Справа № 200/18594/21
Суддя: Дмитрієв В.С.
Дата ухвалення: 2023-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2023 року Справа№200/18594/21

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Дмитрієва В.С., розглянувши за правилами загального позовного провадження в письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій неправомірними, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

до Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 з вимогами:

- визнати неправомірними дії відповідача військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) щодо відмови у виплаті ОСОБА_1 підвищення заробітної плата за період з 31 травня 2018 року по 7 вересня 2018 року, згідно Постанови КМУ від 22 липня 2015 року № 522 Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції в загальному розмірі 17274 (сімнадцять тисяч двісті сімдесят чотири) грн. 61 коп.;

- стягнути з відповідача військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 підвищення заробітної плата за період з 31 травня 2018 року по 7 вересня 2018 року, згідно Постанови КМУ від 22 липня 2015 року № 522 Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції в загальному розмірі 17274, 61 грн.;

- визнати неправомірними дії відповідача військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у включенні до розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708 за період з 1 березня 2020 року по строк закінчення особливого періоду або по строк закінчення контракту, з огляду на те, яка з подій настане першою;

- зобов`язати відповідача військової частини НОМЕР_1 включити до розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708 та перерахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату з урахуванням підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708 за період з 1 березня 2020 року по строк закінчення особливого періоду або по строк закінчення контракту, з огляду на те, яка з подій настане першою;

- визнати неправомірними дії відповідача військової частини НОМЕР_1 щодо утримання із заробітної плати позивача ОСОБА_1 суми, яка була утримана на підставі Акта планової виїзної ревізії з окремих питань фінансово-господарської діяльності Військової частини НОМЕР_1 за період з 1 вересня 2020 року по 30 квітня 2021 року;

- стягнути з відповідача військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 суму коштів, яка була утримана на підставі Акта планової виїзної ревізії з окремих питань фінансово-господарської діяльності Військової частини НОМЕР_1 за період з 1 вересня 2020 року по 30 квітня 2021 року в загальному розмірі 17949,10 грн.

В обґрунтування позову зазначено, що заробітна плата ОСОБА_1 нараховувалася та виплачувалася не в повному обсязі та з порушенням діючого законодавств, а саме: у період з 31 травня 2018 року по 7 вересня 2018 року позивачу не було нараховано та виплачено підвищена заробітна плата відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції» №522 від 22 липня 2015 року. Крім того, відповідачем, до розрахунку середньоденної заробітної плати, безпідставно не включено винагороду за безпосередню участь у проведенні Операції об`єднаних сил згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції, працівників, які залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також працівників державних і комунальних установ, закладів, організацій, які фінансуються з бюджету і розміщені в населених пунктах, що розташовані на лінії зіткнення» №708 від 5 вересня 2018 року. Також вважає, що відповідачем протиправно не виплачена в повному обсязі середня заробітна плата на підставі Акта планової виїзної ревізії з окремих питань фінансово-господарської діяльності Військової частини НОМЕР_1 .

Відповідач позов не визнав, надав відзив на адміністративний позов, за змістом якого просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 22 грудня 2020 року позивача виключено з особового складу сил і засобів, які здійснюють заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях з 10 березня 2020 року, а отже ОСОБА_1 з 10 березня 2020 року фактично не приймав участі у заходах заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації, а отже не має права на включення до середнього заробітку підвищення заробітної плати на 50 відсотків. Також вказав, що за період з 31 травня 2018 року по 7 вересня 2018 року позивачу не виплачена підвищена заробітна виплата, передбачена постановою Кабінету Міністрів України №522 від 22 липня 2015 року у зв`язку з ненадходженням бюджетних асигнувань на виплату підвищення заробітної плати на 50%. Відповідач зазначив, що управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області було проведено позапланову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності військової частини за період з 1 січня 2018 року по 30 квітня 2020 року в результаті якої складено вимогу, щодо усунення виявлених порушень . На підставі ст. 136 КЗпП України видано наказ від 24 вересня 2020 року відповідно до якого, з заробітної плати увільненого працівника ОСОБА_1 утримували переплату заробітної плати працівникам шляхом щомісячного утримання у розмірі 20% місячної заробітної плати до повного відшкодування.

Ухвалою судді Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання та витребувано у Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області докази по справі.

Ухвалою суду від 18 січня 2022 року відкладено підготовче засідання до 22 лютого 2022 року за клопотанням представника відповідача.

Ухвалою суду від 22 лютого 2022 року повторно витребувано докази по справі, продовжено строк проведення підготовчого засідання на тридцять днів, відкладено підготовче засідання на 22 березня 2022 року.

22 березня 2022 року підготовче засідання у справі не відбулось, у зв`язку з введення воєнного стану, постійними обстрілами території України та введення активних бойових дій на території Донецької області, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці учасників справи.

Ухвалою суду від 27 червня 2022 року відкладено розгляд справи, продовжено строк розгляду справи на більш тривалий, розумний термін, повторно витребувано докази по справі.

Ухвалою суду від 6 грудня 2022 року повторно витребувано докази.

Підготовче засідання призначено на 22 березня 2023 року, про що повідомлено сторін.

Ухвалою суду від 22 березня 2023 року закрито підготовче провадження, судове засідання призначено на 19 квітня 2023 року про що повідомлено сторін.

Сторони у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

На підставі частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у письмовому провадженні.

Дослідивши докази та письмові пояснення, викладені в заявах по суті справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив на нього, суд встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_3 виданий Краматорським МВ УМВС України в Донецькій області 27 квітня 1999 року.

З 31 травня 2018 року ОСОБА_1 працював бухгалтером 1 категорії у військовій частині НОМЕР_1 , що не є спірним між сторонами.

26 лютого 2020 року між ОСОБА_1 та Національною гвардією України в особі командира Військової частини НОМЕР_4 Східного ОТО укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України. Так, наказом командира Військової частини НОМЕР_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 26 лютого 2020 року №44 ОСОБА_1 включено до особового складу військової частини та на всі види забезпечення.

Довідкою Військової частини НОМЕР_4 від 14 липня 2020 року №22/961 підтверджено факт проходження військової служби за контрактом у Військовій частині НОМЕР_4 Східного ОТО Національної гвардії України з 26 лютого 2020 року.

На адвокатський запит від 13 листопада 2020 року, ІНФОРМАЦІЯ_3 листом від 25 листопада 2020 року №11/7438 повідомив, що у червні 2020 року середня заробітна плата ОСОБА_1 не була виплачена в повному обсязі через допущення арифметичної помилки, у вересні та жовтні 2020 року середня заробітна плата не виплачувалась у повному обсязі на підстав Акта планової виїзної ревізії з окремих питань фінансово-господарської діяльності Військової частини НОМЕР_1 за період з 1 січня 2018 року по 30 квітня 2020 року.

На адвокатський запит від 31 серпня 2021 року, відповідач листом від 9 вересня 2021 року №11/520311 повідомив, що підвищення заробітної плати на 50% відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 5 вересня 2018 року №708 не включена до переліку виплат, які включаються у розрахунок середньої плати відповідно до розділу 3 п. 3 Порядку №100. Також повідомив, що ОСОБА_1 був залучений до складу та сил засобів здійснення заходів з 31 травня 2018 року відповідно до наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 1 жовтня 2018 року №73/ДСК «Про залучення особового складу до сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях» та був виключений зі складу сил та засобів з 10 березня 2020 року наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 22 грудня 2020 року №170/ДСК.

Тобто відповідач не заперечує, що ОСОБА_2 був залучений до сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях у період з 31 травня 2018 року по 10 березня 2020 року.

Позивач, вважаючи, що йому безпідставно не була нарахована та не виплачена підвищена заробітна плата за період з 31 травня 2018 року по 7 вересня 2018 року згідно Постановою КМУ від 22 липня 2015 № 522 «Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції»; та до розрахунку середньоденної заробітної плати безпідставно не включено винагороду за безпосередню участь у проведені Операції об`єднаних сил згідно Постанови КМУ №708 на 50 відсотків; а також безпідставно утримано із його заробітної плати суми, на підставі Акта планової виїзної ревізії з окремих питань фінансово-господарської діяльності Військової частини НОМЕР_1 за період з 1 вересня 2020 року по 30 квітня 2021 року позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд зазначає наступне.

Стаття 65 Конституції України визначає, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Положеннями статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною першою та другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За приписами частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» установлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Абзацом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2015 року № 522 «Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції» (далі - Постанова №522) (втрата чинності 07.09.2018) установлено, що працівникам установ, закладів та організацій, що фінансуються з бюджету, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах її проведення, заробітна плата за фактичний час перебування в таких районах підвищується на 50 відсотків (за наявності підтвердних документів).

При цьому, аналіз змісту пункту 1 Постанов№522 дає підстави для висновку про те, що передбачені ним гарантії оплати праці учасникам антитерористичної операції та працівникам, які залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, носять загальний характер і стосуються всіх працівників установ, закладів та організацій, що фінансуються з бюджету, за фактичний час їх перебування в районах проведення такої операції (здійснення таких заходів) за наявності підтвердних документів.

Так, позивач займав посаду бухгалтера 1 категорії ФЕВ у військовій частині НОМЕР_1 , яка на час виникнення спірних правовідносин, було розташовано в м. Краматорськ Донецької області.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 2 грудня 2015 року № 1275-р "Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, та визнання такими, що втратили чинність, деяких розпоряджень Кабінету Міністрів України" м. Краматорськ віднесено до населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція.

Суд зазначає, що ОСОБА_2 був залучений до сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях у період з 31 травня 2018 року по 10 березня 2020 року відповідно до наказів Генерального штабу Збройних Сил України від 1 жовтня 2018 року №73/ДСК та від 22 грудня 2020 року №170/ДСК.

Проте, відповідач не виплачував ОСОБА_2 підвищену на 50% заробітну плату на виконання вказаної постанови КМУ № 522 з червня 2018 року по вересень 2018 року, що підтверджується матеріалами справи, зокрема особовою карткою за 2018 рік та не заперечується відповідачем (з вересня 2018 року виплати здійснювалися).

Між тим, з такими діями відповідача суд погодитись не може, оскільки військова частина НОМЕР_1 розташовано на території проведення АТО, позивач, в силу територіального місця розташування в Донецькій області був залучений до сил та засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій області з 31 травня 2018 року по 10 березня 2020 року.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на відсутність бюджетних асигнувань на виплату 50% до заробітної плати відповідно до постанови КМУ від 22 липня 2015 року № 522, та зауважує, що Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Кечко проти України" зазначав, що реалізація особою права, що пов`язане з отриманням бюджетних коштів, яке базується на спеціальних та чинних на час виникнення спірних правовідносин нормативно-правових актах національного законодавства, не може бути поставлена у залежність від бюджетних асигнувань.

Отже, реалізація особою права, що пов`язане з отриманням бюджетних коштів, яке базується на спеціальних чинних на час виникнення спірних правовідносин нормативно-правових актах національного законодавства, не може бути поставлена у залежність від бюджетних асигнувань.

Таким чином, враховуючи те, що позивач з травня 2018 року по березень 2020 року працював у військовій частині НОМЕР_1 , яка знаходиться в зоні проведення АТО (ООС), виконував свої професійні обов`язки, був залучений до сил та засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій області наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 1 жовтня 2018 року №73/ДСК , суд дійшов висновку про те, що це є достатньою підставою для виплати ОСОБА_1 заробітної плати за період з 31 травня 2018 року по 7 вересня 2018 року у підвищеному розмірі на 50%, та про протиправні дії відповідача щодо невиплати підвищеної заробітної плати за вказаний період позивачу.

Стосовно позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача підвищення заробітної плати за період з 31 травня 2018 року по 7 вересня 2018 року, згідно Постанови КМУ від 22 липня 2015 року № 522 в загальному розмірі 17274,61 грн., суд вважає за необхідне зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити зазначене вище підвищення, з огляду на те, що з наявних матеріалів справи неможливо встановити заробітну плату позивача за вересень 2018 року, оскільки згідно з довідкою про виплачену заробітну плату за період з червня 2018 року по жовтень 2020 року вбачається виплата за участь в ООС (АТО) в розмірі 2744, 96 грн. (при виплаченій заробітній платі 6862,39 грн.).

Стосовно позовних вимог щодо включення до розрахунку середньоденної заробітної плати підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708.

Постановою Кабінету Міністрів України 5 вересня 2018 року №708 року «Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції працівників, які залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також працівників державних і комунальних установ, закладів, організацій, які фінансуються з бюджету і розміщені в населених пунктах, що розташовані на лінії зіткнення» встановлено, що заробітна плата працівників установ, закладів та організацій, що фінансуються з бюджету, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах її проведення, а також працівників, які залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, підвищується на 50 відсотків за фактичний час перебування в районах проведення такої операції (здійснення таких заходів) за наявності підтвердних документів.

Відповідно до матеріалів справі, позивачу нараховувалося та виплачувалося підвищення заробітної плати відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №708 щомісячно з вересня 2018 року по лютий 2020 року (за виключенням червня 2019 року, в якому жодні виплати не нараховувалися), зокрема у січні 2020 року нараховано 4779,43 грн., у лютому 2020 року 6108,48 грн.

Проте, до розрахунку середньоденної заробітної плати не було включено винагороду за безпосередню участь в ООС згідно постанови №708, що вбачається з листа відповідача від 9 вересня 2021 року.

Позивачу нараховувалась заробітна плата за січень та лютий 2020 року. При цьому з урахуванням розміру підвищеної заробітної плати на 50 % січень 2020 року розмір заробітної плати становить 14319,42; за лютий 2020 року 15577,59 грн.

Суд зазначає, що постанова КМУ № 708 чітко визначає, що це є заробітна плата, яка підвищується за фактичний час перебування в районах проведення ООС (АТО ) на 50 відсотків (за наявності підтвердних документів).

При цьому, при розрахунку середнього заробітку враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

У випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей (п. 10 Порядку № 100).

Доводи відповідача про те, що підвищений розмір заробітної плати на 50% за січень та лютий 2020 року не повинен входити в обрахунок розміру середньоденної заробітної плати є безпідставними, оскільки вказаними вище нормами Порядку №100 чітко визначено, які виплати враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження (пункт 3 Порядку). До таких виплат належать: тарифна ставка (оклад), доплати і надбавки, премії, які мають постійний характер, одноразова винагорода за підсумками роботи за рік та за вислугу років, індексація тощо. Вичерпний перелік виплат, які не включаються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження, визначений пунктом 4 Порядку. До таких виплат належать, як правило, одноразові виплати.

Підвищений розмір заробітної плати позивача на 50% не відноситься до одноразових виплат, є саме заробітною платою, а тому повинен входити при обрахунку розміру середньоденної заробітної плати позивача.

Також суд критично ставиться до тверджень відповідача про те, що оскільки наказом Генерального штабу Збройних Сил України позивача виключено з особового складу сил і засобів, які здійснюють заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях з 10 березня 2020 року, тобто ОСОБА_1 з 10 березня 2020 року фактично не приймав участі у заходах заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації, а отже не має права на включення до середнього заробітку підвищення заробітної плати на 50 відсотків. Оскільки як вже зазначалось вище, частиною третьою статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) встановлено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.

На підставі викладеного вище, суд дійшов висновку про те, що відповідач протиправно не включив в розрахунок середнього заробітку позивача винагороду за безпосередню участь в ООС згідно постанови КМУ №708.

Таким чином, суд дійшов висновку про зобов`язання відповідача включити до розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708 та перерахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату з урахуванням підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708 з 1 березня 2020 року.

При цьому, стосовно позовних вимог в частині зобов`язати відповідача включити до розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708 та перерахувати та виплатити позивачеві заробітну плату з урахуванням підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708 за період з 1 березня 2020 року по строк закінчення особливого періоду або по строк закінчення контракту, з огляду на те, яка з подій настане першою, суд зазначає наступне.

Стосовно позовних вимог щодо виплатити позивачеві заробітної плати з урахуванням підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708 по строк закінчення особливого періоду або по строк закінчення контракту, з огляду на те, яка з подій настане першою, суд вважає за необхідне відмовити у їх задоволенні, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог статей 2, 5 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку адміністративного судочинства захисту підлягають тільки порушені права, а не ті, які можуть бути порушені в майбутньому.

Таким чином, неможливо зобов`язати відповідача на майбутнє вчиняти певні дії, оскільки відсутні факти порушення прав позивача в майбутньому.

Стосовно коштів, які були утриманні на підставі Акта планової виїзної ревізії з окремих питань фінансово-господарської діяльності військової частини НОМЕР_1 за період з 1 вересня 2020 року по 30 квітня 2021 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 130 КЗпП України передбачено, що працівники несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації внаслідок порушення покладених на них трудових обов`язків.

При покладенні матеріальної відповідальності права і законні інтереси працівників гарантуються шляхом встановлення відповідальності тільки за пряму дійсну шкоду, лише в межах і порядку, передбачених законодавством, і за умови, коли така шкода заподіяна підприємству, установі, організації винними протиправними діями (бездіяльністю) працівника. Ця відповідальність, як правило, обмежується певною частиною заробітку працівника і не повинна перевищувати повного розміру заподіяної шкоди, за винятком випадків, передбачених законодавством.

Статтею 136 Кодексу законів про працю України встановлено, покриття шкоди працівниками в розмірі, що не перевищує середнього місячного заробітку, провадиться за розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, керівниками підприємств, установ, організацій та їх заступниками - за розпорядженням вищестоящого в порядку підлеглості органу шляхом відрахування із заробітної плати працівника.

Розпорядження власника або уповноваженого ним органу, або вищестоящого в порядку підлеглості органу має бути зроблено не пізніше двох тижнів з дня виявлення заподіяної працівником шкоди і звернено до виконання не раніше семи днів з дня повідомлення про це працівникові. Якщо працівник не згоден з відрахуванням або його розміром, трудовий спір за його заявою розглядається в порядку, передбаченому законодавством.

У решті випадків покриття шкоди провадиться шляхом подання власником або уповноваженим ним органом позову до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду.

Відповідач у відзиві вказує, що за результатами проведеної ревізії складено вимогу про усунення виявлених порушень, у зв`язку з чим, було видано наказ від 24 вересня 2020 року №899-АГ відповідно до якого увільненого працівника ОСОБА_1 з його заробітної плати почали утримувати переплату заробітної плати працівникам шляхом щомісячного утримання у розмірі 20% місячної заробітної плати.

Суд наголошує, що відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У той же час, відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження правомірності утримання переплати з заробітної плати, не надано наказу на підставі якого з ОСОБА_1 почали утримувати переплату заробітної плати працівникам шляхом щомісячного утримання у розмірі 20% місячної заробітної плати та доказу ознайомлення з цим наказом позивача, також не було надано акта перевірки та вимоги, щодо усунення порушень.

Вказані докази не надані як на вимогу суду так і на звернення адвоката позивача у серпні 2021 року, до подання цього позову до суду.

Таким чином, суд зазначає, що відповідачем не доведено правомірність дій щодо щомісячного утримання із заробітної плати ОСОБА_1 20% сум.

Стосовно суми, яка підлягає виплаті ОСОБА_1 у зв`язку з неправомірним утриманням коштів начебто на підставі Акта планової виїзної ревізії з окремих питань фінансово-господарської діяльності Військової частини НОМЕР_1 за період з 1 вересня 2020 року по 30 квітня 2021 року, суд зазначає, що розмір відрахувань у сумі 17949,10 грн. підтверджується особистими картками заробітної плати позивача за 2020-2021 року та довідкою відповідача №260 від 7 вересня 2021 року та не заперечується відповідачем.

Таким чином, ураховуючи, що матеріалами справи не підтверджено підстави відрахування коштів із заробітної плати позивача у період з 1 вересня 2020 року по 30 квітня 2021 року, суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги в цій частині шляхом визнання протиправними дії відповідача щодо утримання із заробітної плати ОСОБА_1 коштів у період з 1 вересня 2020 року по 30 квітня 2021 року в сумі 17949,10 грн. та стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь позивача кошти у сумі 17949,10 грн., які були утримані із заробітної плати у період з 1 вересня 2020 року по 30 квітня 2021 року.

На підставі викладеного вище, суд вважає позовні вимоги є частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

За подання даного позову позивачем судовий збір не сплачено.

При цьому позивачем заявлено клопотання про стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу в розмірі 3000 грн.

Так, положеннями частини 2 ст.134 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч. 3 ст.134 КАС України).

Частинами 4, 5, 6 статті 134 КАС України передбачено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як убачається з матеріалів справи, судові витрати складаються з витрат на правничу допомогу, що підтверджується договором №107/10/20 про надання правової допомоги від 2 листопада 2021 року, укладеного між позивачем та адвокатом Латиш К.О., додатком №1 до зазначеного договору, довідкою про підтвердження сплати правової допомоги від 2 листопада 2021 року у розмірі 4500 грн.

Так, згідно з додатком до договору про надання правової допомоги сума гонорару (винагороди) за надання адвокатом правничої допомоги у розмірі 1621 грн., складається з: складання та надіслання адвокатського запиту 1000 грн., складання та надіслання адвокатського запиту 500 грн., підготовка позовної заяви 3000 грн.

При цьому, враховуючи складність справи, обсяг наданих послуг адвокатом та часткове задоволення позовних вимог, суд вважає співмірним розмір витрат на правничу допомогу в сумі 2000 грн., що підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 6, 90, 132, 139, 193, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та не виплаті ОСОБА_1 підвищення заробітної плата за період з 31 травня 2018 року по 7 вересня 2018 року, згідно Постанови КМУ від 22 липня 2015 року № 522 Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції».

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_5 )підвищення заробітної плата за період з 31 травня 2018 року по 7 вересня 2018 року, згідно Постанови КМУ від 22 липня 2015 року № 522 Про особливості оплати праці працівників, які беруть участь у забезпеченні проведення антитерористичної операції.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не включення до розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708 з 1 березня 2020 року.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 включити до розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708 та перерахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату з урахуванням підвищення заробітної плати на 50 відсотків згідно Постанови КМУ №708 з 1 березня 2020 року.

Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо утримання із заробітної плати ОСОБА_1 кошти у сумі 17949,10 грн. у період з 1 вересня 2020 року по 30 квітня 2021 року.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 кошти у сумі 17949,10 грн., які були утримані із заробітної плати у період з 1 вересня 2020 року по 30 квітня 2021 року.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати правничої допомоги у розмірі 2000 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя В.С. Дмитрієв