Справа № 380/4550/22
Суддя: Кушнерик Мар’ян Петрович
Дата ухвалення: 2023-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/4550/22 пров. № А/857/17920/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Большакової О.О., Пліша М.А.

розглянувши в порядку письмового провадження у місті Львові апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2022 року (суддя Сподарик Н.І., м. Львів) у справі № 380/4550/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов"язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

в лютому 2022 року, ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, в якому просить визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо невірного нарахування індексації грошового забезпечення у період з 01.01.2016 по 06.05.2017; стягнути з відповідача індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 06.05.2017 у сумі 42089,88 грн; стягнути на користь позивача понесені ним судові витрати у сумі 1961,28 грн сплачені за проведення судово-економічної експертизи.

Позовні вимоги мотивує тим, що відповідачем в порушення вимог Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» в період з січня 2016 року по травень 2017 року не виплачувалась індексація грошового забезпечення в повному обсязі. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07.08.2020 у справі № 380/4861/20 було стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на його користь індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 06.05.2017. Однак, при виконанні вказаного рішення суду, військова частина НОМЕР_1 внаслідок невірного визначення місяця з якого починається обчислення індексу споживчих цін, здійснила невірне нарахування суми індексації, оскільки протиправно застосувала базовий місяць січень 2016 року. Позивач вважає, що загальна сума недоплаченої індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 06.05.2017 повинна становити 42089,98 грн. Також вважає, що базовим місяцем для проведення індексації за період з січня 2016 року по травень 2017 року включно має бути січень 2008 року.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2022 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати індексації грошового забезпечення позивачу за період з 08.08.2016 по 28.02.2018 в повному обсязі.

Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 08.08.2016 по 28.02.2018 із застосуванням січня 2008 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Відповідачем подано апеляційну скаргу, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказано на те, що при нарахуванні та виплаті індексації грошового забезпечення військова частина НОМЕР_1 виконала умови абз.1 п.3 Постанови № 1013, та для проведення подальшої індексації грошового забезпечення військовослужбовців при обчисленні індексу споживчих цін для проведення індексації відповідно до Порядку № 1078, як базовий місяць (місяць підвищення) врахувала січень 2016 року, що передбачено абз. 2 п. 3 Постанови № 1013.

Також зазначає, що це його дискреційні повноваження обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, а тому, підстави для зобов`язання здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням конкретного базового місяця відсутні.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Позивачем відзиву на апеляційну скаргу не подано, що не перешкоджає розгляду справи по суті.

Оскільки апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 308 КАС суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу в Збройних Силах України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по строковій частині) від 05.05.2017 № 90 старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , механіка водія-кранівника взводу зберігання та транспортування батареї зберігання та транспортування 3-го реактивного артилерійського дивізіону, звільнено з військової служби в запас за підпунктом «ї» п. 1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та направлено на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 , 07.05.2017.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07.08.2020 у справі № 380/4861/20 визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення з 01.01.2016 по 06.05.2017.

Стягнуто з відповідача на користь позивача індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 06.05.2017.

У задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 06.05.2017 у сумі 43290,52грн відмовлено.

На виконання вказаного рішення суду військовою частиною НОМЕР_1 виплачено позивачу індексацію грошового забезпечення за період з січня 2016 року по травень 2017 року в сумі 1200,64 грн, що підтверджується довідкою-розрахунком № 94 від 17.08.2020. При нарахуванні індексації грошового забезпечення відповідачем застосовано базовий місяць січень 2016 року.

Позивач, покликаючись на те, що з січня 2016 року по травень 2017 року індексація грошового забезпечення йому виплачена не в повному обсязі, звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що за період з 08.08.2016 по 28.02.2018 відповідач неправомірно не нарахував та не виплачував позивачу індексацію грошового забезпечення з урахуванням січня 2008 року, як місяця для обчислення індексу споживчих цін при проведенні індексації грошового забезпечення («базових» місяців).

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки позивачем не заявлено вимог за період з 08.08.2016 по 28.02.2018. Крім того, мотивувальна частина рішення не відповідає резолютивній.

Спірним є застосування базового місяця січня 2008 року до нарахування індексації в період з 01.01.2016 по 06.05.2017 та стягнення суми за вказаний період з врахуванням даного базового місяця, а не березня 2016 року, як визначив відповідач.

Апеляційний суд при розгляді даної справи, виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частиною першою, другою статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» № 2011-XII від 20.12.1991 (далі- Закон № 2011-XII) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Право позивача на отримання індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016р. по 06.05.2017р., було предметом судового розгляду у справі № 380/4861/20 і в силу вимог ч. 4 ст. 78 КАС не підлягають доказуванню в даній справі.

Спірним питанням є правильність визначення відповідачем базового місяця для нарахування сум індексації грошового забезпечення за вказаний період.

Відповідно до положень пунктів 2, 5 Порядку № 1078 для визначення базового місяця для проведення індексації доходів необхідно обрати місяць, у якому заробітна плата працівника зросла за рахунок її постійних складових.

Отже, підставою для встановлення базового місяця індексації є підвищення посадових окладів особи. Тобто, початок відліку для обчислення індексу споживчих цін є місяць підвищення посадового окладу. З цього місяця значення індексу споживчих цін приймають за 1 або 100 відсотків, а приріст індексу розраховується з наступного місяця. При цьому, нарахування індексації проводиться в місяці, наступному за місяцем, у якому був офіційно опублікований індекс інфляції.

Аналіз наведених норм законодавства України, дає підстави для висновку, що місяць, в якому відбулося підвищення оплати праці (суми її постійних складових), є базовим при проведенні індексації.

Судом встановлено, що базовим місяцем для нарахування індексації грошового забезпечення позивача у спірний період був січень 2016.

Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України № 1294 від 07.11.2007р. затверджено схеми посадових окладів військовослужбовців (тарифних сіток), яка набрала чинності 01.01.2008р.

Звідси, січень 2008 року є місяцем підвищенням тарифних ставок (посадових окладів), а тому відповідно до Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затв. постановою КМ України № 1078 від 17.07.2003р., січень 2008 року є базовим місяцем для нарахування індексації грошового забезпечення військовослужбовців.

Згідно п.3 постанови KM України № 1013 від 09.12.2015p. «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів», відповідно до якого, зокрема, Міністрам, керівникам інших центральних органів виконавчої влади, головам обласних, Київської міської державних адміністрацій та інших державних органів у межах передбачених коштів державного бюджету, місцевих бюджетів та власних коштів вжити заходів для підвищення з 1 грудня 2015 р. розмірів посадових окладів (тарифних ставок, ставок заробітної плати), перегляду розмірів надбавок, доплат, премій, спрямувавши на зазначені цілі всі виплати, пов`язані з сумою індексації, яка склалась у грудні 2015 р., з тим, щоб розмір підвищення всіх складових заробітної плати у сумарному виразі для кожного працівника у грудні 2015 р. перевищив суму індексації, яку йому повинні були виплатити у грудні 2015 року.

Згідно абз.2 п.3 цієї постанови для проведення подальшої індексації заробітної плати обчислення індексу споживчих цін починається з січня 2016 року відповідно до Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1078.

Разом з тим, січень 2016 року не може вважатися базовим, оскільки у даному місяці збільшення грошового забезпечення відбулося не за рахунок зростання посадового окладу, а завдяки іншим додатковим видам грошового забезпечення.

Таким чином, збільшення грошового забезпечення у січні 2016 року відбулося не шляхом збільшення посадового окладу, а завдяки іншим видам грошового забезпечення, крім посадового окладу, а відтак це не призводить до того, що даний місяць став базовим для нарахування індексації.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що під час нарахування та виплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.01.2016р. по 06.05.2017 року включно слід застосовувати базовий місяць січень 2008 року.

Згідно фактичних обставин справи відповідач заперечує правильність визначення позивачем базового місяця для нарахування індексації.

Окрім цього, за усталеною судовою практикою дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980р., відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання про наявність правових підстав для зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення, з урахуванням Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затв. постановою КМ України № 1078 від 17.07.2003р., за період з 01.01.2016р. по 06.05.2017 року включно, із застосуванням базового місяця - січня 2008 року.

Колегія суддів приймає до уваги твердження скаржника про те, що судом задоволені позовні вимоги поза межами заявлених і в період, коли позивач був звільнений.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з твердженням скаржника про те, що аналогічний спір вже вирішено, а, відтак встановлений інший порядок передбачений ст. 383 КАС, оскільки спірним у даній справі є застосування базового місяця січня 2008 року до нарахування індексації в період з 01.01.2016 по 06.05.2017 та стягнення суми за вказаний період з врахуванням даного базового місяця, а не березня 2016 року, як визначив відповідач.

Щодо позовної вимоги про стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь позивача індексації грошового забезпечення з 01.01.2016 по 06.05.2017 в сумі 42089,88 грн, то дана позовна вимога не підлягає задоволенню, вважаю таку передчасною, оскільки таке є дискреційними повноваженнями відповідача, виходячи з наступного.

Позивач в обґрунтування індексації грошового забезпечення у розмірі 42089,88 грн посилається на висновок експерта Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 10.06.2020 № 3943.

Розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органа, в якому позивач проходив службу, і який виплачував йому грошове забезпечення.

Завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення, а тому належним способом захисту прав позивача у даному випадку є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за спірний період, а не стягнення суми.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 17.09.2020 року у справі № 420/1207/19.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача витрат, пов`язаних з проведенням судово-економічної експертизи № 3943 від 10.06.2020 у розмірі 1961,28 грн., то колегія суддів вважає, що такі витрати пов`язані з проведенням судово-економічної експертизи не підлягають відшкодуванню позивачу, виходячи з наступного.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Положення статті 137 КАС передбачають, що судом встановлюється розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Учасниками справи є, зокрема, сторони, треті особи (частина перша статті 42 КАС). Сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач (частина перша статті 46 КАС).

Таким чином, КАС встановлює порядок проведення експертизи на замовлення учасника справи та порядок відшкодування витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони. Це означає, що для відшкодування витрат, пов`язаних з призначенням та проведенням експертизи як певної процесуальної дії, призначення та проведення експертизи має відбуватися в межах виключно судового процесу, оскільки статус учасника справи, зокрема сторони у справі, особа набуває після звернення до суду з позовом та відкриття провадження у справі.

Оскільки в межах спірних правовідносин замовлення експертизи та отримання експертного висновку відбулося за ініціативою позивача до звернення до суду з позовом, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для відшкодування позивачу витрат на підготовку експертного висновку.

На користь такого висновку також свідчать норми частини восьмої статті 104 КАС, які надають право учаснику справи подати до суду заяву про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи. Отже, здійснення учасником справи замовлення експертного дослідження в поза процесуальному порядку обмежує право іншої особи приймати участь у процесі проведення експертизи, зокрема подавати заяву про відвід експерта.

Замовлення експертизи та отримання експертного висновку за ініціативою позивача до звернення до суду не дають підстав для подальшого відшкодування витрат на його підготовку.

Відповідне положення міститься у постанові КАС ВС від 16 грудня 2020 року у справі № 824/647/19-а.

З врахуванням усіх наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно встановив обставини справи та прийняв рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову, з підстав викладених в мотивувальній частині цієї постанови.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задоволити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2022 року у справі № 380/4550/22, скасувати та прийняти постанову, якою позов задоволити частково.

Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 по 06.05.2017 із застосуванням базового місяця січень 2008 рік.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_3 ) індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 06.05.2017 із застосуванням січня 2008 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця), з врахуванням виплачених сум.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя М. П. Кушнерик
судді О. О. Большакова
М. А. Пліш