Справа № 640/19764/20
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2023-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 640/19764/20

адміністративне провадження № К/9901/46540/21, № К/990/1641/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Мартинюк Н. М., Соколова В. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021 (колегія суддів у складі: Лічевецького І. О., Мельничука В. П., Оксененка О. М.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якому, з урахуванням заяв про уточнення (збільшення) позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 10н від 22.07.2020 П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утвореної наказом Офісу Генеральної прокуратури від 02.06.2020 № 257 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, про неуспішне проходження (непроходження) атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 № 1859к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі, як на аналогічній посаді, з якої позивача було звільнено;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 10.09.2020 по дату винесення рішення в адміністративній справі.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято з порушенням чинного законодавства, суперечить положенням міжнародних договорів, порушує його право на працю та повагу до приватного життя, а також засади рівності громадян та заборону дискримінації. Позивач вважав, що члени кадрової комісії не були політично нейтральними, а саме рішення є необґрунтованим, оскільки у ньому не наведено допущених ним порушень закону. За твердженням позивача сама лише його участь у певних кримінальних провадженнях не може свідчити про невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Позивач звертав увагу на те, що рішення про неуспішне проходження ним атестації базується лише на сумнівах. Посилався на те, що його було звільнено у період відпустки, а спірний наказ не містить посилання на конкретну підставу для звільнення.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

З вересня 2005 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури.

Наказом прокурора міста Києва від 31.08.2016 № 2192к позивача призначено на посаду заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва.

Позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Перший та другий етапи атестації позивач склав на 73 та 115 балів, відповідно.

Відповідно до протоколу № 16 від 22.07.2020 у цей день відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, на якому розглядались результати проведення співбесіди та виконання письмового практичного завдання. За запропонований проект рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 проголосували 3 члени комісії, проти - 3 члени комісії.

22.07.2020 П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 10н про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Згідно з цим рішенням, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора під час проведення співбесіди, комісія дійшла висновку про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині погодження і підтримання в суді необґрунтованих клопотань слідчого про вжиття запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні від 21.01.2014 № 0000183 за частиною другою статті 294 Кримінального кодексу України (далі - КК України) відносно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з листопада 2013 року по лютий 2014 року під час Революції Гідності.

Так, прокурор погодив та підтримав у суді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 , стосовно якого ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Сіромашенко Н. В. від 21.01.2014 у справі № 761/2134/14-к застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20.03.2014.

Крім того, прокурор погодив клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_3 , стосовно якого ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Волокітіної Н. Б. від 21.01.2014 у справі № 761/2135/14-к застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 19.03.2014 включно.

Під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 вказані факти підтвердив, пояснив про існування на той час відповідної «практики» стосовно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту в місті Києві, а також зазначив, що виніс для себе урок щодо необхідності ретельніше підходити до конституційних прав і свобод громадян, коли має місце їх обмеження, наприклад у вигляді застосування запобіжних заходів, та можливо на сьогоднішній день просив би обрання іншого, ніж тримання під вартою запобіжного заходу. Крім того зазначив, що не може сказати про те, що мав місце прямий вплив від керівництва у вигляді віддання наказів, але таке питання з керівництвом обговорювалося.

Кадровою комісією взято до уваги той факт, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з 2005 року, тобто станом на січень 2014 року мав більше восьми років досвіду роботи з кримінальним процесуальним законом, що свідчить про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень;

Кадровою комісією встановлено низку судових справ та рішень, якими визнавалася протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо невиконання вимог статті 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за повідомленнями про злочини (справи № 757/6285/17, 757/20517/19-к) та таких, за які останній, серед іншого, притягувався до дисциплінарної відповідальності.

За висновком кадрової комісії, вказані вище дії прокурора сприяють підриву авторитету прокуратури і довірі громадян до неї, а також на переконання комісії породжує обґрунтований сумнів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики прокурора, оскільки убачається недодержання положень статті 19 Закону України «Про прокуратуру» щодо обов`язку діяти лише на підставах, у межах та у спосіб, визначені Конституцією України, а також недодержано положень статей 5-7 Кодексу професійної етики і поведінки, прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 та аналогічних положень статей 5-7 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 № 123, за змістом яких професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності, при здійсненні повноважень своєчасно вживати вичерпних заходів до їх належного виконання, поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм, а також бути самостійним при прийнятті конкретних рішень.

Рішення кадрової комісії № 15 від 22.07.2020 № 10н підписали: голова кадрової комісії Саєнко C. B. , секретар кадрової комісії Сидорчук І. М. , члени кадрової комісії: Романов P. O. ; Карташов А. Г. ; Гриценко Л. О. ; Киченок A. C .

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 10н від 22.07.2020 прокурором міста Києва видано наказ № 1839к від 09.09.2020, яким позивача звільнено з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10.09.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 «Про прокуратуру».

Не погоджуючись зі звільненням, позивач звернувся до суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач допустив порушення вимог професійної етики, оскільки рішення про погодження обрання учасникам Революції Гідності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою були прийняті ним під впливом, що останній фактично визнав, повідомивши під час співбесіди, що такі рішення були зумовлені відповідною практикою, яка стосувалась таких осіб, а також з урахуванням нарад з керівництвом, на яких це обговорювалось.

Водночас суд першої інстанції не погодився з висновками кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності позивача як прокурора професійній компетентності, оскільки, на думку суду, кадровій комісії необхідно було оцінити усі рішення прокурора за відповідний період, порівнявши показники роботи з середніми показниками прокурорів відповідного рівня та посади по регіону, в країні уцілому; кадровою комісією не надано оцінки практичному завданню позивача. Також суд першої інстанції зі змісту відеозаписів співбесід встановив, що членами кадрової комісії не з`ясовувались знання прокурора, крім підстав погодження ним застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо учасників Революції Гідності.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що наведений висновок суду не є підставою для визнання протиправним оскаржуваного рішення кадрової, оскільки судом визнано обґрунтованим висновок щодо наявності обґрунтованих сумнівів дотримання прокурором професійної етики.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що проведення третього етапу атестації позивача кадровою комісією № 15 є правомірним, оскільки атестації позивача проводилась комісією створеною відповідно до Закону № 113-IX та Порядку роботи кадрових комісій, якими не передбачено проведення всіх етапів атестації однією кадровою комісією.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем правильно вказано правові підстави звільнення позивача, з огляду на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Зважаючи на висновок суду про правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора міста Києва від 09.09.2020 № 1859к, який прийнято саме на підставі рішення кадрової комісії №15 від 22.07.2020 № 10н. Оскільки вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, в їх задоволенні суд також відмовив.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2021 скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 22.07.2020 № 10н «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора міста Києва № 1859к від 09.09.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва з 11.09.2020. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.09.2020 по 30.09.2021 в розмірі 375 289,20 грн. У задоволенні іншої частини позову відмовлено. Постанову в частині поновлення позивача на роботі на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 30 563,30 грн, допущено до негайного виконання.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги частково суд апеляційної інстанції виходив з того, що сумніви, необґрунтовані чи обґрунтовані, не можуть бути підставою для рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки залишаються сумнівами. Однозначної відповіді на питання «Чи відповідає ОСОБА_1 вимогам професійної етики?» П`ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами процедури атестації не надала. Водночас рішення суб`єкта владних повноважень не може ґрунтуватись на сумнівах або припущеннях.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що наявні в матеріалах справи копії Протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 16 від 22.07.2020, надані позивачем та Офісом Генерального прокурора, свідчать, що цей протокол не підписаний Головою комісії Саєнком С. В. та членом комісії Романовим Р. О. і жодних відміток про відмову цих осіб від підпису не містить. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що такий протокол не може вважатись належним доказом проведення співбесіди з ОСОБА_1 шляхом обговорення результатів дослідження матеріалів атестації щодо дотримання ним правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню. Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скасуванню підлягає і наказ Генерального прокурора № 1859к від 09.09.2020, оскільки єдиною підставою для його видання було рішення кадрової комісії.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції не вбачав підстав для задоволення позову в частині вимоги про поновлення позивача на рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі, оскільки суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому суд дійшов висновку, що останній підлягає поновленню на посаді з якої він був звільнений.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції встановив, що у період з 11.09.2020 по 30.09.2020 строк перебування позивача у вимушеному прогулі становить 264 робочих дні, тому на його користь підлягає стягненню 375 289,20 грн.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції Київська міська прокуратура звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021 і залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2021.

Підставою касаційного оскарження Київська міська прокуратура зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Київська міська прокуратура указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком № 221, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 Порядку № 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 15 розділу ІІ Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрової комісії отримувати інформацію про прокурора та юридичної сутності цієї інформації як джерела, що не має преюдиційного значення для кадрової комісії, пункту 12 Порядку № 233 щодо вмотивованості та обґрунтованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Крім того, Київська міська прокуратура наполягає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. На переконання скаржника у суду відсутні повноваження здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції також до Верховного Суду з касаційною скаргою звернувся Офіс Генерального прокурора, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021 і залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.05.2021.

Підставою касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком № 221, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 Порядку № 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 15 розділу ІІ Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрової комісії отримувати інформацію про прокурора та юридичної сутності цієї інформації як джерела, що не має преюдиційного значення для кадрової комісії.

Крім того, Офіс Генерального прокурора наполягає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. На переконання скаржника, суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Позиція інших учасників справи

Позивач у відзивах на касаційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора просить залишити їх без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Рух касаційної скарги

20.12.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Київської міської прокуратури на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Мартинюк Н. М., В. М. Соколова для розгляду судової справи № 640/19764/20.

Ухвалою Верховного Суду від 30.12.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Київської міської прокуратури на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021.

12.01.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Мартинюк Н. М., Соколова В. М. для розгляду судової справи № 640/19764/20.

Ухвалою Верховного Суду від 19.01.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 19.04.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Згідно з пунктом 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Абзацами першим, другим, третім пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктами 4-6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України». Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 2 розділу ІV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Відповідно до пункту 8 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Пунктом 9 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу ІV Порядку № 221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 12, 13, 14 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку № 221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктами 4, 5 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

Спірні правовідносини склалися з приводу правомірності звільнення позивача з посади заступника начальника другого наглядового відділу за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, ураховує, що Верховним Судом за подібних правовідносин вже сформовано правовий висновок щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

У постановах від 29.06.2022 у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18).

Отже, в аспекті порушених у касаційних скаргах питань та, з огляду на існуючу правозастосовчу практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання скаржників на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Перший та другий етапи атестації позивач склав на 73 та 115 балів, відповідно.

У зв`язку із цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Як зазначалося вище, порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку № 221.

Так, за пунктом 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Тобто відомості, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку № 221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Своєю чергою, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

З наведеного висновується, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

За наслідками проведення співбесіди 22.07.2020 П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 10н про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Аналізуючи приписи пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 у постанові від 23.12.2021 у справі № 120/112/20-а Верховний Суд дійшов висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Окрім того варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, підставою для прийняття Кадровою комісією спірного рішення слугували висновки її членів про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності і професійної етики у частині погодження і підтримання в суді необґрунтованих клопотань слідчого про вжиття запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні від 21.01.2014 № 0000183 за частиною другою статті 294 КК України відносно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з листопада 2013 року по лютий 2014 року під час Революції Гідності.

Вказані висновки членів комісії побудовані на тому, що ОСОБА_1 погодив та підтримав у суді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 , стосовно якого ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Сіромашенко Н. В. від 21.01.2014 у справі № 761/2134/14-к застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20.03.2014.

Крім того, ОСОБА_1 погодив клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_3 , стосовно якого ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва Волокітіної Н. Б. від 21.01.2014 у справі № 761/2135/14-к застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 19.03.2014 включно.

Під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 вказані факти підтвердив, пояснив про існування на той час відповідної «практики» стосовно затриманих осіб, які були учасниками масових акцій протесту в місті Києві, а також зазначив, що виніс для себе урок щодо необхідності ретельніше підходити до конституційних прав і свобод громадян, коли має місце їх обмеження, наприклад у вигляді застосування запобіжних заходів, та можливо на сьогоднішній день просив би обрання іншого, ніж тримання під вартою запобіжного заходу. Крім того зазначив, що не може сказати про те, що мав місце прямий вплив від керівництва у вигляді віддання наказів, але таке питання з керівництвом обговорювалося.

У свою чергу, Комісією взято до уваги той факт, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з 2005 року, тобто станом на січень 2014 року мав більше восьми років досвіду роботи з кримінальним процесуальним законом, що свідчить про незабезпечення вимог закону щодо дотримання у професійній діяльності принципів законності, незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень;

Крім цього, Кадровою комісією встановлено низку судових справ та рішень, якими визнавалася протиправною бездіяльність ОСОБА_1 щодо невиконання вимог статті 214 КПК України з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за повідомленнями про злочини (справи № 757/6285/17, 757/20517/19-к) та таких, за які останній, серед іншого, притягувався до дисциплінарної відповідальності.

За висновком кадрової комісії, вказані вище дії прокурора сприяють підриву авторитету прокуратури і довірі громадян до неї, а також на переконання комісії породжує обґрунтований сумнів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і професійної етики прокурора, оскільки убачається недодержання положень статті 19 Закону № 1697-VII щодо обов`язку діяти лише на підставах, у межах та у спосіб, визначені Конституцією України, а також недодержано положень статей 5-7 Кодексу професійної етики і поведінки, прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 та аналогічних положень статей 5-7 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 № 123, за змістом яких професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності, при здійсненні повноважень своєчасно вживати вичерпних заходів до їх належного виконання, поважати права та свободи людини і громадянина відповідно до вітчизняних та міжнародних правових норм, а також бути самостійним при прийнятті конкретних рішень.

Рішення кадрової комісії № 15 від 22.07.2020 № 10н підписали: голова кадрової комісії Саєнко C. B. , секретар кадрової комісії Сидорчук І. М., члени кадрової комісії: Романов P. O. ; Карташов А. Г. ; Гриценко Л. О. ; Киченок A. C .

Оцінюючи висновки Комісії, які слугували прийняттю спірного рішення, суд першої інстанції зазначив про те, що позивач допустив порушення вимог професійної етики, оскільки рішення про погодження обрання учасникам Революції Гідності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою були прийняті ним під впливом, що останній фактично визнав, повідомивши під час співбесіди, що такі рішення були зумовлені відповідною практикою, яка стосувалась таких осіб, а також з урахуванням нарад з керівництвом, на яких це обговорювалось. Водночас суд першої інстанції не погодився з висновками кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності позивача як прокурора професійній компетентності. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що наведений висновок суду не є підставою для визнання протиправним оскаржуваного рішення кадрової, оскільки судом визнано обґрунтованим висновок щодо наявності обґрунтованих сумнівів дотримання прокурором професійної етики.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги частково суд апеляційної інстанції, оцінюючи висновки Комісії, які слугували прийняттю спірного рішення, дійшов висновку, що сумніви, необґрунтовані чи обґрунтовані, не можуть бути підставою для рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки залишаються сумнівами; однозначної відповіді на питання «Чи відповідає ОСОБА_1 вимогам професійної етики?» кадрова комісія не надала. Водночас рішення суб`єкта владних повноважень не може ґрунтуватись на сумнівах або припущеннях.

Колегія суддів уважає, що наведене судом апеляційної інстанції спростування висновків Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності і професійної етики прокурора не ґрунтуються на повному з`ясуванні обставин справи та належному дослідженні зібраних у ній доказів. Зокрема, суд апеляційної інстанції у процесі судового розгляду мав би належно дослідити усі підтверджуючі документи, які б (не)спростували обґрунтовані сумніви Кадрової комісії, про які зазначено в оскаржуваному рішенні.

Тобто, суд апеляційної інстанції не дослідив всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суд повинен під час перевірки рішення Кадрової комісії, керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити які факти встановлені цією комісією під час проведення співбесіди та на підставі належних та допустимих доказів з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення. У протилежному випадку це нівелюватиме роль адміністративного суду та його повноваження при розв`язанні даного публічно-правого спору.

Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Отже, у розумінні КАС України в основі обґрунтованого рішення лежать повнота і всебічність з`ясування обставин справи, це виключає існування будь-яких неспростованих судом належним чином розбіжностей між доказами, поданими сторонами.

Верховний Суд зазначає, що приписами статті 77 КАС України суди наділені правом збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов`язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази. Тобто законодавцем передбачено активну участь суду в збиранні доказів, а тому покладення обов`язку надання доказів виключно на осіб, які беруть участь у справі без сприяння судами в реалізації зазначеного обов`язку, а також вияв власної їх ініціативи у процесі збору доказів, як мети встановлення дійсних фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є надмірним тягарем, що, в деякій мірі, є неспівмірним із розподілом обов`язку доказування, визначеного адміністративним процесуальним законодавством.

Однак, суд апеляційної інстанції не вжив усіх, визначених законом, заходів та не встановив усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшов передчасних висновків по суті справи. Висновки суду апеляційної інстанції та оскаржуване рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирушення спору.

Водночас, обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Щодо висновків суду апеляційної інстанції про те, що спірне рішення кадрової комісії прийнято з порушенням принципу адміністративної процедури, оскільки наявна в матеріалах справи копія Протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 16 від 22.07.2020 свідчить про те, що цей протокол не підписаний Головою комісії Саєнком С. В. та членом комісії Романовим Р. О. і жодних відміток про відмову цих осіб від підпису не містить, Верховний Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 13 Порядку № 233 рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Отже, з конструкції наведеної норми слідує, що відмова члена кадрової комісії підписати, зокрема рішення, має наслідком проставлення у такому рішенні відповідної відмітки. Водночас це не означає, що таке рішення комісії втрачає свою суть та юридичну силу, позаяк, ключовим у такому випадку є результати голосування членів комісії за прийняте рішення, що відображається у відповідному протоколі засідання Кадрової комісії.

Тут варто зауважити, що фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке потягнуло за собою прийняття незаконного рішення.

Виходячи з наведеного, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, її порушення може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.

Ураховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії з означених вище аргументів суду апеляційної інстанції, адже відсутність підпису одного із членів цієї комісії у спірному рішенні не суперечить результату голосування за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 .

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2021 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції - Шостого апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко Н.М. Мартинюк В.М. Соколов