Справа № 420/2940/23
Суддя: Вовченко О.А.
Дата ухвалення: 2023-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2940/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко О.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ», про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 13.02.2023 надійшла позовна заява відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ», про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-015489-a.

Ухвалою від 17.02.2023 прийнято до розгляду позовну заяву відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області, відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 08 грудня 2022 року Відділом комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (далі - позивач) області було опубліковано оголошення про проведення закупівлі UА-2022-12-08-015489-а за предметом: «Утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання». Вказує, що 21 грудня 2022 року переможцем процедури закупівлі визначено товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» та 29 грудня 2022 року між позивачем та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» був укладений договір підряду № 1/61. Зазначає, що 30 січня 2023 року на веб-сторінці закупівлі був опублікований висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-015489-a, у якому зазначено, що на порушення абзаців 2, 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ», у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказує, що ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» виконано вимоги підпункту 2 пункту 5.1. частини 5 Розділу 3 тендерної документації, шляхом надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг від 21.02.2022 № 01/07 та у відповідній довідці учасником визначено перелік осіб, які будуть залучені до виконання умов договору. Під фразою «з наданням підтверджуючих документів» малось на увазі саме підтвердження наявності працівників, тобто підтвердження трудових взаємовідносин між Учасником та працівниками (документи, які підтверджують саме працевлаштування робітників). Такі документи надані учасником у файлі з назвою « 07.1 Підтвердження-працівників». Окремих вимог щодо підтвердження освітньо-кваліфікаційного рівня чи то досвіду роботи в тендерній документації не встановлено. Зазначає, що моніторингом фраза «Учасникам необхідно підвантажувати необхідні відскановані документи, які підтверджують їх відповідність установленим кваліфікаційним критеріям окремими файлами» трактується зовсім не за тим змістовим навантаженням, яке закладав позивач, малось на увазі, звичайне окреме файлове надання документів, які вимагаються тендерною документацією. Зауваження моніторингу щодо строку дії договору оренди від 01.10.2019 № 22/19 позивач вважає безпідставними, оскільки у відповіді від 20.01.2023 року на запит моніторингу, позивач вже пояснював, що в тендерній документації окремо не було вимоги до Учасників щодо надання підтверджуючих документів наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг (виконання робіт) згідно предмету закупівлі. Надані ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» у складі тендерної пропозиції договори оренди є додатковою інформацією (документами), яку учасник забажав надати за власним бажанням. Така інформація/документи не можуть бути розглянуті позивачем на відповідність/невідповідність вимогам тендерної документації та не може слугувати причиною для відхилення тендерної пропозиції учасника. Вказує, що у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» за наведеним питанням запиту.

09.03.2023 до суду відповідачем за вх №7256/23 подано відзив, в якому відповідачем з посиланням на обставини, встановлені у висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-015489-a, зазначено, що оскільки відповідачем виявлено під час моніторингу закупівель відчиніть у складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» документів, які б документально підтверджували надану учасником інформацію, що є значущим та вплинуло на результати процедури закупівлі, твердження позивача є необґрунтованими та суперечать принципам публічних закупівель. Вказано, що Південним офісом визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та є таким, що направлене на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину. Зазначено, що оскаржуваний висновок прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не належать до задоволення.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Судом встановлено, Відділом комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області 08.12.2022 оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги по предмету закупівлі «Утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-08-015489-a, ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-08-015489-a).

Позивачем оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт «Утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання (ДК 021:20-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць)».

Переможцем торгів визнана товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» ().

21.12.2022 опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ»:

Назва предмета закупівлі: «Утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання» (ДК 021:2015:90610000-6: Послуги з прибирання та підмітання вулиць)».

Місце надання послуг: 68003, Україна, Одеська область, територія Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області, 4.

Ціна тендерної пропозиції: 23999998,80 UAH з ПДВ. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2023 р.

29.12.2022 між Відділом комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (замовник) та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» (виконавець) укладено договір №1/61, за умовами якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги: утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимове утримання (ДК 021:2015 - 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць), а замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 10.01.2023 № 5, здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-12-08-015489-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.01.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель 30.01.2023.

У розділі «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» встановлено: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзаців 2, 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/ або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не установлено.

При цьому, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.01.2023 відповідачем обґрунтовано тим, що: «…Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 08.12.2022 № 62, тендерну пропозицію учасника товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» (далі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ»), повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 21.12.2022 № 71, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 21.12.2022, договір про закупівлю від 29.12.2022 № 1/61, пояснення, отримані 20.01.2023 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції встановлено наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 ТД Замовником визначено, що тендерна пропозиція подається шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Додаток №5).

Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема: на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: інформаційну довідку у довільній формі, що підтверджує наявність кваліфікованих працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору за предметом закупівлі, де зазначається посада, П.І.Б., загальний стаж роботи працівника та досвід роботи на займаній посаді. Довідка подається за підписом керівника підприємства (Учасника) (зразок 2 Додаток №5 до тендерної документації) з наданням підтверджуючих документів.

У Додатку № 5 до ТД міститься зразок довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для постачання товару (виконання робіт, надання послуг), яка передбачає наявність інформації щодо посади, прізвища, освітньо-кваліфікаційного рівня (кваліфікації) та досвіду роботи з вимогою щодо необхідності підвантаження необхідних відсканованих документів, які підтверджують їх відповідність установленим кваліфікаційним критеріям окремими файлами.

Так, учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації які мають необхідні знання та досвід від 21.12.2022 № 01/07, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього: головного інженера, виконавця робіт, двох майстрів та десяти дорожніх робітників.

Також, учасник ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» у складі тендерної пропозиції надав накази про прийняття на всіх працівників, та документи про вищу освіту на головного інженера, виконавця робіт та двох майстрів.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» відсутні документи, що підтверджують освітньо-кваліфікаційний рівень дорожніх робітників, та документи, що підтверджують загальний стаж роботи на всіх працівників, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД та Додатку № 5 до ТД.

Також, відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій: інформаційна довідка у довільній формі, про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг (виконання робіт) згідно предмету закупівлі (автотранспорт, складські приміщення, обладнання, інші основні засоби тощо), де зазначити найменування, марка машини, механізму, устаткування, обладнання; кількість одиниць; технічний стан; власна чи орендована. (у довідці зазначається тільки інформація, яка може бути безпосередньо пов`язана з умовами виконання договору за даним предметом закупівлі). Довідка подається за підписом керівника підприємства (Учасника) (зразок 1 Додаток №5 до тендерної документації).

У Додатку № 5 до ТД міститься зразок довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для постачання товару (виконання робіт, надання послуг), яка передбачає наявність інформації щодо обладнання та матеріально-технічної бази та технології/найменування робіт чи послуг, кількості, підстав користування (власне, орендоване, інше право користування, на підставі договору) та технічний стан, з вимогою щодо необхідності підвантаження необхідних відсканованих документів, які підтверджують їх відповідність установленим кваліфікаційним критеріям окремими файлами.

Учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг від 14.12.2022 № 06/07, згідно з якою учасник повідомляє про наявність, зокрема, складського приміщення, яке орендоване у товариства з обмеженою відповідальністю «Автодор» за договором оренди від 01.10.2019 № 22/19 (далі Договір).

Відповідно до пункту 9.3 Договору строк цього Договору починає свій перебіг з 01.10.2019 та закінчується 31.12.2020.

Відповідно до пункту 10.3 Договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу у разі, якщо вони укладені (складені) у тій самій формі, що й цей договір. Згідно з додатковою угодою від 01.07.2020 № 1 до Договору внесено зміни до пункту 9.3 та викладено в наступній редакції: даний договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2022 року, а в частині взаєморозрахунків до повного їх виконання. Якщо за один місяць до закінчення строку, вказаного в даному пункті, жодна зі сторін не надасть письмове повідомлення про розірвання даного договору, то договір автоматично продовжує свою дію на 1 рік за тих же умов, і так кожного періоду.

Тобто, відповідно до вищевказаної додаткової угоди даний договір укладено більше ніж на три роки з можливістю наступної пролонгації на один рік.

… Проте, Договір з урахуванням додаткової угоди від 01.07.2020 № 1, укладений на строк більше трьох років, не посвідчено нотаріально відповідно до частини другої статті 793 Цивільного кодексу України, та, відповідно, він є нікчемним на підставі частини першої статті 220 Цивільного кодексу України.

Таким чином, учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» документально не підтверджено наявність складського приміщення, що не відповідає вимогам підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД та Додатку № 5 до ТД.

Також, пунктом 1 розділу 3 ТД визначено, що тендерна пропозиція подається шляхом завантаження інформації та документів, що підтверджують інформацію про необхідні технічні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідної технічної специфікації (Додаток № 3).

У свою чергу Додатком № 3 до ТД визначено, що учасник повинен мати в наявності обладнання та матеріально-технічну базу, зокрема, спеціальні засоби: пешні для розколу льоду; снігоприбиральні лопати, мітли, дорожні конуси, та комплекти тимчасових знаків для обладнання місць проведення очищувальних робіт, та інше; ящики для піщано-сольової суміші, переносні огородження; забезпечення спецодягом.

Учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг від 14.12.2022 № 06/07, згідно з якою учасник повідомляє про наявність, зокрема, спеціальних засобів: пешні для розколу льоду; снігоприбиральні лопати, мітли, дорожні конуси, та комплекти тимчасових знаків для обладнання місць проведення очищувальних робіт, та інше; ящики для піщано-сольової суміші, переносні огородження; забезпечення спецодягом.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» відсутні документи, що підтверджують наявність у нього вищевказаних спеціальних засобів, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД, Додатків №№ 3 та 5 до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 17.01.2023 із зазначених питань, Замовник 20.01.2023 надав пояснення, які не спростовують факту встановлених порушень.

Отже, на порушення абзаців 2, 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ», у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону».

Також, у розділі « 3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» оскаржуваного висновку зазначено, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджуючись з прийнятим висновком, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ч.1 та 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні» встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ч.1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (пп.3 п.4 Положення №43).

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також Закон 922-VIII).

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд зазначає, що висновок від 30.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-08-015489-a має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

У постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Стосовно посилань відповідача у висновку на те, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» відсутні документи, що підтверджують освітньо-кваліфікаційний рівень дорожніх робітників, та документи, що підтверджують загальний стаж роботи на всіх працівників, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД та Додатку № 5 до ТД, суд зазначає.

Відповідно до пп. 5.1 п. 5 розділу 3 тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема: 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: інформаційна довідка у довільній формі, що підтверджує наявність кваліфікованих працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору за предметом закупівлі, де зазначається посада, П.І.Б., загальний стаж роботи працівника та досвід роботи на займаній посаді. Довідка подається за підписом керівника підприємства (Учасника) (зразок 2 Додаток №5 до тендерної документації) з наданням підтверджуючих документів.

Отже, тендерною документацією передбачено обов`язок учасника надати інформаційну довідку у довільній формі, а не конкретні документи на підтвердження наявності кваліфікованих працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору за предметом закупівлі, де зазначається посада, П.І.Б., загальний стаж роботи працівника та досвід роботи на займаній посаді.

При цьому, примітка «Учасникам необхідно підвантажувати необхідні відскановані документи, які підтверджують їх відповідність установленим кваліфікаційним критеріям окремими файлами» у наданому позивачем зразку такої інформаційної довідки (яка в той же час може бути подана у довільній формі, що свідчить про необов`язковість такого додатку) не є обов`язковою до виконання учасником тендеру вимогою тендерної документації.

Судом встановлено, що ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації які мають необхідні знання та досвід від 21.12.2022 № 01/07, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього: головного інженера, виконавця робіт, двох майстрів та десяти дорожніх робітників, а відтак виконано другу вимогу пп. 5.1 п. 5 розділу 3 тендерної документації.

Також суд враховує надані позивачем докази наявності у ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» працівників відповідної кваліфікації які мають необхідні знання та досвід, а саме копії: наказу ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» №1/1-АГ від 02.01.2020 «Про створення кваліфікаційної комісії», протоколів засідання кваліфікаційної комісії та трудових книжок ОСОБА_1 (дорожнього робітника 2-го розряду), ОСОБА_2 (дорожнього робітника 3-го розряду), ОСОБА_3 (дорожнього робітника 3-го розряду), ОСОБА_4 (дорожнього робітника 3-го розряду), ОСОБА_5 (дорожнього робітника 3-го розряду), ОСОБА_6 (дорожнього робітника 5-го розряду), ОСОБА_7 (дорожнього робітника 4-го розряду), ОСОБА_8 (дорожнього робітника 3-го розряду), ОСОБА_9 (дорожнього робітника 4-го розряду), ОСОБА_10 (дорожнього робітника 3-го розряду).

Щодо посилань відповідача у висновку на те, що учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» документально не підтверджено наявність складського приміщення, що не відповідає вимогам підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД та Додатку № 5 до тендерної документації, та що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» відсутні документи, що підтверджують наявність у нього вищевказаних спеціальних засобів, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 ТД, Додатків №3 та 5 до ТД, суд зазначає.

Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій: інформаційна довідка у довільній формі, про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг (виконання робіт) згідно предмету закупівлі (автотранспорт, складські приміщення, обладнання, інші основні засоби тощо), де зазначити найменування, марка машини, механізму, устаткування, обладнання; кількість одиниць; технічний стан; власна чи орендована (у довідці зазначається тільки інформація, яка може бути безпосередньо пов`язана з умовами виконання договору за даним предметом закупівлі). Довідка подається за підписом керівника підприємства (Учасника) (зразок 1 Додаток №5 до тендерної документації).

Отже, тендерною документацією передбачено обов`язок учасника надати лише інформаційну довідку у довільній формі, а не конкретні документи на підтвердження наявності необхідного обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг (виконання робіт) згідно предмету закупівлі (автотранспорт, складські приміщення, обладнання, інші основні засоби тощо).

При цьому, примітка «Учасникам необхідно підвантажувати необхідні відскановані документи, які підтверджують їх відповідність установленим кваліфікаційним критеріям окремими файлами» у наданому позивачем зразку такої інформаційної довідки (яка в той же час може бути подана у довільній формі, що свідчить про необов`язковість такого додатку) не є обов`язковою до виконання учасником тендеру вимогою тендерної документації.

Учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг від 14.12.2022 № 06/07, згідно з якою учасник повідомляє про наявність, зокрема, складського приміщення, яке орендоване у товариства з обмеженою відповідальністю «Автодор» за договором оренди від 01.10.2019 № 22/19.

При цьому суд вважає необґрунтованими посилання відповідача на те, що договір оренди від 01.10.2019 № 22/19 не є нотаріально посвідченим, оскільки як зазначено самим відповідачем, відповідно до пункту 9.3 такого договору строк цього договору починає свій перебіг з 01.10.2019 та закінчується 31.12.2020.

Тобто, договір оренди від 01.10.2019 № 22/19 первісно укладений строком не на три роки, а лише на рік, що виключає необхідність його нотаріального посвідчення відповідно до ч.2 ст. 793 Цивільного кодексу України.

Згідно зі статтею 654 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду у постанові від 26.06.2019 у справі №923/759/18 зробив правовий висновок, що якщо із закінченням строку договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) його дію було продовжено і наведене призвело до збільшення загального строку користування орендованим майном, який складає понад три роки, це не може бути підставою для визнання такого договору нікчемним у зв`язку з відсутністю його нотаріального посвідчення та державної реєстрації, якщо на момент укладення такого договору він відповідно до частини другої статті 215 ЦК України відповідав вимогам частини другої статті 793 та статті 794 ЦК України.

Суд також враховує надані позивачем копії карток обліку малоцінних та швидкозношуваних предметів ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ».

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

З огляду на встановлені судом обставини, доводи відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» вимогам тендерної документації не знайшли свого підтвердження, позивачем (замовником) не допущено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості товарів, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Суд вважає, що у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 07 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності суд доходить висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимового утримання за адресою 68000, Україна, Одеська область, територія Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області.

Крім того, судом встановлено, що 29.12.2022 року між Відділом комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» укладено договір підряду №1/61 про надання послуг утримання вулично-дорожньої мережі, прибирання, зимового утримання за адресою 68000, Україна, Одеська область, територія Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області.

На підтвердження виконання зазначеного договору, позивачем до суду надано акт №3 від 23.01.2023, локальний кошторис №3, калькуляції №1-№7,9 щоденного ручного прибирання доріг від 23.01.2023.

Суд враховує позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, у якій Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Південний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2021 року по справі №420/5590/19.

Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Зважаючи на вищевикладене, враховуючи часткове задоволення вимог позивача суд дійшов висновку про стягнення з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-08-015489-a.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Відділу комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області 2684,00 грн судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - Відділ комунального господарства та благоустрою Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області (просп. Миру, 33, м.Чорноморськ, Одеська обл, 68003, ).

Відповідач - Південний офіс Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, ).

Суддя О.А. Вовченко