Справа № 360/7786/21
Суддя: І.О. Свергун
Дата ухвалення: 2023-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

19 квітня 2023 рокум. ДніпроСправа № 360/7786/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Свергун І.О.,

за участі секретаря судового засідання Чепурової К.В.,

представника відповідача Макаренка С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

02.12.2021 до Луганського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі позивачка) до Головного управління ДПС у Луганській області (далі відповідач), в якому позивачка просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 13.07.2021 № , винесене Головним управлінням ДПС у Луганській області.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивачка посилається на те, що нею було отримано податкове повідомлення-рішення від 13.07.2021№ про застосування штрафних санкцій у розмірі 23800,00 грн за порушення ч. 20 ст. 15 та ч. 1 ст. 15-3 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального № 481/95- ВР (далі - Закон № 481).

Зокрема, штрафні санкції нараховано на підставі абз. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії у розмірі 17000,00 грн, а також на підставі абз. 14 ч. 2 ст. 17 Закону № 481 за реалізацію алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі у розмірі 6800,00 грн.

Зазначене податкове повідомлення-рішення винесено відповідачем на підставі акта фактичної перевірки від 22.06.2021 № 1347/12-32/09-01/ НОМЕР_1 , в якому відповідачем описані обставини, які, на його думку, є підставою для застосування вищезазначених штрафних санкцій.

Позивачка не погоджується з вищезазначеним податковим повідомленням-рішенням, вважає його протиправним і таким, що належить до скасування, оскільки обставини, описані в акті перевірки, на думку позивачки, жодним чином не доводять вину позивачки у порушеннях, зазначених у спірному податковому повідомленні-рішенні.

Позивачка вважає висновки акта необґрунтованими, оскільки кальян не є тютюновим виробом і його продаж дозволено здійснювати без ліцензії. В акті перевірки та інших матеріалах перевірки відсутні будь-які докази здійснення позивачем реалізації саме тютюнових виробів, а тому порушення ч. 20 ст. 15 Закону № 481 з боку позивачки відсутні. Також в акті перевірки взагалі не зазначено, якому чи яким із зазначених критеріїв місця торгівлі не відповідає місце торгівлі алкогольними напоями, де здійснює свою господарську діяльність позивачка, а саме павільйон за адресою: АДРЕСА_1 .

Позивачка має ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 2100640 від 27.05.2021 з терміном дії до 28.05.2022 за адресою місця торгівлі алкогольними напоями: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Новікова, буд. 20, р-н озера Чисте, павільйон 20 кв. м.

Відповідно до додатку до ліцензії № 2100640 зазначене місце торгівлі обладнане касовим апаратом № .

Павільйон за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Новікова, буд. 20, р-н озера Чисте, повністю відповідає критеріям місця торгівлі алкогольними напоями, визначеним у ст. 1 Закону № 481.

Жодні інші підстави і обставини, які можуть вказувати на порушення позивачкою ст. 15-3 Закону № 481 в частині реалізації алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі, в акті перевірки та інших матеріалах перевірки відсутні.

Таким чином, відповідачем не надано жодних доказів порушення з боку позивачки ст. 15-3 Закону № 481, а отже, підстави для застосування штрафу на підставі абз. 14 ч. 2 ст. 17 Закону № 481 відсутні.

Також позивачка посилається, що наказ про проведення фактичної перевірки від 09.06.2021 № 430-п винесено відповідачем без належних для того підстав.

Вказані обставини стали підставою для звернення позивачки до суду.

Ухвалою суду від 07.12.2021 відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

16.12.2021 від представника відповідача на адресу суду надійшло клопотання, в якому він просив провести розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 20.12.2021 визначено здійснювати подальший розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

24.12.2021 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву.

Ухвалою суду від 24.01.2022 частково задоволено клопотання Головного управління ДПС у Луганській області про виклик та допит свідків: викликано в судове засідання як свідка ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 ); відмовлено в задоволенні клопотання Головного управління ДПС у Луганській області про виклик та допит у якості свідка ОСОБА_3 ; закрито підготовче провадження у справі та призначити справу до судового розгляду по суті на 10.02.2022.

У судовому засіданні 10.02.2022 розгляд справи відкладено на 01.03.2022.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, строк дії воєнного стану в Україні продовжено ще на 30 діб, тобто до 25 квітня 2022 року.

На засіданні Верховної Ради України 21 квітня 2022 року ухвалено Закон про затвердження Указу Президента України від 18.04.2022 № 259 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».

Цим Указом передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року на 30 діб.

Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX затверджено Указ Президента України від 17.05.2022 № 341 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Законом України від 15.08.2022 № 2500-IX затверджено Указ Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Наказом голови Луганського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2022 року № 8/С-од, з метою збереження життя та здоров`я працівників Луганського окружного адміністративного суду, зупинено роботу Луганського окружного адміністративного суду з 24 лютого 2022 року до минування реальної загрози життя та здоров`я працівників суду.

Судове засідання у справі, призначене на 01.03.2022, не відбулось у зв`язку зі введенням воєнного стану, постійними обстрілами міста Сєвєродонецька та веденням активних бойових дій на території Луганської області, а також зупиненням роботи Луганського окружного адміністративного суду.

З 02 травня 2022 року Луганський окружний адміністративний суд на період воєнного стану здійснює свою роботу в дистанційному режимі.

Ухвалою суду від 26.09.2022 запропоновано сторонам надати заяви про розгляд справи в порядку письмового провадження. Такі заяви сторонами не було подано.

Ухвалою суду від 22.03.2023 призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Від відповідача 24.12.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти позову, посилаючись на таке.

Нормативною підставою для проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 у наказі ГУ ДПС у Луганській області від 09.06.2021 № 340-п «Про проведення фактичної перевірки» вказано п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України. Згідно з підпунктом 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

З аналізу вказаної правової норми слідує, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання.

Згідно з доповідною запискою начальника управління контролю за підакцизними товарами Головного управління ДПС у Луганській області від 08.06.2021 № 703/12-32-09-01-07 проведеним аналізом баз даних АІС «Податковий блок», ПЗ «Ліцензування» встановлено, що суб`єкт господарювання ФОП ОСОБА_1 здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями у місці, що не відповідає вимогам Закону № 481/95.

Викладене дало підстави для висновку про можливі порушення чинного законодавства платником податків та необхідність проведення фактичної перевірки позивача.

Враховуючи викладене, відповідач вважає, що фактична перевірка позивача проведена податковим органом у межах повноважень та за наявності достатніх підстав, а наказ ГУ ДПС у Луганській області від 09.06.2021 № 340-п «Про проведення фактичної перевірки» у повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства.

Стосовно порушення позивачем вимог ч. 20 ст. 15 Закону № 481/95-ВР, а саме здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на роздрібну торгівлю.

Частиною 20 ст. 15 Закону № 481/95 передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, може здійснюватися суб`єктами всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно з абз. 11 ст. 1 Закону № 481/95 тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Відповідно до Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі - УКТ ЗЕД), затверджених наказом Державної митної служби України від 14.07.2020 № 256 (далі - Пояснення № 256), тютюн і промислові замінники тютюну відносяться до підпозицій 2403 групи 24. До цієї групи включається не лише тютюнова сировина і промислово виготовлений тютюн, але і промислові замінники тютюну, які не містять тютюн.

При цьому, до промислових замінників тютюну, які належать до підпозиції 2403 99 90 УКТ ЗЕД, можуть належати курильні суміші, що не містять тютюн.

Враховуючи вищевказане, кальянна суміш належить до курильної суміші, що не містить тютюн, та відноситься до позиції 2403 99 90 90 УКТ ЗЕД, тобто відповідно до п. 215.1 та пп. 215.3.2 п. 215.3 ст. 215 ПК України належить до підакцизних товарів.

Факт продажу кальяну підтверджується письмовими поясненнями покупця ОСОБА_4 , яка зазначила, що 16.06.2021 у павільйоні в районі озера Чистого за адресою: АДРЕСА_1 , купила алкогольний напій - горілку у кількості 0,005 л за 18,00 грн, кальян 1 шт за ціною 180,00 грн на загальну суму 213,00 грн та отримала рукописний товарний чек.

Враховуючи вищевикладене, відповідачем правомірно встановлено порушення позивачем вимог вимог ч. 20 ст. 15 Закону України № 481/95.

Стосовно доводів позивача, що реалізація тютюнових виробів та послуги з куріння кальяну не є тотожними, відповідач зазначає, що відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України від 12.05.1991 № 1023-ХІІ «Про захист прав споживачів» послуга - діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, яка здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.

Послуга з куріння кальяну є діяльністю суб`єкта господарювання, яка потребує наявності відповідного обладнання для куріння (кальяну), праці відповідної особи, а також тютюнових виробів або їх замінників, тому надання послуги з куріння кальяну неможливе без здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Стосовно порушення позивачем вимог статті 15-3 Закону № 481/95-ВР, а саме продажу алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях.

Згідно з абз. 14 ст. 1 Закону № 481/95 місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій та/або програмними реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Відповідач вважає, що торгове приміщення (будівля) повинно відповідати додатково наступним критеріям: розташоване в окремій споруді або розміщене у спеціально призначеній та обладнаній для торгівлі споруді з фундаментом.

Згідно з Державними будівельними нормами України ДБН В.2.2-23:2009 «Підприємства торгівлі. Будинки і споруди», затвердженими наказом Мінрегіону від 20.11.2018 № 313, до малих архітектурних форм належать павільйон - торговельний об`єкт у роздрібній торгівлі, призначений для організації продажу товарів кінцевим споживачам, розміщений в окремій споруді полегшеної конструкції та має торговельну залу для покупців.

Під час проведення перевірки було встановлено, що за вказаною адресою позивач здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями у натяжному тенті, наданому ТОВ Фенікс Дистрибьюшн (далі - Дистриб`ютор) за договором про експлуатацію обладнання від 08.06.2021 № _20210608 (ТентНакр 5*10м, бренд Чернігівське, рік виробництва 2021, заводський № 2021.0030.001.000025) з метою реалізації (продажу) кінцевим споживачам придбаного у Дистриб`ютора пива та енергетичного напою.

При цьому було встановлено, що натяжний тент за своїми технічними характеристиками є тимчасовою конструкцією, яка не має фундаменту та несучих конструкцій та не є спеціально призначеною та обладнаною для торгівлі спорудою.

Оскільки перевіркою встановлено факт реалізації ФОП ОСОБА_1 алкогольних напоїв в натяжному тенті, який в розумінні абз. 14 ст. 1 Закону № 481 не є торговим приміщення (будівлею), відповідачем правомірно встановлено порушення позивачем вимог статті 153 Закону України № 481.

На підставі викладеного просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У судове засідання позивачка не прибула, про розгляд справи повідомлена належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні в режимі відеоконференції заперечував проти позову, надав суду пояснення, аналогічні викладеному в позові.

Вислухавши пояснення представника відповідача, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Позивачка ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець 04.06.2021, номер запису 001015841, основний вид діяльності 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.

ГУ ДПС у Луганській області видало позивачці ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, реєстраційний номер 2100640, термін дії з 28.05.202 до 28.05.2022, адреса місця торгівлі: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Новікова, 20, район озера Чисте, павільйон 20,0 кв. м.

Відповідно до наказу Головного управління ДПС у Луганській області від 09.06.2021 № 430-п «Про проведення фактичної перевірки», на підставі підпунктів 20.1.2, 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, пункту 74.3 статті 74, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 ПК України у зв`язку з наявністю інформації, що свідчить про порушення платником податків, відповідно до Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», а саме: здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в місцях, що не відповідають вимогам чинного законодавства, в рамках виконання функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального, відповідачем в період з 16.06.2021 по 22.06.2021 було проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (павільйон).

За результатами перевірки складено акт перевірки від 22.06.2021 № 1347/12-32/09-01/ НОМЕР_1 (далі акт перевірки), в якому відповідач дійшов висновків про порушення позивачем статті 15 Закону № 481, а саме реалізація позивачем тютюнових виробів без наявності ліцензії, а також статті 15-3 Закону № 481, зокрема, реалізація алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі.

В акті перевірки відповідачем зазначено такі обставини, які, на його думку, підтверджують порушення позивачем ч. 20 ст. 15 Закону № 481.

В абзаці першому опису обставин зазначено: «Так, 16.06.2021 р. у павільйоні за адресою: АДРЕСА_1 за місцем здійснення господарської діяльності ФОП « ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) покупцем здійснено замовлення, а саме сік 1 стакан ємністю 0,5 л за ціною 15,00 грн, горілка ємністю 0,005 л за ціною 18,00 грн, кальян 1 шт. за ціною 180,00 грн на загальну суму 213,00 грн».

В абзацах 4-5 опису обставин зазначено: «Перевіркою встановлено: в павільйоні з адресою: АДРЕСА_1 за місцем здійснення господарської діяльності ФОП « ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) продано без тютюновий кальян 1 шт. за ціною 180 грн. Згідно до Закону України від 22.09.2005 р. № 2899-VІ «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення»: замінники тютюну - засоби, які за своєю дією на здоров`я людини відповідають тютюну, але не містять тютюну; тютюн - засіб, що містить нікотин і виготовлений з рослини родини пасльонових; Термін "тютюнові вироби" вживається в цьому Законі у значенні, наведеному в ЗУ № 481.

Таким чином, порушено ст. 15 ЗУ № 481 здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами, а саме 16.06.2021 було продано покупцеві кальян 1 шт. за ціною 180 грн за адресою: АДРЕСА_1 за місцем здійснення господарської діяльності ФОП « ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ). Товарний чек від 16.06.21 додається».

Щодо висновків відповідача в акті перевірки про реалізацію алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі.

В абзацах 1-3 опису обставин зазначено: «Так, 16.06.2021 р. у павільйоні за адресою: АДРЕСА_1 за місцем здійснення господарської діяльності ФОП « ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) покупцем здійснено замовлення, а саме сік 1 стакан ємністю 0,5 л за ціною 15,00 грн, горілка ємністю 0,005 л за ціною 18,00 грн, кальян 1 шт. за ціною 180,00 грн на загальну суму 213,00 грн.

Згідно поданих документів договору про експлуатацію обладнання від 08.06.2021 № -20210608 встановлено, що ТОВ «Фенікс Дистрибьюшн», яке надалі іменується «Дистриб`ютор» в особі ОСОБА_5 , який діє на підставі Дов. № 135/1 від 01.01.21 з однієї сторони та ФОП ОСОБА_1 , яке надалі іменується «Торгова точка» або ТТ в особі ОСОБА_1 .

Торгівельна точка, а саме Тент 5 X 10 м. бренд Чернігівське рік виробництва 2021, заводський №2021.0030.001.000015 за адресою: АДРЕСА_1 , р-н Чистого озера здійснює реалізацію (продаж) кінцевим споживачам придбаного у Дистриб`ютора пива та енергетичного папою.

В абзаці 4 опису обставин відповідачем процитовано норму ст. 1 Закону № 481, а саме поняття «місце торгівлі» та зроблено наступний висновок «тобто ФОП ОСОБА_1 здійснює продаж алкогольних напоїв (горілки) на умовах, які не відповідають cт. 1 ЗУ № 481 та порушено ст. 15-3 ЗУ № 481 реалізація алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі».

З огляду на вищенаведений опис обставин в акті перевірки відповідач дійшов висновку про те, що позивачем порушено ст. 15-3 Закону № 481 в частині реалізації алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі, оскільки, на думку відповідача, місце торгівлі, а саме павільйон, в якому позивачка продавала алкогольний напій (горілку), не відповідає поняттю «місце торгівлі», визначеному у ст. 1 Закону № 481.

На підставі акта перевірки ГУ ДПС у Луганській області було винесено податкове повідомлення-рішення форми «С» від 13.07.2021 № про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних санкцій у розмірі 23800,00 грн за порушення ч. 20 ст. 15 та ч. 1 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

Зокрема, штрафні санкції нараховано на підставі абз. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії у розмірі 17000,00 грн, а також на підставі абз. 14 ч. 2 ст. 17 Закону № 481 за реалізацію алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі у розмірі 6800,00 грн.

Вважаючи, що податкове повідомлення рішення є протиправним, незаконним та таким, шо належить до скасування, позивачка звернулася до суд з цим позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює та визначає Податковий кодекс України № 2755-VI від 02.12.2010 (далі ПК України).

Право на проведення перевірок визначено положеннями підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 та статтею 75 ПК України.

Відповідно до пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Підстави призначення, обставини та порядок проведення перевірки визначено положеннями статті 80 ПК України.

Так, пунктом 80.2 статті 80 ПК визначено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

Суд не бере до уваги посилання позивачки, що наказ про проведення фактичної перевірки від 09.06.2021 № 430-п винесено відповідачем без належних для того підстав.

Так, підставою для проведення фактичної перевірки позивачки відповідно до наказу Головного управління ДПС у Луганській області від 09.06.2021 № 430-п «Про проведення фактичної перевірки», з посиланням на підпункти підпунктів 20.1.2, 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, пункту 74.3 статті 74, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 ПК України, зазначено наявність інформації, що свідчить про порушення платником податків, відповідно до Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», а саме: здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями в місцях, що не відповідають вимогам чинного законодавства, в рамках виконання функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.

Наявність такої інформації у контролюючого органу підтверджується доповідною запискою від 08.06.2021 № 703/12-32-09-01-07, в якій зазначено, що в ході здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального при візуальному огляді приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , встановлено, що за даною адресою здійснюється роздрібна торгівля алкогольними напоями в місці, що не відповідає вимогам законодавства.

Також суд звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 07.06.2022 у справі № 360/4140/20 дійшов висновку, що правовими підставами для проведення фактичної перевірки з підстави, визначеної підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, є саме здійснення функцій, визначених законом у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Щодо висновків відповідача про реалізацію позивачем тютюнових виробів без наявності ліцензії.

Відповідач вважає, що оскільки позивачем було продано без ліцензії кальян 1 шт. за ціною 180 грн, то це є порушенням ч. 20 ст. 15 Закону № 481/95-ВР, а саме роздрібна торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії.

На думку суду, такі висновки є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону № 481/95-ВР тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання.

Аналогічне визначення тютюнових виробів міститься в підпункті 14.1.252 пункту 14.1 статті 14 ПК України.

Статтею 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.09.2005 № 2899-IV (далі Закон № 2899-IV) встановлено, що замінники тютюну - засоби, які за своєю дією на здоров`я людини відповідають тютюну, але не містять тютюну.

Відповідно до статті 1 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Частиною двадцять один статті 15 Закону № 481/95-ВР передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Таким чином, складом правопорушення в даному випадку є продаж суб`єктом господарювання тютюнових виробів кінцевим споживачам за відсутності у такого суб`єкта господарювання відповідної ліцензії на торгівлю цими тютюновими виробами.

Відповідно до статті 1 Закону № 2899-IV предмети, пов`язані з вживанням тютюнових виробів, - портсигари, мундштуки, люльки, сигаретний папір, фільтри, обрізувач сигар, що необхідні для вживання тютюнових виробів, крім запальничок та сірників.

Поняття «кальян» в законодавстві України не визначено, проте, за своєю суттю, кальян - це прилад для куріння тютюнових виробів або замінників тютюну, що дозволяє фільтрувати і охолоджувати дим, що вдихається.

Тобто фактично кальян можливо віднести до обладнання або предмета чи пристрою для вдихання диму від згоряння тютюнових виробів або замінників тютюну чи інших речовин.

Однак, в будь-якому разі, кальян не є тютюновим виробом і його продаж дозволено здійснювати без ліцензії.

Відповідно до підпункту 215.3.2 пункту 215.3 ст. 215 ПК України сигарети без фільтру, цигарки та сигарети з фільтром класифікуються за кодами 2402 20 90 10 та 2402 20 90 20 УКТ ЗЕД відповідно, сигари, сигарили - за кодом 2402 10 00 00 УКТ ЗЕД, люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування - в товарній позиції 2403 УКТ ЗЕД.

У свою чергу, відповідно до п. 1 примітки до підпозицій групи 24 «Тютюн і промислові замінники тютюну» розділу IV Закону України від 04 червня 2020 року № 674-IX «Про митний тариф України» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) в підпозиції 2403 11 термін «тютюн для кальяна» означає тютюн, призначений для куріння за допомогою кальяна, що складається з суміші тютюну та гліцерину, з вмістом або без вмісту ароматичних масел і екстрактів, меляси або цукру, який має або не має фруктового аромату. Проте продукти, що не містять тютюн, призначені для куріння за допомогою кальяна, виключаються з цієї підпозиції.

Отже, продукти, призначені для куріння за допомогою кальяна, можуть як містити тютюн, так і не містити його.

В акті перевірки не зазначено, що позивачем було реалізовано суміш для кальяна та яку саме, з чого суд міг би зробити висновок про реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії, таким чином в акті перевірки та інших матеріалах перевірки відсутні будь-які докази здійснення позивачем реалізації саме тютюнових виробів, а тому порушення позивачем статті 15 Закону № 481/95-ВР в судовому засіданні не підтверджено.

Щодо посилання відповідача на те, що позивачем було реалізовано суміш для кальяна Chabacco, суд зауважує, що про реалізацію такої суміші не зазначено в акті перевірки, при цьому на фото вказаної суміші для кальяна, наданих відповідачем, зазначено, що суміш є безтютюновою.

Щодо висновків відповідача про реалізацію алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі.

На думку відповідача, місце торгівлі, а саме павільйон, в якому позивачка продала алкогольний напій (горілку) не відповідає поняттю «місце торгівлі», визначеному у ст. 1 Закону № 481.

Так, відповідно до частини першої ст. 15-3 Закону № 481/95-ВР забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, зокрема, у невизначених для цього місцях торгівлі.

Згідно зі статтею 1 цього Закону місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій та/або програмними реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Отже, Законом № 481/95-ВР визначено вимоги до місця торгівлі алкогольними напоями, а саме: місце, в якому здійснюється реалізація алкогольних напоїв, у тому числі на розлив; це має бути торгове приміщення (будівля), в якому безпосередньо реалізуються алкогольні напої; торговельна площа приміщення (будівлі) має бути не менше 20 кв. метрів; приміщення (будівля) має бути обладнане реєстраторами розрахункових операцій та/або програмними реєстраторами розрахункових операцій або де є книги обліку розрахункових операцій, в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв, незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

В акті перевірки взагалі не зазначено, якому чи яким із зазначених вище критеріїв «місця торгівлі» не відповідає місце торгівлі алкогольними напоями, де здійснювала свою господарську діяльність позивачка, а саме павільйон за адресою: Луганська область, м, Сєвєродонецьк, вул. Новікова, буд. 20, р-н озера Чисте.

Відповідно до підпункту 14.1.15 пункту 14.1 статті 14 ПК України будівлі - це земельні поліпшення, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несуче-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення майна, тварин, рослин, збереження інших матеріальних цінностей, провадження економічної діяльності.

Державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженим та введеним в дію наказом Держстандарту України від 17 серпня 2000 № 507, визначено, що будівлі - це споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несуче-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів.

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24 жовтня 2005 № 327, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Інструкція), мережа роздрібної торгівлі стаціонарна - це сукупність об`єктів роздрібної торгівлі, що розміщені в капітальних будівлях, мають систему спеціальних приміщень, оснащених торгово-технологічним устатковуванням.

Стаціонарна мережа функціонує у вигляді об`єктів роздрібної торгівлі - магазинів. Мережа роздрібної торгівлі напівстаціонарна - сукупність об`єктів роздрібної торгівлі, які займають відокремлене приміщення, як правило, легкої конструкції без великих капітальних витрат і, як правило, не мають торгового залу для здійснення торгово-технологічних операцій з покупцями. Напівстаціонарна мережа функціонує у вигляді об`єктів роздрібної торгівлі - кіосків, яток, автозаправних станцій тощо. Кіоск, ятка враховуються як окремі об`єкти торгівлі незалежно від того, розташовані вони у будь-якому приміщенні (магазині, кінотеатрі тощо), на вулиці, ринку чи в підземному переході тощо (п. 3.2 Розділу 3 Інструкції). Павільйон - різновид об`єкта роздрібної торгівлі, який розташований в споруді легкого, некапітального будівництва з невеликою торговою залою і допоміжними приміщеннями. Якщо павільйон має торговий зал з площею 20 м 2 і більше, то він ураховується як магазин, а з площею менше 20 м 2 - як кіоск. На ринках павільйон має торговий зал, місця в якому здаються в оренду підприємствам та підприємцям для здійснення діяльності з роздрібної торгівлі (п. 3.5 розділу 3 Інструкції).

За технічними характеристиками павільйон, який був предметом перевірки, розміщено на земельній ділянці у вигляді закритого тенту площею більше 20 кв. метрів.

Також позивач має ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями № 2100640 від 27.05.2021 з терміном дії до 28.05.2022 за адресою місця торгівлі алкогольними напоями: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Новікова, буд. 20, р-н озера Чисте, павільйон 20 кв. м.

Відповідно до додатку до ліцензії № 2100640 зазначене місце торгівлі обладнане касовим апаратом № .

Доводам позивача, що місце торгівлі має відповідати таким додатковим вимогам - розташування в окремій споруді або розміщення у спеціально призначеній та обладнаній для торгівлі споруді з фундаментом, суд оцінку не надає, оскільки в акті перевірки взагалі не зазначено, яким вимогам чинного законодавства не відповідає місце торгівлі, де позивачка здійснила продаж алкоголю.

За таких обставин в ході судового розгляду справи не знайшло свого підтвердження порушення позивачкою частини першої статті 15-3 Закону № 481/95- ВР.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач не довів у суді правомірність оскарженого рішення, натомість вимоги позивача знайшли своє обґрунтування, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про задоволення позову повністю.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір у сумі 2270,00 грн. У зв`язку з задоволенням позову судові витрати відшкодовуються позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Луганській області (місцезнаходження: вул. Енергетиків, буд. 72, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93400, код за ) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 13.07.2021 № , винесене Головним управлінням ДПС у Луганській області.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Луганській області на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 20 квітня 2023 року.

Суддя І.О. Свергун