Справа № 160/472/23
Суддя: Олійник Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2023-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2023 року Справа № 160/472/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Олійника В. М.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
05 січня 2023 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 26.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000966-с;
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000966-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000966-с від 26.12.2022 р. є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.
Таким чином, висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишено без руху та надано час протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали для усунення недоліків.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року відкрито провадження у справі №160/472/23, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
23 лютого 2023 року від представника відповідача засобами поштового зв`язку до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснено моніторинг публічної закупівлі ІD: UA-2021-12-04-000966-с, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме наказом від 06.12.2022 № 53.
Підставою для проведення такого моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до Наказу №53.
Відповідно до положень частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Частиною четвертою статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснило моніторинг ІD: UA -2021-12-04-000966-с відповідно до положень статті 8 Закону № 922, а саме з 07.12.2022 по 26.12.2022.
В ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021, Замовником крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000966-C, ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 2 181 876,00 грн оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 223 943 298,00 гривень.
Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000966-с очікуваною вартістю 2 181 876,00 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 226 125 174,00 гривень.
Враховуючи викладене, відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Також, представник відповідача вказує, що відповідно до пункту 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розмішується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
Зазначає, що згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000966-с (04.12.2021), курс євро становив 30,9438 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 становила 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.
Отже, представник відповідача вказує, що з огляду на те, що предметом закупівлі відкритих торгів ID: UA-2021-12-04-000966-с були послуги: «Послуги з організації харчування, послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра, ДК 021:2015: 55320000-9» та відповідно Замовником 04.12.2021 було ще оголошено 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, то слід вважати, що позивачем здійснено поділ предмету закупівлі, який співпадає за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника по всіх 185 закупівлях та не застосовано положення частини третьої статті 10 Закону № 922.
Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону №922 Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000966-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону №922.
В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону №922 та пункту 8 Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA -2021-12-04-000966-с англійською мовою.
Таким чином, позивачем не доведено відсутність порушень законодавства вказаних у висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.12.2022.
З урахуванням наведеного, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову.
Представник третьої особи був належним чином повідомлений про розгляд справи судом, однак, пояснення не надав, з будь-якими заявами та клопотаннями до суду не звертався.
Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
Переможцем торгів визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5».
03.01.2022 року між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та ТОВ ««Контракт Продрезерв 5» укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №349б, а в подальшому між ними було укладено додаткові угоди від 13.05.2022р. №1, від 11.08.2022р. №2, від 13.09.2022р. №3.
Листом від 05.09.2022 року за вих.№003100-18/6851-2022 заступником голови Державної аудиторської служби було видано доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку. Моніторинг закупівлі за ідентифікатором UA-2021-12-04-000966-c згідно з додатком за порядковим №3363 було доручено Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області.
В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 1. "Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі" вказано, зокрема наступне.
В ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021 Замовником крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000966-с, ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 2 181 876,00 грн оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 223 943 298,00 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000966-с очікуваною вартістю 2 181 876,00 грн, Замовником 04.12.2021 оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 226 125 174,00 гривень.
Враховуючи викладене, відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов 'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000966-с (04.12.2021), курс євро становив 30,9438 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 становила 7 307 608,44 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.
Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000966-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000966-с англійською мовою.
В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 2. «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» вказано наступне.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082.
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 3. «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» вказано наступне.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.
Позивач, не погоджуючись з даним висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 26.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000966-с, звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).
Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, у складі Північного Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області діє на підставі Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18.
Підпунктом 2 пункту 4 цього Положення про Управління передбачено, що Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до підпунктів 2, 4 пункту 10 Положення про Управління начальник управління організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель тощо.
Таким чином, твердження позивача, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним, оскільки, враховуючи вищенаведене, Управління уповноважене проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку було наявне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною першою статті 7 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Згідно із частиною другою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За правилами, визначеними частинами третьою - одинадцятою та дев`ятнадцятою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
З наведеного вбачається, що Законом України Про публічні закупівлі визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення, при цьому контролюючому органу надано широкий спектр повноважень щодо проведення перевірки суб`єктів державних закупівель.
Також, відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, підпункту 5 пункту 4 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 375, Міністерством Фінансів України затвердженні форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Пунктом 3 Розділу ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у разі виявлення порушень, обов`язково має містити зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Суд зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись статтями 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.
Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.
Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).
Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управленої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.
За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.
Умовами договору від 03.01.2022 року № 349б, укладеному між позивачем та ТОВ "Контракт Продрезерв 5", не передбачено дострокове розірвання договору в односторонньому порядку.
Суд доходить висновку, що обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційним виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України Про публічні закупівлі і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі).
Вказані висновки відповідають позиції, викладеній в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.
Вирішуючи даний спір суд також виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.
Оскільки позивач вже уклав договір за результатами процедури закупівлі, копія якого міститься у матеріалах справи, то проведення моніторингу процедури закупівлі не відповідатиме принципу пропорційності та спричинить репутаційні втрати позивачу
Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.
Аналогічну позицію займає Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Стосовно виявлення порушення - позивач допустив порушення вимог ч.3 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки очікувана вартість предмета закупівлі товарів і послуг становить більш як 133 тисяч євро, суд зазначає наступне.
Згідно вимог ч.3 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:
для товарів і послуг - 133 тисячам євро;
для робіт - 5 150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Суд не погоджується з доводами відповідача щодо того, що позивач поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону, виходячи з наступного.
Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону Закону України Про публічні закупівлі у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні:
предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Частиною 10 статті 3 Закону Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Як вбачається з матеріалів справи, висновок відповідача про поділ позивачем предмету закупівлі ґрунтується на тому, що предмет закупівель UА-2021-12-04-000966-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі.
Однак, суд зауважує, що при здійсненні моніторингу відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичного отримувача послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Суд, розглянувши інші оголошення про проведення відкритих торгів, дійшов висновку, що фактичний отримувач послуг інший, інші вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Так, суд вибірково проаналізував інформацію по трьох інших оголошеннях про проведення відкритих торгів із 187 оголошень:
Згідно з додатками 2 та 3 до договору від 15.04.2022 р. № 309Б виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку КЗДО № 309 ДМР.
Згідно з додатками 2 та 3 до договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 15.04.2022 р. № Н111 виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку КЗО НВК №111.
Отже, суд приходить до висновку, що закупівлі здійснювалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови. Предмет кожного договору про закупівлю нерозривно пов`язаний із місцем надання послуг та фактичним отримувачем цих послуг.
Враховуючи викладене, суд робить висновок, що оскаржуваний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 26.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000966-с є протиправним та підлягає скасуванню.
Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 КАС України, встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Приймаючи до уваги викладене, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача повністю.
З приводу розподілу судових витрат суд зазначає наступне.
На підставі ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України суд вважає за необхідне присудити на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби понесені судові витрати у розмірі 2684,00 грн.
Керуючись ст.ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 26.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000966-с.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.М. Олійник