Справа № 600/2558/22-а
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2023-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 600/2558/22-а
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Боднарюк Олег Васильович
Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.
19 квітня 2023 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ватаманюка Р.В.
суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 (далі - відповідач) про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В :
І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся із позовом до Чернівецького окружного адміністративного суду в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення суб`єкта владних повноважень - начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 оформлене листом №1287 від 04.07.2022, про відмову у звільненні ОСОБА_1 , з військової служби у запас на підставі абз.7 пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- зобов`язати суб`єкта владних повноважень - начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 видати наказ, про звільнення ОСОБА_1 , з військової служби у запас на підставі абз.7 пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 23.11.2022 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що відсутні докази, які підтверджують право останнього на звільнення з військової служби відповідно до вимог абз. 7 пп. "г" п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за наявності інших осіб, які можуть здійснювати догляд.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що його мати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є пенсіонером за віком, а отже згідно статті 1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» є непрацездатною і в розумінні Закону України «Про соціальні послуги» не може надавати соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі за собою, яка досягла 80-річного віку, а отже і здійснювати будь який догляд за такою особою.

Інші особи, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 відсутні.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Відповідач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою суду від 09.01.2023 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 №107 від 26.04.2022 позивач призваний у Збройні Сили України на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №69/22 та проходив військову службу за місцем розташування ІНФОРМАЦІЯ_4 , що також підтверджується записами у військовому квитку серії НОМЕР_1 .

На підставі наказу №123 від 10.05.2022 позивач зарахований до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ).

Позивачем 11.06.2022 за місцем проходження військової служби у ІНФОРМАЦІЯ_1 подано рапорт, в якому останній повідомив про те, що здійснює постійний догляд за ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії КНП "Центр ПМД" Вижницької міської ради, у зв`язку з похилим віком та станом здоров`я потребує постійного догляду і крім позивача відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд.

З огляду на наведе, та надавши відповідні докази, позивач клопотав перед вищим командуванням, про звільнення з військової служби в запас на підставі абз.7 пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Крім того, 20.06.2022 позивач звернувся з листом до ІНФОРМАЦІЯ_5 в якому просив, з дотриманням вимог статті 19 Конституції України вирішити питання про його звільнення з військової служби в запас на підставі абз.7 пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

04.07.2022 листом № 1278 ІНФОРМАЦІЯ_6 повідомлено позивача про те, що не має підстав для звільнення останнього з військової служби у запас, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу", на яку посилається позивач, передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько - консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

При цьому повідомлено, що громадянка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживає без реєстрації за адресою, за якою ОСОБА_1 здійснює догляд, є його бабусею і згідно свідоцтва про народження заявника дана громадянка має рідну доньку - ОСОБА_5 , 1959 року народження, яка проживає в с. Чорногузи біля неї. Відтак, саме вона має здійснювати такий догляд.

Також зазначено, що надані заявником довідка з Управління соціального захисту населення м. Вижниця та довідка ЛКК про догляд видана КНП "Центр ПМД" Вижницької міської ради не надають права на звільнення позивача з військової служби.

Також судом досліджені наступні документи:

- довідка начальника Вижницького управління соціального захисту населення №158 від 25.05.2022, згідно якої вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_7 перебуває на обліку у Вижницькому управлінні соціального захисту населення і отримує компенсацію по догляду за ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з 19.04.2011 року по даний час.

- довідка старостату с. Чорногузи Вижницької міської ради Вижницького району Чернівецької області №478 від 24.05.2022 згідно якої встановлено, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_7 не працює, трудової книжки не має, на обліку в центрі зайнятості не перебуває, не навчається, а здійснює догляд за престарілою ОСОБА_4 , 1930 року народження.

- довідка старостату с. Чорногузи Вижницької міської ради Вижницького району Чернівецької області №477 від 24.05.2022, відповідно до якої ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_7 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в склад сім`ї входять: дружина - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_8 ; дочка - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_9 ; дочка - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_10 ; бабуся - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Згідно довідки ЛКК №182, виданої 24.05.2022 КНП "Центр ПМД" Вижницької міської ради, - ОСОБА_4 , 1930 року народження хворіє за встановленим діагнозом та потребує постійного догляду.

Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 , виданого 03.09.1986, - матір`ю позивача є ОСОБА_3 .

Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 , виданого 17.06.1971, - мати позивача - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є дочкою ОСОБА_4 .

Відповідно до пенсійного посвідчення серії НОМЕР_5 , виданого 02.08.2017, - мати позивача, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є пенсіонером за віком.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, - дружина позивача ОСОБА_6 , починаючи з 10.10.2018 зареєстрована фізичною особою - підприємцем.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно абз. 11 частини 1 статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-XII (далі - Закон № 3543) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Частиною 2 статті 23 Закону № 3543 встановлено, що особи, з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.

Відповідно до вимог частини 1 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232) встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Частиною 4 статті 26 Закону № 2232 передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах (окрім іншого): г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема: необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Згідно частини 7 статті 26 Закону № 2232 встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженим Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення № 1153), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Відповідно до вимог пункту 2 зазначеного вище Положення громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

За призовом громадяни проходять, військову службу: за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно пункту 5-7 Положення визначено, що громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Розділом 14 зазначеного Положення визначені особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.

Пунктом 251 Положення № 1153 передбачено, що в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

У разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду: проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", а також прийом громадян на військову службу за контрактом. (п. 252 Положення)

Згідно пункту 253 Положення призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України.

Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Пунктом 260 Положення № 1153 встановлено, що під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.

Згідно матеріалів справи листом від 04.07.2022 № 1278 відповідач повідомив позивача про відсутність підстав для звільнення останнього з військової служби у запас. При цьому, відповідачем роз`яснено позивачеві, про те, що відповідно до вимог частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько - консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за якою, як вказує позивач, він здійснює догляд, відповідно до поданих документів (довідки управління соціального захисту населення №158 від 25.05.2022) є його бабусею.

Крім того, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 має рідну дочку - ОСОБА_5 , 1959 року народження, яка проживає в с. Чорногузи за однією адресою разом з ОСОБА_4 , що власне і не заперечувалось позивачем. Відтак, за наявності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, (в даному випадку доньки - ОСОБА_4 ) саме такі особи, можуть і повинні здійснювати такий догляд.

Отже доводи позивача про те, що відсутні інші особи, які можуть здійснювати догляд за громадянкою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 є безпідставними.

Твердження позивача про те, що мати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є пенсіонером за віком, є непрацездатною та не може надавати соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі за собою, яка досягла 80-річного віку, а отже і здійснювати будь який догляд за такою особою є безпідставними, оскільки позивач не надав жодних доказів щодо неможливості догляду ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 її рідною дочкою - ОСОБА_5 , 1959 року народження, зокрема, фізичних обмежень чи інших обставин.

Той факт, що ОСОБА_5 , 1959 року народження є пенсіонером не спростовує висновків суду. Позивачем не вказано, які саме обставини перешкоджають дочці ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 доглядати матір.

Таким чином необхідність здійснення позивачем постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду не підтверджується матеріалами справи за наявності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Відтак колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.