Справа № 320/9159/22
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/9159/22 Суддя (судді) першої інстанції: Лисенко В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Василенка Я.М.,

за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_2 у якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати підпункт 2.179 пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022 № 2 відповідно до якого зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , та призначено солдата ОСОБА_1 на посаду: майстер - номером обслуги 1 мінометного розрахунку 2 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 , НОМЕР_4 шпк «солдат»;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення з військової служби солдата ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що під час мобілізації позивача та призову його на військову службу, призовна комісія не забезпечила проведення обов`язкового медичного огляду позивача на предмет придатності до військової служби за станом здоров`я у військовий час, та прийнято незаконне рішення про призов позивача на військову службу в особливий період та зарахування його до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на посаду майстер-номером обслуги 1 мінометного розрахунку 2 мінометного взводу мінометної батареї ВЧ НОМЕР_1 , шпк солдат та зараховано на всі види забезпечення відповідно до оскаржуваного наказу. Позивач не погоджується із вказаним наказом та зазначає, що позивач попередньо не проходив військової служби та в Збройних Силах України не служив, відповідно, прийняття відносно нього вказаного наказу, є незаконним, адже він не є колишнім військовослужбовцем та/або ветераном АТО та ООС; особою, яка проходила строкову службу до 2014 року або служив за контрактом; офіцером запасу та/або військовозобов`язаним, який закінчив військову кафедру вузу. Крім того, позивач вважав, що командир військової не наділений повноваженнями на прийняття рішень про призов на військову службу громадян, оскільки військова частина НОМЕР_1 не входить до складу ЗСУ та не відноситься до суб`єктів, яким надано право призову громадян на військову службу під час мобілізації.

Натомість, сторона відповідача вказувала на те, що 24.02.2022 позивач прибув до військової частини добровільно, без вручення йому повістки, через бажання долучитися до руху спротиву збройної агресії рф та на підставі власного волевиявлення був зарахований до списків ВЧ НОМЕР_1 .

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, при цьому, посилаючись на неповне з`ясування всіх обставин справи, неповне дослідження доказів, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.02.2023 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 12.04.2023.

16.03.2023, під № 12722 до суду від апелянта надійшли доповнення до апеляційної скарги.

24.03.2023, під № 14090 до суду від Військової частини НОМЕР_1 надійшли письмові пояснення.

28.03.2023, під № 14680 до суду від апелянта надійшли доповнення до апеляційної скарги.

31.03.2023, під № 15465 до суду від апелянта надійшли доповнення до апеляційної скарги.

У судовому засіданні апелянт та його представник вимоги апеляційної скарги підтримали у повному обсязі, просили їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду.

12.04.2023 судом оголошено вступну і резолютивну частини постанови.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно із Довідкою від 14.08.2004 № 41/0804, 08.02.2002 комісією при Ірпінському міському військовому комісаріаті ОСОБА_1 визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено здатний у військовий час за графою 1 статті 30 в розкладі хвороб наказу МОУ від 1994 року № 2. Присвоєно військове звання рядовий.

Як убачається з листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 08.09.2022 № 5/2718, призовник ОСОБА_1 переданий 08.02.2002 на облік військовозобов`язаних відповідно до Протоколу засідань призовної комісії та медичного огляду громадян 2002 року № 13.

Військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 в 2022 році не оглядався.

24.02.2022 ОСОБА_2 взятий на облік ІНФОРМАЦІЯ_1 та у той же день знятий з обліку.

Згідно поіменного списку ВЧ НОМЕР_1 , ОСОБА_2 направлений у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_1 .

На підставі Наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 25.02.2022 № 2 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Указу Президента в Україні від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», солдата ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 , постановлено на всі види забезпечення, та вважати таким, що посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою майстер-номером обслуги 1 мінометного розрахунку 2 мінометного взводу мінометної батареї ВЧ НОМЕР_1 , шпк солдат.

Згідно військового квитка серії НОМЕР_2 , виданого ІНФОРМАЦІЯ_2 22.09.2022, 24.02.2022 позивач на підставі Указу Президента в Україні від 24.02.2022 № 69/2022 призваний у Збройні Сили України по мобілізації. Присвоєно звання рядовий.

Військовий квиток не містить відомостей щодо прийняття присяги позивачем, проходження медогляду.

Проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_3 майстер номер обслуги № 1.

Вважаючи дії щодо зарахування позивача до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 протиправними, позивач просить скасувати оскаржуваний наказ та зобов`язати командира ВЧ НОМЕР_1 прийняти рішення про його звільнення з військової служби.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з наступного:

- видаючи оспорюваний наказ про зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , відповідач виходив з того, що направляючи особу до військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснені всі передбачені законом заходи, спрямовані на встановлення наявності/відсутності законних підстав, звільняючих позивача від призову на військову службу. Відповідач не мав права не зарахувати позивача до особового складу військової частини НОМЕР_1 , адже мав підстави для видання оспорюваного позивачем наказу. Командування Військової частини НОМЕР_1 не могло відмовити в зарахуванні позивача до особового складу даної військової частини.

- щодо посилань позивача на те, що він попередньо не проходив військової служби та в Збройних Силах України не служив, судом враховано, що позивач не заброньований в установленому порядку на період мобілізації та не належить до категорії осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації;

- у матеріалах справи відсутні докази того, що на момент прийняття оскаржуваного наказу позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації за станом здоров`я. При цьому, якщо позивач на цей час не може проходити військову службу за станом здоров`я, то він має право у встановленому порядку ініціювати питання про звільнення з військової служби на підставі відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби;

- щодо посилань сторони позивача на поняття «хвиль мобілізації», судом першої інстанції зазначено, що таке поняття пояснює лише категорії осіб, яких призивають пріоритетно, та це не означає, що мобілізації підлягають тільки такі особи; хоча пріоритет й надається людям з бойовим досвідом, мобілізації можуть підлягати усі військовозобов`язані;

- щодо зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення його з військової служби, судом першої інстанції вказано на те, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та держави) велике коло взаємних прав та обов`язків, при цьому, спірний наказ про зарахування позивача до військової частини, як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому, його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки скасування наказу не може привести до відновлення порушеного права, яке існувало до моменту прийняття позивача на військову службу.

Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, здійсненими з неповним з`ясування всіх обставин справи та дослідження всіх доказів, на які посилається сторона позивача, оскільки:

- позивач до районного ТЦК та СП не викликався по повістці, самостійно не з`являвся, військово-лікарську комісію у 2022 році не проходив;

- при цьому, проходження медичного огляду перед мобілізацією є обов`язковим;

- апелянт вважає, що вчинені дії та прийняті рішення ІНФОРМАЦІЯ_2 відносно позивача в період з 24.02.2022 по 25.02.2022 є незаконними та не мають юридичних наслідків, за таких обставин, командир військової частини НОМЕР_1 зобов`язаний був відмовити в зарахуванні позивача до особового складу даної військової частини;

- на переконання апелянта, оскаржуваний наказ в частині позивача є протиправним, а належним та ефективним способом захисту прав позивача, є зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до приписів ч. ч. 1 та 2 статті 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до частин першої, другої статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

За приписами частини першої статті 4 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року № 1932-ХІІ (далі Закон № 1932-ХІІ), у разі збройної агресії проти України або загрози нападу на Україну Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, застосування Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, подає його Верховній Раді України на схвалення чи затвердження, а також вносить до Верховної Ради України подання про оголошення стану війни.

Згідно із частинами першою третьою статті 17 Закону № 1932-ХІІ, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством. Громадяни проходять військову службу, службу у військовому резерві та виконують військовий обов`язок у запасі відповідно до законодавства.

Відповідно до частин першої, третьої, п`ятої статті 22 Закону № 3543-ХІІ (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного наказу), громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період. Під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підвимогам діючого законодавства.

Згідно із частиною першою статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25 березня 2022 року (далі Закон № 2232-ХІІ), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно змісту частини дев`ятої статті 1 Закону № 2232-ХІІ, щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

До видів військової служби, згідно із частиною шостою статті 2 Закону № 2232-ХІІ, відноситься військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом (частина дванадцята статті 2 Закону № 2232-ХІІ).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається: день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

За приписами частин першої п`ятої статті 27 Закону №2232-ХІІ у запас Збройних Сил України та інших військових формувань зараховуються громадяни України, які придатні за станом здоров`я до проходження військової служби в мирний або воєнний час і не досягли граничного віку перебування в запасі. Вони перебувають на військовому обліку в відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки та відповідних органах інших військових формувань. Запас військовозобов`язаних поділяється на першу і другу категорії. До запасу першої категорії належать військовозобов`язані, які проходили військову службу та здобули під час її проходження військово-облікову спеціальність. До запасу другої категорії належать військовозобов`язані, які не здобули військово-облікової спеціальності під час проходження військової служби або не проходили військової служби. Військовозобов`язані, зараховані до запасу другої категорії, у разі здобуття під час перебування в запасі або служби у військовому резерві військово-облікової спеціальності переводяться до запасу першої категорії.

За змістом частини першої статті 39 Закону № 2232-ХІІ, призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

Згідно із пунктом 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 року № 1153 (далі Положення № 1153), цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

За підпунктом 1 пункту 252 Положення № 1153, у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду: проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Відповідно до положень пункту 253 Положення № 1153, призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України. Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктами 1-4 Указу Президента України № 69/2022, у зв`язку з військовою агресією російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1,17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, Президентом України постановлено: оголосити та провести загальну мобілізацію (далі - мобілізація); мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької,Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва; мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом; призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

Аналіз вказаних нормативно-правових актів дає підстави дійти таких висновків.

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. У разі збройної агресії проти України Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях. На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону № 3543-ХІІ. Призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки. Військова служба за призовом під час мобілізації є видом військової служби, початком проходження якої вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.. Кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що рішення щодо призову на військову службу за мобілізацією приймалося ІНФОРМАЦІЯ_3 , на який законом покладений обов`язок визначити придатність особи до військової служби та наявність або відсутність юридичних і фактичних перешкод для такого призову, визначених законом.

Позивач стверджує, що при мобілізації, в порушення норм Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 р. № 402, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 p. за № 1109/15800, з метою встановлення придатності до військової служби, ІНФОРМАЦІЯ_3 не забезпечено обов`язкового медичного огляду ВЛК, а відтак, на думку позивача, відповідач не мав права видавати спірний наказ про зарахування його до військової частини.

Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що приймаючи оскаржуваний наказ в частині позивача про зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , відповідач виходив з того, що направляючи особу до військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснені всі передбачені законом заходи, спрямовані на встановлення наявності/відсутності законних підстав, звільняючих позивача від призову на військову службу, тому, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про те, що відповідач не мав права не зарахувати позивача до особового складу військової частини НОМЕР_1 , адже мав беззаперечні правові підстави для видання оспорюваного позивачем наказу, є цілком обґрунтованим та логічним, з урахуванням того, що згідно абзацу 2 пункту 2.8 розділу ІІ Інструкції з організації обліку особового складу в Збройних силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 26 травня 2014 року № 333, зареєстровано ним в Міністерстві юстиції України 12 червня 2022 року за № 611/25388, зарахування до списків військової частини прибулого особового складу є іменні списки команд, приписи та документи, що посвідчують особу військовослужбовця, а отже, командування Військової частини НОМЕР_1 не мало підстав відмовити в зарахуванні позивача до особового складу даної військової частини.

Також, судом першої інстанції було встановлено, що позивач не заброньований в установленому порядку на період мобілізації та не належить до категорії осіб, зазначених у статті 23 Закону № 3543-ХІІ, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, а тому спірний наказ видано відповідачем у межах повноважень, наданих частиною п`ятою статті 22 Закону № 3543-ХІІ, пунктом 253 Положення № 1153, до того ж, у матеріалах даної справи відсутні докази того, що на момент прийняття оскаржуваного наказу, позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації за станом здоров`я.

До того ж, оскаржуваний позивачем наказ в частині, що його стосується, є актом індивідуальної дії, актом одноразового застосування, при цьому, наразі вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача, зарахування його до ВЧ НОМЕР_1 , та наразі проходження військової служби, тому, наразі, між сторонами виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом № 2232-ХІІ та Положенням № 1153/2008. Даними актами законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказів про призов та про призначення до військової частини. Ці накази вже реалізовані, а тому, їх скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан.

Колегія суддів вважає, що, оскільки позивач є діючим військовослужбовцем, який вважає, що не може проходити військову службу за станом здоров`я, в даному випадку, має право у встановленому порядку ініціювати питання про звільнення з військової служби на підставі відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби, проте, оскарження бездіяльності та дій, що передували вступу на військову службу, не може змінювати дійсних правовідносин та захистити права позивача.

Також, є необґрунтованими доводи сторони позивача щодо того, що позивач не є колишнім військовослужбовцем та/або ветераном АТО та ООС, особою, яка проходила строкову службу до 2014 року або служила за контрактом, офіцером запасу та/або здобув ВОС, оскільки поняття «хвилі мобілізації», не є законодавчо встановленим терміном/поняттям, яке обмежує у призові на військову службу поза межами черговості, а лише встановлює та пояснює категорії осіб, яких призивають пріоритетно, з наявністю відповідного бойового досвіду.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржуваний Наказ командира ВЧ НОМЕР_1 від 25.02.2022 № 2 в частині призову позивача ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації, є правомірним та скасуванню не підлягає.

Також, не підлягає задоволенню і позовна вимога, у якій позивач просить суд зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення його з військової служби з огляду на те, що частиною 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», визначено вичерпний перелік підстав, коли військовослужбовці, що проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період під час дії правового режиму воєнного стану звільняються з військової служби. Підстави, які б надавали позивачу можливість звільнення з військової служби в зазначеному переліку наразі відсутні, під час розгляду даного спору в суді - не встановлені.

Водночас, пункт 233 Положення № 1153/2008, передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У той же час, як убачається з матеріалів справи, позивач із рапортом до командира ВЧ НОМЕР_1 про його звільнення із зазначенням підстав, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, за наслідками розгляду якого мало бути прийняте відповідне рішення, не звертався.

Тож, позовна вимога про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення з військової служби солдата ОСОБА_1 , не підлягає задоволенню.

Підсумовуючи, колегія суддів зазначає, що: 1) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, є конституційним обов`язком громадян України; 2) оскаржуваний наказ є правомірним, при цьому, його можливе скасування не тягне за собою припинення відносин військової служби позивача; 3) спірний наказ про зарахування до військової частини, як акт індивідуальної дії, реалізовано його застосуванням, а тому, його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача; 4) діючим законодавством визначено вичерпний перелік підстав, коли військовослужбовці, що проходять військову службу під час дії правового режиму воєнного стану звільняються з військової служби, при цьому, встановленим механізмом позивач не скористався; 5) станом на 25.02.2022 на території Київської області проходили активні бойові дії та частина території була окупована, першим відділом ІНФОРМАЦІЯ_2 було опрацьовано звернення командира військової частини НОМЕР_1 , та військовозобов`язаного ОСОБА_1 було взято на військовий облік та зроблені відповідні відмітки у військово-обліковому документі. Враховуючи, що в апелянта не було скарг на стан здоров`я та апелянт не надав відповідних підтверджуючих документів щодо наявності хвороби ні командиру військової частини ні посадовим особам територіального центру комплектування та соціальної підтримки, медична комісія першим відділом ІНФОРМАЦІЯ_2 не проводилась. Тому, твердження апелянта щодо порушеного права на медичний огляд, є необґрунтованим та безпідставним, так, як позивач не був позбавлений права з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_2 та пройти військово-лікарську комісію; 6) враховуючи, що апелянт прибув до Військової частини НОМЕР_1 добровільно та виявив бажання проходити військову службу, є безпідставними доводи позовної заяви, поданої через вісім місяців проходження військової служби скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25 лютого 2022 року за № 2 (по стройовій частині), в частині зарахування (призначення на посаду за штатом воєнного часу) до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Щодо посилань апелянта на те, що вчинені дії та прийняті рішення ІНФОРМАЦІЯ_2 відносно позивача в період з 24.02.2022 по 25.02.2022 є незаконними та не мають юридичних наслідків, тому, командир військової частини НОМЕР_1 зобов`язаний був відмовити в зарахуванні позивача до особового складу даної військової частини, колегія суддів зазначає, що територіальний центр комплектування не є відповідачем по справі, до цього органу не заявлено позовних вимог, тому, дії/рішення та бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2, що передували прийняттю відповідачем по справі наказу про зарахування позивача до військової частини, не є предметом даного спору та відповідна правова оцінка судом першої інстанції правомірно не надавалась.

Також, у судовому засіданні під час розгляду апеляційної скарги апелянт та його представник посилались на недоліки в оформленні/веденні військового квитка позивача, неналежність статусу військової частини та ТЦК та СП, водночас, колегія суддів вважає, що дані обставини не є предметом даного спору та зумовлені на зміщенні акцентів у контексті предмету спору, який заявлений позивачем та не можуть змінювати спірні правовідносини, фактично, відкликавши позивача з військової служби за процедурою, невстановленою для діючих військовослужбовців, тобто, поза межами процедур, передбачених для звільнення з діючої військової служби за станом здоров`я.

Отже, позовні вимоги є необґрунтованими, доводи позивача є непідтвердженими, та задоволенню не підлягають.

За наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 р. - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з підстав, визначених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Я.М. Василенко

Повний текст постанови складено 17.04.2023.