Справа № 160/18529/22
Суддя: Прокопчук Т.С.
Дата ухвалення: 2023-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 квітня 2023 року м. Дніпросправа № 160/18529/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Прокопчук Т.С. (доповідач),

суддів: Шлай А.В., Кругового О.О.,

розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року (головуючий суддя: Рябчук О.С.) по адміністративній справі № 160/18529/22, розглянутої у спрощеному провадженні

за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, 3 особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі ДГП Дніпровської МР) 21.11.2022 року звернувся до суду з позовом до відповідача Західного офісу Держаудитслужби, 3 особи ТОВ «Контракт продрезерв 5», в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №370 від 07.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000648-с: Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9).

В обґрунтування позову послався на протиправність оскарженого висновку, який на його думку, прийнятий відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, зазначає, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «Контракт продрезерв 5» відповідала вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

У відзиві на позов відповідач посилається на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки відповідач правомірно призначив та провів моніторинг закупівлі; виявив порушення чинного законодавства, зазначив їх у висновку. Просить в позові відмовити.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.01.2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального права, неповного з`ясування обставин справи, та задовольнити позовні вимоги.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просить залишити його без змін, а скаргу без задоволення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що ДГП Дніпровської МР оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо закупівлі робіт - послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9), ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-04-000648-с, очікуваною вартістю 1 724 763,75 грн.

Із матеріалів справи вбачається, що 08.10.2021 року позивачем на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра (ДК 021:2015:55320000-9 ) та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів і не оспорюється учасниками справи.

За наслідками проведення вищенаведеної закупівлі, переможцем процедури електронних торгів закупівлі робіт визнано ТОВ «Контракт продрезерв 5» та 03.01.2022 року між позивачем та товариством укладений договір № 402 б, відповідно до пп.1.1, 1.3, 3.1, 4.1,4.2,10.2 якого виконавець зобов`язався надати замовнику послуги з організації харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра, обсяг послуг, що надаються, визначений у спеціфікації (додаток №1), загальна сума договору складає 1 723 008,75грн., зі строком надання послуг 03.01.2022 року - 30.06.2022 року, місце надання послуги КЗДО №402 ДМР вул.Богомаза,186 м. Дніпро; дія договору може продовжуватися відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»(а.с.169-175).

У зв`язку з офіційним підтвердженням форс-мажорних обставин додатковими угодами №1 від 1.05.2022 року, №2 від 11.08.2022 року, п. 4.1 договору № 402 б від 03.01.2022 року викладений як «строк надання послуги з моменту укладання договору 28.09.2022 року - 31.12.2022 року(а.с.157-158).

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудислужби від 21.10.2022 року № 46-з посадовими особами відповідача здійснено моніторинг закупівель ДГП Дніпровської МР, ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-04-000648-с, підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано 07.11.2022 року висновок №370, згідно якого проведеним моніторингом встановлено, що з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-UA-2021-12-04-000648-с очікуваною вартістю 1 724 763,75 грн. від 08.10.2021 року. В той же час замовником 04.12.2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 224 400 410,25 грн.

Оскільки загальна очікувана вартість закупівлі станом на 04.12.2021 року становить по курсу НБУ 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро, в порушення абз.2 ч.10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням очікуваної вартості замовлення, замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень ч.3 ст. 10 цього Закону, та в порушення вимог ч.3 ст. 10 цього Закону та п. 8 Порядку № 1082, замовником оголошення про закупівлю додатково не оприлюднено англійською мовою.

В порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт продрезерв 5» у зв`язку з не його відповідністю кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 цього Закону та уклав з ним договір.

У зв`язку з порушенням абз.2 ч.10 ст.3 , ч.3 ст. 10, абз.2 п.1ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 8 Порядку № 1082, позивача зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та оприлюднення інформації/документів, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду із позовом про його скасування.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями п. 9 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Положеннями абз.2 ч.10 ст.3,ч.3 ст.10 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень ч.3 ст. 10 цього Закону.

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у ч.1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим НБУ станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Матеріалами справи підтверджено, що оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000648-с від 08.10.2021 року передбачало предмет закупівлі як послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9), місцем надання послуг визначено м. Дніпро вул.Богомаза,186. КЗДО №402 ДМР.

Висновок відповідача про поділ предмета закупівлі ґрунтується на зазначенні одного коду закупівлі та назви послуги із пізніше по часу розміщеними позивачем 185 оголошеннями про проведення відкритих торгів, при цьому у висновку відсутній аналіз кожного із оголошень, відсутня інформація про очікувану вартість предмету закупівлі , не прийнято до уваги, що фактичні отримувачі послуг інші юридичні особи, укладання однієї угоди з якими суперечить приписам ч.1 ст.638 ЦК України щодо визначення істотних умов договору, ч.1-4 ст.180, ч.1 ст.197 ГК України щодо змісту господарського договору та місця його виконання.

З огляду на викладене позивач не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень ч.3 ст. 10 Закону № 922-VIII, не порушив приписи ч.3 ст. 10 Закону № 922-VIII та п. 8 Порядку № 1082, та не мав зобов`язання оприлюднити додатково оголошення про закупівлю англійською мовою.

Відповідно до положень абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону.

Приписами ст.16 Закону № 922-VIII встановлені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, а саме: 1. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно матеріалів справи тендерною документацією відповідача вимагалося від учасників подання довідки про досвід виконання аналогічних договорів , в розумінні цієї документації не менше 5 договорів, із яких 2 за 2018 рік, 2 за 2019 рік, за 2020 рік не менше 1 договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.

Із матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Контракт продрезерв 5» відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому ст. 16 Закону № 922-VIII , оскільки станом на дату розкриття тендерних пропозицій ним надано відповідні довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів №94 від 13.12.2021 року та копії договорів із додатками, а тому у позивача були відсутніми підстави застосовувати абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII та відхиляти тендерну пропозицію ТОВ «Контракт продрезерв 5».

Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі послуги UA-2021-12-04-000648-с: Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9), при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.

У відповідності до положень ст.139 КАС України на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають стягненню документально підтверджені судові витрати на оплату судового збору в суді першої та апеляційної інстанції в розмірі 6202,50 грн.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, це є підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення.

Керуючись ст. 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року по адміністративній справі № 160/18529/22 скасувати та прийняти постанову.

Позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 07.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000648-с Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Стягнути на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби судові витрати на оплату судового збору в розмірі 6202,50 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку згідно п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай

суддя О.О. Круговий