Справа № 400/271/23
Суддя: Біоносенко В. В.
Дата ухвалення: 2023-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 квітня 2023 р. № 400/271/23
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Біоносенко В. В. розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2
до НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України, АДРЕСА_3 ,
провизнання протиправним та скасування рішення від 23.12.2022 року № 2871,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до НОМЕР_1 прикородонного загону ( АДРЕСА_4 ) Державної прикордонної служби України з вимогами визнати протиправним та скасувати рішення відповідача №2871 від 23 грудня 2022 року про відмову позивачу ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у перетинанні державного кордону на виїзд з України.

Свої позовні вимоги, ОСОБА_1 обґрунтував тим, що 23.12.2022 він протиправно не був випущений за кордон відповідачем. Причини відмови у рішенні не вказані, відповідач обмежився лише посиланням на назви законодавчих актів без зазначення конкретних статей цих законів, що могло б дати змогу розуміти причини відмови, які обов`язково мають зазначені у таких рішеннях уповноваженої особи. Згідно п.2-6 Правил перетинання державного кордону України у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у п.2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Відповідно до абз.4 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) до 18 років. Позивач самостійну виховує доньку 2009 року, а тому не підлягає призову та має право на виїзд за кордон. При цьому, позивач вже виїжджав за кордон 10.09.2022. Під час виїзду, позивач надавав відповідачу, окрім іншого, рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.05.2021 у справі №484/4388/20, з мотивувальної частини якої вбачається, що він самостійно виховує доньку.

Відповідач позов не визнав, надав відзив, в якому просив відмовити у задоволенні позову. Свою позицію, відповідач аргументував тим, що з наданих позивачем документів для перетину кордону, неможливо було встановити його статус «чоловіка, який самостійно виховує дитину віком до 18 років». З наданого позивачем рішення Первомайського міськрайонного суду від 05.05.2021, це не вбачалося. На думку відповідача, такими документами могли би бути свідоцтво про смерть матері дитини, рішення суду про позбавлення матері батьківських прав, рішення суду про визнання матері безвісно відсутньої, рішення суду про оголошення матері померлою.

Суд розглянув справу 18.04.2023 в порядку письмового провадження, оскільки представниками обох сторін, подані клопотання про розгляд справи без їх участі.

Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, суд встановив наступне.

23.12.2022 ОСОБА_1 , 1967 р.н. намагався виїхати за межі України, через пункт пропуску через державний кордон України Паланка.

Під час перетину кордону, ОСОБА_1 були надані документи: паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_3 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_4 2009 р.н., свідоцтво про народження ОСОБА_4 , Рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.05.2021 №2/484/266/21 про припинення стягнення аліментів на утримання доньки ОСОБА_5 .

Рішенням №2871 інспектора прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 НОМЕР_1 прикордонного загону відмовлено у перетинанні державного кордону на виїзд з України ОСОБА_2 .

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 33 Конституції України закріплено право кожного, хто на законних підставах перебуває на території України, вільно залишати її територію, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Таке право відповідно до статті 64 Конституції України може обмежуватися в умовах воєнного або надзвичайного стану із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно пп.1, та абз.3 пп.7 п.252 Указу Президента України від №1153/2008 у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду: проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

З моменту оголошення мобілізації виїзд військовозобов`язаних та громадян призовного віку з місця постійного проживання без дозволу керівника районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки забороняється.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Відповідно до частини 6 статті 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.

Станом на час виникнення спірних у даній справі відносин в Україні діяв воєнний стан та оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільне залишення території України обмежується законодавством.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» документами, що дають право громадянину України на виїзд з України і в`їзд в Україну, є: паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

Відповідно до ст.3 Закону, перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.

Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Відповідно до п.2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, які затверджені постановою КМУ №57 від 27.01.1995, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Відповідно до п.2 Правил, у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.

Відповідно до ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Таким чином, законодавством України, передбачено право чоловіка, який самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років, звільнення від призову на військову службу під час мобілізації, та як наслідок цього, право на виїзд за кордон.

Також, відповідно до Правил, передбачена необхідність підтверджувати своє право на перетин кордону, окрім паспорту, іншими документами.

Але, Правилами та іншими нормативно-правовими актами не визначено, якими саме документами повинно бути підтверджений факт того, що особа самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

17.03.2022 Адміністрація Державної прикордонної служби України видано листа за №23-6855/0/6-22-Вих «Щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану», яким проінформовано органи Держприкордонслужби про обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі України громадян України, зокрема не застосування до осіб, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років. Підтверджуючими документами можуть бути: свідоцтво про народження дитини (дітей) НОМЕР_2 свідоцтво про смерть матері дитини/рішення суду про позбавлення матері батьківських прав/визнання безвісти відсутньою/рішення суду про розлучення з визначенням місця проживання з батьком.

Саме на необхідність надання цього переліку документів, посилається відповідач у відзиві.

Суд критично ставиться до цих аргументів, оскільки Лист Адміністрації Державної прикордонної служби України від 17.03.2022 від №23-6855/0/6-22-Вих, не є нормативно-правовим актом. Крім того, навіть зі змісту цього листа, вбачається, що в ньому зазначений перелік документів, які можуть підтверджувати самостійність виховання особою дитини, не є вичерпним.

За відсутності передбаченого законодавства чітко встановленого переліку документів, які можуть підтвердити факт самостійно виховання особою дитини до 18 років, на суб`єкта владних повноважень покладається повноваження вирішення цього питання на власний розсуд, з дотримання принципів, визначених у ч.2 ст.2 КАС України: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У цьому випадку, позивачем було надано рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області у справі №484/4388/20 від 05.05.2021, з якого чітко вбачається, що з 2017 року ОСОБА_1 проживає разом зі своєю донькою ОСОБА_6 2009 р.н., утримую її самостійно, а її матір 11.01.2017 перетнула державний кордон та виїхала за межі України і не повернулась на той час.

Немає ніяких підстав вважати, що зазначені обставини штучно створені позивачем, з метою ухилення від мобілізації та отримання право на перетин кордону.

На переконання суду, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, на підставі рішення Первомайського міськрайонного суду, можливо було встановити, що ОСОБА_1 самостійно виховує дитину віком до 18 років, а тому не підлягає мобілізації за абз.5 ч.1 ст.23 Закону, та відповідно до п.2-6 Правил, має право на перетин державного кордону на виїзд з України.

За таких обставин, суд дійшов висновку, про необхідність задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:
1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 НОМЕР_3 ) до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_5 ) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення інспектору прикордонної служби впс " ІНФОРМАЦІЯ_2 " НОМЕР_1 прикордонного загону №2871 від 23 грудня 2022 року про відмову громадянину України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у перетинанні державного кордону на виїзд з України.

3. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя В. В. Біоносенко

Рішення складено в повному обсязі 18.04.2023