Справа № 440/17184/21
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2023-04-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2023 р.Справа № 440/17184/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Токар А.В.

представника позивача: Лазоренка Ю.М.

представника відповідача: Дудника В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Полтавської митниці на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.06.2022, головуючий суддя І інстанції: М.В. Довгопол, м. Полтава, повний текст складено 30.06.22 року по справі № 440/17184/21

за позовом ОСОБА_1

до Полтавської митниці

про визнання незаконними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі за текстом також позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Полтавської митниці (далі за текстом також відповідач), в якому, з урахуванням уточнень, просила:

- визнати незаконним та скасувати Наказ № 145-о від 05 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до 07 грудня 2021 року;

- визнати незаконним та скасувати Наказ № 167-о від 07 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 08 грудня 2021 року до 06 січня 2022 року;

- визнати незаконним та скасувати Наказ № 8-о від 05 січня 2022 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 10 січня 2022 року до 09 лютого 2022 року;

- визнати незаконним та скасувати Наказ № 34-о від 07 лютого 2022 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати з 10 лютого 2022 року до 09 березня 2022 року;

- визнати дії Полтавської митниці протиправними та зобов`язати Полтавську митницю утриматись від видання наказів про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати;

- зобов`язати Полтавську митницю виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано Наказ Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 145-о від 05 листопада 2021 року в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи (виконання робіт).

Визнано протиправним та скасовано Наказ Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 167-о від 07 грудня 2021 року.

Визнано протиправним та скасовано Наказ Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 8-о від 05 січня 2022 року.

Визнано протиправним та скасовано Наказ Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 34-о від 07 лютого 2022 року.

Зобов`язано Полтавську митницю нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період відсторонення ОСОБА_1 від роботи відповідно до наказів Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 145-о від 05 листопада 2021 року; № 167-о від 07 грудня 2021 року; № 8-о від 05 січня 2022 року; № 34-о від 07 лютого 2022 року, протягом якого не нараховувалася та не виплачувалася заробітна плата.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Полтавської митниці на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору в розмірі 3885,20 грн.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, з огляду на його необґрунтованість та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в цій частині, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що державні службовці та працівники Полтавської митниці є особами, які входять до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоУ-2, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 за № 2153 й на службову діяльність яких в повному обсязі розповсюджуються вимоги Постанови КМУ № 1236.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, рішення ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

В судовому засіданні представник відповідача повністю підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

Позивач та його представник заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін та позивача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Наказом Полтавської митниці "Про призначення працівників" № 39-о від 14.07.2021 /а.с. 6, т. 1/ ОСОБА_1 15.07.2021 призначено на посаду старшого державного інспектора оперативного відділу управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил Полтавської митниці в порядку переведення з Дніпровської митниці Держмитслужби.

14.07.2021 між ОСОБА_1 та Полтавською митницею в особі в.о. начальника митниці Дорофія Д. М. укладено контракт № 53 про проходження державної служби від 14.07.2021 /а.с. 7-9, т. 1/.

Наказом Полтавської митниці від 03.11.2021 за № 75-кв "Про надання відпустки" ОСОБА_1 надано додаткову оплачувану відпустку (ст. 19 Закону України "Про оплачувану відпустку") з 08 листопада 2021 року по 17 листопада 2021 року на 10 календарних днів /а.с. 48, т. 1/.

Відповідно до Наказу Полтавської митниці від 05.11.2021 за № 145-о /а.с. 127, т. 1/ вирішено відсторонити з 08.11.2021 від роботи (виконання роботи) державних службовців Полтавської митниці за списком, що додається, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена законодавством та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; встановлено строк відсторонення до 07 грудня 2021 року або до усунення причин, що його зумовили. Пунктом 3 наказу визначено начальнику відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - головному бухгалтеру Пономаренко Вікторії не здійснювати нарахування заробітної плати для осіб, які відсторонені від роботи (виконання робіт).

До списку державних службовців Полтавської митниці, які підлягають відстороненню від роботи (виконання робіт), що є додатком до Наказу Полтавської митниці від 05.11.2021 за № 145-о /а.с. 128 том 1/, включено ОСОБА_1 .

Примірник указаного наказу містить підпис позивача про ознайомлення з наказом 05.11.2021, її незгоду та намір оскаржувати.

При цьому із показань позивача в якості свідка, наданих за її згодою в ході розгляду справи відповідно до статті 216 Кодексу адміністративного судочинства України, слідує, що запис про ознайомлення із Наказом 05.11.2021 проставлено нею фактично 08.11.2021 з огляду на те, що з 08.11.2021 позивач перебувала у відпустці відповідно до Наказу Полтавської митниці від 03.11.2021 за № 75-кв, відтак не могла бути присутньою на роботі у цей день, водночас візит позивача на роботу 08.11.2021 був зумовлений необхідністю з`ясування обставин відсторонення її від роботи під час відпустки.

Свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в ході розгляду справи стверджували, що позивач безпосередньо ознайомилася із текстом Наказу від 05.11.2021 за № 145-о у день видачі наказу, про що проставила свій підпис, а 08.11.2021 приходила з інших причин. Свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 неодноразово посилалися на те, що не пам`ятають окремі факти, деталі, свідок ОСОБА_3 плуталася у показаннях, у зв`язку з чим такі показання оцінено судом першої інстанції критично.

18.11.2021 ОСОБА_1 звернулася до Полтавської митниці із заявою, в якій просила перевести її на дистанційну роботу /а.с. 140 том 1/, на яку отримала відповідь від 02.12.2021 за вих. № 7.23-1/10/10/2231 /а.с. 144, 145, том 1/, в якій зазначено, що переведення на дистанційний режим роботи не дозволить в повному обсязі здійснювати виконання своїх службових обов`язків, визначених посадовою інструкцією, контрактом від 14.07.2021 за № 53, а також чинним законодавством про державну службу, а отже на даний час переведення на дистанційний режим роботи є недоцільним.

Крім того позивач звернулася до відповідача із заявою від 18.11.2021, в якій просила негайно припинити неправомірні дії та забезпечити можливість виконувати обов`язки в повному обсязі відповідно до укладеного трудового договору та КЗпП України /а.с. 141, 142 том 1/. На вказану заяву відповідач листом /а.с. 146-149 том 1/ рекомендував до закінчення дії Наказу № 145-о пройти обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Наказом Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" від 07.12.2021 за № 167-о /а.с. 131 том 1/ ОСОБА_1 відсторонено з 08.12.2021 від роботи (виконання робіт) як таку, що відмовляється або ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та не надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; встановлено строк відсторонення до 06.01.2022 або до усунення причин, що його зумовили.

Наказом Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" від 05.01.2022 за № 8-о /а.с. 132 том 1/ ОСОБА_1 відсторонено з 10.01.2022 від роботи (виконання робіт) з аналогічних підстав; встановлено строк відсторонення до 09.02.2022 або до усунення причин, що його зумовили.

Наказом Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 34-о від 07.02.2022 /а.с. 223 т. 1/ відсторонено з 10.02.2022 від роботи (виконання робіт) старшого державного інспектора оперативного відділу управління боротьби з контрабандою та порушення митних правил ОСОБА_1 з тих самих підстав; встановлено строк відсторонення до 09.03.2022 або до усунення причин, що його зумовили.

Пункт 3 наказів Полтавської митниці від 07.12.2021 № 167-о, від 05.01.2022 № 8-о, від 07.02.2022 № 34-о містив припис начальнику відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - головному бухгалтеру ОСОБА_4 не здійснювати нарахування заробітної плати для ОСОБА_1 , яка відсторонена від роботи (виконання робіт).

Наказом Полтавської митниці від 10.03.2022 за № 58-о "Про допуск до роботи" у зв`язку з тим, що Наказом Міністерства охорони здоров`я від 25.02.2022 за № 380 призупинено дію Наказу МОЗ від 04.10.2021 за № 2153, вирішено допустити з 10.03.2022 ОСОБА_1 до виконання завдань за посадою старшого державного інспектора оперативного відділу управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил /а.с. 247 том 1/.

Позивач, уважаючи накази Полтавської митниці від 05.11.2021 за № 145-о, від 07.12.2021 за № 167-о, від 05.01.2022 за № 8-о, від 07.02.2022 за № 34-о щодо відсторонення її від роботи незаконними, звернулася до суду з позовом у цій справі.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із протиправності оскаржуваних рішень з огляду на те, що накази Полтавської митниці від 05.11.2021 за № 145-о, від 07.12.2021 за № 167-о, від 05.01.2022 за № 8-о, від 07.02.2022 за № 34-о суперечать приписам статей 43, 92 Конституції України.

Зважаючи на визнання протиправними спірних наказів щодо відсторонення позивача від роботи, суд першої інстанції дійшов висновку, що за ті дні протягом періоду відсторонення від роботи з 08.11.2021 по 09.03.2022, протягом яких позивачеві не нараховувалася та не виплачувалася заробітна плата, підлягає нарахуванню середній заробіток.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Виходячи з положень вказаної норми законодавства, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи у цій частині, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. ч. 1, 2 статті 30 Закону України "Основи законодавства про охорону здоров`я" від 19.11.1992 року № 2801-ХІІ (далі - Закон № 2801-ХІІ) держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

Відповідно до абзацу другого статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 06 квітня 2000 року, № 1645-ІІІ (далі - Закон № 1645-ІІІ) працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб (інших порівняно з такими хворобами як дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, обов`язковість щеплень проти яких визначена абзацом 1 цієї статті). У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Положеннями статті 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" від 24 лютого 1994 року, № 4004-ХІІ (далі - Закон № 4004-ХІІ) визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до статті 10 Закону № 2801-ХІІ, статті 12 Закону № 1645-ІІІ, пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року, № 267 (в редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року за № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, Міністерством охорони здоров`я України видано Наказ "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" № 2153 від 04 жовтня 2021 року (далі - Перелік № 2153).

Згідно з цим Переліком обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, зокрема, центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

Статтею 29 Закону № 1645-ІІІ делеговано Кабінету Міністрів України встановлювати та відміняти карантин.

Частиною 2 цієї статті визначено, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

Пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" № 1236 від 09.12.2020, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19.12.2020 до 31.05.2022 на території України встановлено карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1096 від 20.10.2021 доповнено Постанову Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020, зокрема, пунктом 41-6, відповідно до якого зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Статтею 72 Закону України "Про державну службу" передбачено, що державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі:

- наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження;

- впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи;

- перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Відповідно до частини 3 статті 5 Закону України "Про державну службу" дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Спірним питанням у цій справі є правомірність відсторонення позивача від роботи з підстав його відмови від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19.

Велика Палата Верховного Суду за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 висловила правовий висновок, який полягає у такому.

У вказаній справі Велика Палата Верховного Суду, досліджуючи питання відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 на підставі закону, дійшла висновку про те, що обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року за № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зауважила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Досліджуючи питання, чи було відсторонення позивача від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в її право на повагу до приватного життя, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми тощо.

З урахуванням указаної правової позиції, яка також була урахована Верховним Судом у постанові від 08 березня 2023 року у справі № 120/17495/21-а, колегія суддів зазначає таке.

Судом установлено, що позивач є працівником Полтавської митниці та обіймає посаду старшого державного інспектора оперативного відділу управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил. Формально вона належить до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Як убачається з матеріалів справи та підтверджено представником відповідача у судовому засіданні, ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в Полтавській митниці, всі працівники якої підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19, на підставі норм чинного законодавства України.

Так, відповідач не стверджує, що обіймаючи посаду старшого державного інспектора оперативного відділу управління боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, ОСОБА_1 могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Полтавської митниці, а зазначає, що керувався Постановою КМУ від 09.12.2020 за № 1236 та частиною другою статті 12, також статтею 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частиною третьою статті 5 Закону України «Про державну службу».

Зважаючи на викладене, при застосуванні до позивача установлених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів, відповідач не проводив жодної індивідуальної оцінки виконуваних позивачем посадових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.

Отже під час судового розгляду справи не встановлено обставин, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.

Ураховуючи наведене, таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Велика Палата Верховного Суду у справі № 130/3548/21 вказувала на те, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід ураховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

З матеріалів справи не вбачається, що обмежувальний захід у виді відсторонення позивача від роботи, який мав для останнього негативні наслідки, сприяв запобіганню зараженню вірусом інших працівників. Доказів того, що відповідачем застосовувалися інші альтернативні заходи обмеження контакту з працівниками, які б враховували, що позивач не був хворим, а також щодо неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо суду не надано.

У свою чергу відповідач, відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності доказів щеплення від COVID-19, фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії (виконати обов`язок зі щеплення), які у наведених вище Законах не визначені державою як обов`язкові.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у відповідача були відсутні правові підстави для відсторонення позивача від виконання службових обов`язків за відмову від вакцинації, у зв`язку з чим позовні вимоги належить задовольнити шляхом визнання протиправним та скасування Наказу Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 145-о від 05 листопада 2021 року в частині відсторонення ОСОБА_1 від роботи (виконання робіт); визнання протиправним та скасування Наказу Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 167-о від 07 грудня 2021 року; визнання протиправним та скасування Наказу Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 8-о від 05 січня 2022 року; визнання протиправним та скасування Наказу Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" № 34-о від 07 лютого 2022 року.

Як убачається із змісту позовних вимог, позивачем була заявлена вимога про виплату середньої заробітної плати за час відсторонення від виконання посадових обов`язків.

Так, у постанові від 13 травня 2020 року у справі № 810/451/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при заявлені позивачем вимоги щодо стягнення з роботодавця середнього заробітку обов`язковому визначенню підлягають розмір спірного середнього заробітку та час затримки розрахунку.

З огляду на визнання судом наказів Полтавської митниці "Про відсторонення від роботи" №145-о від 05 листопада 2021 року; № 167-о від 07 грудня 2021 року; № 8-о від 05 січня 2022 року; № 34-о від 07 лютого 2022 року протиправними та їх скасування, позивач має право на виплату середнього заробітку за період відсторонення з 08.11.2021 до 09.03.2022.

Згідно з приписами частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу» дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до статей 21 та 22 Закону України від 24 березня 1995 року, № 08/95-ВР «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Отже, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18.

Вирішення питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з визначенням розміру такого заробітку здійснюється за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з пунктом 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

У матеріалах справи наявна довідка Полтавської митниці, за змістом якої заробітна плата позивача за вересень 2021 року складала 22 596,07 грн, за жовтень 2021 року 55 113,24 грн /а.с. 20 т. 1/.

З огляду на кількість робочих днів у вересні 2021 року (22) та у жовтні 2021 року (20) середньоденна заробітна плата позивача складає 1786,87 грн ((22 596,07 грн + 55 113,24 грн) : 42 дні).

Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на її користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу (відсторонення від роботи) з 08.11.2021 до 09.03.2022 у сумі 150 097,08 грн (84 робочі дні х 1786,87 грн; сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

Суд першої інстанції помилково не здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу (відсторонення від роботи) та зобов`язав відповідача нарахувати і сплатити такий середній заробіток.

Колегія суддів зазначає, що за змістом статті 117 КЗпП України обов`язок щодо визначення розміру відшкодування за час затримки проведення остаточного розрахунку покладено саме на орган, який виносить рішення по суті спору, тобто в цьому випадку - на суд.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків, якими мотивоване рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене вище, ураховуючи частину четверту статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Зважаючи на положення статті 139 КАС України, у справі відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Полтавської митниці залишити без задоволення.

Змінити абзац 6 резолютивної частини рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.06.2022 по справі № 440/17184/21, виклавши його в такій редакції:

«Стягнути з Полтавської митниці на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року до 09 березня 2022 року в сумі 150 097 (сто п`ятдесят тисяч дев`яносто сім) грн 08 коп».

В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.06.2022 по справі № 440/17184/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Я.В. П`янова
Судді О.В. Присяжнюк О.А. Спаскін
Повний текст постанови складено 19.04.2023 року