Справа № 420/9545/22
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2023-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/9545/22
Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С.

апелянта ОСОБА_1

представника апелянта адвоката Руснакової Т.А.

представника відповідача Луценко Л.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення,

В С Т А Н О В И В:

06.07.2022 засобами поштового зв`язку позивач ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області № 401 від 31.05.2022 «Про застосування дисциплінарного стягнення» в частині, що стосується застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 22.06.2022 року № 449 о/с «Про особовий склад» ;

- поновити на посаді інспектора-чергового чергової частини управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що він проходив службу в Національній поліції на посаді інспектора-чергового чергової частини управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Херсонській області, але наказом №401 від 31.05.2022 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, а наказом №449 о/с звільнений зі служби в поліції, у зв`язку із відсутністю позивача на службі без поважних причин, що є грубим порушенням службової дисципліни. Позивач вважав таке звільнення протиправним, оскільки він не отримував жодного наказу, а ні письмового, а ні усного щодо необхідності евакуації та передислокації особового складу ГУ НП в Херсонській області на територію Миколаївської області. План евакуації до позивача не доводився. Позивач також вказував, що він самостійно вчиняв спроби евакуюватися, проте, через постійні бойові дії в Херсонській області, зробити це не вдалося. Також, позивач звертав увагу на те, що він постійно, в межах можливості, продовжував виконувати службові обов`язки.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року, ухваленим за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження, відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржуване рішення є таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи.

Так, апелянт зазначає, що він не погоджується із висновками суду першої інстанції про відхилення доводів позивача щодо неможливості евакуюватись у зв`язку з відсутністю «зелених коридорів» та про прийняття доводів відповідача з цього приводу з посиланням на те, що станом на 31.05.2022 1523 працівника відповідача виконало наказ про евакуацію у безпечне місце та на сьогодні вказані особи несуть службу на підконтрольній Україні території. При цьому, апелянт вважає, що суд не взяв до уваги об`єктивні обставини, що перешкоджали йому виїхати з окупованої території Херсонської області з початку військової агресії РФ проти України (технічна несправність особистого та відсутність службового чи будь-якого іншого транспорту для виїзду) та існування очевидної небезпеки перетину блок-постів окупаційних військ для військовослужбовців та правоохоронців. На думку апелянта суд першої інстанції не надав жодної правової оцінки бездіяльності відповідача, зокрема не дослідив рапорти позивача про те, що є перешкоди, що відсутні зелені коридори, що позивач самостійно виїжджав, проте не зміг виїхати з окупованої території та просить у керівництва відповідача допомоги у евакуації його та членів його родини.

Також, на думку апелянта, суд першої інстанції не спростував наведені позивачем доводи щодо поважності відсутності позивача на робочому місці (наявність обставин непереборної сили - оголошення з 24.02.2022 на всій території України воєнного стану; бойові дії на території м. Херсона та Херсонської області з 24.02.2022; відповідальність позивача за свою родину, в якій виховується малолітня дитина), що вказують на відсутність вини позивача у порушенні дисципліни та Присяги. Апелянт вважає, що оскільки чинне законодавство не містить переліку поважних причин відсутності на роботі, наведені ним обставини, які є загально відомими та додатковому доказуванню не підлягають, є поважними причинами його відсутності на службі

Апелянт звертає увагу на те, що працівники, які не виходять на роботу внаслідок ведення воєнних дій та пов`язаних з ними обставин, не можуть бути звільнені за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України за підставою «прогул». Зазначене на думку апелянта, обумовлене необхідністю збереження життя та здоров`я таких працівників та членів їх сімей, і вважається як відсутність на роботі з поважних причин.

Апелянт вказує на те, що аналогія закону та аналогія права допускається для застосування адміністративним судом виключно з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб з боку суб`єктів владних повноважень та лише у випадку взагалі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини (постанова КАС ВС у справі 640/23179/19).

Не зважаючи на те, що суд першої інстанції повністю встановив бездіяльність відповідача у питанні евакуації позивача та членів його родини, суд першої інстанції не надав цим обставинам належної оцінки.

Також апелянт вважає, що відповідач не спростував того, що обставини, за яких він не виїхав у м. Миколаїв, є непереборною обставиною, на яку вплинути сам позивач не міг.

Не погоджується апелянт і з тим, що суд першої інстанції вважав правильним висновки відповідача про дискредитацію позивачем звання працівника Національної поліції, оскільки з 24 до 28 лютого 2022 поліція брала участь у забезпеченні та здійснені заходів правового режиму воєнного стану, публічної безпеки і порядку на території м. Херсона та Херсонської області, про що свідчать прес-релізи ГУ НП в Херсонській області на офіційній сторінці у соціальній мережі «Facebook», та у свою чергу доводить той факт, що керівництво відповідача не видавало наказ про евакуацію.

Звертає апелянт і на те, що він не перебував у групі «УОАЗОР» (через яку, як стверджує відповідача, доводився наказ про евакуацію) у месенджері «Telegram» станом на 24.02.2022, а тому є недоведеним факт доведення наказу про евакуацію, а інших доказів відповідач до суду не надав. При цьому апелянт вказує на те, що з моменту окупації поліцейські та всі громадяни були вимушені видалити з телефонів будь-яку інформацію, яка могла їх ідентифікувати або несла загрозу життю і здоров`ю, бо з перших днів окупації влаштовувались облави та перевірки телефонів у громадян.

Отже, як вважає апелянт, а ні суд першої інстанції, а ні дисциплінарна комісія відповідача не дослідили поважність причин відсутності позивача на службі, що на думку апелянта є підставою як для скасування рішення суду першої інстанції, так і для задоволення його позовних вимог.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу посилався на те, що держава встановлює для поліцейських окремий порядок проходження служби, який відрізняється від виконання працівником своїх обов`язків за трудовим договором, та такий порядок вимагає від поліцейського наявність додаткових психологічних якостей (відчуття відповідальності, здатність логічного мислення і дотримуватись спокою у складних ситуаціях, здатність приймати рішення у складних ситуаціях). Також відповідач зазначає про хибність доводів апелянта щодо складного, емоційного незбалансованого моменту у житті людини під час воєнних дій, оскільки працівник поліції, який прийняв Присягу працівника поліції, повинен усвідомлювати, що служба у правоохоронному органі за своєю суттю пов`язана з наявністю підвищеного ризику для життя і здоров`я, і уненормованими ситуаціями, а тому він не має права розгубитися у нестандартній ситуації.

Вказує відповідач на невідповідність доводів апелянта фактичним обставинам, оскільки рапорти апелянта досліджувались судом першої інстанції, цим документам була надана правова оцінка та вони були відхилені судом першої інстанції як такі, що спростовані матеріалами справи, зокрема в частині неможливості евакуюватись.

Також, на думку відповідача бездіяльність, на яку звертає увагу апелянт, спростовується матеріалами справи (відзивом та доданими до нього копіями документів) інформаційною довідкою щодо розроблених організаційних заходів з евакуації ГУ НП в Херсонській області, щодо проведення системної роботи протягом 2020-2021 років стосовно організаційних заходів з евакуації, щодо роботи в особливий період. Посилання апелянта на рапорти, які він подавав, свідчать лише про його обізнаність про необхідність евакуації, а не доводять її неможливість. При цьому відповідач зазначає, що за інформацією ХОВА станом на 30.05.2022, за даними операторів мобільного зв`язку тимчасово окуповану територію Херсонської області покинуло 178224 особи - жителі Херсонської області.

Звертає увагу відповідач і на те, що у позовній заяві в обґрунтування позовних вимог апелянт не посилався на публікації у соціальній мережі «Facebook», проте таке посилання в апеляційній скарзі не спростовує того факту, що апелянт був обізнаний про евакуаційні заходи, але їх не виконав. При цьому відповідач звертає увагу на те, що станом на 18.04.2022 з тимчасово окупованої території України, зокрема м. Херсон та Херсонської області, на підконтрольну територію України всього евакуювалось 781 поліцейський, а станом на 31.05.2022 - 1525 поліцейських.

Інші доводи відзиву узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції.

За наведених обставин відповідач просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30.12.2022 без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_1 , проходив службу в органах Національної поліції на посаді інспектора чергової частини управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування.

07.05.2022 працівниками ГУ НП в Херсонській області, у приміщенні ГУ НП в Миколаївській області складений акт про те, що станом на 18:00 год 07.05.2022 відсутні на службі без поважних причин поліцейські підрозділів ГУ НП в Херсонській області, які згідно з наказом №87 не прибули (не евакуювались) до місця передислокації, зокрема - апелянт (т. 1 а.с. 127). Також, відповідний акт був складений 10.05.2022 (т. 1 а.с. 128) та 31.05.2022 (т. 1 а.с. 129).

10.05.2022 заступник начальника ГУНП в Херсонській області Олександр Баклан звернувся до начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області з доповідною запискою № 644/04/2-2022, в якій просив призначити проведення службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни, що виразилося у відсутності на службі без поважних причин, у тому числі, щодо капітана поліції ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 74).

Відповідно до наказу начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 10.05.2022 № 184, призначено за вказаними в доповідній записці фактами службове розслідування (т. 1 а.с. 75-76).

Відповідно до наказу начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 10.05.2022 № 185, апелянту з 10.05.2022 припинена виплата грошового забезпечення (т. 1 а.с. 100)

26.05.2022 та 27.05.2022, апелянт на лист відповідача від 24.05.2022, надав відповідачу пояснення (т. 1 а.с. 9, 10-11, 12-13, 111, 112, 120-126), в яких вказував на неодноразові спроби самостійно виїхати на підконтрольну Україні територію (23.04.2022, 07.05.2022, 10.05.2022, 13.05.2022, 26.05.2022), на відсутність 24.02.2022 жодної команди щодо евакуації, на не доведення плану евакуації, на відсутність організації евакуації працівників та їх сімей.

31.05.2022 начальник Головного управління Національної поліції в Херсонській області затвердив висновок службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни окремими працівниками служб та підрозділів ГУНП в Херсонській області, що виразилось у невиконанні наказу начальника ГУНП щодо евакуації (передислокації) підпорядкованих підрозділів у визначений безпечний район, а також відсутності деяких працівників поліції без поважних причин на службі (т. 1 а.с. 77-91).

Так, у висновку вказано, що станом на 07.05.2022 ОСОБА_1 був відсутній на службі без поважних причин, не прибув (евакуювався) до місяця передислокації Головного управління або безпечного місця. За фактом відсутності на службі, 07.05.2022 та 10.05.2022 складено акти про відсутність на службі № 621/2/02-2022 та № 660/2/02-2022. Вказівку евакуюватися працівникам поліції було надано у месенджері заступником начальника ГУНП в Херсонській області Захарченком Д.А. 25.02.2022 в обідній час. Пояснення працівників поліції з приводу неможливості евакуюватися, у зв`язку із відсутністю «зелених коридорів», дисциплінарна комісія не розцінила як такі, що підтверджують поважність причин відсутності на службі в період воєнного стану, оскільки станом на 31.05.2022 1523 працівника поліції ГУ НП в Херсонській області виконали наказ начальника про евакуацію та несуть службу на підконтрольній території.

Згідно з п. 3 висновку службового розслідування від 31.05.2022 комісія вважала, за грубе порушення службової дисципліни, невиконання обов`язків поліцейського, вимог частини 4 статті 8, пунктів 1, 2 частини першої статті 18 , пункту 24 статті 23, пункту 2 статті 24, статті 64 Закону України «Про Національну поліцію», частини 1 статті 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції, абзацу 1, 2 Розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, до капітана поліції ОСОБА_1 застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

31.05.2022 ГУНП в Херсонській області прийнято наказ № 401, пунктом 1 якого, за грубе порушення службової дисципліни, невиконання обов`язків поліцейського, вимог частини 4 статті 8, пунктів 1, 2 частини першої статті 18 , пункту 24 статті 23, пункту 2 статті 24, статті 64 Закону України «Про Національну поліцію», частини 1 статті 5 Дисциплінарного статуту Національної поліції, абзацу 1, 2 Розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, капітана поліції ОСОБА_1 , інспектора чергової частини управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування, звільнено зі служби в поліції; наказ направлений на електронну адресу апелянта 23.06.2022, наказ направлений на електронну адресу апелянта 15.06.2022 (т. 1 а.с. 23, 130-131).

22.06.2022 начальник ГУНП в Херсонській області прийняв наказ № 449 о/c, яким, відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 , інспектора чергової частини управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування (т. 1 а.с. 24, 132, -133).

22.06.2022 на електронну адресу апелянта (яка зазначена ним у позові та зазначалась самим апелянтом (а.с. т. 1 а.с. 119) був надісланий лист про необхідність отримання трудової книжки (т. 1 а.с. 25-26, 27)

Вирішуючи спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані накази були прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття оскаржуваних наказів, безсторонньо (неупереджено); добросовісно та розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

За приписами ст. 19 Основного Закону України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини першої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до преамбули Закону України «Про національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015 (надалі Закон №580-VIII), цей Закон визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 ст. 18 Закону №580-VIII, поліцейський зобов`язаний, зокрема, неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 19 Закону №580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Статтею 64 Закону №580-VIII визначено, що особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки".

Порядок складання Присяги працівника поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.

Законом України від 15.03.2018 № 2337-VIII затверджений Дисциплінарний статут Національної поліції України (надалі Дисциплінарний статут), який визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

За приписами частини 1 статті 1 Дисциплінарного Статуту службова дисципліна це дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Пунктами 1, 4, 5 частини 3 статті 1 Дисциплінарного Статуту передбачено, зокрема, що службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію», зобов`язує поліцейського:

- бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України;

- безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону;

- вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника.

Відповідно до абзаців першого, другого та дванадцятого пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС від 09 листопада 2036 року №1179, під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен:

- неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;

- професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами;

- інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Згідно з ст. 13 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень:

1) зауваження;

2) догана;

3) сувора догана;

4) попередження про неповну службову відповідність;

5) пониження у спеціальному званні на один ступінь;

6) звільнення з посади;

7) звільнення із служби в поліції.

Відповідно до ст. 14 Дисциплінарного статуту, службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником. У разі потреби за вмотивованим письмовим рапортом (доповідною запискою) голови дисциплінарної комісії, утвореної для проведення службового розслідування, його строк може бути продовжений наказом керівника, який призначив службове розслідування, або його прямим керівником, але не більш як на один місяць. При цьому загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати 60 календарних днів (частина перша та друга статті 16 Дисциплінарного статуту).

Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначений статтею 19 Дисциплінарного статуту.

Так, у висновку за результатами службового розслідування зазначаються:

1) дата і місце складання висновку, прізвище та ініціали, посада і місце служби членів дисциплінарної комісії, що проводила службове розслідування;

2) підстава для призначення службового розслідування;

3) обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку;

4) пояснення поліцейського щодо обставин справи;

5) пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи;

6) пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи;

7) документи та матеріали, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;

8) відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень;

9) причини та умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення, обставини, що знімають з поліцейського звинувачення;

10) висновок щодо наявності або відсутності у діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону;

11) вид стягнення, що пропонується застосувати до поліцейського у разі наявності в його діянні дисциплінарного проступку.

Висновок підписується всіма членами дисциплінарної комісії, що проводила розслідування. Члени дисциплінарної комісії мають право на окрему думку, що викладається письмово і додається до висновку.

Під час визначення виду стягнення дисциплінарна комісія враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Обставинами, що пом`якшують відповідальність поліцейського, є:

1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку;

2) попередня бездоганна поведінка;

3) високі показники виконання повноважень, наявність заохочень та державних нагород;

4) вжиття заходів щодо запобігання, відвернення або усунення негативних наслідків, які настали або можуть настати внаслідок вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування завданої шкоди;

5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність;

6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.

Для цілей застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення можуть враховуватися й інші, не зазначені у частині четвертій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність поліцейського.

Обставинами, що обтяжують відповідальність поліцейського, є:

1) вчинення дисциплінарного проступку у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння;

2) вчинення дисциплінарного проступку повторно до зняття в установленому порядку попереднього стягнення;

3) вчинення дисциплінарного проступку умисно на ґрунті особистої неприязні до іншого поліцейського, службовця, у тому числі керівника, чи помсти за дії чи рішення стосовно нього;

4) настання тяжких наслідків, у тому числі збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку;

5) вчинення дисциплінарного проступку на ґрунті ідеологічної, релігійної, расової, етнічної, гендерної чи іншої нетерпимості.

У разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

Під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

За кожен дисциплінарний проступок не може застосовуватися більше одного дисциплінарного стягнення. Якщо поліцейський вчинив кілька дисциплінарних проступків, стягнення застосовується за сукупністю вчинених дисциплінарних проступків та враховується під час визначення виду дисциплінарного стягнення.

У разі вчинення дисциплінарного проступку кількома поліцейськими дисциплінарне стягнення застосовується до кожного окремо.

У разі вчинення поліцейським незначного проступку керівник може обмежитися його попередженням про необхідність дотримання службової дисципліни.

У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського, який має дисциплінарне стягнення і вчинив дисциплінарний проступок, дисциплінарне стягнення, що застосовується, повинно бути суворішим, ніж попереднє.

У разі повторного вчинення поліцейським незначного проступку з урахуванням його сумлінного ставлення до виконання обов`язків за посадою або нетривалого перебування на посаді (до трьох місяців) керівник може обмежитися раніше застосованим до такого поліцейського дисциплінарним стягненням.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 21 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення застосовується не пізніше одного місяця з дня виявлення дисциплінарного проступку і не пізніше шести місяців з дня його вчинення шляхом видання дисциплінарного наказу.

У разі проведення службового розслідування за фактом вчинення дисциплінарного проступку днем його виявлення вважається день затвердження висновку за результатами службового розслідування.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російською Федерацією проти України, на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан.

Згідно з п. 13 ч. 4 ст. 9 Закону України «Про критичну інфраструктуру», до життєво важливих функцій та/або послуг, порушення яких призводить до негативних наслідків для національної безпеки України, належать, зокрема: правопорядок, здійснення правосуддя, тримання під вартою.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», у період дії воєнного стану не можуть бути припинені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Національного банку України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, судів, органів прокуратури, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, розвідувальних органів та органів, підрозділи яких здійснюють контррозвідувальну діяльність.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 24 Закону №580-VIII у разі виникнення загрози державному суверенітету України та її територіальної цілісності, а також у ході відсічі збройної агресії проти України органи та підрозділи, що входять до системи поліції, відповідно до законодавства України беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості.

У ході забезпечення та здійснення заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості, виконання завдань територіальної оборони органи та підрозділи, що входять до системи поліції та дислокуються в межах Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, області, міста Києва, підпорядковуються відповідному начальнику Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, області, місті Києві.

Таким чином, підставою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні службової дисципліни та означає недотримання Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів, інших нормативно-правових актів та Присяги.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Дисциплінарного статуту у період дії воєнного стану службове розслідування проводиться з дотриманням вимог цього Статуту з урахуванням особливостей, визначених розділом V Дисциплінарного статуту.

Як правильно встановив суд першої інстанції, підтверджено матеріалами справи та не заперечується апелянтом, підставою для проведення службового розслідування стала фактична відсутність апелянта на службі з 24.02.2022 та невиконання апелянтом наказу керівника про евакуацію з міста Херсона.

Фактична відсутність апелянта на службі підтверджується наявними в матеріалах справи актами від 07.05.2022 № 621/2/02-2022, від 10.05.2022 № 660/2/02-2022 та від 31.05.2022 № 1036/2022 (т. 1 а.с. 127, 128 129).

Відповідно до наказу начальника ГУНП в Херсонській області від 24.02.2022 № 87 «Про введення Плану евакуації (передислокації) підрозділів ГУНП в Херсонській області в безпечний район», наказано з 06.00 24 лютого 2022 року ввести в дію План евакуації (передислокації) підрозділів ГУНП в Херсонській області в безпечний район (п. 1 наказу). Основним місцем евакуації визначити Миколаївську область (п.2 наказу). Заступникам начальника Головного управління, керівникам структурних підрозділів апарату, начальникам територіальних (відокремлених) підрозділів ГУНП та підпорядкованих їм відділів і відділень поліції забезпечити виконання заходів, передбачених Планом. Організувати завантаження та вивезення у визначені безпечні райони службової документації, зброї та інших матеріальних цінностей. Довести до відома підпорядкованих працівників інформацію щодо місця передислокації ГУНП у відповідних областях (п. 3 наказу) (т. 1 а.с. 147).

Відповідно до матеріалів справи, як правильно встановив суд першої інстанції, вказівку евакуюватися працівникам поліції було надано у месенджері в групі УОАЗОР заступником начальника ГУНП в Херсонській області Захарченком Д.А. 25.02.2022 року о 14 год. 10 хв.

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції відхиляє доводи апелянта з приводу того, що йому не було відомо про наказ щодо необхідності евакуації, оскільки такі доводи спростовані наявними в матеріалах справи рапортами позивача про спроби евакуюватися з міста Херсон.

Зокрема, у рапорті від 25.04.2022 т. 1 а.с. 16) апелянт повідомив про дві невдалі спроби виїхати з окупованого міста на власності автомобільному транспорті 23 та 24 квітня 2022 року через м. Снігурівка та відповідно м. Берислав, та про знаходження за місцем проживання.

У рапорті від 10.05.2022 апелянт повідомив своє керівництво про невдалу спробу евакуюватись з родиною 07.05.2022 та продовження перебування із сім`єю за місцем проживання (т. 1 а.с. 17).

У рапорті від 13.05.2022 (т. 1 а.с. 18) апелянт повідомляє про те, 13.05.2022 була обстріляна колона біженців з Херсонської області, є постраждалі, на напрямку м. Миколаїв бойові дії. У цьому рапорті апелянт просить посприяти організації гуманітарного (зеленого) коридору для негайного виїзду на підконтрольну Україні територію. Зазначає апелянт в рапорті і про те, що він не отримував наказу евакуюватись, а керівництвом ГУ НП в Херсонській області не організовувалась евакуація поліцейських та членів їх сімей.

У рапорті від 17.05.2022 (т. 1 а.с. 19) апелянт повідомляє про невдалу, через ведення бойових дій, спробу виїзду разом із родиною 10.05.2022, та перебування за місцем проживання.

Зміст вказаних рапортів, як правильно зазначив суд першої інстанції, є належним доказом на підтвердження того, що апелянт знав і розумів про необхідність евакуюватися з м. Херсон для подальшого проходження служби.

Доводи апелянта щодо відсутності вини у порушенні дисципліни та Присяги через наявність таких обставин як воєнний стан, відповідальність за сім`ю, апеляційний суд, як і суд першої інстанції вимушений відхилити через специфіку та особливості проходження служби в поліції, вимог до поліцейських контролювати свою поведінку, почуття та емоції, вимог до поліцейських щодо дій під час дії особливого стану (воєнного стану) згідно із призначенням та специфікою діяльності з урахуванням тих обмежень прав і свобод громадян, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, що визначаються відповідно до Конституції України та Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

При цьому апеляційний суд вважає за доречне врахуванням в цій справі судом першої інстанції висновків Європейського Суду з прав людини у справі «Вільхо Ескелінен та інші проти Фінляндії» за заявою N 63235/00, що викладені у рішенні від 19 квітня 2007 року.

Так, у вказаному рішенні Європейський Суд з прав людини вказав: 47. У зв`язку з цим Суд запровадив функціональний критерій, заснований на характері обов`язків службовця та його відповідальності. Особи, що займають посади, пов`язані з виконанням обов`язків щодо захисту загальнодержавних інтересів або з участю у здійсненні визначених публічним правом повноважень, володіють частиною суверенної влади держави. Держава має законний інтерес щодо налагодження з такими службовцями спеціальних відносин, заснованих на вірності та відданості. З іншого боку, щодо інших посад, які не мають у собі аспектів державного управління, держава не має такого інтересу. (див. згадану вище справу Пеллегрін (Pellegrin), п. 65). Таким чином, Суд постановив, що із сфери застосування пункту 1 статті 6 вилучаються лише такі спори, що порушуються державними службовцями, чиї обов`язки є типовим прикладом специфічної діяльності, пов`язаної з державною службою, оскільки останні діють як представники державної влади і відповідають за захист загальнодержавних інтересів та інтересів інших державних органів. Яскравим прикладом такої діяльності є збройні сили та поліція (п. 66). Суд дійшов висновку, що жодні спори між адміністративними органами та службовцями, які займають посади, пов`язані з виконанням покладених публічним правом повноважень, не входять досфери застосування пункту 1 статті 6 (п. 67).

48. Суд зазначає, що рішення у справі Пеллегрін (Pellegrin) було сформульоване досить категорично; якщо посада належала до зазначеної категорії, то всі спори, незалежно від їхньої природи, вилучалися із сфери застосування статті 6. Допускався тільки один виняток: всі спори, що стосувалися пенсій, підпадали під сферу застосування пункту 1 статті 6, оскільки з виходом на пенсію службовця, спеціальні відносини між ним та державними органами припиняються. Службовець опиняється в ситуації, яка прирівнюється до ситуації службовців, які працюють згідно з приватним правом: спеціальні відносини, засновані на вірності і відданості, що пов`язують його з державою, перестають існувати, і такий службовець не може більше володіти частиною суверенної влади держави (див. згадану вище справу Пеллегрін(Pellegrin), п. 67).

49. Важливо відзначити, що Суд підкреслив, що при використанні функціонального критерію він повинен, виходячи з предмета та цілей Конвенції, застосовувати обмежувальне тлумачення винятків із гарантій, що надаються пунктом 1 статті 6. Це має зменшити число випадків, коли державні службовці не могли б скористатисянаданим їм конкретним і ефективним захистом (як це підтверджується у рішенні Фрідлендер проти Франції (Frydlender v. France) [ВП], № 30979/96, п. 40, ECHR2000-VII).

Суд зазначає, що вказане рішення стосувалося статті 6 Конвенції «Право на справедливий суд», проте, наведений у рішенні функціональний критерій із посиланням на рішення у справі «Пеллегрін», на думку суду, може бути застосований і у даній справі.

Отже, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, враховує те, що апелянт був поліцейським, які виконують обов`язки щодо захисту загальнодержавних інтересів, у тому числі, й під час воєнного стану, склав Присягу поліцейського та є державним службовцем, який несе службу особливого характеру.

Держава може встановлювати для поліцейських окремий порядок проходження служби, який відрізняється від виконання обов`язків працівником за трудовим законодавством, і такий порядок може обмежувати права осіб, які проходять службу у поліції по відношенню до прав працівників, які виконують роботу за трудовим законодавством, у тому числі й шляхом зобов`язання евакуюватися з окупованої території з метою подальшого виконання службових обов`язків. За вказаних обставин, а також враховуючи приписи ч. 1 ст. 59 та ст. 60 Закону №580-VIII, апеляційний суд відхиляє посилання апелента на норми КЗпП України.

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції, з приводу неможливості евакуації апелянта у зв`язку з відсутністю «зелених коридорів», зазначає, що такі доводи апелянта не можуть бути розцінені як поважність відсутності на службі в період дії воєнного стану, оскільки служба в поліції вимагає наявність у її працівників додаткових психологічних якостей, відчуття відповідальності, здатність логічно мислити і дотримуватися спокою в складних ситуаціях, здатність приймати рішення у складних ситуаціях. Додатково апеляційний суд зазначає, що відповідно до матеріалів справи (т. 1 а.с. 150), станом на 24.02.2022 чисельність поліцейських відповідача складала 2419, фактична чисельність становила 2117; станом на 18.04.2022 на підконтрольну Україні територію евакуювалось 781 поліцейський, станом на 09.05.2022 1467 поліцейських, станом на 31.05.2022 1525 поліцейських. За інформацією Херсонської ОВА (т. 1 а.с. 138) 24.02.2022 для евакуації, в тому числі інших органів і структур Херсонської області, було поставлено чотири автобуси, які до 14:00 години перебували у визначеному місці, однак за допомогою у евакуації звернулась лише одна особа, яка привезла свою дитину для евакуації; у зв`язку із відсутністю бажаючих евакуюватись було прийняте рішення відпустити автобуси; станом на 30.05.2022 тимчасово окуповану територію Херсонської області покинуло 178224 особи, з яких 596 виїхали за кордон.

Також апеляційний суд зазначає про наявність у матеріалах справи доказів проведення протягом 2020-2021 років заходів з підготовки до роботи в особливий період та підготовки до можливого проведення повної евакуації (евакуаційні заходи), що спростовує доводи апелянта про його цілковиту необізнаність щодо евакуаційних дій.

За встановлених обставин справи, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що накладене дисциплінарне стягнення є співмірним із виявленим проступком апелянта, та є необхідним засобом підтримання службової дисципліни, а тому відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог.

Отже, суд першої інстанції дослідив всі обставини справи на надав їм правову оцінку, що спростовує доводи апеляційної скарги про безпідставне відхилення доводів адміністративного позову щодо неможливості евакуюватись та щодо відсутності «зелених коридорів». Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного рішення, суд першої інстанції досліджував рапорти апелянта, надав їм правильну правову оцінку.

Відхиляє апеляційний суд послання апелянта на постанову КАС ВС у справі 640/23179/19 від 20.05.2021, оскільки справа яка переглядалась касаційним судом стосується застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, у період до введення на всій території України воєнного стану, тобто за інших фактичних обставин у справі.

Також помилковими є доводи апелянта про те, що прес-релізи відповідача на офіційній сторінці у соціальній мережі «Facebook» доводять той факт, що керівництво відповідача не видавало наказ про евакуацію, оскільки такі доводи ґрунтуються на припущеннях.

Сумнівними апеляційний суд вважає доводи апелянта щодо не перебування у групі «УОАЗОР» у месенджері «Telegram» станом на 24.02.2022, оскільки саме в цій групі о 05:02 24.02.2022 був оголошений збір по тривозі (т. 1 а.с. 99), та саме про цю подію апелянт зазначає у своїх поясненнях (т. 1 а.с. 10). При цьому назва «УОАЗОР» відповідає назві управління в якому апелянт проходів службу - управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування.

Вихід з певних груп у месенджері «Telegram» вже після окупації, дійсно є виправданим, але не свідчить про необізнаність позивача щодо евакуації.

Отже, апеляційний суд відхиляє як помилкові доводи апеляційної скарги про те, що, а ні суд першої інстанції, а ні дисциплінарна комісія відповідача не дослідили поважність причин відсутності апелянта на службі.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року у справі №420/9545/22 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 19.04.2023

Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.