Справа № 240/28679/22
Суддя: Окис Тетяна Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
категорія 106030000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,
ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач, В/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 01 вересня 2022 року №344 «Про результати службового розслідування стосовно старшого солдата ОСОБА_1 ».
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що 29 березня 2022 року під час виконання бойового завдання, отримав бойове поранення. Для отримання медичної допомоги прибув до В/ч НОМЕР_1 , здав ввірену йому зброю та відбув для проходження стаціонарного лікування. Оскільки він виконував бойове завдання, вважає, що на нього поширюється бойовий імунітет (звільнення військового командування, військовослужбовців, добровольців Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівників правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України, осіб визначених Законом України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України», від відповідальності, у тому числі кримінальної, за втрати особового складу, бойової техніки чи іншого військового майна, внаслідок застосування збройної та іншої сили під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України із застосуванням будь-яких видів зброї (озброєння), настання яких з урахуванням розумної обачності неможливо було передбачити при плануванні та виконанні таких дій (завдань) або які охоплюються виправданим ризиком, крім випадків порушення законів та звичаїв війни або застосування збройної сили, визначених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України). Також зазначає, що в його діях відсутній склад правопорушення, оскільки не було завдано шкоди майновим інтересам держави, так як, не дивлячись на отримане в бою під час захисту Батьківщини порання, ним було збережено зброю та здано її до військової частини.
Ухвалою суду від 20 січня 2023 року позов прийнято до провадження, призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи та визначено відповідачу строк для подання відзиву на позов.
Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи судом, що підтверджується доказами, які містяться в матеріалах справи.
Ухвалою суду від 27 лютого 2023 року справу призначено до розгляду у судовому засіданні, оскільки відповідач заявив клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін.
14 березня 2023 року відповідач подав до суду відзив на позовну заяву з витребуваними судом документами, у якому просить в задоволенні позову відмовити. Зазначає, що на підставі пояснень ОСОБА_1 та пояснень інших свідків комісія, що проводила службове розслідування, дійшла висновку, що позивач ще до початку безпосереднього виконання бойового завдання проявив недбалість та втратив контроль над особистою зброєю. У зв`язку з цим, на ОСОБА_1 не може розповсюджуватися бойовий імунітет.
У судовому засіданні 14 березня 2023 року представник позивача не зміг надати належним чином завірену копію пояснень ОСОБА_1 від 12 серпня 2022 року №4903, що обумовило постановлення судом ухвали про відкладення розгляду справи та зобов`язання представника відповідача подати належним чином засвідчену копію зазначених пояснень до кінця робочого дня, яка внесена до журналу судового засідання.
На виконання вимог ухвали суду 14 березня 2023 року представник позивача подав до суду належним чином засвідчений рапорт ОСОБА_1 від 12 серпня 2022 року.
У судовому засіданні, яке відбулося 15 березня 2023 року, представник позивача подав відповідь на відзив, у якій вказує, що бойове завдання, під час якого ОСОБА_1 отримав вибухову травму та сталася ймовірна втрата зброї, здійснювалось у період з 27 березня 2022 року по 29 березня 2022 року, що підтверджується наступними документами: довідкою №120 від 04 лютого 2023 року про безпосередню участь особи у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України; наказом командира військової частини НОМЕР_1 №136 від 11 червня 2022 року; листом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 «Щодо надання інформації» №842/293 від 06 березня 2023 року; довідкою №125 від 06 лютого 2023 року щодо сум грошового забезпечення та додаткової винагороди за період з 24 лютого по 09 вересня 2022 року.
Представник відповідача надав суду копію рапорту ОСОБА_1 від 02 вересня 2022 року про здачу справ та посади. Зауважив, що згідно цього рапорту позивач претензій до командування роти, військової частини НОМЕР_1 не має.
З метою повного та об`єктивного розгляду справи суд протокольною ухвалою зобов`язав представника відповідача надати документи, оформлені при здачі позивачем зброї до кімнати зберігання після повернення з бойового завдання або письмові пояснення у разі їх відсутності. З огляду на необхідний представнику відповідача час на виконання вимог ухвали суду, а також те, що визначений Кодексом адміністративного судочинства України термін для розгляду справи закінчується, суд протокольною ухвалою продовжив строк розгляду справи на більш тривалий термін та оголосив перерву до 29 березня 2023 року.
20 березня 2023 року відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, у яких стверджує, що у рапорті від 12 серпня 2022 року №4903, який викладено у формі пояснень, ОСОБА_1 підтверджує, що втратив ввірену йому зброю НОМЕР_2 до моменту бойового зіткнення. Також, у вказаному рапорті позивач зазначає, що РПГ пропало під час виконання бойового завдання, тобто підтверджує, що його не було здано до кімнати зберігання зброї. До заперечень додано накладу №33 про видавання (здавання) військового майна у військовій частині НОМЕР_1 , згідно якої ОСОБА_1 видано 40 мм РПГ-7В№КВ841 та магазин до набоїв 53,45 мм.
У судовому засіданні 29 березня 2023 року представник відповідача надав пояснення позивача та його командира про те, що після бою за результатами проведення огляду в лікарні у місті Кременчук поставлено діагноз контузія головного мозку та рекомендовано пройти обстеження у невролога та лікування за місцем постійної дислокації. У зв`язку з наведеним зазначені особи убули до міста Житомира.
На запитання суду представник відповідача підтвердив, що після прибуття до місця постійної дислокації до кімнати зберігання зброї позивач здав автомат. Однак, чи було це належним чином оформлено йому не відомо.
З метою з`ясування зазначених обставин суд оголосив у розгляді справи перерву до 11 квітня 2023 року та зобов`язав представника відповідача надати належним чином засвідчені копії документів, якими оформлено здачу позивачем всієї особистої зброї, після прибуття до місця постійної дислокації.
У судове засідання, призначене на 11 квітня 2023 року представники сторін не прибули, що обумовило перенесення розгляду справи на 13 квітня 2023 року.
У судовому засіданні 13 квітня 2023 року позивач та його представник наполягали на задоволенні позову. Зауважили, що втрата РПГ відбулася під час потрапляння під артилерійський і танковий обстріл, а наведені у рапорті від 12 серпня 2022 року пояснення не відповідають дійсним обставинам, оскільки на момент їх написання, після проходження лікування, позивач почував себе незадовільно.
Представник відповідача наполягав на відмові у задоволенні позову. Зауважував, що згідно наданих позивачем пояснень у рапорті від 12 серпня 2022 року втрата РПГ мала місце ще до початку артилерійського обстрілу, а застереження позивача про його погане самопочуття під час написання такого рапорту жодним чином не підтверджено.
На підставі положень частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України з огляду на надходження клопотань представників сторін 13 квітня 2023 року суд постановив ухвалу про розгляд справи в порядку письмового провадження, яка внесена до журналу судового засідання.
Суд установив, що ОСОБА_1 з 28 квітня 2020 року по 02 вересня 2022 року перебував на посаді командира розвідувального відділення розвідувального взводу розвідувальної роти В/ч НОМЕР_1 .
Наказом командира В/ч НОМЕР_1 від 30 серпня 2022 року № 362 призначено службове розслідування стосовно старшого солдата ОСОБА_1 .
Актом службового розслідування від 30 серпня 2022 року встановлено факт втрати військового майна служби ракетно-артилерійського озброєння, а саме закріпленої за позивачем зброї НОМЕР_2 . Місцезнаходження гранатомету РПГ-7В №КВ841 на момент проведення службового розслідування невідоме. Неправомірні дії ОСОБА_1 полягали в недбалому ставленні до ввіреного йому для службового користування військового майна, що призвело до втрати зброї, а саме НОМЕР_2 . Вина військовослужбовця виражається у формі недбалості. Обставинами, що пом`якшують покарання є вчинення правопорушення в умовах ведення бойових дій під час дії військового стану та отримання травми внаслідок бойових дій.
01 вересня 2022 року командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №344 «Про результати службового розслідування стосовно старшого солдата ОСОБА_1 ».
Згідно зазначеного наказу, за результатами службового розслідування за порушення обов`язків військової служби, а саме вимог статті 4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №551-ХІV та статей 11, 126 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №548-ХІV ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено «сувору догану».
Ураховуючи наявність в діях позивача ознак кримінального правопорушення, передбаченого статтею 413 Кримінального кодексу України та на підставі пункту 4 статті 6 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі», постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку озброєння, зброї та боєприпасів до неї, нестача або розкрадання яких відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до їх вартості» ОСОБА_1 притягнуто до матеріальної відповідальності в десятикратному розмірі вартості завданих державі збитків.
Окрім цього, матеріали службового розслідування передано до Державного бюро розслідувань за місцем скоєння, оскільки в діях ОСОБА_1 виявлено ознаки злочину передбачені статтею 413 Кримінального кодексу України.
Уважаючи названий наказ відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, ОСОБА_1 звернувся з цим позовом до суду.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
У подальшому військовий стан указами Президента України неодноразово продовжувався. Востаннє Указом Президента України №58/2023 від 06 лютого 2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.
Правовідносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25 березня 1992 року з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон України № 2232-ХІІ).
Згідно із частиною 1 статті 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.
Частинами 2 4 названої правової норми передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються Законом України №2232-ХІІ та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах встановлені Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 548-XIV з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон України № 548-XIV).
Відповідно до статті 11 розділу І Закону України № 548-XIV необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання.
Статтею 17 цього Закону визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.
За приписами статей 26, 27 розділу І Закону України № 548-XIV військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Дисциплінарний статут ЗСУ).
Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту ЗСУ усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу.
Відповідно до статті 85 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту ЗСУ, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.
Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначено Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України № 608 від 21 листопада 2017 року (далі Порядок № 608).
Пунктом 1 розділу V цього Порядку визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.
В описовій частині акта службового розслідування зазначаються зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення (пункт 3 розділу V Порядку № 608).
У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.
Відповідно до пункту 1 розділу VI Порядку № 608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Відповідно до вимог пункту 2 розділу VI Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом ЗСУ.
Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.
Згідно з вимогами пункту 3 розділу VI Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.
Так, відповідно до акта службового розслідування від 30 серпня 2022 року встановлено факт втрати військового майна служби ракетно-артилерійського озброєння, а саме закріпленої за позивачем зброї НОМЕР_2 . Місцезнаходження гранатомету РПГ-7В №КВ841 на момент проведення службового розслідування невідоме. Неправомірні дії ОСОБА_1 полягали в недбалому ставленні до ввіреного йому для службового користування військового майна, що призвело до його втрати, а саме зброї НОМЕР_2 , що була ввірена йому в службове користування з відповідним записом у військовий квиток. Вина військовослужбовця виражається у формі недбалості. Обставинами, що пом`якшують покарання є вчинення правопорушення в умовах ведення бойових дій під час дії військового стану та отримання травми внаслідок бойових дій.
На основі вказаного акта, командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ від 01 вересня 2022 року №344 «Про результати службового розслідування стосовно старшого солдата ОСОБА_1 ».
Згідно названого наказу службовим розслідуванням встановлено наступне. 29 березня 2022 року задля виконання бойового завдання згідно бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 №6/КСП/О від 27 березня 2023 року в районі населеного пункту Суха Кам?янка Ізюмського району Харківської області, командир 2 розвідувального відділення 3 розвідувального взводу 2 розвідувальної роти старший солдат ОСОБА_1 , здійснював вихід в район виконання завдання маючи при собі зброю, що ввірена йому в службове користування з записом у військовий квиток, а саме гранатомет 40 мм НОМЕР_2 . В процесі виконання завдання з боку противника було здійснено танковий та артилерійський обстріл позицій групи, внаслідок якого, старшого солдата ОСОБА_1 разом зі зброєю відкинуло вибуховою хвилею, та він отримав мінно-вибухову травму, акубаротравму, закриту черепно-мозкову травму. Після чого, він разом з іншими військовослужбовцями групи, здійснюючи вихід, надавали допомогу пораненим та забирали зброю загиблих з поля бою. Прибувши до місця евакуації знайдену на полі бою зброю було передано, особиста ж зброя знаходилася при ньому та була завантажена в автомобіль групи. Прибувши до міста Житомира, з метою убуття до шпиталю, зброю було здано до кімнати зберігання зброї. Службовим розслідуванням не знайдено записів про передачу зброї, де були б зазначені номери. Після тривалого лікування, при поверненні до військової частини з метою реалізації рішення військово-лікарської комісії щодо звільнення старшого солдата ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України, при отриманні зброї з кімнати зберігання зброї (далі КЗЗ) позивачем було виявлено, що РПГ, котре знаходилося в К33 має не той номер, що РПГ, котрий було ввірено йому у службове користування з записом у військовий квиток. Таким чином, службовим розслідуванням встановлено, що зброя, а саме гранатомет РПГ-7В №КВ841, котрий було ввірено для службового користування з записом у військовий квиток старшому солдату ОСОБА_1 було втрачено внаслідок недбалого ставлення до військового майна.
За результатами службового розслідування, ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено «сувору догану», а також матеріальної відповідальності в десятикратному розмірі вартості завданих державі збитків. Окрім цього, матеріали службового розслідування передано до Державного бюро розслідувань за місцем скоєння, оскільки в діях ОСОБА_1 виявлено ознаки злочину передбаченого статтею 413 Кримінального кодексу України.
Під час розгляду справи судом заслухані пояснення позивача та представників відповідача, з яких встановлено таке.
Як пояснив ОСОБА_1 здійснення виходу в район виконання завдання проводилось на трьох легкових автомобілях. Одним з таких автомобілів був NISSAN TITAN, яким керував позивач. Оскільки в розпорядженні особового складу відділення було декілька РПГ, які вже на той момент були заряджені, вони не могли поміститися в салони легкових автомобілів. Саме тому, всі РПГ, у тому числі і позивача, були розміщені в кузові автомобіля NISSAN TITAN, яким керував позивач. Під час розміщення в кузові автомобіля РПГ позивач поклав його біля правого борту, сів за кермо та вирушив в район виконання завдання. Під час руху автомобіля потрапили під артилерійський і танковий обстріл. Саме в цей момент позивач підійшов до кузова автомобіля і взяв РПГ в тому місці, де його поклав. У зв`язку з обстрілом, темним часом доби та забороною порушувати світломаскування, номер зброї у цей момент не перевірив. Одразу після цього позивача відкинуло вибуховою хвилею від розриву снаряду, внаслідок чого він тратив свідомість. Після повернення свідомості ОСОБА_1 підняв РПГ, який знаходився біля нього, і почав здійснювати евакуацію поранених та загиблих побратимів і їх зброї.
Представники відповідача у судових засіданнях наполягали, що розміщення РПГ під час руху в район виконання завдання в кузові автомобіля є порушенням порядку поводження зі зброєю, оскільки внаслідок таких дій позивач втратив контроль над особистою зброєю. Оскільки під час взяття зброї з багажника автомобіля він не пересвідчився у тому, що взяв саме свою особисту зброю, відсутні підстави стверджувати, що така втрачена під час виконання бойового завдання.
Надаючи оцінку висновкам, наведеним в оскаржуваному наказі, суд уважає, що відповідачем протиправно не взято до уваги Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо визначення обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння та забезпечують бойовий імунітет в умовах воєнного стану» від 15 березня 2022 року № 2124-IX (далі Закон України № 2124-IX).
Названим Законом установлено правовий захист військового командування, військовослужбовців, добровольців Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівників правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України, осіб, визначених Законом України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України» шляхом закріплення поняття «бойового імунітету» та закріплення в загальній частині Кримінального кодексу інституту звільнення від кримінальної відповідальності за втрати бойової техніки чи іншого військового майна.
Бойовий імунітет звільнення військового командування, військовослужбовців, добровольців Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівників правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України, осіб, визначених Законом України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України», від відповідальності, у тому числі кримінальної, за втрати особового складу, бойової техніки чи іншого військового майна, наслідки застосування збройної та іншої сили під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України із застосуванням будь-яких видів зброї (озброєння), настання яких з урахуванням розумної обачності неможливо було передбачити при плануванні та виконанні таких дій (завдань) або які охоплюються виправданим ризиком, крім випадків порушення законів та звичаїв війни або застосування збройної сили, визначених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Указаним Законом внесено зміни, зокрема, але не виключно, до Дисциплінарного статуту ЗСУ та Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Так, відповідно до довідки №120 від 04 лютого 2023 року про безпосередню участь особи у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, ОСОБА_1 у період з 24 лютого 2022 року по 25 березня 2022 року, з 27 березня 2022 року по 29 березня 2022 року брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, перебуваючи в районні виконання бойових завдань.
Також, згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 №136 від 11 червня 2022 року встановлено, що під час безпосередньої участі у бойових діях або забезпеченні здійсненні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії з боку російської федерації в районах проведення зазначених заходів на підставі наказу командира В/ч НОМЕР_1 від 27 березня 2022 року, 29 березня 2022 року ОСОБА_1 отримав поранення під час виконання обов`язків військової служби.
Згідно наданих у судовому засіданні пояснень ОСОБА_1 , які підтверджують пояснення інших військовослужбовців, які були поряд з ним під час виконання бойового завдання та надані під час службового розслідування, втрата РПГ, ввіреного позивачу мала місце під час потрапляння останнього під артилерійський і танковий обстріл, оскільки саме в цей момент позивач не перевірив номер РПГ, який взяв із кузова автомобіля та підняв в землі після втрати свідомості внаслідок вибуху.
З огляду на викладене суд приходить до висновку, що на позивача поширюється бойовий імунітет, оскільки втрата зброї відбулась під час виконання бойового завдання і безпосередньо під час бойового зіткнення.
Відповідач у відзиві на позовну заяву наголошував, що позивач у своєму рапорті, на основі якого і прийнято рішення щодо проведення службового розслідування, зазначив: «...Зі мною було РПГ, яке записано у військовому квитку, але так як вихід на завдання був у ночі, а порушувати світломаскування було небезпечно, хтось взяв моє РПГ, а я чиєсь... По факту РІГ є в наявності, але доля РПГ, яке закріплено у військовому квитку за мною, воно пропало під час виконання бойового завдання. РПГ, яке записано КВ 841, яке є по факту БК 170.». Також зазначені обставини підтверджує у своїх поясненнях ОСОБА_2 , який зазначив таке: «На момент завантаження озброєння в машину, на мою думку ст. солдат ОСОБА_3 перебував в стресовому стані та не міг перевірити номер РПГ-7, який був за ним закріплений. Пізніше виявилося, що це не його гранатомет, подальша доля РПГ, який був за ним закріплений мені не відома...».
Саме тому, на підставі наведених пояснень та пояснень інших свідків, комісія прийшла до висновку, що ОСОБА_1 ще до початку безпосереднього виконання бойового завдання проявив недбалість та втратив контроль над особистою зброєю.
Указані доводи суд до уваги не приймає, оскільки наведені позивачем у рапорті пояснення не спростовують факту його перебування під обстрілом у момент взяття РПГ з багажника та не підтверджують висновок відповідача про те, що описані у рапорті події мали місце до момент потрапляння під такий обстріл.
Також суд зауважує, що під час розміщення РПГ в кузові автомобіля позивач не міг з урахуванням розумної обачності передбачити настання такого наслідку як втрата зброї, а таке розміщення, з урахуванням технічних характеристик автомобілів та РПГ, охоплювалося виправданим ризиком.
Щодо твердження В/ч НОМЕР_1 про підтвердження ОСОБА_1 у свої поясненнях втрати ввіреної йому зброї, суд зауважує на таке.
Згідно установленої практики Верховного Суду, досліджуючи питання притягнення особи до відповідальності, Суд зауважує, що сам факт визнання особою вини у вчиненні порушення не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень за відсутності інших належних доказів і не звільняє відповідача від доведення правомірності свого рішення. Такий висновок випливає з правових позицій Верховного Суду, викладених в постановах від 08 липня 2020 року у справі № 177/525/17, від 20 травня 2020 року у справі № 524/5741/16- а, від 15 травня 2019 у справі № 537/2088/17, які в силу приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковою для врахування при вирішенні усіх наступних спорів у подібних правовідносинах.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже, навіть при визнанні особою вчинення певного протиправного діяння, обов`язок доказування правомірності накладення стягнення, відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладений на відповідача суб`єкта владних повноважень, який у свою чергу не довів указаного в межах досліджуваних правовідносин.
Додатково суд наголошує, що позивач, незважаючи на отримане поранення прибув до місця постійної дислокації з ввіреною йому кількістю одиниць зброї: автоматом та РПГ, і тільки після повернення з лікування та отримання зброї з кімнати зберігання з`ясував, що РПГ має інший номер, тобто не є зброєю, ввіреною йому із записом до військового квитка.
Тому, на переконання суду, висновок відповідача про наявність підстав для притягнення позивача до матеріальної відповідальності в десятикратному розмірі вартості РПГ є безпідставним.
Окрім цього, під час розгляду справи відповідачем не надано доказів на підтвердження дотримання положень пункту 2 розділу VI Порядку № 608, а саме доведення наказу (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця позивача під підпис із зазначенням дати доведення.
У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані.
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у цій справі.
З огляду на викладене позовні вимоги щодо оскаржуваного наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 01 вересня 2022 року №344 «Про результати службового розслідування стосовно старшого солдата ОСОБА_1 », підлягають задоволенню.
Додатково суд уважає за необхідне зазначити таке.
При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір в сумі 992,40 грн, що підтверджується квитанцією №8060-0996-1129-2692 від 03 листопада 2022 року. Враховуючи, що на підставі пункту 13 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються учасники бойових дій, постраждалі учасники Революції Гідності, Герої України у справах, пов`язаних з порушенням їхніх прав, відповідна сума судового збору підлягає поверненню з Державного бюджету за клопотанням позивача.
Керуючись положеннями статей 2, 9, 72-77, 139, 194, 242-246, 251, 262, 263, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним і скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 01 вересня 2022 року №344 «Про результати службового розслідування стосовно старшого солдата ОСОБА_1 ».
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.О. Окис