Справа № 480/7344/20
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2023-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Осіпова О.О.

11 квітня 2023 р.Справа № 480/7344/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Курило Л.В. , Бегунца А.О. ,

за участю секретаря судового засідання Реброва А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року по справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В с т а н о в и в:

Позивач Служба автомобільних доріг у Сумській області звернулася до суду з позовом, яким просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2019-11-15-001002-с від 13.10.2020 року.

В обґрунтування вимог адміністративного позову позивач зазначає, що в оскаржуваному висновку відповідачем помилково зазначено про порушення вимог пункту 3 ч. 2 ст. 22 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII), оскільки «суміші крупнозернистий тип А, суміші тип ІЦМА-20» є назвою матеріалу, а не назвою торговельної марки чи фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерела його походження або виробника. Підстави вважати надані довідки ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» такими, що не відповідають умовам тендерної документації, відсутні, оскільки довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення виконання робіт (Додаток 3 до тендерної документації), яка визначена як документальне підтвердження відповідного кваліфікаційного критерія, не містить конкретного вичерпного переліку професій, по яких потрібно надати інформацію. Вимоги щодо надання документів, які підтверджують наявність в учасників працівників з кваліфікацією зварника та електрика, у тендерній документації не передбачено. Крім того, тендерною документацією передбачено монтаж вже готових залізобетонних автопавільйонів (виготовлених у заводських умовах) без проведення зварювальних робіт на будівельному майданчику. Можливість залучення субпідрядників передбачена проектом Договору надання послуг, викладеному у Додатку 6 до тендерної документації. Отже, враховуючи наявність наданого документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», вищевказані учасники підтвердили відповідність кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, та умовам тендерної документації. При наданні банківської гарантії учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» у повному обсязі виконано вимоги пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції позивача, а тому підстави для відхилення його тендерної пропозиції були відсутніми. Зокрема, нормативно-правові акти у сфері здійснення публічних закупівель та/чи ведення банківської діяльності не визначають для учасників публічних закупівель обов`язку вносити зміни до забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії) у випадку внесення Замовниками змін до тендерної документації, які не змінюють порядку та умов надання цього забезпечення, яке попередньо банком-гарантом вже було надано. Банківська гарантія та зміна № 1 до неї містять посилання на ті редакції тендерної документації, що були діючими на момент їх складення (видання). Пунктами 2, 5 Інструкції підготовки тендерної пропозиції встановлені вимоги щодо оформлення електронної банківської гарантії з посиланням на додержання вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» не встановлено вимог щодо зазначення відомостей про редакцію тендерної документації.

Також позивач зазначає, що на момент розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі членами тендерного комітету проведено перевірки ЕЦП ТОВ «ТЕХНО-БУД- ЦЕНТР» шляхом завантаження його на електронному сервісі Центрального засвідчувального органу та встановлено, що тендерну пропозицію до даної процедури закупівлі підписано уповноваженою особою - директором товариства Тесельським Петром Івановичем. На момент ознайомлення із оскаржуваним Висновком позивачем виявлено, що при завантаженні ЕЦП «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» на електронному сервісі Центрального засвідчу вального органу (https://ezo.gov.ua/verify) з`являється повідомлення «Виникла помилка при перевірці файлів. Виникла помилка при спробі отримати статус сертифікату за протоколом 0CSP(81)», однак технічні несправності та/чи особливості роботи електронного сервісу не можуть ставитися у вину учасника та позивача як замовника та свідчити про порушення ним вимог Закону. Крім того, позивач вважає, що оскаржуваний висновок складено із порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки не конкретизує, на підставі якої норми компетенційного нормативно-правового акта Службу автомобільних доріг у Сумській області зобов`язано саме припинити зобов`язання за договором.

У відзиві на адміністративний позов, відповідач, заперечуючи проти вимог Служби автомобільних доріг у Сумській області, посилається на те, що, проаналізувавши Додаток 5 «Технічне завдання» до тендерної документації, що визначає технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, Офісом встановлено, що вказаний додаток містить посилання на тип (суміші крупнозернисту тип А, суміші тип ЩМА-20), а саме в ньому зазначено, що учасник під час виконання робіт, які є предметом закупівлі, повинен здійснювати «влаштування нижнього шару покриття товщиною 10 см із асфальтобетонної суміші крупнозернистий тип А щільний, влаштування вирівнювального шару із асфальтобетонної суміші крупнозернистої тип А щільний асфальтоукладальником». Зазначені посилання наявні у кожному з розділів Додатку № 5 до тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, висновком про результати моніторингу встановлено, що Додаток 5 «технічне завдання» до тендерної документації містить перелік робіт, які фактично входять до складу предмету закупівлі, з посиланням на тип (суміші крупнощільні тип А, суміші тип ЩМА-20), однак не містить вираз «або еквівалент», що є порушенням замовником п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII. Також моніторингом встановлено, що редакція тендерної документації від 09.01.2020 року скасована рішеннями тендерного комітету від 21.01.2020 року № 21.01 та 24.01.2020 року № 24.01. За таких умов, банківська гарантія не враховує вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, відповідно до якої учасники повинні надати свої пропозиції. Враховуючи викладене, банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, у зв`язку з чим пропозиція учасника-переможця не відповідає умовам тендерної документації. Крім того, тендерні пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» не відповідають вимогам тендерної документації, в частині не підтвердження кваліфікаційним критеріям, оскільки технічним завданням до предмету закупівлі, що міститься у Додатку 5 до тендерної документації, передбачено виконання робіт зі монтажу залізобетонних автопавільйонів, а також влаштування освітлення на пішохідних переходах. Однак встановлено, що надані у складі тендерних пропозицій учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» та учасника ТОВ «ТЕХНО-БУДЦЕНТР» довідки від 31.01.2020 року № 0131/2-02 та від 05.12.2019 року № 10385 не містять інформацію про наявність зварника та електрика. Твердження позивача про те, що він додатково має змогу залучити працівників вже після підписання договору про закупівлю, Офіс вважає таким, що не відповідає вимогам ст. 16 Закону № 922-VIII, оскільки відповідно до змісту ч. 2 даної статті «Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Отже, наявність працівників має бути на момент подання тендерних пропозицій до підписання договору про закупівлю, оскільки лише таким чином замовник має змогу убезпечитись, що вказаний договір буде виконаний в повному обсязі, якісно та у встановлені терміни.

Під час моніторингу представником позивача не надано доказів того, що він чи учасники намагалися усунути виявлені порушення (звернутися за технічною підтримкою чи за роз`ясненням) до представників електронного сервісу, а його твердження про те, що технічна помилка чи несправність не може ставитися у вину учасника та позивача, не підтверджується жодними доказами, які б дали змогу виключити дану вину. Встановлене Офісом зобов`язання із здійснення заходів щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу є законним, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), а саме містити конкретний перелік заходів, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень.

ТОВ «Автомагістраль-Південь» в своїх поясненнях повідомило суд про те, що вважає вимоги адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Сумській області обґрунтованим, оскільки Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення виконання робіт (Додаток 3), яка визначена як документальне підтвердження відповідного кваліфікаційного критерія, не містить конкретного вичерпного переліку професій, по яких необхідно надати інформацію. Вимоги щодо надання документів, які підтверджують наявність в учасників працівників з кваліфікацією зварника та електрика, у тендерній документації не передбачено. Тому підстави вважати надану довідку ТОВ «Автомагістраль-Південь» такою, що не відповідає умовам тендерної документації, відсутні. При наданні банківської гарантії учасником процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» у повному обсязі виконано вимоги пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Служби автомобільних доріг у Сумській області, а тому підстави для відхилення його тендерної пропозиції були відсутніми. Відповідачем у своєму висновку жодним чином не обґрунтовано, які саме дії замовника мають негативний вплив для бюджету. Вказаний висновок зачіпає охоронюваний законом інтерес ТОВ «Автомагістраль-Південь» як переможця процедури закупівлі, оскільки згідно з ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII (у редакції, чинній на момент оголошення процедури закупівлі) замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Безпідставна/невиправдана відміна процедури закупівлі тягне за собою визнання недійсним договору № 5ПС-ДД/2281 від 22.04.2020 року «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 Ремонт доріг)», що в свою чергу суперечить перш за все суспільним інтересам: виникнення несприятливих умов пересування автомобілів/збільшення кількості ДТП, тощо. Тобто має місце порушення принципу співмірності, передбаченого ст. 2 КАС України, під час винесення рішення суб`єктом владних повноважень, що свідчить про протиправність оскаржуваного висновку та необхідність його скасування.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Сумській області задоволений в повному обсязі.

Судом визнаний протиправним та скасований Висновок по результати моніторингу закупівлі № UА-2019-11-15-001002-с від 13.10.2020 року.

За рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача стягнуто 2.102 грн у відшкодування витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду вмотивовано незгодою з висновками відповідача про те, що тендерна документація на порушення вказаної норми містить посилання на тим («суміші крупно щільні тип А, суміші тип ЩМА-20»), однак, не містить вираз «або еквівалент». оскільки, виходячи із змісту п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, зазначення в технічній специфікації виразу «або еквівалент», у разі якщо у специфікації посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника є необхідним, стосується саме предмета закупівлі.

У свою чергу, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Суд визнав встановленим, що 15.11.2019 року на електронному майданчику Prozorro позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі «ГБН Г. 1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 Ремонт доріг)» (№ UA-2019-11-15-001002-с). Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 03.02.2020 року.

Тобто, предметом закупівлі є закупівля послуг по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення, а не закупівля сумішей асфальтобетону.

Також суд зауважив, що технічні вимоги до проектування автомобільних доріг встановлені у ДБН В.2.3-4:2015. Зокрема, підпунктами 8.1.1. та 8.1.2. пункту 8 ДБН В.2.3-4:2015 визначається, що конструкцію дорожнього одягу та матеріал покриття необхідно призначати виходячи із транспортно-експлуатаційних вимог, інтенсивності руху та складу транспортних засобів в потоці, кліматичних, ґрунтово-геологічних умов, санітарно-гігієнічних вимог, вимог безпеки та комфортності руху, забезпеченості місцевими будівельними матеріалами.

Технічні вимоги до жорсткого дорожнього одягу на автомобільних дорогах загального користування в усіх дорожньо-кліматичних зонах України згідно з ДБН В.2.3-4:2015 встановлюються галузевими будівельними нормами - ГБН В.2.3- 7:2016.

Стандарт, який регламентує застосування щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикового асфальтобетону згідно з ДБН В.2.3-4:2015, визначений у ДСТУ Б В.2.7-127:2015.

Крім того, Додаток В «Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування» ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» містить табличні форми вимог до використання асфальтобетонних сумішей різних типів (А, А1, Б, Б1, В, Г тощо) залежно від шару покриття (нижній, верхній, вирівнюючий), категорії дороги (І, II, III, IV, V) та типу робіт.

Також таблиця 1 пункту 4.4. ДСТУ Б В.2.7- 119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» містить літерну класифікацію типів асфальтобетонних сумішей та асфальтобетону в залежності від кількості зерен щебню та різновидом піску у їх складі.

При цьому, автомобільна дорога загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава є автомобільною дорогою II та III категорії (залежно від конкретної ділянки), яка знаходиться у дорожньо-кліматичній зоні А-3.

Відповідно до Таблиць Додатку В «Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування» ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» при ремонті на автомобільних дорогах І, II та III категорії дорожньо-кліматичного району А-3 необхідно використовувати тип гранулометрії суміші та асфальтобетону АІ Б.

За висновком суду, показник літерного типу суміші «тип А» визначає лише тип її гранулометрії, який необхідно використовувати при наданні послуг згідно з вимогами ДСТУ Б В.2.7-119:2011 для досягнення якісних показників ремонту, а не тип предмета закупівлі як помилково вважає відповідач. Аналогічні вимоги ставляться й до використання суміші типу ЩМА-20 відповідно до положень ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові», відповідно до пункту 1.1. якого цей стандарт поширюється на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево-мастиковий асфальтобетон, що застосовується для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг. Таблицею 3 ДСТУ Б В.2.7-127:2015 визначається, що відповідно до районування А-3 (Сумська область) використовуються ЩМА-15 та ЩМА-20, які відрізняються між собою фракцією мінеральних зерен. При складанні технічного завдання до тендерної документації, Служба автомобільних доріг лише зазначала вимоги національних стандартів, норм та правил, що ставляться до матеріалів при наданні послуг за предметом закупівлі, що викликано необхідністю дотримання будівельних норм та стандартів при виконанні ремонтних робіт, які є предметом закупівлі, для досягнення якісних показників ремонту, що відповідає вимогам п.3 ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII в частині здійснення посилання позивачем «на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами».

Задовольняючи позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Сумській області, суд також зазначив, що пунктом 2 розділу 3 тендерної документації, в усіх її редакціях, встановлено, що видом забезпечення тендерної пропозиції є безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі): 3.275.045 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції зазначається не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Банківська гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 року «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».

З метою виконання вказаного пункту тендерної документації учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» 13.12.2020 року була надана банківська гарантія № 106-001-48732-2019 на суму 3.275.045грн. строком дії до 20.05.2020 року включно та зміни до неї від 16.01.2020 року, згідно з якими, строк дії гарантії продовжений до 23.06.2020 року (т. 1, а.с.80-81).

Оскільки на момент розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі вказана банківська гарантія була чинною, розмір їх забезпечення складав 0,5 % очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: 3.275.045грн. та строк її дії складав не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, відсутні підстави для висновків про недотримання учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимог тендерної документації.

Суд надав китичну оцінку доводам Північно-Східного офісу Держаудитслужби про неврахування банківською гарантією ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимог тендерної документації в останній редакції, та, як наслідок, порушення вимог тендерної документації, зазначивши, що відповідно до п. 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639, гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи - резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи - резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби). Тобто вказана норма не передбачає обов`язку зазначення саме чинної на момент складення банківської гарантії тендерної документації.

Згідно з ч. 2 статті 23 Закону № 922-VIII замовник вносить зміни до тендерної документації, які розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Тобто, первинна тендерна документація не скасовується, а викладається в новій редакції з урахуванням змін. У даній закупівлі в останній редакції ТД вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції залишилися без змін у порівнянні з першою редакцією тендерної документації.

Однак, положення пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД, затвердженої рішенням тендерного комітету від 15.11.2019 року № 15.11, зміненої рішеннями тендерного комітету 09.01.2020 року № 09.01, від 16.01.2020 року № 16.01, від 21.01.2020 року № 21.01 та від 24.01.2020 року № 24.01, не були скасовані, змін не зазнавали та містили ідентичні положення, відповідно до яких визначався вид забезпечення тендерної пропозиції - безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія, розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі) - 3 275 045,00 грн., строк його дії - не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, вимоги до оформлення відповідно до постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», вимоги щодо текстового наповнення банківської гарантії.

У свою чергу, згідно з підпунктом 9 пункту 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639, «гарантією» є спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. У свою чергу, пунктом 26 цього ж Положення визначаються конкретні положення, які повинна містити гарантія.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що банківська гарантія від 13.12.2019 року № 016-001- 48732-2019 зі зміною № 1 від 16.01.2020 року, надана ТОВ «Автомагістраль-Південь», відповідає вимогам пункту 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639, оскільки містить усі обов`язкові реквізити, в тому числі визначає безвідкличні та безумовні зобов`язання банка-гаранта сплатити Службі автомобільних у Сумській області суму гарантії у розмірі 3.275.045 грн., у випадку настання однієї з підстав, передбачених ч. 3 ст. 24 Закону № 922-VIII (гарантійного випадку), містять посилання на конкретний номер і назву публічної закупівлі № UA-2019-11-15-001002-с «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 Ремонт доріг)», а також відповідний строк дії гарантії, що був не меншим за 90 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

При цьому суд зазначив, що банківська гарантія та зміна № 1 до неї містять посилання на ті редакції тендерної документації, що були діючими на момент їх складення (видання).

Що стосується висновку відповідача про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» не відповідала кваліфікаційним критеріям, оскільки не містить інформацію про наявність в учасника електрика та зварника, в той час як Технічне завдання передбачало виконання робіт з монтажу залізобетонних автопавільйонів, а також влаштування освітлення на пішохідних переходах, і це свідчить про невідповідність вимогам підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу 3 тендерної документації та Додатку 3 до тендерної документації, суд зазначив, що згідно з ч. 1, ч. 2 ст.16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 5.1.2. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції встановлено, що для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення надання послуг/виконання робіт, згідно з Додатком 3 до тендерної документації.

Водночас, довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення виконання робіт (Додаток 3 до тендерної документації), визначена як документальне підтвердження відповідного кваліфікаційного критерія, не містить конкретного вичерпного переліку професій, по яких необхідно надати інформацію.

Вимоги щодо надання документів, які підтверджують наявність в учасників працівників з кваліфікацією зварника та електрика, у тендерній документації не передбачено.

Відповідно до статті 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи.

Суд погодився з доводом позивача про те, що на спеціалізовані роботи, пов`язані з підключенням до інженерних мереж, що знаходяться на балансі постачальників послуг (газ, електрична енергія, зв`язок тощо) як правило, залучаються на умовах субпідряду спеціалізовані установи, які мають відповідні допуски та вузькопрофільних фахівців. Можливість залучення субпідрядників передбачена проектом Договору надання послуг, викладеному у Додатку 6 до тендерної документації.

Крім того, суд зазначив, що тендерною документацією передбачено монтаж вже готових залізобетонних автопавільйонів (виготовлених у заводських умовах) без проведення зварювальних робіт на будівельному майданчику.

За висновком суду, відсутність вказівки у наданих учасниками довідках на наявність в них окремої штатної одиниці - «електрика» та «зварника» зі спеціальною освітою у даній галузі не означає відсутність у них можливості виконати роботи з влаштування освітлення на пішохідних переходах чи роботи з монтажу залізобетонних автопавільойнів за допомогою знань та навичок наявних працівників (в тому числі залучити таких працівників на умовах договору субпідряду).

З приводу посилання у висновку на порушення пунктів 1 та 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII в частині невідхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», яка не відповідає вимогам пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації, через те, що на неї накладено ЕЦП, який не можливо ідентифікувати суд зазначив, що відповідно до пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації позивача тендерна пропозиція подається в електронному вигляді з накладанням електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи учасника, уповноваженої на підпис тендерної пропозиції.

На момент розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі членами тендерного комітету проведено перевірки ЕЦП ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» шляхом завантаження його на електронному сервісі Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verif) та встановлено, що тендерну пропозицію до даної процедури закупівлі підписано уповноваженою особою - Директором товариства Тесельським Петром Івановичем. На момент ознайомлення із оскаржуваним висновком позивачем виявлено, що при завантаженні ЕЦП «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» на електронному сервісі Центрального засвідчувального органу (https://ezo.gov.ua/verify) з`являється повідомлення «Виникла помилка при перевірці файлів. Виникла помилка при спробі отримати статус сертифікату за протоколом 0CSP(81)», однак технічні несправності та/чи особливості роботи електронного сервісу не можуть ставитися у вину учасника та позивача як замовника та свідчити про порушення ним вимог Закону.

Суд зауважив, що факт зчитування ЕЦП в належному вигляді підтверджується копією протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису від 27.01.2021 року з онлайн сервісу перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки для електронних документів (т. 1, а.с. 208), з якого вбачаються наступні дані: Підписувач: ОСОБА_1 ; Організація: ТОВ «Техно-Буд-Центр»; Посада: директор Час підпису: 16:22:18 31.01.2020р., що співпадає із датою та часом його накладення згідно з відомостями торговельного майданчика Prozorro в процедурі закупівлі № UA- 2019-11-15-001002-с.

За висновком суду, зазначене підтверджує той факт, що на пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» було своєчасно накладено ЕЦП, який був наявним та зчитуваним на момент розкриття тендерних пропозицій учасників даної процедури закупівлі, а технічні несправності та/чи особливості роботи вказаного електронного сервісу на момент саме проведення моніторингу відповідача не можуть ставитися у вину позивачеві та свідчити про порушення ним вимог Закону.

Не погоджуючись з рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, в апеляційній скарзі Північно-Східний офіс Держаудітслужби просить його скасувати, вважаючи судове рішення необґрунтованим та незаконним, у зв`язку з тим, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, висновки викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи.

Доводи, наведені скаржником в обґрунтування вимог апеляційної скарги, фактично аналогічні доводам, викладеним у відзиві на адміністративний позов.

Скаржник також звертає увагу, що ч. 3 оскаржуваного висновку визначає для позивача зобов`язання за наслідками встановлених порушень та має декілька варіантів виконання: - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотримання положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку; або надати аргументовані заперечення до висновку; або надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Висновок про результати моніторингу процедури фіксує порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу у процедурі закупівлі. Жодні санкції до позивача з боку Офісу не застосовано, а тому задоволення позову не відновить жодні права позивача й, таким чином, оскаржуваний позивачем висновок. Не порушує його права та законні інтереси та не обмежує його права.

Про неповний розгляд вищеозначеної справи свідчить зміст судового рішення, в якому відсутні жодні висновки щодо оцінки судом наведених Офісом доказів законності висновку про результати моніторингу закупівлі. Судом взагалі не надано оцінку діям позивача в частині завдання його незаконними діями негативних наслідків публічному інтересу суспільства, економічних інтересів держави.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити скаргу без задоволення, а судове рішення без змін. Доводи, наведені позивачем, фактично аналогічні підставам адміністративного позову.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання представника позивача стосовно відкладення розгляду справи у зв`язку його перебуванням на лікарняному, у зв`язку з відсутністю відповідних доказів.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання представника скаржника стосовно відкладення розгляду справи до завершення дії воєнного стану, оскільки правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами України може бути змінена територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місцезнаходження судів (ст. 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Відповідно до ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши пояснення представників сторін, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційних скарг та перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Північно-Східного офісу Держаудитслужби задоволенню не, а судове рішення на підставі ст. 316 КАС України слід залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

За пунктом 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація, відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За частиною 10 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій/пропозицій забезпечує: 1) фіксацію дати і точного часу отримання тендерних пропозицій/пропозицій; 2) неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій/пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання; 3) розкриття отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до ч. 8 ст. 12 Закону № 922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 1082 (далі Порядок № 1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Частиною 1 ст. 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

За частиною 2 ст. 32 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до частини 1 ст. 36 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до пункту 3 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, які затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 14.12.2020 року № 2682, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.03.2021 року за № 275,35897, реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

Відповідно до пункту 27 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Національного банку України від 15.12.2004 року № 639, гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII (в редакції, що була чинною до 29.04.2020 року) у тендерній документації зазначаються такі відомості: - інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

За пунктами 1 та 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII (в редакції, що була чинною до 29.04.2020 року) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Судом встановлено, що 15.11.2019 року на електронному майданчику Prozorro Службою автомобільних доріг у Сумській області опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі, предмет закупівлі послуги - «ГБН Г. 1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)» (№ UA-2019-11-15-001002-с).

Пунктом 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, - вид забезпечення тендерної пропозиції: безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозиції 0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції закінчується не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерної пропозиції.

Пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону»» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, зокрема, - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Підпунктом 5.1.2 передбачено, що для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення надання послуг/виконання робіт, згідно Додатку 3 до тендерної документації.

Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Сумській області від 09.01.2020 року № 09.01 затверджені зміни до Тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги на закупівлю - «ГБН Г. 1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», відповідно до якого змін зазнали п.п. 5.1.3 п. 5, Додаток 4 до тендерної документації, датою подання та розкриття тендерної документації визначено 10.00 17.01.2020 року.

Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Сумській області від 16.01.2020 року № 16.01 затверджені зміни до Тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги на закупівлю - «ГБН Г. 1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», відповідно до якого датою подання та розкриття тендерної документації визначено 10.00 24.01.2020 року.

Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Сумській області від 21.01.2020 року № 21.01 затверджені зміни до Тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги на закупівлю - «ГБН Г. 1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», відповідно до якого датою подання та розкриття тендерної документації визначено 10.00 03.02.2020 року, змін зазнали п. 4.2, додаток 6.

Рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Сумській області від 24.01.2020 року № 24.01 затверджені зміни до Тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги на закупівлю - «ГБН Г. 1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)», відповідно до якого змін зазнав п.п. 5.1.3 тендерної документації.

13.12.2019 року АБ «ПІВДЕННИЙ» видана банківська гарантія № 016-001-48732-2019, до якою банком 16.01.2020 року внесені зміни № 1.

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 4-ма учасниками: ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР», КОНСОРЦІУМ «МІКСТРАНСБУД», ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ».

За результатами розгляду тендерних пропозицій, тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Сумській області відхилена тендерні пропозиції ТОВ «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР» та КОНСОРЦІУМ «МІКСТРАНСБУД», а учасників ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» та ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» - допущено до аукціону.

30.03.2020 року, за результатами проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ».

03.04.2020 року позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ».

22.04.2020 року між позивачем та переможцем процедури закупівлі укладений договір про надання послуг № 5ПС-ДД,2281, за умовами якого підрядник ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується на власний ризик власними силами і засобами із залученням субпідрядних організацій, надати замовнику Службі автомобільних доріг у Сумській області, а замовник прийняти і оплатити за рахунок бюджетних коштів послуги ГБН Г.1-218- 182:2011 з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками)(45233142-6 - Ремонт доріг).

17.09.2020 року на підставі доручення Державної аудиторської служби України з додатками від 11.09.2020 року № 003100-18/4782-2020 розпочато моніторинг процедури закупівлі позивачем послуг ГБН Г.1-218- 182:2011 з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками)(45233142-6 - Ремонт доріг).

За результатами моніторингу 13.10.2020 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок).

Згідно із Висновком предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020 року), надання роз`яснень до тендерної документації та внесення до неї змін, розгляду тендерних пропозицій, обґрунтованості відхилення тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Сумській області на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів (з публікацією англійською мовою), тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 15.11.2019 року № 15.11 (із змінами від 24.01.2020 року № 24.1), тендерні пропозиції ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», ТОВ «МИКОЛАЇВБУДЦЕНТР», КОНСОРЦІУМ «МІКСТРАНСБУД», ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ», протокол розгляду тендерних пропозицій від 26.02.2020 року, протокол визначення переможця від 02.04.2020 року № 02.04.ВП-4, повідомлення про намір укласти договір від 03.04.2020 року, договір від 22.04.2020 року № 5ПСДД/2281.

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація містить посилання на тип та марку (суміші крупнозернистий тип А, суміші тип ЩМА-20), однак не містить вираз «або еквівалент». Зазначене є порушенням позивачем п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII.

Також, в ході моніторингу питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» не відповідають вимогам тендерної документації, в частині не підтвердження кваліфікаційним критеріям. Так, згідно п.п. 5.1.2. п. 5 р. 3 тендерної документації, учасники для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення надання послуг/виконання робіт, згідно Додатку 3 до тендерної документації. При цьому, технічним завданням до предмету закупівлі, що міститься у Додатку 5 до тендерної документації, передбачено виконання робіт зі монтажу залізобетонних автопавільйонів, а також влаштування освітлення на пішохідних переходах. Встановлено, що надані у складі тендерних пропозицій учасника ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» та учасника ТОВ «ТЕХНО-БУДЦЕНТР» довідки від 31.01.2020 року № 0131/2-С2 та від 05.12.2019 року № 10385 не містять інформацію про наявність зварника та електрика. У Висновку зазначено, що учасниками ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» не забезпечено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Зазначене не відповідає вимогам п.п. 5.1.2. п. 5 р. 3 тендерної документації та Додатку 3 до тендерної документації.

Також встановлено, що учасником-переможцем ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» у складі тендерної пропозиції надано Зміни № 1 до Банківської гарантії від 13.12.2019 року № 016-001-48732-2019 (далі - банківська гарантія), виданої Акціонерним банком «ПІВДЕННИЙ». За Висновком, дана банківська гарантія надана на вимогу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 09.01.2020 року № 09.01, як забезпечення тендерної пропозиції учасника на закупівлю робіт «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками)(45233142-6 - Ремонт доріг)», (ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг). Однак моніторингом встановлено, що редакція тендерної документації від 09.01.2020 року скасована рішеннями тендерного комітету від 21.01.2020 року № 21.01 та 24.01.2020 року № 24.01. За таких умов, банківська гарантія не враховує вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасники повинні надати свої Пропозиції. Враховуючи викладене банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, у зв`язку з чим пропозиція учасника-переможця не відповідає умовам тендерної документації.

Також, моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що відповідно до п. 1.1. р. 3 тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді з накладанням електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи Учасника, уповноваженої на підпис тендерної пропозиції. Однак, на тендерну пропозицію ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» накладено ЕЦП, який не можливо ідентифікувати, що не відповідає вимогам п. 1.1. р. 3 тендерної документації.

Згідно з Висновком. - на порушення п.п. 1 та 4 ч.1 ст. 30 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» та ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» як таких, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII та умовам тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем торгів ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» та оприлюднив договір від 22.04.2020 року № 5ПС-ДД/2281. При цьому, відповідно до абзацу сьомого ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII Замовник відміняє торги у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

З урахуванням наведеного вище, Північно-Східний офіс Держаудитслужби за результатами моніторингу питання відповідності тендерної документації Закону № 922-VIII дійшов висновку про порушення позивачем порушення п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог п. 1 та п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII. «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, надання роз`яснень до тендерної документації та внесення до неї змін, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця».

У п. 3 Висновку Північно-Східний офіс Держаудитслужби висунув зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості вимог Служби автомобільних доріг у Сумській області, колегія суддів зазначає, що предметом публічної закупівлі № UA-2019-11-15-001002-с, код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:22-6 Ремонт доріг, є «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)».

Стандарт ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» поширюється на асфальтобетонні суміші й асфальтобетон для автомобільних доріг загального користування, аеродромів, мостів, вулиць, доріг і площ міських та сільських поселень, доріг і майданчиків промислових та сільськогосподарських підприємств тощо.

Стандарт, який регламентує застосування щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикового асфальтобетону згідно з ДБН В.2.3-4:2015, визначений у ДСТУ Б В.2.7-127:2015.

Колегія суддів зазначає, що предметом закупівлі № UA-2019-11-15-001002-с є закупівля послуг по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення, а не закупівля сумішей асфальтобетону.

У п.п. 2.1 п. 2 «Інша інформація» тендерної документації на закупівлю послуг Служба автомобільних доріг у Сумській області визначила, що переможець процедури закупівлі до укладання договору про закупівлю розміщує в електронному вигляді через електронну систему закупівель Договірну ціну, розраховану за результатами аукціону. Серед вимог до розрахунку договірної ціни, зокрема визначено, що вартість матеріальних ресурсів, врахованих при розрахунку договірної ціни, повинна відповідати п. 6.3 СОУ 42.1-5:2018. До відомостей ресурсів надаються копії документів, підтверджуючих вартість основних матеріалів (підтвердженням слід вважати один з документів: договір поставки з визначенням вартості продукції, накладні, рахунки, прайс-листи, калькуляції тощо). Підтвердження вартості матеріальних ресурсів слід надати, зокрема, на щебнево-мастикову асфальтобетонну суміш ЩМАС-20, тн., асфальтобетон тип А крупнозернистий, щільний, тн, тощо

Колегія суддів зазначає, що предметом закупівлі № UA-2019-11-15-001002-с є закупівля послуг по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення, а не закупівля сумішей асфальтобетону, у зв`язку з чим вважає висновком відповідача про порушення позивачем п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII таким, що не найшов свого підтвердження.

Зазначаючи про встановлення під час проведення моніторингу публічної закупівлі № UA-2019-11-15-001002-с про те, що редакція тендерної документації позивача від 09.01.2020 року скасована рішеннями тендерного комітету від 21.01.2020 року № 21.01 та від 24.01.2020 року № 24.01 і, за таких умов, банківська гарантія не враховує вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасник повинні надати свої пропозиції, відповідач вважає, що банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, у зв`язку з чим пропозиція учасника-переможця не відповідає умовам тендерної документації.

Пунктом 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 ст. 22 Закону № 922-VIII встановлений перелік інформації, яка повинна бути визначена в тендерній документації.

Пунктом 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах,визначено, що гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

При цьому, у п. 26 цього Положення мається застереження, що абзац вісімнадцятий пункту 26 Положення набирає чинності з дня набрання чинності нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, яким визначаються вимоги до забезпечення тендерної пропозиції.

А також зазначено, що реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, які затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 14.12.2020 року № 2682, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.03.2021 року за № 275,35897. Реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії, визначені п. 3 означених Вимог.

У постанові Верховного Суду від 26.05.2022 року у справі № 826/15311/18 судом наголошено, що умовою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Погоджуючись з висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що відповідач, який стверджує, що банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації, як у Висновку, так і в апеляційній скарзі не визначився, якій норми закону або нормативно-правового акту не відповідають означені вище дії/рішення позивача. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що форма реквізитів гарантії, що є обов`язковою для складання гарантії затверджена 14.12.2020 року, тобто після розкриття тендерної пропозиції, складовою якої є банківська гарантія.

Оскільки, що на дату подання тендерної пропозиції ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» його забезпечення було чинне, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» не дотрималося умов тендерної документації замовника, що в значенні п. 4 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, є підставою для відхилення тендерних пропозицій.

Погоджуючись з висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону № 922-VIII, та вказує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям; вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 вказаного Закону та з дотриманням законодавства у цілому; визначення предмета закупівлі в межах процедури закупівлі здійснюється замовником самостійно, керуючись вимогами Закону № 922-VIII та розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року № 454, та є правом, а не обов`язком замовника і не є порушенням вимог чинного законодавства.

Частиною другою ст. 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно із частиною третьою ст. 16 Закону № 922-VIII, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Отже, замовник має право перевірити наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації з необхідними для виконання роботи знаннями та досвідом. При цьому, визначаючи такий критерій та вимогу подати підтвердні документи, замовник та учасник має врахувати, що йдеться про тих працівників, які працюють за трудовим договором та тих, що є кадрами субвиконавців/субпідрядників.

Відповідач стверджує, що позивач самостійно в складі тендерної документації встановлює вимоги перед учасниками підтвердити один із кваліфікаційних критеріїв, визначених ст. 16 Закону № 922-VIII, а саме, - надати довідку, яка б підтверджувала наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідної для забезпечення виконання робіт, до обсягу яких входить монтаж залізобетонних автопавільйонів, а також влаштування освітлення на пішохідних переходах, заперечуючи при цьому, що для даних робіт потрібен електрик та зварювальник.

Дослідивши додаток 5 до тендерної документації «Технічне завдання», в якому визначене, зокрема найменування робіт, колегія суддів зазначає, що переліком робіт визначено: п. 29 розділу «організація та безпека дорожнього руху» - демонтаж металевого бар`єрного огородження; п. 23 розділу «влаштування освітлення на пішоходах» - встановлення світлофора на опорі; п.п. 4-6 розділу «тимчасові будівлі та споруди» - демонтаж інформаційного панно на двох стояках, демонтаж щитів дорожніх знаків на одному стояку, демонтаж дорожнього знаку на одному стояку.

З огляду на те, що судам першої та апеляційної інстанцій відповідач не надав даних, які б посвідчували ті обставини, що до компетенції позивача входить питання приєднання до електричних мереж світлофорного об`єкту (ДК 021:2015:45310000-3: Електромонтажні роботи), що демонтаж інформаційного панно на двох стояках, демонтаж щитів дорожніх знаків на одному стояку, демонтаж дорожнього знаку на одному стояку потребує роботи зварювальника, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо наявності порушення вимог ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що необхідною умовою для подання тендерної пропозиції є накладення на неї електронного підпису. Іншими словами, учасник не зможе «подати» тендерних пропозицій (в електронній системі закупівель), якщо на них не буде накладений електронний підпис.

Колегія суддів не погоджується з доводами Північно-Східного офісу Держаудітслужби про те, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку, оскільки зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, у тому числі обов`язок фактично про розірвання договору про надання послуг від 22.04.2020 року № 5ПС-ДД/2281, укладеного з ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ».

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегія суддів не впливають.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін (п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України).

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1 ст. 316 КАС України).

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п. 6 ч. 6 ст. 12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л.В. Мельнікова
Судді Л.В. Курило А.О. Бегунц
Постанова у повному обсязі складена і підписана 20 квітня 2023 року.