Справа № 380/17314/22
Суддя: Клименко Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2023 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд, суддя Клименко О.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язати вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (Позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Відповідач-1), військової частини НОМЕР_1 (Відповідач-2), командира військової частини НОМЕР_1 (Відповідач-3), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 9 від 26 лютого 2022 року в частині призову та направлення військовозобов`язаного ОСОБА_1 для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період в складі команди військової частини НОМЕР_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 45 від 28 лютого 2022 року в частині призначення на посаду, присвоєння військового звання та зарахування на всі види забезпечення ОСОБА_1 ;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби особового складу Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 .

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26 лютого 2022 року № 9 його призвано та направлено для проходження військової служби під час мобілізації, в особливий період в складі команди військової частини НОМЕР_1 . Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28 лютого 2022 року № 45 позивача призначено на посаду старшого навідника 2 мінометного взводу 2 мінометної батареї 2 десантно-штурмового батальйону ВОС-143803Д, присвоєно військове звання та зараховано на всі види забезпечення. Згідно з цим наказом позивач уважається таким, що 28 лютого 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. На думку позивача, на сьогодні наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26 лютого 2022 року № 9 в частині його призову на військову службу під час мобілізації (далі також Наказ № 9) та наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28 лютого 2022 року № 45 в частині призначення його на посаду та покладення виконання службових обов`язків (далі також Наказ № 45) є неправомірними та підлягають скасуванню з огляду на таке.

Відповідно до абзацу 9 частини 3 статті 23 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі Закон № 3543) призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Позивач вказує, що його рідний брат ОСОБА_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . Смерть рідного брата позивача пов`язана з виконанням обов`язків військової служби, захисту Батьківщини, що зазначено у Витязі з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12 вересня 2022 року № 159. Після звернення до командира другої мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі абзацу 9 частини 3 статті 23 Закону № 3543 позивач станом на момент подання цього позову відповіді не отримав.

На підставі викладеного позивач висновує, що оскільки його рідний брат ОСОБА_2 загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану він не підлягає призову на військову службу відповідно до абзацу 9 частини 3 статті 23 Закону № 3543, а отже Наказ № 9 в частині призову на військову службу під час мобілізації в особливий період військовозобов`язаного ОСОБА_1 та Наказ № 45 в частині призначення на посаду та зарахування на всі види забезпечення військовослужбовця ОСОБА_1 є неправомірними. Ураховуючи те, що позивача призвано на військову службу з порушенням вимог закону, він уважає, що достатнім та ефективним захисту його порушених прав є постановлення судом рішення про визнання протиправними та скасування вищезгаданих наказів.

З огляду на вищенаведене адміністративний позов просить задовольнити в повному обсязі.

Позиція відповідача-1 викладена у відзиві на позовну заяву. Відповідач-1 вказує, що ІНФОРМАЦІЯ_3 на виконання Указів Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» та № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» здійснюється призов військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації.

Позивач на момент призову перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується обліковою карткою серії НОМЕР_3 .

Відповідно до вищезазначених Указів Президента України, Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ІНФОРМАЦІЯ_3 рядового ОСОБА_1 26 лютого 2022 року призвано та відправлено в складі команди згідно з іменним списком до військової частини НОМЕР_1 . Рядовий ОСОБА_1 на день відправки документів, які б надавали йому право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не надав.

Щодо посилань позивача на положення абзацу 9 частини 3 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», згідно з якими він не підлягав призову на військову службу під час мобілізації, то такі, на думку відповідача-1, є безпідставними, оскільки на момент призову позивача його рідний брат ОСОБА_2 був живий. Відтак скасування Наказу № 9 в частині призову та направлення військовозобов`язаного ОСОБА_1 для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період в складі команди НОМЕР_1 , не підлягає задоволенню.

Також відповідач-1 повідомляє, що станом на 17 грудня 2022 року рапорт ОСОБА_1 від 15 листопада 2022 року на адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 не надходив та відповідно не розглядався.

З огляду на викладене відповідач-1 просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідачі-2,-3, належним чином повідомлені про відкриття спрощеного позовного провадження в адміністративній справі, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу № 087, відзиву на позовну заяву не подали.

Частиною шостою статті 162 КАС України передбачено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 246 КАС України суд зазначає, що ухвалою судді від 07 грудня 2022 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою судді від 16 грудня 2022 року відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі без повідомлення (виклику) сторін. Витребувано у ІНФОРМАЦІЯ_1 та військової частини НОМЕР_1 докази розгляду рапорту позивача від 15 листопада 2022 року.

Суд встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини:

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) перебуває на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується Обліковою карткою до військового квитка серії НОМЕР_3 .

Відповідно до Витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26 лютого 2022 року № 9 «Про призов військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації, в особливий період у складі команд» та Додатку № 2 до наказу від 26 лютого 2022 року № 9 «Список команди НОМЕР_1 військова частина НОМЕР_1 АДРЕСА_1 » військовозобов`язаного ОСОБА_1 призвано та направлено для проходження військової служби під час мобілізації, в особливий період в складі команди військової частини НОМЕР_1 .

Згідно з Витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28 лютого 2022 року № 45 солдата ОСОБА_1 з 28 лютого 2022 року призначено на посаду старшого навідника 2 мінометного взводу 2 мінометної батареї 2 десантно-штурмового батальйону ВОС-143803Д, присвоєно військове звання та зараховано на всі види забезпечення і харчування. Згідно з цим наказом позивач уважається таким, що 28 лютого 2022 року вибув до району виконання бойових завдань, справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 від 07 вересня 2022 року № 1263 призваний по мобілізації солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 .

Також суд встановив, що ОСОБА_2 є рідним братом позивача ОСОБА_1 , що підтверджується Свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 , виданим 16 лютого 2000 року Михайлевицькою сільською радою Самбірського району, та Свідоцтвом про народження серії НОМЕР_5 , виданим 25 листопада 2011 року (повторно) виконавчим комітетом Михайлевицької сільської ради Самбірського району Львівської області.

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 помер, що підтверджується Свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_6 , виданим 09 серпня 2022 року Олександрівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Запоріжжя Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.

Відповідно до Лікарського свідоцтва про смерть № 4117 від 08 серпня 2022 року смерть ОСОБА_2 настала в зоні проведення бойових дій. Причиною смерті згідно з довідкою про причину смерті до форми № 106/о № 4117 від 08 серпня 2022 року є множинні проникаючі сліпі уламкові поранення голови та тулуба з ушкодженням внутрішніх органів.

Згідно з Витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12 вересня 2022 року № 159 ОСОБА_2 виключено зі списків особового складу Збройних Сил України та всіх видів забезпечення у зв`язку із смертю. У цьому наказі зазначено, що смерть ОСОБА_2 пов`язана з виконанням обов`язків військової служби, захисту Батьківщини.

16 листопада 2022 року позивач рекомендованим листом з повідомленням про вручення № 030 скерував на адресу військової частини НОМЕР_1 рапорт від 15 листопада 2022 року, в якому просив звільнити його з лав Збройних Сил України на підставі пункту 9 частини 3 статті 24 № 3534, а саме: «Призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану». Зазначив, що його рідний брат ОСОБА_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у зоні проведення бойових дій у зв`язку з виконанням обов`язків військової служби, захисту Батьківщини.

До рапорту позивач долучив наступні документи (засвідчені копії):

1. Паспорта та РНОКПП військовослужбовця ОСОБА_1 .

2. Свідоцтва про народження ОСОБА_1 серії НОМЕР_5 від 25 листопада 2011 року.

3. Свідоцтва про народження ОСОБА_2 серії НОМЕР_4 від 16 лютого 2000 року.

4. Свідоцтва про смерть ОСОБА_2 серії НОМЕР_6 від 09 серпня 2022 року.

5. Лікарського свідоцтва про смерть № 4117 від 08 серпня 2022 року, виданого на ім`я ОСОБА_2 .

6. Довідки про причину смерті до форми № 106/о № 4117 від 08 серпня 2022 року.

7. Витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12 вересня 2022 року № 159.

Відповідно до даних з офіційного сайту Укрпошти (трекінг № 030) рапорт від 15 листопада 2022 року про звільнення з лав Збройних Сил України військова частина НОМЕР_1 отримала 25 листопада 2022 року.

Станом на момент розгляду цієї справи докази розгляду військовою частиною НОМЕР_1 рапорту позивача від 15 листопада 2022 року про звільнення з лав Збройних Сил України відсутні.

Позивач, уважаючи протиправними наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26 лютого 2022 року № 9 в частині його призову на військову службу під час мобілізації та наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28 лютого 2022 року № 45 в частині призначення його на посаду, зарахування на всі види забезпечення та покладення виконання службових обов`язків, звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 9 від 26 лютого 2022 року в частині призову та направлення військовозобов`язаного ОСОБА_1 для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період в складі команди військової частини НОМЕР_1 та визнання протиправним і скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 45 від 28 лютого 2022 року в частині призначення на посаду, присвоєння військового звання та зарахування на всі види забезпечення ОСОБА_1 суд зазначає наступне.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

За змістом статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

За змістом частин першої, другої статті 17 Закону України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює та визначає Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частинами першою, другою, третьою статті 1 Закону № 2232 захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає, зокрема: прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби.

Відповідно до частин першої-третьої статті 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Згідно з абзацами першим-другим частини першої статті 39 Закону № 2232 призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України від 12 травня 2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (далі Закон № 389, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону № 389 воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно зі статтею 2 Закону № 389 правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб (пункт 1).

Пунктом 2 цього Указу постановлено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_5 , командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, від 17 травня 2022 року № 341/2022, від 12 серпня 2022 року № 573/2022, від 07 листопада 2022 року № 757/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює та визначає Закон України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до абзацу четвертого статті 1 Закону № 3543 мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

За змістом частин другої, третьої, п`ятої статті 4 Закону № 3543 організація і порядок проведення мобілізаційної підготовки та мобілізації визначаються цим Законом, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено: оголосити та провести загальну мобілізацію (пункт 1); мобілізацію провести, зокрема, на території Львівської області.

Суд встановив, що відповідно до Витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26 лютого 2022 року № 9 «Про призов військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації, в особливий період у складі команд» та Додатку № 2 до наказу від 26 лютого 2022 року № 9 «Список команди НОМЕР_1 військова частина НОМЕР_1 АДРЕСА_1 » позивача призвано та направлено для проходження військової служби під час мобілізації, в особливий період в складі команди військової частини НОМЕР_1 .

А згідно з Витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28 лютого 2022 року № 45 позивача з 28 лютого 2022 року призначено на посаду старшого навідника 2 мінометного взводу 2 мінометної батареї 2 десантно-штурмового батальйону ВОС-143803Д, присвоєно військове звання та зараховано на всі види забезпечення і харчування. Згідно з цим наказом позивач уважається таким, що 28 лютого 2022 року вибув до району виконання бойових завдань, справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Стверджуючи про протиправність вищезгаданих наказів позивач покликається на те, що його рідний брат ОСОБА_2 загинув під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану, що підтверджується відповідними документами, а тому він не підлягає призову на військову службу відповідно до абзацу 9 частини 3 статті 23 Закону № 3543.

Оцінюючи такі доводи позивача суд зазначає таке.

Статтею 23 Закону № 3543 передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.

Законом України від 29 липня 2022 року № 2491-IX «Про внесення змін до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» щодо розширення переліку осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації частину третю статті 23 Закону № 3543 доповнено абзацом дев`ятим такого змісту: «жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану».

Зазначений закон набрав чинності 19 серпня 2022 року.

Таким чином, з 19 серпня 2022 року відповідно до абзацу дев`ятого частини третьої статті 23 Закону № 3543 жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Суд зазначає, що станом на дати видання Наказу № 9 та Наказу № 45 26 лютого 2022 року та 28 лютого 2022 року відповідно брат позивача ОСОБА_2 був живий, а тому підстава для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, яка передбачена абзацом 9 частини 3 статті 23 Закону № 3543 у позивача була відсутня.

Крім того, Закон України від 29 липня 2022 року № 2491-IX «Про внесення змін до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», яким розширено перелік осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, набрав чинності 19 серпня 2022 року, тобто вже після видання оскаржуваних наказів.

Тож зважаючи на те, що станом на дати видання оскаржуваних наказів у позивача була відсутня підстава для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, яка передбачена абзацом 9 частини 3 статті 23 Закону № 3543, а будь-яких інших підстав, окрім зазначеної, позивач не вказав та жодними належними й допустимими доказами не підтвердив, то оскаржувані наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26 лютого 2022 року № 9 в частині призову позивача на військову службу під час мобілізації та наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28 лютого 2022 року № 45 в частині призначення його на посаду, зарахування на всі види забезпечення та покладення виконання службових обов`язків є правомірними, а тому підстави для їх скасування відсутні.

Тому в задоволені заявлених позовних вимог у цій частині суд відмовляє.

Стосовно позовної вимоги про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби особового складу Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 суд зазначає таке.

Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232.

Відповідно до підпункту 2 частини четвертої цієї статті військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, визначаються та регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153).

Відповідно до абзаців першого-четвертого пункту 233 Положення № 1153 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Абзацом першим пункту 234 Положення № 1153 передбачено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Отже, бажання військовослужбовця звільнитися з військової служби виражається у формі письмової заяви рапорта, до якого додаються документи, які підтверджують підстави звільнення. Такий рапорт повинен бути розглянутий командуванням військової частини, до якої зараховано військовослужбовця, що виявив бажання звільнитися з військової служби.

Суд встановив, що 16 листопада 2022 року позивач рекомендованим листом з повідомленням про вручення № 030 скерував на адресу військової частини НОМЕР_1 рапорт від 15 листопада 2022 року, в якому просив звільнити його з лав Збройних Сил України на підставі пункту 9 частини 3 статті 24 № 3534, а саме: «Призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану». Зазначив, що його рідний брат ОСОБА_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у зоні проведення бойових дій у зв`язку з виконанням обов`язків військової служби, захисту Батьківщини.

До рапорту позивач долучив наступні документи (засвідчені копії):

1. Паспорта та РНОКПП військовослужбовця ОСОБА_1 .

2. Свідоцтва про народження ОСОБА_1 серії НОМЕР_5 від 25 листопада 2011 року.

3. Свідоцтва про народження ОСОБА_2 серії НОМЕР_4 від 16 лютого 2000 року.

4. Свідоцтва про смерть ОСОБА_2 серії НОМЕР_6 від 09 серпня 2022 року.

5. Лікарського свідоцтва про смерть № 4117 від 08 серпня 2022 року, виданого на ім`я ОСОБА_2 .

6. Довідки про причину смерті до форми № 106/о № 4117 від 08 серпня 2022 року.

7. Витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12 вересня 2022 року № 159.

Відповідно до даних з офіційного сайту Укрпошти (трекінг № 030) рапорт від 15 листопада 2022 року про звільнення з лав Збройних Сил України військова частина НОМЕР_1 отримала 25 листопада 2022 року.

Проте станом на момент розгляду цієї справи докази розгляду командуванням військової частини НОМЕР_1 рапорту позивача від 15 листопада 2022 року про звільнення з лав Збройних Сил України відсутні.

Крім цього ухвалою від 16 грудня 2022 року суд витребував у військової частини НОМЕР_1 докази розгляду рапорту позивача від 15 листопада 2022 року, однак таких доказів військова частина НОМЕР_1 суду не надала.

Беручи до уваги наведені вище обставини, суд доходить висновку, що військова частина НОМЕР_1 , отримавши 25 листопада 2022 року рапорт позивача про звільнення з лав Збройних Сил України разом з доданими до нього документами не розглянула його, тому таку поведінку військової частини НОМЕР_1 у межах спірних правовідносин суд розцінює як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, яка порушує законні права та інтереси позивача.

За змістом частини першої статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Пунктом четвертим частини другої статті 245 КАС України передбачено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

При цьому згідно з абзацом другим частини четвертої статті 245 КАС України у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

З огляду на встановлену судом бездіяльність відповідача-2 щодо розгляду рапорту позивача від 15 листопада 2022 року про звільнення з лав Збройних Сил України суд доходить висновку, що заявлену позивачем позовну вимогу про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби особового складу Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 належить задовольнити частково у такий належний спосіб: визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 від 15 листопада 2022 року про звільнення з лав Збройних Сил України, зобов`язавши військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 15 листопада 2022 року про звільнення з лав Збройних Сил України, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про задоволення позову частково.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає таке.

Відповідно до пункту п`ятого частини першої статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно із частиною першою статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною другою цієї ж статті передбачено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Пунктом 12 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» передбачено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.

Суд відзначає, що у цій справі, яка пов`язана з виконанням військового обов`язку, позивач, як військовослужбовець звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 12 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Втім при зверненні з цим позовом до суду позивач сплатив судовий збір у розмірі 992,40 грн, що підтверджується квитанцією ІD № 8990-6128-3912-4242 від 17 листопада 2022 року.

Таким чином, позивач помилково сплатив судовий збір у справі, в якій він відповідно до вимог пункту 12 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від його сплати.

За таких обставин суд зазначає, що помилково сплачений позивачем судовий збір у розмірі 992,40 грн може бути повернутий йому за його клопотанням, за ухвалою суду відповідно до статті 7 Закону України «Про судовий збір».

Докази понесення сторонами витрат, пов`язаних з розглядом справи, на час постановлення судом рішення у матеріалах справи відсутні, тому їх розподіл не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень, п.3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_3 ), військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 ), командира військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 ) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язати вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 від 15 листопада 2022 року про звільнення з лав Збройних Сил України.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 15 листопада 2022 року про звільнення з лав Збройних Сил України, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

В решті позовних вимог відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» та п. 3 Розділу VI «Прикінцеві положення» цього Кодексу.

Повний текст рішення складено 19 квітня 2023 року.

Суддя Клименко О.М.