Справа № 380/766/23
Суддя: Братичак Уляна Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа № 380/766/23
провадження № П/380/775/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року

Зал судових засідань №7,

Львівський окружний адміністративний суд,

у складі:

головуючої-судді Братичак У.В.,

секретар судового засідання Богданова А.В.,

за участю сторін:

представника позивача: Хрипти Р.М.,

представника відповідача Срібного А.С.,

представника третьої особи Янківа І.М.,

розглянувши, у відкритому судовому засіданні, у м.Львові, в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Славської селищної ради до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Салон» Архітектура. Будівництво. Дизайн» про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

Славська селищна рада (місцезнаходження: вул. В.Івасюка, 24, смт. Славське, Львівська область, 82660; ) звернулася з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: вул. П. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070; ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Салон» Архітектура. Будівництво. Дизайн» (місцезнаходження: вул. Конопницької, 12/16, м.Львів, Львівська область, 79005; ), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-08-30-007732-a, яка проведена Славською селищною радою.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач звертає увагу на протиправність висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-08-30-007732-a. Зазначає, що відповідно до п. 3.3 Розділу № 3 Додатку 2 тендерної документації на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), встановлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції документів, що «... засвідчують факт повного виконання робіт за кожним договором, що вказаний в довідці а саме: довідки форми КБ-З, акти виконаних робіт форми КБ-2.». При цьому зауважує, що тендерна документація не містить чіткої вказівки на те, що акти форми КБ-2 повинні бути надані в повному обсязі, а лише в обсязі, який б підтверджував факт повного виконання договору, що і було зроблено та надано переможцем закупівлі ТОВ «Салон» Архітектура. Будівництво. Дизайн». За таких умова, переконаний, що позивач був позбавлений будь-яких правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Салон» Архітектура. Будівництво. Дизайн», як учасника закупівлі, а відтак висновок в частині порушення позивачем вимог абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону є помилковим, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім цього, позивач звертає увагу суду на необґрунтованість вимог відповідача щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами публічної закупівлі між Славською селищною радою та ТОВ «Салон» Архітектура. Будівництво. Дизайн», оскільки розірвання вказаного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства, та матиме негативні наслідки для репутації позивача (замовника), що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Вказує, що припинення договірних зобов`язань на підставі вимоги Державної аудиторської служби України жодними нормативними документами не передбачено, а будь-які вимоги щодо їх припинення не можуть вважатися законними та обґрунтованими.

Відтак, просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 06.02.2023 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Відповідач 14.02.2023 подав до суду відзив на позовну заяву. Відзив обґрунтований тим, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 02.12.2022 № 286 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2022-08-30-007732-a (назва предмета закупівлі - «Капітальний ремонт Тухлянського ОНЗЗСО І-ІІІ ст. гімназії Славської селищної ради по вул. Івана Франка, 53-а Стрийського району Львівської області» (ДК 021:20-7 Капітальний ремонт і реставрація)) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Щодо виявлених порушень вказує, що замовник у пункті 3.3 розділу 3 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» додатка 2 Тендерної документації установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій документів для підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, зокрема: «Документи, що засвідчують факт повного виконання робіт за кожним договором, що вказаний в довідці а саме: довідки форми КБ-3, акти виконаних робіт форми КБ-2». Таким чином, зазначає, що умовами Тендерної документації чітко передбачено обов`язок учасника торгів надати в повному обсязі, зокрема, акти виконаних робіт форми КБ-2 за кожним аналогічним договором.

Водночас, відповідач стверджує, що на виконання зазначених вимог Тендерної документації учасник ТОВ «Салон «АБД»» у складі своєї тендерної пропозиції не надав усіх актів виконаних робіт форми КБ-2 за договорами від 08.04.2019 №08/04 та від 03.03.2016 №1/16, чим не дотримався вимог пункту 3.3 розділу 3 додатка 2 Тендерної документації. Натомість надані учасником ТОВ «Салон «АБД» акти виконаних робіт форми КБ-2 не підтверджують повного виконання аналогічних договорів, оскільки надані не в повному обсязі (надані не на всі роботи, які були передбачені аналогічними договорами), а тому учасник ТОВ «Салон «АБД» не підтвердив свою відповідність такому кваліфікаційному критерію, як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 позивач не відхилив тендерної пропозиції учасника ТОВ «Салон «АБД»» та уклав з ним договір.

Оскільки замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону № 922, не відхиливши тендерної пропозицію ТОВ «Салон «АБД», Держаудитслужба зобов`язала його здійснити заходи щодо усунення виявленого порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору.

З огляду на зазначене, відповідач вважає, що такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленому порушенню законодавства у сфері закупівель та просить у задоволенні позову відмовити повністю.

21.02.2023 на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що переможець закупівлі ТОВ «Салон «Архітектура. Будівництво. Дизайн» у складі тендерної пропозиції надало скановану копію договору № 08/04 від 08 квітня 2019 року, укладеного з Малехівською сільською радою на суму 12699282,29 грн. з додатками та документами, що підтверджують факт його виконання - скановану копію кінцевого акту виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 на суму 10713868,25 грн. (згідно додаткової угоди № 6 - сума збігається). Окрім того, учасник у складі тендерної пропозиції надав скановану копію договору підряду № 1/16 від 03 березня 2016 року, укладеного з ЛКП «Рембуд» на суму 24125046,00 грн., а також документи, що підтверджують факт його виконання, а саме копію кінцевого акту виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 на суму 24125046,00 грн.

Вказує, що очевидним є те, що вказані договори було виконано учасником закупівлі в повному обсязі, що підтверджується наданими документами, в тому числі позитивними листами-відгуками, які також підтверджують факт належного виконання договору.

24.02.2023 від третьої особи на адресу суду надійшли пояснення щодо позову та відзиву, в яких зазначено, що третя особа та її замовники складали акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) поетапно згідно фактично виконаних та прийнятих робіт, довідку про вартість виконаних робіт сторони складали та підписували по факту виконання всього обсягу робіт за укладеними між ними договорами. Загальний обсяг актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) за вищевказаними договорами перевищує 700 сторінок, відповідно завантаження всіх сторінок є надмірним навантаженням для підтвердження факту остаточного виконання. Вказує, що факт належного остаточного виконання третьою особою доданих до тендерної пропозиції договорів підтверджується відгуками замовників, підписаними третьою особою та замовниками довідками про вартість виконаних робіт на повну суму договору форма КБ-3 та кінцевими актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, котрі вказують на завершення третьою особою та прийняття замовниками виконання всіх робіт за договорами.

Зазначає, що відповідач безпідставно вважає, що Третя особа зобов`язана надати всі акти приймання виконаних будівельних робіт, оскільки в тендерній документації не вказувалося такої вимоги, що в даному випадку є надмірним формалізмом зі сторони контролюючого органу. Відтак, просить позов задовольнити в повному обсязі.

02.03.2023 від відповідача на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в який повторно викладено обґрунтування, зазначені у відзиві на позовну заяву.

Протокольною ухвалою суду від 13.03.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представники позивача та третьої особи в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав, викладених в позовній заяві та письмових поясненнях. Просили суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив та просив відмовити в їх задоволенні, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення осіб, що беруть участь у справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та надав їм правову оцінку.

30.08.2022 Славська селищна рада, оголосила закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт Тухлянського ОНЗЗСО І-ІІІ ст. гімназії Славської селищної ради по вул.І.Франка 53-а Стрийського району Львівської області» (ДК 021:20-7 Капітальний ремонт і реставрація), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2022-08-30-007732-a.

16.09.2022 по вказаній закупівлі відбувся електронний аукціон, в якому взяли участь чотири учасники (ТОВ «ЛЬВІВ-БУД 1» із кінцевою пропозицією 87523779,53 грн. з ПДВ; Приватне підприємство «Фасад-Сервіс» із кінцевою пропозицією 89029500,00 грн. з ПДВ; ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн» із кінцевою пропозицією 89030000,00 грн. з ПДВ та ТОВ «ІДЕАЛБУДЛЬВІВ» із кінцевою пропозицією 89630000,00 грн. з ПДВ).

Як слідує з протоколів уповноваженої особи №108 від 28.09.2022, №107 від 22.09.2022 тендерні пропозиції ТОВ «ЛЬВІВ-БУД 1», ПП «Фасад-Сервіс» були відхилені замовником, на підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн» підстав для відхилення позивачем не було виявлено, тому замовник прийняв рішення про визначення вказаного учасника переможцем закупівлі (рішення замовника оформлене Протоколом №111 від 05.10.2022). У цей же ж день в електронній системі закупівель було оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір.

24.10.2022 Славська селищна рада (Замовник) уклала договір про закупівлю № 01/275 із ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн», згідно з п.п. 1.1-1.2 якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконання будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту. Об`єкт: «Капітальний ремонт Тухлянського ОНЗЗСО І-ІІІ ст. гімназії Славської селищної ради по вул.І.Франка 53-а Стрийського району Львівської області» (ДК 021:20-7 Капітальний ремонт і реставрація), вказаний договір є чинним та перебуває на стадії виконання.

На підставі наказу Держаудитслужби від 02.12.2022 № 286 відповідач здійсниа моніторинг процедури закупівлі UA-2022-08-30-007732-a (назва предмета закупівлі - «Капітальний ремонт Тухлянського ОНЗЗСО І-ІІІ ст. гімназії Славської селищної ради по вул. Івана Франка, 53-а Стрийського району Львівської області» (ДК 021:20-7 Капітальний ремонт і реставрація)) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

23.12.2022 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №1456 про результати моніторингу закупівлі UA-M-2022-12-02-000059, згідно з яким, за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн» установлено, що учасник ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн» не надав усіх актів виконаних робіт форми КБ-2 за договорами від 08.04.2019 № 08/04 та від 03.03.2016 № 1/16, що не відповідає вимогам пункту 3.3 Розділу № 3 Додатку 2 тендерної документації. Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи вищевказаний висновок Державної аудиторської служби України від 23.12.2022 №145 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-08-30-007732-a таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду із вказаним позовом.

При вирішенні справи, суд керувався таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Як визначено пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку з реалізацією Держаудитслужбою своїх повноважень, у відповідності до положень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Так, відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною першою статті 7 Закону 922-VIII визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з частинами першою, шостою та сьомою статті 8 Закону 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Суд також звертає увагу, що згідно з статтею 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках, а також тендерної пропозиції - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктом 3 частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема: наявність в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною третьої вказаної статті передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до ч.4 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Статтею 31 Закону № 922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Зокрема, відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 вказаної статті, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічні правові висновки викладено в постанові Верховного суду від 16.11.2022 у справі № 420/25720/21.

Як встановлено судом вище з матеріалів справи, на підставі наказу Держаудитслужби від 02.12.2022 № 286 відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2022-08-30-007732-a (назва предмета закупівлі - «Капітальний ремонт Тухлянського ОНЗЗСО І-ІІІ ст. гімназії Славської селищної ради по вул. Івана Франка, 53-а Стрийського району Львівської області» (ДК 021:20-7 Капітальний ремонт і реставрація)) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі UA-M-2022-12-02-000059, складено висновок від 23.12.2022 №1456, відповідно до якого за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель та внесення змін до неї, своєчасності надання роз`яснення щодо тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі переможця - порушень не встановлено.

Водночас, згідно вказаним висновком, контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки тендерна пропозиція переможця ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн» не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII.

До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що учасник торгів - ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн» у складі тендерної пропозиції не надав усіх актів виконаних робіт форми КБ-2 за договорами від 08.04.2019 №08/04 та від 03.03.2016 №1/16, чим не дотримався вимог пункту 3.3 розділу 3 додатка 2 Тендерної документації. Натомість надані учасником ТОВ «Салон «АБД» акти виконаних робіт форми КБ-2 не підтверджують повного виконання аналогічних договорів, оскільки надані не в повному обсязі (надані не на всі роботи, які були передбачені аналогічними договорами), а тому учасник ТОВ «Салон «АБД» не підтвердив свою відповідність такому кваліфікаційному критерію, як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Виявивши вказане порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн» кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору.

З огляду на наведене, щодо доводів позивача про відсутність у відповідача повноважень щодо зобов`язання позивача усунути порушення шляхом розірвання договору, то суд такі відхиляє, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21, №200/100092/20, № 280/8475/20, № 260/2993/21, від 23.03.2023 у справі № 400/4705/20.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до п. 3.1. Розділу 3 Додатку 2 до Тендерної документації (на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)), позивачем встановлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції довідки, складеної в довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника досвіду виконання аналогічного договору, з обов`язковим зазначенням номеру та дати укладення виконаного аналогічного договору, предмету цього договору, ціни цього договору (загальної вартості договору), назви та адреси замовника за договором, його коду згідно з ЄДРПОУ; П.І.Б. і номеру телефону контактної особи цього замовника.

Учасник повинен надати інформацію у довідці щодо не менше одного аналогічного договору з будівництва/капітального ремонту/реконструкції, дані договори повинні бути повністю виконані.

Згідно з п. 3.2. Розділу 3 Додатку 2 до Тендерної документації на підтвердження інформації, що вказана у довідці, учасник повинен надати скановані копії з оригіналів аналогічних договорів, із всіма додатками.

При цьому, у п. 3.3. Розділу 3 Додатку 2 до Тендерної документації позивачем встановлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції документів, що засвідчують факт повного виконання робіт за кожним договором, що вказаний в довідці а саме: довідки форми КБ-3, акти виконаних робіт форми КБ-2.

Водночас, суд звертає увагу, що Тендерна документація Славської селищної ради не містить чіткої вказівки на те, що акти форми КБ-2 повинні бути надані в повному обсязі, щодо кожного з виду виконаних учасником робіт, а лише вказує на необхідність надання у складі тендерної пропозиції документів, які б підтверджували факт повного виконання умов договору.

З даного приводу, суд зазначає, що виконання договору в повному обсязі фактично включає в себе виконання всіх робіт, передбачених умовами такого договору. Відтак, за наявності доказів, що підтверджують виконання договору в цілому, в даному випадку відсутня необхідність окремого документального підтвердження товариством виконання кожної із робіт, визначених цим договором.

Так, з матеріалів справи судом встановлено, що на виконання вищевказаної вимоги пункту п. 3.3. Розділу 3 Додатку 2 до Тендерної документації замовника учасник процедури закупівлі - ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн» у складі тендерної пропозиції за номером закупівлі UA-M-2022-12-02-000059 надав скановану копію договору № 08/04 від 08 квітня 2019 року, укладеного з Малехівською сільською радою Жовківського району Львівської області на суму 12699282,29 грн., предметом якого було «будівництво незавершеного будинку для людей похилого віку та службових квартир для вчителів під лікарську амбулаторію загальної практики сімейної медицини, допоміжних приміщень для оздоровлення по вул. Івасюка, 8 в с. Малехів Жовківського району Львівської області - корегування» (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), з додатками та документами, що підтверджують факт його виконання, зокрема: сканованою копію кінцевого акту виконаних робіт №17 за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 на суму 10713868,25 грн. (згідно додаткової угоди № 6 - сума збігається).

Окрім цього, на підтвердження виконання договору № 08/04 від 08 квітня 2019 року в повному обсязі, ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн» надало позитивний лист-відгук Малехівської сільської ради Жовківського району Львівської області, вих. №06/05-2 від 30.11.2020.

Судом також встановлено, що ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн» у складі тендерної пропозиції надало позивачу скановану копію договору підряду №1/16 від 03 березня 2016 року, укладеного з ЛКП «Рембуд» на суму 24125046,00 грн., предметом якого було «будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями на вул. Під Голоском у м. Львові сім`ям загиблих військовослужбовців-учасників антитерористичної операції, учасникам добровольчих батальйонів, які були задіяні у проведенні антитерористичної операції та військовослужбовців Державної прикордонної служби України-учасникам антитерористичної операції», а саме: ЛОТ №1 Будівництво 6-ти поверхового 53-ох квартирного житлового будинку та внутрішніх мереж з вбудованими громадськими приміщеннями на вул. Під Голоском у м. Львові, та документи, що підтверджують факт його виконання, а саме копію кінцевого акту виконаних робіт за формою КБ-2в №8 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 на повну суму договору 24125046,00 грн.

Наведене вище на переконання суду, свідчить про підтвердження учасником закупівлі ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн» факту остаточного виконання долучених до тендерної пропозиції договорів № 08/04 від 08 квітня 2019 року та №1/16 від 03 березня 2016 року.

Варто зазначити, що Держаудитслужба не заперечує можливості в учасника тендерних пропозицій, в особі ТОВ «Салон «Архітектура.Будівництво.Дизайн», виконання робіт, що були предметом закупівлі, головною претензією є ненадання учасником актів КБ-2 на всі роботи, які виконувалися поступово та були передбачені аналогічними договорами, що фактично не передбачалося тендерною документацією Славської селищної ради.

Таким чином встановлене відповідачем порушення у спірних правовідносинах, які склалися у цій справі, носить суто формальний характер.

Аналогічний висновок у подібних правовідносинах виклав Верховний Суд в постанові від 16.11.2022 у справі № 420/25720/21.

З огляду на викладене, беручи до уваги положення Закону України «Про публічні закупівлі», характер та зміст формулювання кваліфікаційних вимог, передбачених п. 3.3. Розділу 3 Додатку 2 до тендерної документації, їх повне виконання учасником ТОВ «Салон «Архітектура. Будівництво. Дизайн.», замовник був позбавлений будь-яких правових підстав для відхилення тендерної пропозиції зазначеного учасника закупівлі, а відтак висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону є помилковим, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі Державної аудиторської служби України від 23.12.2022 №1456 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-08-30-007732-a, суд дійшов переконання, що такий прийнято без урахування вимог чинного законодавства та з порушенням передбачених статтею 2 КАС України принципів, тому його слід визнати протиправним та скасувати, задовольнивши позовні вимоги повністю.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України понесені позивачем судові витрати у вигляді судового збору підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 132, 159, 241-246, 262, 265 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 23.12.2022 №1456 про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-08-30-007732-a.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: вул. П. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070; ) на користь Славської селищної ради (місцезнаходження: вул. В.Івасюка, 24, смт. Славське, Львівська область, 82660; ) судовий збір у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено та підписано 13.04.2023.

Суддя Братичак Уляна Володимирівна