Справа № 160/19509/22
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2023-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кучми К.С.
при секретарі судового засідання Казаковій Л.А.
представника позивача Дудника О.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро адміністративну справу в порядку загального позовного провадження за позовною заявою Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Міський спецкомбінат» про визнання протиправним та скасування висновку, -
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 26.11.2022 року про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - «Поховальні та супутні послуги (Поховання почесних та безрідних громадян, та загиблих бійців АТО) за ДК 021:2015-98370000-7-Поховальні та супутні послуги» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-26-000504-b).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-26-000504-b, найменування замовника: Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, предмет закупівлі поховання одиноких громадян та осіб без певного місця проживання на кладовищах міста, 3 800 000 UAН, 98370000-7, ДК021, 220, осіб; Поховання почесних громадян та загиблих учасників ООС, 3 800 000 UAН, 98370000-7, ДК021, 3 осіб, за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-26-000504-b від 26.11..2022 року. Відповідач у висновку вказує, що позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, яке не містить інформацію, складену англійською мовою, про кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, в порушення вимог ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі. Позивач звертає увагу суду, що з боку Департамента відсутні порушення вимог ч.2 ст.21 Закону, а тендерна процедура проведена відповідно до норм чинного законодавства України, в свою чергу відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення не можуть бути підставою для встановленням факту порушення законодавства в сфері публічних закупівель. Крім цього, зазначає, що вимоги контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинні бути сформовані внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату. Однак зміст оскаржуваного висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід здійснити для усунення виявлених порушень може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства, у зв`язку з чим зазначена вище вимога зобов`язального характеру в оскаржуваному висновку в частині корегування роботи позивача є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. За викладених обставин, позивач вважає оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-26-000504-b протиправним та просить скасувати його в повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.12.2022 року позовна заява була залишена без руху через невідповідність ст.ст.160, 161 КАС України.
На виконання вимог ухвали суду, позивачем були усунуті недоліки позовної заяви, а саме: надано до суду докази сплати судового збору у розмірі 2 481 грн.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.01.2023 року було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по справі. Справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання. Цією ж ухвалою суду залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Міський спецкомбінат».
На виконання вимог ухвали суду від відповідача 15.02.2023 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що очікувана вартість проведеної позивачем процедури закупівлі перевищувала суму 133 тисячі євро, тому Законом України Про публічні закупівлі передбачена імперативна норма щодо обов`язкового оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель англійською мовою. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що оприлюднене позивачем оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою інформації, обов`язковість зазначення якої в оголошенні визначена ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі, а саме, інформації про обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. При цьому, у разі технічної неможливості оприлюднення цієї інформації англійською мовою, замовник мав можливість завантажити окремо документ з зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, проте не зробив цього, що призвело до порушення ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі.
До суду 21.02.2023 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній підтримує заявлені позовні вимоги, просить їх задовольнити та додатково зазначає, що не погоджується з доводами відповідача, оскільки розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником виключно шляхом заповнення електронних полів. Будь-яких інших способів розміщення інформації в електронній системі закупівель законом не передбачено. В свою чергу завантаження окремого документу із зазначенням інформації англійською мовою не передбачено Законом України «Про публічні закупівлі». Отже на думку позивача, ним було дотримано всі вимоги законодавства у сфері закупівель та на виконання положень Закону.
Протокольною ухвалою суду від 28.02.2023 року було закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті.
05.04.2023 року на адресу суду від позивача надійшли пояснення, в яких останній наводить судову практику на підтвердження правомірності позовних вимог.
В судовому засіданні представник позивача позові вимоги підтримав у повному обсязі та просив суд позов задовольнити з викладених у ньому підстав.
Відповідач у судове засідання не прибув, про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином.
Третя особа в судове засідання жодного разу свого представника не направила, про день та час його проведення повідомлялася належним чином. Під час розгляду справи третя особа також не скористалася своїм правом для надання пояснень стосовно цієї позовної заяви.
Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві та у відповіді на відзив, враховуючи позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об`єктивному розгляді обставин справи, суд встановив наступні обставини справи.
Судом встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів, предмет закупівлі: Поховальні та супутні послуги (Поховання почесних та безрідних громадян, та загиблих бійців АТО) на основі CPV за ДК 021:2015 - 98370000-7 Поховальні та супутні послуги. Очікуваною вартістю 3 800 000 UAН.
Судом також встановлено, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області проведено моніторинг процедуру закупівлі за ID: UA-2021-12-26-000504-b та складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 26.11.2022 року.
Із пункту 1 констатуючої частини спірного висновку судом, зокрема, встановлено, що предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляд тендерних пропозицій; своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції переможця; внесення змін до договору про закупівлю. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі - замовник) (ID плану UA-Р-2021-12-26-000287-b); оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи від 24.12.2021 року; протокол розгляду тендерних пропозицій, оприлюднений 11.02.2022 року; реєстр тендерних пропозицій, оприлюднений 01.02.2022 року; тендерні пропозиції учасників комунального підприємства Кам`янської міської ради «Міський спецкомбінат» та ТОВ «Спец-Проектінвест»; протокол розкриття тендерних пропозицій, оприлюднений 02.02.2022 року; протокольне рішення (протокол) щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 02.02.2022 року №14; повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю послуг Поховальні та супутні послуги (Поховання почесних та безрідних громадян, та загиблих бійців АТО) на основі СРV за ДК 021:2015 - 98370000-7 - Поховальні та супутні послуги) від 17.02.2022 року №25-22; повідомлення про внесення змін до договору; додаткова угода від 30.06.2022 року №1 до договору про закупівлю; пояснення та інформація, надані замовником 08.08.2022 року через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюднене замовником у відповідності до частини третьої статті 10 Закону (англійською мовою), в порушення вимог частини другої статті 21 Закону не містить інформації, передбаченої пунктами 3, 5, 7, 8 частини другої статті 21 Закону, а саме: кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Відповідно до пункту 2 констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини другої статті 21 Закону в частині не розміщення англійською мовою інформації, передбаченої пунктами 3, 5, 7, 8 частини другої статті 21 Закону, в оголошенні про проведення відкритих торгів.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та на відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язав здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області UA-2021-12-26-000504-b від 26.11.2022 р., складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 р. (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).
Відповідно до пункту 1 Положення №23 Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
З огляду на зазначене, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2, 15 пункту 10 Положення №8, за дорученням заступника Голови Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-26-000504-b в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.
Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно із оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-26-000504-b, складеного 26.11.2022 року позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів яке не містить інформації, передбаченої пунктами 3, 5, 7, 8 частини другої статті 21 Закону, а саме: кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, що призвело до порушення вимог частини другої статті 21 Закону.
Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України Про публічні закупівлі, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.
Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (ч.3 ст.10 Закону України Про публічні закупівлі).
Так, очікувана вартість предмету закупівлі (послуг), визначена позивачем як замовником закупівлі, становить 3 800 000 грн, що станом на дату оприлюднення відповідного оголошення (26.12.2021 р.) перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячам євро, тому позивач мав оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-01-014311-а, у тому числі, й англійською мовою.
Відповідно до ч.2 ст.21 Закону України Про публічні закупівлі, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
4) очікувана вартість предмета закупівлі;
5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;
11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;
12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
З матеріалів справи вбачається, що позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-01-014311-а. У цьому оголошенні найменування, категорія замовника, контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками, вид предмета закупівлі, назва предмета закупівлі та код за Єдиним закупівельним словником зазначені позивачем, у тому числі, й англійською мовою.
Вся інша інформація в оголошенні вказана українською мовою, зокрема і інформація стосовно місцезнаходження замовника.
Водночас суд зазначає, що відповідно до п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11.06.2020 р. №1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
У разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою (п.8 зазначеного вище Порядку).
Поряд з тим, вимоги до функціонування електронної системи закупівель, процедуру проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків визначає Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затверджений Постановою КМУ від 24.02.2016 р. №166 (далі Порядок №166).
Згідно із п.2 Порядку №166, оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика - юридична особа, зареєстрована в установленому законом порядку на території України, що має право на використання електронного майданчика, який авторизований/попередньо авторизований відповідно до вимог цього Порядку.
Відповідно до п.21 Порядку №166, оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика може надавати послуги замовникам, централізованим закупівельним організаціям, учасникам відповідно до рівня акредитації, визначеного у пунктах 36-41 цього Порядку, державним (зокрема казенним) та комунальним підприємствам, їх дочірнім підприємствам, об`єднанням підприємств, а також господарським товариствам, державна або комунальна частка у статутному капіталі яких становить 50 і більше відсотків, і повинен забезпечити для усіх користувачів на безоплатній основі рівний доступ до інформації про закупівлі, включаючи надання можливості спостерігати за перебігом проведення аукціону в інтерактивному режимі реального часу, інформаційну підтримку, зокрема ознайомлення з переліком замовників, інформацією про закупівлі, точне визначення часу та дати подання і зміни будь-яких документів, які підлягають оприлюдненню, а також забезпечити:
1) для замовників на безоплатній основі, серед іншого, перевірку достовірності своїх реєстраційних даних, що надаються під час реєстрації в електронній системі закупівель, українською та англійською мовами та у разі зміни таких даних.
Таким чином, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, зокрема, замовником, а забезпечення перевірки достовірності реєстраційних даних українською та англійською мовами здійснює на безоплатній основі оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика.
Так, в оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що в оголошені про проведення відкритих торгів відсутня інформація, яка має зазначатись англійською мовою, і, яка передбачена пунктами 5, 7, та 8 частини другої ст.21 Закону України Про публічні закупівлі, а саме, не вказано англійською мовою: кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; умови оплати; мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Зауваження щодо оприлюднення в оголошенні інформації українською мовою відсутні.
Водночас, як зазначено вище, забезпечення зазначення інформації англійською мовою здійснюється оператором авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика, а не замовником.
Отже, суд доходить висновку, що позивачем дотримані вимоги законодавства щодо оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Щодо вказаних зобов`язань про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Так, у спірному випадку відповідач зобов`язав здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, з огляду на встановлені порушення законодавства та відсутність механізму усунення таких порушень.
Зі змісту цього пункту 3 вбачається, що відповідач сам вказує на відсутність механізму усунення виявлених порушень і в той же час зобов`язує притягнути до відповідальності винних осіб.
При цьому, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області не конкретизує до якого виду відповідальності та ким саме має бути реалізовано таку вказівку.
В свою чергу, відповідач також наділений повноваженнями щодо притягнення осіб до відповідальності, зокрема за ст.164-14 КУпАП, яка передбачає відповідальність за складення тендерної документації не у відповідності із вимогами закону.
Окрім того, зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів щодо недопущення у подальшому виявлених порушень, відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень, а також не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Так, Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 р. у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.
У вищезазначеній постанові Верховний Суд, окрім іншого, вказав, що, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Крім того, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З приводу цієї частини висновку суд також зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.
За наведених обставин, суд вважає, що оскаржуваний висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-26-000504-b від 26.11.2022 року є протиправним, а тому підлягає скасуванню.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) №303-A, пункт 29).
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Приймаючи до уваги вище наведене, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви з викладених вище підстав.
Згідно Із ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як видно з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду, тому судовий збір у розмірі 2 481 грн. підлягає поверненню позивачу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241-246, 250 КАС України, суд, -
Позовну заяву - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-26-000504-b від 26.11.2022 року.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на користь Департамента житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради судові витрати по справі у розмірі 2 481 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 21.04.2023 року.

Суддя К.С. Кучма