Справа № 440/6731/22
Суддя: Мінаєва О.М.
Дата ухвалення: 2023-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 р. Справа № 440/6731/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мінаєвої О.М.

суддів: Калиновського В.А. , Кононенко З.О.

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 року, головуючий суддя І інстанції: О.В. Гіглава, м. Полтава, повний текст складено 28.11.22 року у справі № 440/6731/22

за позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області"

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області", звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 20.07.2022 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-002709-с.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 року у справі № 440/6731/22 позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 20.07.2022 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-002709-с.

Відповідач, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 року у справі № 440/6731/22 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач зазначає, що оспорюваний висновок від 20.07.2022 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-002709-с є обґрунтованим та вмотивованим, оскільки Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 р. №003100-18/3932-2022 та на підставі наказу від 30.06.2022 р. №24-з "Про початок моніторингу закупівель" на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с "ДК 021:2015:45230000-8: "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь" "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1701001 Велика Багачка-Гоголеве-Зіньків на ділянці км 0+000 - км 19+600 Великобагачанського району Полтавської області (окремими ділянками)" очікуваною вартістю 73330885,00 гривень. Моніторингом встановлено, що відповідно до частини третьої розділу V. Розгляд, оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця тендерної документації, Агентством передбачено умову, що з метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання договору, учаснику необхідно: здійснити виїзд на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги; надати у складі пропозиції акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника замовника. При цьому, ненадання в складі тендерних пропозицій учасників торгів вказаних документів є підставою для їх відхилення відповідно до статті 31 Закону №922. Тобто, тендерною документацією Агентства визначено спосіб взаємодії учасників з замовником через обстеження/огляд об`єкта з обов`язковим підписанням в паперовому вигляді акту обстеження двома сторонами. Тендерна пропозиція подається учасниками виключно в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Подання будь-якої документації в паперовій формі не допускається. Встановлення Агентством в тендерній документації вимог про необхідність здійснення виїзду на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги та надання у складі пропозиції Акту обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Агентства, обмежує конкуренцію учасників тендеру та призводить до їх дискримінації, оскільки замовник залишає за собою право на свій розсуд визначити переможця тендеру, з урахуванням результату складення такого акту, що суперечить меті прозорого здійснення закупівель в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Враховуючи зазначене, встановлення Агентством у тендерній документації наведених вимог, порушують основні принципи здійснення публічних закупівель, передбачені статтею 5 Закону №922 та вимоги частини четвертої статті 22 Закону №922. Вважає, що посадові особи Управління при проведенні моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-002709-с та складання висновку діяли відповідно до положень нормативно-правових актів у порядку, на підставі та в межах повноважень, визначених чинним законодавством України.

На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" створено як юридичну особу публічного права розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.03.2018 р. №155 (а.с. 87-88) та зареєстровано як юридичну особу 06.03.2018 р., ідентифікаційний код 41984916 (а.с. 91).

Згідно з розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації 02.05.2018 р. №386 (а.с. 89-90) ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" визначено балансоутримувачем автомобільних доріг загального користування місцевого значення з моменту підписання акту приймання-передачі автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (територіальний структурний підрозділ Східного офісу Держаудитслужби) на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 р. №003100-18/3932-2022 та на підставі наказу від 30.06.2022 р. №24-з "Про початок моніторингу закупівель" на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с "ДК 021:2015:45230000-8: "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1701001 Велика Багачка-Гоголеве-Зіньків на ділянці км 0+000 - км 19+600 Великобагачанського району Полтавської області (окремими ділянками)", очікуваною вартістю 73330885,00 гривень.

За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с від 20.07.2022 р., яким зафіксовано порушення замовником статті 5, частини восьмої статті 12 та частин третьої та четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" розділу ІІ вказаного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень у подальшому та/або припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексів України (стаття 652 "Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин" Цивільного кодексу України), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 20.07.2022 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-002709-с, позивач звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.07.2022 р. UA-2021-11-08-002709-с суперечить вимогам частин першої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, пункту 7 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктами 8, 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі).

У відповідності до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

За результатами моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю складає висновок, який за своїм змістом, є індивідуально-правовим актом та повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 р. у справі №320/733/19.

З матеріалів справи встановлено, що моніторингом установлено, що відповідно до частини третьої розділу V "Розгляд, оцінка тендерних пропозицій та визначення переможця тендерної документації", замовником передбачено умову, що з метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання договору, учаснику необхідно: здійснити виїзд на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги; надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника замовника, при цьому, ненадання в складі тендерних пропозицій учасників торгів вказаних документів є підставою для їх відхилення відповідно до статті 31 Закону №922-VIII.

Вказаним, за висновком відповідача, замовником порушено вимоги статті 5, частини восьмої статті 12 та частин третьої та четвертої статті 22 Закону №922-VIII.

Так, відповідно до статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Зміст тендерної документації свідчить, що замовник вважав за необхідне включити до тендерної документації вимогу "здійснити виїзд на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги; надати у складі пропозиції Акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, за підписом представника Замовника» (а.с. 38).

Однак, вимоги щодо наявності такої інформації, яку вимагає надати замовник, не передбачені законодавством.

Відповідач зазначив, що встановлення агентством в тендерній документації вказаної вимоги щодо виїзду учасників тендеру на місце надання послуг та підписання в паперовому вигляді акту обстеження двома сторонами обмежує конкуренцію учасників тендеру та призводить до їх дискримінації, оскільки замовник залишає за собою право на власний розсуд визначити переможця тендеру з урахуванням результату складення такого акту, що суперечить меті прозорого здійснення закупівель в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Тобто, встановлене порушення полягає саме у встановленні обмеження конкуренції, що призвело до дискримінації учасників тендеру.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

При цьому, абзацом 3 частини першої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Натомість, пункт 5 частини першої статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель основним завданням саме Антимонопольного комітету України.

Відтак, встановлюючи порушення в частині обмеження конкуренції, що призвело до дискримінації учасників тендеру (за відсутності при цьому в матеріалах справи доказів обмеження конкуренції та дискримінації учасників публічної закупівлі), що фактично полягає як в порушенні вимог статті 5, так і частин третьої та четвертої статті 22 Закону №922-VIII, відповідач вийшов за межі власних повноважень.

Щодо встановленого порушення частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ч. 8 ст. 12 Закону №922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Тобто, положення вказаної норми забороняють замовнику вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, яку вони подали в електронному вигляді під час проведення процедури закупівлі.

Разом з тим, відповідно до розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації.

Тобто, у цій справі замовником згаданий вище акт обстеження (огляду) об`єкту, про який йде мова в розділі V тендерної документації, не вимагався до подання в складі тендерної пропозиції саме в паперовій формі.

І хоча вимога про надання акту обстеження (огляду) об`єкту не передбачена законодавством, однак така вимога здійснена агентством за відсутності порушення частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що встановлені в ході моніторингу закупівлі порушення полягають виключно у допущенні замовником обмеження конкуренції та дискримінації учасників публічної закупівлі, перевірка яких не проводиться Держаудитслужбою в ході моніторингу процедур публічних закупівель в силу прямої заборони згідно зі статтею 8 Закону №922-VIII.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с суперечить вимогам частин першої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, пункту 7 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, а тому є протиправним

Що стосується спірного висновку в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає, що оскільки виявлені відповідачем порушення вимог Закону № 922-VIII не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи, зобов`язання позивача здійснити такі заходи є неправомірним.

В силу ч. 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють серед іншого, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. При розгляді справи встановлено, що при прийняті висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач діяв необґрунтовано, без врахування всіх обставин справи та всупереч вимогам чинного законодавства.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 року у справі № 440/6731/22 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 року у справі № 440/6731/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Мінаєва
Судді В.А. Калиновський З.О. Кононенко
Постанова складена в повному обсязі 19.04.23 р.