Справа № 320/4395/22
Суддя: Коротких Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2023-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/4395/22 Суддя (судді) першої інстанції: Василенко Г.Ю.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Коротких А.Ю.,

суддів Сорочка Є.О.,

Чаку Є.В.,

при секретарі Дмитренко К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Євро Трейд Енерджі» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Євро Трейд Енерджі» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 05 січня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Державна аудиторська служба України звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Згідно з ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши наявні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що 14.12.2021 року у електронній системі публічних закупівель ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуги: ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія.

За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Євро Трейд Енерджі».

25.01.2022 року між ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» та ТОВ «Євро Трейд Енерджі» укладено договір №35.1-14/3.6-00034 (далі - Договір).

На підставі наказу №13 від 26.01.2022 року, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

18.02.2022 року Державною аудиторською службою України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-11-003545-а (далі також - Висновок), яким зобов`язано усунути порушення вимог абз. 2 п. 2 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 1 Закону України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону №2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У свою чергу, частиною першою статті 1 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Згідно ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.10 ст.8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з приписами ст.20 наведеного Закону основною процедурою закупівлі є відкриті торги.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Приписами ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до положень ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, Державною аудиторською службою України на підставі наказу №13 від 26.01.2022 року здійснено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений у електронній системі закупівель 18.02.2022 року. В обґрунтування вказаного вище висновку, Державною аудиторською службою України було зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Стейбл енерджі» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо змісту виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Додатком 2 тендерної документації позивача від 30.11.2021 року №15-15/1-10 (редакція 02) встановлено, зокрема, наступну вимогу: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (аналогічним договором в розумінні цієї Документації є договір на поставку учасником електричної енергії або зі змісту якого договору вбачається зазначене) (з обов`язковим зазначенням наступної інформації:

1.1) предмет договору або найменування/назва закупівлі або найменування Товару;

1.2) назва контрагенту, з яким укладено договір. Договір та/або Витяг з договору повинен містити в собі такі умови договору (предмет договору (надання детальної специфікації (номенклатури) або розрахунку не є обов`язковим у тому випадку, коли вимога тендерної документації щодо аналогічності договору підтверджується предметом договору), ціну, строк дії та/або строк виконання зобов`язань, його преамбулу (якщо вона є) та підписи сторін.

Ціна в договорі може бути абсолютно визначеною (конкретна, чітко визначена сума грошей, яка підлягає сплаті за договором), або ж такою, що підлягає визначенню в майбутньому (відповідно до багатьох факторів, яких саме: залежить від розсуду контрагентів).

У разі надання документів на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, ціна в яких або закреслена або документи скопійовані без ціни, учаснику в складі пропозиції необхідно надати відповідні роз`яснення з зазначенням причин ненадання даної інформації.

Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «Стейбл Енерджі» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 13.12.2021 року №2 про наявність досвіду виконання аналогічного договору, в якому зазначено інформацію про аналогічний договір від 16.10.2018 року №80/18, укладений з ТОВ «АЙСАЛ» про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір №80/18), копію Договору №80/18, копії видаткових накладних до Договору №80/18 та копію листа-відгука від ТОВ «АЙСАЛ».

Так, зі змісту Договору №80/18 вбачається, що він містить розділ 5 «Ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії».

Відповідно до пунктів 5.1, 5.3 Договору №80/18 споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються сторонами в Додатку №2, який с невід`ємною частиною даного договору. Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором.

Згідно з пунктом 1 Додатку №2 до Договору №80/18 постійна ціна на активну електричну енергію встановлюється на рівні ціни електропередавальної організації за 1 кВт*год з ПДВ, що публікується на сайті електропередавальної організації (ПАТ «Черкасиобленерго»).

Тобто, ціна Договору №80/18 є такою, що підлягає визначенню в майбутньому, а саме: зазначається Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, що повністю відповідає умовам додатку 2 Документації, в якій зазначено, що ціна в договорі може бути такою, що підлягає визначенню в майбутньому (відповідно до багатьох факторів, яких саме - залежить від розсуду контрагентів).

Згідно з додатком 2 до Документації, документами на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору є не лише копія договору, а й відповідні акти або накладні.

Крім того, ТОВ «Стейбл Енерджі» у складі тендерної пропозиції надано видаткові накладні до Договору №80/18, які містять інформацію про ціни за окремі розрахункові періоди.

Ціна у наданих ТОВ «Стейбл Енерджі» видаткових накладних не закреслена та не скопійована, внаслідок чого останнє не було зобов`язане надавати роз`яснення про відсутність такої інформації.

Отже, тендерна пропозиція ТОВ «Стейбл Енерджі» складена у відповідності до умов документації, внаслідок чого у підприємства були відсутні підстави відхиляти її відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Необхідно зауважити, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання в оскаржуваному висновку.

Встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Крім того, частиною першою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до положень ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, які визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Так, судом першої інстанції встановлено, що договір за результатами прилюдних торгів було укладено між позивачем та ТОВ «Стейбл Енерджі» 25.01.2022 року, тобто до початку моніторингу та висновку відповідача.

Отже, аналізуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі і після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином, після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 року у справі №160/12925/19 та від 26.08.2021 року у справі №280/2494/19.

Крім цього, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії», «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» та «Москаль проти Польщі».

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 січня 2023 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Сорочко Є.О.

Чаку Є.В.