Справа № 160/3037/23
Суддя: Сидоренко Дмитро Володимирович
Дата ухвалення: 2023-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2023 року Справа № 160/3037/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Сидоренко Д.В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 (код НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,-
Обставини справи: 16.02.2023 року засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 , в якому позивач просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо не звільнення ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" згідно з поданим рапортом командиру Військової частини НОМЕР_2 ;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення (наказ), яким звільнити ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 20.09.2022 року прийнято закону України "Про внесення зміни до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану", яким постановлено пп. "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" доповнити новим абзацом такого змісту: "перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років". Тобто, законодавцем зазначено факт перебування на утриманні трьох і більше дітей як підставу для звільнення з військової служби. Позивач зазначає, що на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей. Хочу один з дітей не є рідним сином, проте він тривалий час проживає разом з позивачем та його матір`ю та перебуває на утриманні позивача. Станом на дату подання позовної заяви триває процес усиновлення позивачем ОСОБА_2 . Позивач звернувся до відповідача із рапортом та доданими документами про звільнення з військової служби. Проте від відповідача відповідь отримано не було, на повторний рапорт позивач також відповідь не отримав. Вважаючи бездіяльність відповідача щодо не розгляду рапорту протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Ухвалою суду від 21.02.2023 року відкрито провадження у адміністративній справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, за наявними у справі матеріалами.
30.03.2023 року від Військової частини НОМЕР_2 надійшов відзив на позов, в якому зазначено, що позовні вимоги відповідач не визнає з огляду на наступне. Так, командування військової частини НОМЕР_2 вважає, що позивачем не доведено факт перебування на його утриманні ОСОБА_3 , оскільки в акті обстеження від 25.10.2022 року відсутні відомості проте чи утримував позивач ОСОБА_2 до моменту мобілізації; розрахунок заборгованості зі сплати аліментів боржника ОСОБА_4 показує заборгованість станом на 01.11.2022 рік і не відображає реальну можливість надавати матеріальну допомогу ОСОБА_4 станом на 27.12.2022 (момент надходження рапорту позивача на звільнення). Позивач є батьком двох спільних дітей з ОСОБА_5 . Доказів того, що позивач є батьком ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 не надано. Таким чином, позивач не може вважатись військовослужбовцем, у якого перебуває на утриманні троє і більше дітей віком до 18 років. За результатом розгляду рапорту позивача було надано відповідь від 10.02.2023 року, яка зареєстрована в журналі обліку вихідної кореспонденції в/ч за №1428. Відтак, підстави для звільнення позивача з військової служби відсутні.
06.03.2023 року від представника позивача надійшли додаткові докази.
Станом на 19.04.2023 року відповідь на відзив від позивача на адресу суду не надходила.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -
16.07.2015 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 (після шлюбу прізвище ОСОБА_5 ) укладено шлюб, про що внесено запис №02, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 .
Згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 від 10.06.2015 року, ІНФОРМАЦІЯ_2 народилась дитина - ОСОБА_8 , батько - ОСОБА_1 , матір - ОСОБА_5 .
Згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_6 від 21.09.2017 року, ІНФОРМАЦІЯ_3 народилась дитина - ОСОБА_9 , батько - ОСОБА_1 , матір - ОСОБА_5 .
Згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_7 від 10.02.2012 року, ІНФОРМАЦІЯ_4 народилась дитина - ОСОБА_2 , батько - ОСОБА_4 , матір - ОСОБА_5 .
В позовній заяві позивач зазначає, що на його утриманні перебуває три неповнолітні дитини, на підтвердження чого надано:
- акт обстеження умов проживання ОСОБА_1 від 25.10.2022 року складений депутатом Божедарівської селищної ради Коваль О.А., згідно якого за адресою реєстрації ОСОБА_1 проживає його дружина та троє неповнолітніх дітей - ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ;
- акт обстеження умов проживання ОСОБА_1 від 15.12.2022 року складений депутатом Божедарівської селищної ради Коваль О.А., згідно якого за адресою реєстрації ОСОБА_1 проживає його дружина та троє неповнолітніх дітей - ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ;
- рішення Криничанського районного суду Дніпропетровської області у справі №178/358/13-ц від 05.04.2013 року про розірвання шлюбу між ОСОБА_5 та ОСОБА_4
- нотаріально посвідчена заява ОСОБА_4 про надання згоди на всиновлення ОСОБА_1 його малолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1
- розрахунок заборгованості зі сплати аліментів ОСОБА_4 станом на 01.11.2022 року;
- довідка від 22.11.2022 року №760 КНП "Божедарівський ЦПМСД";
- довідка про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні (будинку) осіб №02-07/307 від 25.10.2022 року, згідно якої до складу сім`ї входять: ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ( АДРЕСА_3 фактичне проживання);
- довідка про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні (будинку) осіб №02-07/343 від 25.11.2022 року, згідно якої до складу сім`ї входять: ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ( АДРЕСА_3 фактичне проживання);
Разом з адвокатським запитом позивача від 20.12.2022 року №12-13/22 командиру Військової частини НОМЕР_2 було направлено рапорт ОСОБА_1 , в якому він просив звільнити його з військової служби на підставі пп.2, п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". До рапорту додано: копія свідоцтва про шлюб, копія свідоцтва про народження ОСОБА_2 , копія свідоцтва про народження ОСОБА_8 , копія свідоцтва про народження ОСОБА_9 , копія акту від 25.10.2022 року, копія довідки про склад сім`ї.
Не отримавши відповідь, адвокат позивача повторно направила командиру Військової частини НОМЕР_2 запит з приводу розгляду рапорту ОСОБА_1 .
Листом від 10.02.2023 року №1428 Військової частиною НОМЕР_2 розглянуто питання щодо звільнення з військової служби за сімейними обставинами ОСОБА_1 та повідомлено, зокрема, що для звільнення з військової служби відповідно до пп.г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами (перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років) останньому потрібно надати підтверджуючі документи, що ОСОБА_2 дійсно знаходиться на його утриманні. Після надання документів буде прийнято рішення щодо подальшого звільнення з лав ЗСУ.
Зазначені обставини стали підставою звернення до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Положеннями Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) здійснюється правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Пунктом 6 ст. 2Закону №2232-XII передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.
На момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.
Як зазначалось вище, ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_2 .
В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю на його утриманні трьох неповнолітніх дітей..
Відповідно до абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини, зокрема у зв`язку з наявністю у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Так, судом встановлено, що згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 від 10.06.2015 року, ІНФОРМАЦІЯ_2 народилась дитина - ОСОБА_8 , батько - ОСОБА_1 , матір - ОСОБА_5 та серії НОМЕР_6 від 21.09.2017 року, ІНФОРМАЦІЯ_3 народилась дитина - ОСОБА_9 , батько - ОСОБА_1 , матір - ОСОБА_5 .
Таким чином, ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Відповідно до статті 6 Сімейного кодексу України, правовий статус дитини має особам до досягнення нею повноліття.
Малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років. Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.
Статтею 180 Сімейного кодексу України встановлено обов`язок батьків утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
При цьому, у відповідно до частини 2 статті 188 Сімейного кодексу України, батьки можуть бути звільнені від обов`язку утримувати дитину тільки за рішенням суду. Якщо дитина перестала отримувати дохід або її дохід зменшився, заінтересована особа має право звернутись до суду з позовом про стягнення аліментів.
Згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_7 від 10.02.2012 року, ІНФОРМАЦІЯ_4 народилась дитина - ОСОБА_2 , батько - ОСОБА_4 , матір - ОСОБА_5 .
Отже, саме на батьків неповнолітнього ОСОБА_2 сімейне законодавство покладає обов`язок утримання. Позивачем не надано рішення суду, яким би батька ОСОБА_2 було звільнено від обов`язку утримувати свою дитину на підставі частини 2 статті 188 СК України.
Суд також зазначає, що статтею 243 СК України визначено, що опіка, піклування встановлюється над дітьми-сиротами і дітьми, позбавленими батьківського піклування. Опіка встановлюється над дитиною, яка не досягла чотирнадцяти років, а піклування - над дитиною у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.
Опіка, піклування над дитиною встановлюється органом опіки та піклування, а також судом у випадках, передбачених ЦК України.
Отже, піклування над неповнолітньою дитиною можливе після позбавлення її батьків батьківських прав. Іншими словами, про можливість перебування ОСОБА_2 на утриманні позивача можна було б стверджувати у разі наявності рішення суду про позбавлення її батьків батьківських прав та рішення про встановлення піклування.
Таким чином, позивач має на утриманні двох дітей віком до 18 років, а тому на нього не поширюється положення підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Враховуючи вище викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
При цьому в силу положень частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до ч.5 ст.250 КАС України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні адміністративного позову відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Д.В. Сидоренко