Справа № 420/6077/22
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/6077/22

Головуючий І інстанції: Глуханчук О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення суду - 09.12.2022р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

21.04.2022р. ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 23.03.2022р. №9 щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність»;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 «Про відсторонення від займаної посади начальника речового складу Військової частини НОМЕР_1 » від 05.03.2022р. №1;

- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити різницю у грошовому забезпеченні за період протиправного усунення від виконання службових обов`язків на його користь;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити йому утримані грошові кошти (премію, щомісячні додаткові види грошового забезпечення).

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що оскаржувані накази відповідача від 23.03.2022р. №9 та від 05.03.2022р. №1 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, накладення на нього дисциплінарного стягнення та відсторонення його від займаної посади є неправомірними та безпідставними, оскільки вони ґрунтуються на необґрунтованих та помилкових висновках службового розслідування по факту неналежного виконання ним службових обов`язків, що створили загрозу настання тяжких наслідків.

Представник відповідача, у свою чергу, надав до суду першої інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач 26.12.2022р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2022р. та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

03.01.2023р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

08.02.2023р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач заперечував щодо її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду 1-] інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - підполковник ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) з 14.07.2001р. проходить військову службу у Збройних Силах України та з 19.02.2020р. - призначений на посаду начальника речового складу Військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується витягом з його послужного списку.

Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 (затв. Законом України від 24.02.2022р. за №2102-IX), в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022р. строком на 30 діб (п.3).

05.03.2022р. наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) ОСОБА_3. №1 «Про відсторонення від займаної посади начальника речового складу Військової частини НОМЕР_1 », у зв`язку з неналежним виконанням службових обов`язків начальником речового складу Військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_1 (позивачем), що створили загрозу настання несприятливих наслідків, також його нестійким морально-психологічним станом, незадовільною нервовою психологічною нестійкістю в умовах воєнного стану, заступнику командира Військової частини НОМЕР_1 підполковнику ОСОБА_2 , на підставі ст.47 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, наказано провести службове розслідування за фактом в строк до 05.04.2022р.

Цим же наказом, підполковника ОСОБА_1 наказано негайно усунути від виконання службових обов`язків за посадою начальника речового складу Військової частини НОМЕР_1 , а також допустити до виконання справ та посади начальника відділу територіального забезпечення речовим майном речового складу Військової частини НОМЕР_1 .

Так, в ході проведення службового розслідування було встановлено, що під час дії особливого періоду (в умовах воєнного стану), а саме у період із 24.02.2022р. по 28.02.2022р. начальник речового складу Військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_1 неналежно виконував свої службові обов`язки та мав явні ознаки нестійкого психічно-емоційного стану, що створило загрозу настання тяжких наслідків для військовослужбовців Військової частини НОМЕР_1 .

Під час дії особливого періоду (в умовах воєнного стану) позивач, за відсутності об`єктивних та правових підстав застосував вогнепальну (стрілецьку) зброю, т.б. здійснив хаотичні постріли у невизначеному напрямку без попереднього врахування можливої траєкторії рикошету куль, чим спричинив загрозу настання тяжких наслідків у вигляді заподіяння шкоди життю та здоров`ю військовослужбовцям які знаходились поряд із підполковником ОСОБА_1 .

Застосовуючи вогнепальну (стрілецьку) зброю начальник речового складу Військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_1 жодних заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам - не вжив.

Про свої дії, начальник речового складу Військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_1 не доповів командиру Військової частини НОМЕР_1 .

Виходячи з матеріалів службового розслідування, вина позивача виражається у формі прямого умислу. Обставини, що пом`якшують відповідальність - відсутні. У свою чергу, обставинами, що обтяжують відповідальність є вчинення правопорушення в умовах воєнного стану.

За наслідками службового розслідування було складено акт службового розслідування (б/н) від 23.03.2022р., яким запропоновано командиру в/частини накласти на начальника речового складу Військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді - «попередження про неповну службову відповідність» за порушення ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.11, абз.3 ст.21, ст.ст.22 та 42 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

23.03.2022р. наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) ОСОБА_3. №9 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», на підполковника ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення - «попередження про неповну службову відповідність».

Одночасно, командир Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 прийняв наказ (по стройовій частині) №19, яким наказав позивачу приступити до виконання службових обов`язків за посадою начальника речового складу Військової частини НОМЕР_1 з 23.03.2022р., у зв`язку із закінченням службового розслідування.

Не погоджуючись із правомірністю вказаних дій та рішень відповідача, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що оскаржувані рішення були прийняті відповідачем з дотриманням приписів чинного законодавства, що свідчить про відсутність підстав для їх скасування.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не у повній мірі погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції та вважає їх частково необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.65 Конституції України, громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відносини між Державою в особі її компетентних органів (посадових осіб та службових осіб) та громадянами, що складаються з приводу проходження військової служби регламентовані Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-ХІІ, «Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (затв. наказом Міністра оборони України від 10.04.2009р. №170), «Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (затв. Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008), «Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України» (затв. Законом України від 24.03.1999р. №548-XIV), «Дисциплінарним статутом Збройних Сил України» (затв. Законом України від 24.03.1999р. №551-XIV), «Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України» (затв. наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017р. №608).

Відповідно до ст.9 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовці Збройних Сил України мають права та свободи із урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актам.

Згідно зі ст.11 Статуту внутрішньої служби, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним та дисциплінованим; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання.

У свою чергу, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Дані обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст.16 Статуту внутрішньої служби).

З аналізу наведених норм законодавства слідує, що правила поведінки та обов`язки, покладені на військовослужбовців, зокрема, стосовно неухильного дотримання вимог Конституції України та Законів, дотримання зразка високої культури, скромності й витримки, збереження військової честі, захисту своєї й поваги гідності інших людей, поширюються на військовослужбовця не лише під час несення ним служби, а й у вільний від несення служби час.

Стаття 20 вказаного Статуту закріплює за військовослужбовцями право на застосовування заходів фізичного впливу, а також носіння, зберігання та застосовування спеціальних засобів, зброї в порядку, встановленому законодавством, під час виконання службових обов`язків.

При цьому, як передбачено ст.21 Статуту внутрішньої служби, застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та зброї допускається, якщо інші заходи виявилися неефективними або якщо через обставини застосування інших заходів є неможливим.

Застосуванню зброї, за винятком випадків раптового нападу, нападу із застосуванням бойової техніки, транспортних засобів, літальних апаратів, морських і річкових суден, втечі з-під варти зі зброєю або за допомогою транспортних засобів під час руху, повинно передувати попередження про намір застосовувати зброю і постріл угору.

У разі ж застосування та використання зброї військовослужбовець зобов`язаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

Військовослужбовці, згідно зі ст.22 Статуту внутрішньої служби, мають право застосовувати спеціальні засоби, засоби фізичного впливу та зброю особисто або у складі підрозділу для захисту свого здоров`я і життя, а також здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо, для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об`єктів у разі захоплення.

Окрім того, відповідно до ст.25 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовець має право використовувати зброю для подання сигналу тривоги або виклику допомоги.

За змістом ст.ст.26,27 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення або ж провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

При цьому, військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості. Командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів (ст.58 Статуту внутрішньої служби).

Як передбачено абз.7,23 ст.59 Статуту внутрішньої служби, командир (начальник) зобов`язаний завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності, та вживати заходів для відшкодування матеріальних збитків, заподіяних військовій частині, кораблю (підрозділу).

У відповідності до ст.45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Так, за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим же Статутом, за винятком випадків, передбачених КУпАП. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, останні несуть відповідальність згідно з КУпАП. У разі ж вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

На військовослужбовців, за змістом ст.48 Дисциплінарного статуту, можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег, щодо військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти; ґ) попередження про неповну службову відповідність, крім осіб рядового складу строкової військової служби; д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу; є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду щодо військовослужбовців сержантського (старшинського) складу; ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність, крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів.

Згідно з ч.1 ст.84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування.

Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Якщо ж вину військовослужбовця повністю доведено, то командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення і обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення такого правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ч.1 ст.86 Дисциплінарного статуту).

Отже, командир фактично самостійно вирішує, чи призначати службове розслідування, проте притягнення службової особи до дисциплінарної відповідальності можливе виключно за наявності повної доведеності вини військовослужбовця.

Так, як вбачається зі змісту матеріалів службового розслідування від 23.03.2023р., в ході його проведення було виявлено, що під час дії особливого періоду (в умовах воєнного стану) начальник речового складу Військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_1 , нібито за відсутності об`єктивних та правових підстав застосовувати вогнепальну зброю, здійснив хаотичні постріли у невизначеному напрямку без попереднього врахування можливої траєкторії рикошету куль, чим спричинив загрозу настання тяжких наслідків у вигляді заподіяння шкоди життю та здоров`ю військовослужбовцям, які знаходились поряд із ним. Застосовуючи вогнепальну зброю позивач жодних заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам - не вжив. При цьому, про свої дії зазначені вище, начальник речового складу військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_1 не доповів командиру Військової частини НОМЕР_1 .

Фактично, з висновків службового розслідування слідує, що дані обставини встановлюють причинний зв`язок між протиправною поведінкою військовослужбовця та подією, що сталася. Вина начальника речового складу Військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 , за змістом акта службового розслідування від 23.03.2023р., виражається у формі прямого умислу.

Обставини, що пом`якшують відповідальність позивача - відсутні. У той же час, обставинами, що обтяжують відповідальність є вчинення правопорушення в умовах воєнного стану.

Крім того, в ході службового розслідування, серед іншого, було встановлено й те, що в діях ОСОБА_1 також вбачаються і ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.414 КК України.

Так, процедура проведення службового розслідування, як зазначалося вище, передбачена ст.45 і ст.ст.84-88 Дисциплінарного статуту та деталізована положеннями Порядку №608.

У п.2 розділу І Порядку №608 надано визначення «службовому розслідуванню», згідно з яким це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Службове розслідування, згідно з п.1 розділу ІІ Порядку №608, може призначатися, зокрема, у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Розділом ІІІ Порядку № 608 визначено порядок проведення службового розслідування.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №608 встановлено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

У відповідності до п.3 розділу ІІІ зазначеного Порядку, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування.

За вимогами п.п.8,9 розділу ІІІ Порядку №608, особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України і за нерозголошення інформації, що стосується службового розслідування.

Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

До участі у проведенні службового розслідування заборонено залучати осіб, які є підлеглими військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, осіб, які брали участь у правопорушенні або особисто зацікавлені у результатах розслідування.

Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців (п.п.12,13 розділу ІІІ Порядку №608).

Як визначено п.п.1,3 розділу ІV Порядку №608, особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані, зокрема, дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного та об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, серед іншого, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про права та обов`язки під час проведення службового розслідування; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, а також вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Згідно з п.1 розділу VІ Порядку №608, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом (п.2 розділу VІ Порядку №608).

Отже, системний аналіз наведених вище правових норм чітко дає підстави для висновку, що рішення про притягнення особи до матеріальної відповідальності приймається виключно у тому випадку, коли вину військовослужбовця повністю доведено.

Що ж стосується правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися на тому, чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України, чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення, чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення та чи є застосоване стягнення пропорційним (співмірним) із вчиненим діянням.

У свою чергу, акт (висновок) службового розслідування повинен містити повне та об`єктивне дослідження обставин скоєння правопорушення, тобто повинні бути встановлені обставини, за яких військовослужбовець скоїв відповідне правопорушення або ж обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення правопорушення, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим, причини та умови, що призвели до вчинення такого правопорушення.

Подібні за змістом висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 06.02.2020р. у справі №826/1916/17 та від 22.09.2022р. у справі №420/4977/20

Судова колегія, з урахуванням того, що позивача було притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, зазначає про те, що адміністративний суд, під час розгляду справи, зобов`язаний самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності ознак правопорушення та дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки із відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Такої ж правової позиції дотримується і Верховний Суд у постанові від 03.02.2021р. у справі №817/1071/16.

Як вбачається з акта службового розслідування від 23.03.2023р., під час дії особливого періоду (в умовах воєнного стану), а саме 26.02.2022р. начальник речового складу Військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_1 , перебуваючи на території речового складу Військової частини НОМЕР_1 (із ознаками нестійкого морально-психологічного стану), здійснив стрільбу з стрілецької зброї, що створило загрозу настання тяжких наслідків для військовослужбовців Військової частини НОМЕР_1 .

За вказаним фактом було призначено службове розслідування із метою уточнення причин та умов нібито неналежного виконання позивачем службових обов`язків, що, у свою чергу, створило загрозу настання тяжких наслідків, а також встановлення ступеня вини останнього, чия поведінка стала причиною вчинення цього правопорушення.

З метою встановлення наведених вище обставин, судом апеляційної інстанції було досліджено наявні у справі матеріали службового розслідування та встановлено наступне.

Так, з наявного у справі рапорту від 25.02.2022р. начальника відділення чергових з безпеки Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 вбачається, що 25.02.2022р. він прибув до в/м № НОМЕР_2 із завданням замінити особовий склад. Звернувшись до позивача, він зіткнувся з ненормативною лексикою у свій бік з його сторони, хоча при цьому не створював конфліктної ситуації. Крім того, ОСОБА_4 помітив з боку позивача агресію, неадекватну поведінку, що раніше за ним не спостерігав. При даній ситуації був також був присутній зі аступник начальника складу майор ОСОБА_6 .

Як видно з рапорту (без дати) начальника відділення засекречування та передачі даних інформаційно-телекомунікаційного вузла в/частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_7 , він, будучи відрядженим до речового складу військової частини для евакуації майна зв`язку, охорони та оборони, відповідно до наказу начальника зв`язку - начальника вузла майора ОСОБА_8 та командира частини полковника ОСОБА_3 , отримав накази від позивача щодо прибирань приміщень штабу. Якщо накази не були виконані ОСОБА_7 , то були погрози від позивача щодо подальшої його служби. 25.02.2022р. майор ОСОБА_8 наказав ОСОБА_7 прибути на постійне місце дислокації, про що було повідомлено підполковнику ОСОБА_1 , який знову погрожував йому щодо подальшого проходження служби. Однак, через деякий час позивач визвав його до себе і сказав, що він може вирушати куди завгодно.

З рапорту (без дати) начальника відділу зберігання речового майна речового складу Військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_11 слідує, що готуючись до відрядження у Військову частину НОМЕР_3 , 28.02.2022р., неодноразово спілкувався з начальником речового складу в/частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_1 , який він себе не зовсім адекватно. Це, зокрема, полягало у тому, що позивач постійно кудись рухався, говорив речення, що не стосувалися розмови та постійно повторювався. При цьому, як зазначив ОСОБА_11 , позивач на той час не зовсім віддавав собі звіт про те, що відбувається у реальному часі. Окрім того, підполковник ОСОБА_1 мав при собі зброю, що хвилювало ОСОБА_11 .

Окрім того, як вбачається з рапорту (без дати) заступника начальника речового складу Військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_6 , останнім часом (з 27.02.2022р. по 28.02.2022р.) позивач вів себе підозріло, його поведінка була не така як завжди. Як зазначив ОСОБА_6 , таким раніше позивача він не бачив та розумів, що щось відбувається і його щось турбує, але не міг зрозуміти, що саме.

З рапорту (без дати) начальника відділення телекомунікації Військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_16 видно, що 24.02.2022р. по завданню начальника зв`язку відправився на речовий склад, де перебував до 25.02.2022р. У ночі 24.02.2022р. він спілкувався з підполковником ОСОБА_1 , поведінка якого здалась йому дивною, мовлення було не чітким, збивалися та змінювалися теми розмови.

З пояснень санітара мобільного відділення речового забезпечення речового складу в/частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_17 від 11.03.2022р. стало відомо, що останній став свідком того як 26.02.2022р. позивачем було використано вогнепальну зброю, а саме позивач двічі вистелив в гору, а через деякий час відійшов від нього на відстань приблизно 300 м та здійснив ще п`ять пострілів.

Пояснення ж старшого контролера КПП речового складу Військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_18 від 11.03.2022р. свідчать про те, що останній став, свідком події, що відбулась в суботу 26.02.2022р. - 27.02.2022р. о 23:00 год. А саме позивач відкрив два одиночних вистріли в небо із-за того, що до блокпосту надто близько під`їхала легкова машина. Особа вела себе підозріло та дуже збуджено. Декілька годин поспіль підполковником ОСОБА_1 знову було відкрито вогонь в бік ліхтарних стовпів, що знаходилися недалеко (300 м) від блок-постів.

В рамках службового розслідування також було відібрано пояснення головного спеціаліста відділу технічного забезпечення логістики озброєння в/частини НОМЕР_4 полковника ОСОБА_19 від 10.03.2022р., зі змісту яких вбачається, що під час його присутності на речовому складі в/частини НОМЕР_1 він помітив у позивача необґрунтовану збудженість та невизначеність поведінки. Далі, на облаштованому блокпості речового складу він почув постріли, а прибувши до блокпосту побачив підполковника ОСОБА_1 зі стрілецькою зброєю. На задані питання щодо стрільби адекватної відповіді ОСОБА_19 не отримав. Заспокоївши позивача, він відвів останнього до кабінету у штабі.

Також, в акті службового розслідування від 23.03.2022р., наявні і пояснення водія-електрика - оператора речового забезпечення мобільного відділення речового складу солдата ОСОБА_20 , зі змісту яких видно, що 26.02.2022р. о 05:00 год. ранку під час повітряної тривоги позивач, в якого він знаходився в підпорядкуванні, наказав йому здати зброю та вирушити на патрулювання території військової частини. Після закінчення повітряної тривоги та його повернення, підполковник ОСОБА_1 повідомив, що здійснив чотири постріли з закріпленої за ОСОБА_20 зброї. В подальшому, він встановив, що магазині його автомата дійсно не вистачає чотири набої.

Також, в рамках службового розслідування був опитаний і позивач. Так, у своїх поясненнях начальник речового складу в/частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_1 (на питання стосовно його емоційного стану) зазначив, що з 15.02.2022р. по 21.02.2022р. він хворів на COVID-19. Не зважаючи на те, що 21.02.2022р. він вже вийшов на службу, стан його здоров`я був незадовільний. Позивач відчував втому, задишку (нестачу кисню), боліли, суглоби, був підвищений тиск і пітливість. З початком повномасштабного вторгнення російської федерації в Україну з 24.02.2022р. по 28.02.2022р. позивачу не вдалось організувати свій нічний відпочинок, так як він займався організацією укріплення позицій (на речовому складі), організацією харчування, відпочинку особового складу, проведенням та підготовкою заходів, що передбачені календарним планом, а також організацією забезпечення військових частин та установ речовим майном.

Окрім того, як зазначив позивач у своїх поясненнях, в ніч з 27.02.2022р. на 28.02.2022р. ним особисто було затримано двох диверсантів, які спостерігали за позиціями речового складу та здійснювали фотофіксацію. Даних осіб було передано до органів поліції та СБУ. Таким чином, він не спав чотири доби. 28.02.2022р. він відчував втому, а потім піднялась температура тіла до 39,6 градусів за Цельсієм. На його думку, до таких наслідків стану здоров`я призвів синдром після COVID-19 та відсутність сну протягом чотирьох діб.

У світлі доводів сторін та наявних в матеріалах службового розслідування доказів, колегія суддів наголошує на тому, що за приписами ст.2 Закону №2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Так, порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Разом із тим, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги та неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (абз.2 ст.4 Дисциплінарного статуту).

Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання військовослужбовцями порядку та правил, передбачених військовими статутами та іншим законодавством України. Дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Як уже зазначалося судом, позивач являється військовослужбовцем та начальником речового складу Військової частини НОМЕР_1 , основним обов`язком якого є захист Батьківщини та її інтересів. Вказаний вище обов`язок визначений та зафіксований в нормативно-правових актах і для його здійснення не завжди обов`язковий наказ вищестоящого командування.

У відповідності до абз.3 ст.21, абз.2,4 ст.22 та ч.ч.17,22 ст.59 Статуту внутрішньої служби, військовослужбовець має право на застосування вогнепальної зброї особисто, серед іншого, для захисту свого здоров`я і життя, а також здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо, та для відбиття нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, а також для звільнення цих об`єктів у разі захоплення.

До застосування та використання зброї військовослужбовець зобов`язаний вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

При цьому, командир (начальник) зобов`язаний здійснювати заходи щодо безпеки особового складу військової частини та інших осіб під час роботи з озброєнням, бойовою та іншою технікою, несення вартової і внутрішньої (чергової та вахтової) служби, виконання інших військових обов`язків, а також організовувати та здійснювати заходи, спрямовані на захист особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки і майна від зброї масового ураження, звичайних засобів ураження.

Аналіз зазначених норм права дає підстави судовій колегії дійти однозначного висновку, що будь-який збройний напад (у тому числі можливий) на об`єкти, що охороняються, повинен безумовно супроводжуватися відповідними оборонними заходами того, на кого він здійснений.

З метою встановлення обставин та фактів, що обґрунтовують вимоги та заперечення учасників справи, а також інших обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, колегією суддів було досліджено лист ГУ НП в Одеській області від 29.04.2022р. №5/1-11аз/еп, який наявний у матеріалах справи. Зі змісту вказаного листа слідує, що упродовж 27.02.2022р. на скорочений номер « 102» з телефону за номером НОМЕР_5 надійшло два вхідні дзвінки (о 04:22 год. та о 13:06 год.). У зв`язку з певними збоями в роботі ІТС ІПНП, вхідний дзвінок на скорочений номер « 102» 27.02.2022р. о 04:22 год. із повідомленням «затримали людину без документів» був одразу зафіксований в журналі прийому викликів « 102» за №40 та переданий за належністю до ВП №3 РУП №1 ГУ НП в Одеській області, де зареєстрований за номером 327 в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події.

Після отримання 27.02.2022р. о 04:22 год. від громадянина, що назвався військовослужбовцем Збройних Сил України на ім`я ОСОБА_1 ), повідомлення про те, що в АДРЕСА_1 , затримано особу без документів, на місце пригоди направлено наряд поліції ВП №3 РУП №1 ГУ НП в Одеській області, після чого затриманий був доставлений до зазначеного підрозділу поліції. При цьому, від військовослужбовців до поліцейських жодних заяв, рапортів тощо з цього приводу не надходило.

Так, згідно з листом від 29.04.2022р. №5/1-11аз/еп, в ніч з 26.02.2022р. на 27.02.2022р., під час дії «комендантської години», у АДРЕСА_1 , військовослужбовцями Збройних Сил України виявлено громадянина, який був затриманий та переданий поліцейським ВП №3 РУП №1 ГУ НП в Одеській області. У ході з`ясування працівниками поліції обставин події, доставлений повідомив про те, що він дійсно знаходився на вулиці у нічний час з метою перевірки сміттєвих контейнерів на наявність предметів харчування, про введення комендантської години нічого не знав через відсутність у нього засобів масового інформування. В подальшому, після встановлення особи та проведення інших перевірочних заходів, ця особа була відпущена.

28.02.2022р. матеріали за фактом перебування громадянина на вулиці під час комендантської години були списані довідкою до справи.

У світлі встановлених обставин, колегія суддів наголошує, що військова агресія російської федерації проти України, є надзвичайною подією міжнародного масштабу, що також стала підставою для введення в Україні особливого правового режиму - воєнного стану (Указ Президента України від 24.02.2022р. №64/2022).

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015р. №389-VIII, в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі утворення) можуть самостійно чи з залученням органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування запроваджувати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, комендантську годину (заборону перебування у певний період доби на вулицях та в інших громадських місцях без спеціально виданих перепусток і посвідчень), а також встановлювати спеціальний режим світломаскування.

Загальновідомим фактом є те, що на території Одеської області запроваджено комендантську годину з 26.02.2022р. з 19:00 год. до 06:00 год. на підставі ч.1 ст.8 Закону №389-VIII.

При цьому, перебування людей у зазначені години на вулицях та в інших громадських місцях без спеціально виданих перепусток і посвідчень було заборонено (https://omr.gov.ua/ua/news/226644).

Отже, на переконання колегії суддів, у ОСОБА_1 , з огляду на запровадження комендантської години, існування та протиправну діяльність на території м.Одеси значної кількості диверсійно-розвідувальних груп, а також можливе десантування сил противника на території міста і області, беззаперечно могли виникнути обґрунтовані підозри відносно вказаної вище особи. При цьому, обставини та підстави знаходження даної особи під час комендантської години за адресою: АДРЕСА_1 , в подальшому були предметом з`ясування працівниками поліції, не спростовують вказаних висновків суду.

Як зазначає позивач, у зв`язку із цим, він звернувся до вказаної особи із вимогою зупинитися та підняти руки вгору, проте ці вимоги не були виконані. Після цього, усвідомлюючи можливість застосування вказаною особою зброї до нього, враховуючи перебування в руках цієї особи речей, в яких могла знаходитися зброя, з метою подання сигналу тривоги та виклику допомоги згідно зі ст.ст.22,25 Статуту внутрішньої служби, позивачем здійснено чотири попереджувальні постріли вгору. Після цього дана підозріла особа підняла руки та залишилася на місці до моменту прибуття співробітників поліції, які одразу ж були викликані позивачем за допомогою засобів мобільного зв`язку на скорочений номер « 102». Вказану вище особу доставлено до ВП №3 РУП №1 ГУ НП в Одеській області.

Згадані позивачем обставини в повному обсязі підтверджуються листом ГУ НП в Одеській області від 29.04.2022р. №5/1-11аз/еп.

Враховуючи наведене у взаємозв`язку з документально підтвердженими обставинами справи, судова колегія доходить висновку, що взяття позивачем, в період дії «воєнного стану» та «комендантської години», до рук вогнепальної зброї і застосування її, шляхом проведення чотирьох попереджувальних пострілів вгору, за обставин, критичність яких, як і об`єктивність відповідної реакції позивача, не викликає жодних сумнівів та підтверджується матеріалами справи.

Будь-якої шкоди чи тяжких наслідків для військовослужбовців Військової частини НОМЕР_1 (чи їх можливого настання) або інших осіб внаслідок вказаних дій позивачем заподіяно також не було.

Однак, у ході службового розслідування, відповідачем зазначені вище факти фактично було проігноровано та не враховано, про що очевидно свідчить зміст як самого акту службового розслідування від 23.03.2022р. так і документів, що були надані Військовою частиною НОМЕР_1 по суті справи. Вказане жодним чином не спростоване та не уточнено відповідачем і в відзиві на апеляційну скаргу.

На думку колегії суддів, пояснення військовослужбовця є однією з важливих форм гарантій, наданих військовослужбовцю для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного притягнення до дисциплінарної відповідальності. Проте, обґрунтованих підсумків за результатами аналізу та оцінки цих обставин, у тому числі з урахуванням пояснень позивача, висновки службового розслідування не містять.

Судом попередньої інстанції, у свою чергу, також не було надано належної та ґрунтовної оцінки зазначеним позивачем обставинам.

Висновок службового розслідування фактично ґрунтується не на поясненнях позивача, а на формальних поясненнях інших осіб, які, в свою чергу, є беззмістовними та викликають у колегії суддів певні сумніви. Зокрема, не варто залишати поза увагою і факт того, що деякі із наявних у матеріалах службового розслідування документів, зокрема, пояснення (рапорти) ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та ОСОБА_16 стосуються виключно лише емоційного (фізичного) стану позивача, містять виключно суб`єктивну оцінку його поведінки і не містять будь-яких тверджень або доказів, що могли б підтвердити або спростувати події, які мали місце стосовно предмету спору в цій справі.

З-поміж іншого, пояснення (рапорти) ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 взагалі не містять дати та жодних реквізитів наказу про призначення службової перевірки, в рамках якої було відібрано пояснення, а тому підтвердити їх належність саме до проведеної перевірки не вбачається можливим.

Пояснення ж свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , хоча і містять суттєві розбіжності у кількості пострілів, втім свідчать на користь того, що позивач, застосовуючи вогнепальну зброю, здійснював саме попереджувальні постріли вгору, а не хаотичні, як це зазначено в акті службового розслідування, постріли у невизначеному напрямку.

Одночасно, також варто наголосити і на тому, що як в матеріалах службового розслідування, так і в матеріалах даної справи, незважаючи на їх істотність (у вимірі обставин справи) та відображення в акті службового розслідування, взагалі відсутні пояснення солдата ОСОБА_20 , відповідно до яких, позивачем нібито було здійснено чотири постріли саме з закріпленої за ним вогнепальної зброї. А тому, висновки відповідача ґрунтуються лише на неостаточних (неповних) та спірних результатах службового розслідування.

Що ж до інших дій (бездіяльності) позивача, що ставилися йому в провину, то факт доповіді (або відсутності доповіді) командиру Військової частини НОМЕР_1 щодо вказаних вище подій взагалі не знайшов свого відображення у висновку службового розслідування та не підтверджується жодним належним і допустимим доказом.

Отже, виходячи із фактичних обставин справи, суд констатує, що сукупність зібраних даних (відповідно до питань службового розслідування) поза-розумним сумнівом не доводить вини позивача та не може бути визнана судовою колегією належною та достатньою для прийняття рішення щодо накладення на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність».

На користь вказаних висновків апеляційного суду свідчить і лист Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 19.04.2022р. №5-4-1003вих-22, згідно з яким, за наслідками проведеного вивчення матеріалів зазначеного вище службового розслідування у діях військовослужбовця Військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 , під час виконання ним службових обов`язків у Військовій частині НОМЕР_1 у період лютого-березня 2022р., підстав для його притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності (про що також було зазначено в акті службового розслідування від 23.03.2022р.) не було встановлено.

Як наслідок, вирішуючи питання чи є правильним застосування до позивача досить суворого дисциплінарного стягнення, як то «попередження про неповну службову відповідність», колегія суддів виходить з того, що за приписами Дисциплінарного статуту, підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Дійсно, чинне законодавства наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин правопорушення, проте, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода (її відсутність), попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень її кваліфікації тощо. Тобто, застосовуючи відповідну міру дисциплінарного стягнення, відповідач був зобов`язаний належним чином обґрунтувати необхідність саме її застосування та неможливість застосування інших, більш м`яких, видів д/відповідальності (таких як зауваження, догана тощо).

У той же час, як вбачається зі змісту акту службового розслідування, відповідачем взагалі не встановлювалася можливість застосування до підполковника ОСОБА_1 більш м`якого дисциплінарного стягнення і не обґрунтовувалося належним чином необхідність застосування до нього занадто суворого дисциплінарного стягнення, саме у вигляді «попередження про неповну службову відповідність».

Підсумовуючи викладене, варто зазначити й про те, що спірний наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 23.03.2022р. №9 також не містить жодної інформації відносно будь-яких фактичних подій безпосередньо пов`язаних з виконанням ОСОБА_1 службових обов`язків, які б, у свою чергу, вказували на конкретні обставини (місце, час) і тяжкі (шкідливі) наслідки, в констатуючий частині наказу не відображено конкретні неправомірні дії, які ставляться позивачу в вину, наказ не містить посилання на жодний наказ командування, який би не був виконаний позивачем та на вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які могли б бути порушені позивачем (зазначено лише загальні норми чинного законодавства, за порушення яких накладено дисциплінарне стягнення).

Відповідно до ст.ст.73,75 КАС України, належними є доказами, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

На переконання судової колегії, накладення дисциплінарного стягнення на підполковника ОСОБА_1 та притягнення його до дисциплінарної відповідальності, вина якого не доведена належними і допустимими доказами не може вважатись результатом ефективного службового розслідування.

Статтею 6 КАС України регламентовано, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, у відповідності до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У розумінні Європейського суду з прав людини, викладеного у рішенні Суду від 06.12.1988р. у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії», принцип презумпції невинуватості полягає в тому, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається виключно на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. При цьому, принцип презумпції невинуватості є обов`язковим не лише для органів досудового розслідування чи судів, а й для будь-яких інших суб`єктів владних повноважень. Поширюється він не лише на прийняття такими суб`єктами певних рішень, а й на публічні висловлювання певних посадових осіб. Зокрема, у рішенні від 10.02.1995р. у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», де заявник скаржився на порушення презумпції невинуватості міністром внутрішніх справ, який зробив публічну заяву з твердженням про винуватість заявника. У даному рішенні, Суд вказує на те, що заява про винуватість, з однієї сторони, спонукала громадськість повірити в неї, а з іншої випереджало оцінку фактів справи компетентними суддями. Таким чином, порушення п.2 ст.6 мало місце. Отже, сфера застосування принципу презумпції невинуватості є ширшою. Він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави, відтак жодна посадова особа не може навіть називати людину винуватою, підміняючи таким чином «доведення вини відповідно до закону», та перебираючи на себе функцію суду.

Викладене свідчить про відсутність підстав для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність», адже таке застосовано за відсутності належних та достовірних доказів, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо відсутності підстав для визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 23.03.2022р. №9.

Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню в цій частині за наведених вище підстав.

Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано відповідачем при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.

Відповідно, доводи апеляційної скарги є суттєвими та свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та невірне застосування ним норм матеріального права, що врегульовують дані спірні правовідносини, на час їх виникнення між фізичною особою та суб`єктом владних повноважень.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні інших позовних вимог та вирішуючи питання щодо правильності застосування судом норм чинного законодавства, колегія суддів виходить з такого.

Так, усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється згідно з Дисциплінарним статутом (п.1 Положення №1153/2008).

Статтею 47 Дисциплінарного статуту передбачено що, невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, є підставою для усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків.

Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків приймається прямим командиром (начальником). Про цей факт видається у триденний строк із дня прийняття посадовою особою такого рішення письмовий наказ про проведення службового розслідування.

При цьому, тривалість усунення від виконання службових обов`язків не має перевищувати тривалості службового розслідування та часу, необхідного для прийняття командиром (начальником) відповідного рішення за результатами такого розслідування.

Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави для прийняття відповідного рішення не підтвердилися або було прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

Аналогічні за змістом положення наведені і в п.4.32 Інструкції №170, у відповідності до якого, порядок і тривалість усунення від виконання службових обов`язків та відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом. Підставою для усунення від виконання службових обов`язків є невиконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або ж створило загрозу настання таких наслідків.

Військовослужбовці, усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу відповідно до п.122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають (п.4.33 Інструкції №170).

Згідно з п.4 Порядку №608, службове розслідування у випадках, визначених Дисциплінарним статутом, може проводитись з усуненням військовослужбовця, дисциплінарне правопорушення якого підлягає розслідуванню, від виконання службових обов`язків, про що видається наказ із зазначенням причин усунення.

Військовослужбовець, якого на період проведення службового розслідування усунуто від виконання службових обов`язків та стосовно якого за результатами службового розслідування прийнято рішення про продовження ним військової служби на займаній посаді, приступає до виконання службових обов`язків за посадою на підставі відповідного наказу.

За наслідком системного аналізу наведених вище правових положень, судова колегія зазначає про те, що військовослужбовець дійсно може бути усунений від виконання службових обов`язків за невиконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

Наведена цілком позиція узгоджується з правовими виковками Верховного Суду, викладеними у постанові від 30.03.2020р. у справі №806/1819/18, від 09.07.2020р. у справі №П/811/201/16 та від 24.01.2023р. у справі №500/1490/22.

Як уже було зазначено вище, позивач обіймає посаду начальника речового складу Військової частини НОМЕР_1 .

За змістом наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) ОСОБА_3 від 05.03.2022р. №1, начальника речового складу Військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 , усунуто від виконання службових обов`язків за посадою на термін до закінчення службового розслідування (до 23.03.2022р. - наказ командира від 23.03.2022р. №19).

Отже, як вірно зазначив суд попередньої інстанції, оскаржуваний наказ відповідача відповідає вказаним правовим приписам, а підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в цій частині, відсутні.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші зазначені в апеляційній скарзі аргументи позивача, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом 1-ї інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційних скарг, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне частково скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове - про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року в частині відмови у визнанні протиправним та скасуванні наказу командира Військової частини НОМЕР_1 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 23.03.2022р. №9 щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність» - скасувати та ухвалити в цій частині нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 23.03.2022р. №9 про притягнення начальника речового складу Військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 18.04.2023р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко