20 та від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, в частині застосування положень частини дванадцятої статті 29 та частини третьої статті 31 Закону № 922-VIII.

Крім того, автор скарги наголошує на відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах абзацу 1 частини першої статті 10, пункту 1 частини першої статті 10, частини третьої статті 10, частини третьої статті 31 у взаємозв`язку з частиною дванадцятою статті 29 Закону № 922-VIII із урахуванням обставин цієї справи.

Серед іншого, стверджує, що проєкт договору та договір № 33, який укладений між замовником та переможцем процедури закупівлі мають відмінності, а саме: договір № 33 доповнено пунктами 3.1.4 та додатковим пунктом 1.2, які відсутні у проєкту договору, розміщеному у Додатку № 3 до тендерної документації позивача; пункти 1.1, 1.4, 1.7 та 4.2 договору № 33 викладено в редакції, яка не відповідає викладеній у Додатку № 3 до тендерної документації замовника, що свідчить про нікчемність укладеного договору № 33, оскільки такий договір укладений з порушеннями вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII. Таким чином, на думку відповідача, висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на хибному тлумаченні норм частини четвертої статі 41 та частини першої статті 43 Закону № 922-VIII.

16. Верховний Суд ухвалою від 23 січня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

20. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

21. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

22. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

23. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

24. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

26. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

27. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

28. Відповідно до частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, серед іншого щодо оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Частиною третьою цієї ж статті визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро, а курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

29. Положеннями абзацу 3 частини першої статті 28 Закону № 922-VIII визначено, що у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

30. За змістом частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

31. Приписами частини третьої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

32. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною четвертою цієї ж статті умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

33. При цьому, пунктом 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII обумовлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

VI. Позиція Верховного Суду

34. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

35. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

36. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

37. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Східний офіс Держаудитслужби на підставі наказу від 05 липня 2021 року № 343 оприлюднив інформацію про початок моніторингу закупівлі UA-2021-01-26-001764-b «Послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу».

38. Внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2021-01-26-001764-b, складено висновок від 27 липня 2021 року № 293, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог вимог абзацу 1 частини першої, пункту 1 частини першої, частини третьої статті 10, частини третьої статті 31, частини дванадцятої статті 29, вимог частини четвертої статті 41 та пункту другого частини першої статті 43 Закону № 922-VIII.

39. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на:

1) оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою з очікуваною вартістю закупівлі, яка не перевищує суму еквівалентну 133,0 тисячам євро;

2) ненадання замовником відповіді учаснику ТОВ "ЮНІП УКРАЇНА", тендерна пропозиція якого була відхилена в електронній системі закупівель 03 березня 2021 року, яким подана вимога про надання додаткової аргументації щодо причин невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям;

3) відхилення замовником тендерних пропозицій учасників ТОВ "ЮНІП УКРАЇНА" та ТОВ "Ентенсо Україна" як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації замовника, при цьому тендерну пропозицію учасника ТОВ "ЮНІП УКРАЇНА" відхилено не на етапі розгляду тендерних пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій, а на етапі після проведення аукціону;

4) невідповідність договору № 33 умовам Додатку 2 «Договір про надання послуг» тендерної документації замовника, а саме договір № 33 доповнено пунктами 3.1.4 та додатковим пунктом 1.2, відсутніми у проєкті договору, розміщеному у додатку № 2 до тендерної документації замовника; пункти 1.1, 1.4, 1.7 та 4.2 викладено у редакції, яка не відповідає викладеній у Додатку 2 «Договір про надання послуг» тендерної документації замовника.

40. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про нікчемність договору № 33, у зв`язку з чим зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.

41. Водночас за результатами моніторингу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності тендерної документації вимогам Закону, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) - порушень не встановлено.

42. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

43. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

44. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

45. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель внаслідок подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.

46. Задовольняючи позовні вимоги, суди дійшли висновку про необґрунтованість оскаржуваного висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 27 липня 2021 року № 293.

При цьому суд апеляційної інстанції погодився з доводами органу фінансового контролю щодо порушення позивачем частини дванадцятої статті 29 та частини третьої статті 31 Закону № 922-VIII, тобто фактично підтвердив вчинення замовником двох із чотирьох встановлених відповідачем порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

47. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро, а курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

48. З аналізу наведеної правової норми висновується, що особливість проведення процедури відкритих торгів відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII зумовлена перевищенням мінімальної очікуваної вартості закупівлі, що полягає насамперед у тому, що для закупівель, очікувана вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133 тис. євро при закупівлі товарів і послуг і 5 150 тис. євро при закупівлі робіт, проводиться відкритий тендер, який передбачає обов`язкове додаткове оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі англійською мовою в електронній системі закупівель, проведення перевірки кваліфікації учасників і технічних характеристик, а потім оцінки поданих пропозицій шляхом проведення аукціону.

При цьому курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

49. Аналіз приписів частини третьої статті 10, частини третьої статті 31 у сув`язі з частиною дванадцятою статті 29 Закону № 922-VIII свідчить, що замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій.

50. Частиною першою статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

51. З наведеного висновується, що замовник, оголошуючи про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, перевіряє відповідність тендерних пропозицій вимогам тендерної документації до проведення аукціону.

52. Судом апеляційної інстанції встановлено, що замовник, оприлюднивши оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIIІ, відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП УКРАЇНА» як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації згідно з протоколом від 11 березня 2021 року № 19.

При цьому проведення аукціону відбулося 10 березня 2021 року.

53. Ухвалюючи рішення, суд апеляційної інстанції вказав про необхідність застосування критерію пропорційності, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету. Також апеляційний суд звернув увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

54. Враховуючи обставини цієї справи, Верховний Суд вважає, що необхідно з`ясувати чи є непропорційною вимога, зазначена у висновку органу фінансового контролю про припинення зобов`язань за договором № 33, який укладено між замовником та переможцем процедури закупівлі, зафіксованим порушенням законодавства про публічні закупівлі.

55. Як встановлено судами та підтверджено матеріалами справи, 26 січня 2021 року позивачем як замовником оголошено про конкурс на закупівлю UA-2021-01-26-001764-b, в якому згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, який опубліковано 26 лютого 2021 року, брали участь три учасники закупівлі, а саме: ТОВ «Ентенсо Україна», ТОВ «ЮНІП УКРАЇНА» та ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп», з яких тендерну пропозицію ТОВ «Ентенсо Україна» відхилили як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

56. Учасники закупівлі ТОВ «ЮНІП УКРАЇНА» та ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп» відповідно до вищевказаного протоколу розгляду тендерних пропозицій допущено до аукціону.

57. За наслідками проведеного аукціону 10 березня 2021 року згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій ТОВ «Бізнес Солюшнс Груп» та ТОВ «ЮНІП УКРАЇНА», останній учасник процедури закупівлі визнаний таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

58. Так, положеннями наведеної правової норми визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

59. Водночас невідповідність учасника процедури закупівлі встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, є підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно з частиною першої статті 31 цього ж Закону.

60. Варто зауважити, що відповідно до пункту 1 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель внаслідок подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.

61. В оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що у разі проведення оцінки пропозицій відповідно до вимог частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, пропозиції учасників ТОВ "ЮНІП УКРАЇНА" та ТОВ "Ентенсо Україна" підлягали відхиленню на етапі розгляду тендерних пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій.

З таким висновком контролюючого органу погодився й суд апеляційної інстанції.

62. Верховний Суд вважає вищевказані висновки помилковими, оскільки в такому б випадку позивач як замовник не мав би укладати договір з переможцем закупівлі, враховуючи, що фактично з трьох учасників процедури закупівлі, пропозиції двох учасників - ТОВ "ЮНІП УКРАЇНА" та ТОВ "Ентенсо Україна" підлягали б відхиленню до проведення оцінки тендерних пропозицій, а отже в силу пункту 1 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер мав би автоматично відмінитися з огляду на допущення до аукціону менше двох тендерних пропозицій.

63. Натомість замовник оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-01-26-001764-b з публікацією англійською мовою, яким заплановано проведення зазначеної процедури закупівлі очікуваною вартістю 3 600 000,00 гривень, що в еквіваленті за офіційним курсом Національного банку України на дату оголошення закупівлі становить 105181,66 євро, що на 27 818,34 євро менше, встановленої частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII межі, при якій застосовується процедура відкритих торгів з публікацією англійською мовою (курс на 26.01.2021 - 34, 2265 грн. за 1 євро, (джерело інформації: офіційний вебсайт Національного банку України).

Наведене підтверджено відповідачем у відзиві на позовну заяву, про що вказав суд першої інстанції.

Таким чином орган фінансового контролю не заперечує той факт, що позивач не повинен був оприлюднювати оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-01-26-001764-b з публікацією англійською мовою.

64. Отже позивач, помилившись з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-01-26-001764-b з публікацією англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, не допустив порушення частини дванадцятої статті 29 цього ж Закону, яке б призвело до автоматичної відміни тендеру внаслідок подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.

65. У доводах касаційної скарги автор вказує на укладення договору № 33 з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

66. Судами встановлено, що проєкт договору та договір № 33, якій укладено між третьою особою та позивачем, мають такі відмінності, які полягають у визначенні в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі додаткових гарантій надання послуг, а також деталізації механізму захисту інтересів замовника.

67. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

68. Отже замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України (залежно від виду договору істотні умови можуть змінюватися), статтею 180 Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.

Істотні умови договору, відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних пунктів договору в редакції відмінній від проєкту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних пунктів проекту договору, які стосуються гарантій надання послуг виконавцем та спрямовані на захист замовника і не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.

69. За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що визначення в укладеному договорі з переможцем процедури закупівлі додаткових гарантій надання послуг, а також деталізації механізму захисту інтересів замовника, яка відповідає рекомендаціям, викладеним у наявному в матеріалах справи листі Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року № 1/06-2-1552, з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України, не є порушенням вимог частини четвертою статті 41 Закону № 922-VIII та не може свідчити про нікчемність договору № 33.

70. У справі, що розглядається, відсутні в матеріалах справи докази того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

71. За такого правового врегулювання та обставин справи, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про непропорційність виявлених порушень вимозі відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором № 33, укладеного між замовником та переможцем процедури закупівлі.

72. Таким чином Верховний Суд вважає спірний висновок відповідача таким, що не відповідає критеріям, що передбачені частиною другою статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

73. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

74. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

75. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

76. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року у справі № 160/13903/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

Н. В. Шевцова