Справа № 520/7157/22
Суддя: Мороко А.С.
Дата ухвалення: 2023-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2023 р. Справа № 520/7157/22

Харківський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мороко А.С., розглянувши в письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" ( 08711, Київська область, Обухівський район, смт.Козин, вул.Рудиківська 49) в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція (вул. Балаклійське шосе, буд. 2,смт. Слобожанське,Чугуївський район, Харківська область,63460, ) до Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4,м. Київ,04070, ) про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-08-009785-b від 18.08.2022.

В обґрунтування позовних вимог, представник позивача вказав, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби України від 18.08.2020 за своїм змістом є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, та його можливість оскарження в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі», враховуючи те, що вказане рішення суб`єкта владних повноважень порушує права та законні інтереси підприємства. Представник позивача вказує, що відповідач протиправно зазначив у спірному висновку від 18.08.2020 про порушення ПАТ «Центренерго» в особі ВП Зміївської теплової електричної станції вимог с. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки можливість оприлюднення замовником повідомлення з вимогою до учасника торгів ТОВ «ДКП Україна» усунути невідповідності стосується як уже завантажених документів тендерної пропозиції, так і інформації/документів, подання яких вимагались тендерною документацією. Представник позивача звертає увагу суду, що законодавцем не заборонено замовнику вимагати від учасника торгів завантаження нових документів, які усунуть невідповідності та підтвердять кваліфікаційні критерії такого учасника тендерних торгів, з метою уникнення обмеження у добросовісній конкуренції під час аукціону, а тому твердження відповідача про протилежне є лише особистим трактуванням суб`єкта владних повноважень норм діючого законодавства. Щодо обраного відповідачем способу зобов`язання усунення виявлених порушень, то представник позивача звернув увагу суду, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, оскільки таке зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених чинним законодавством. З огляду на вказане, представник позивача просив задовольнити позовні вимоги та скасувати спірний висновок відповідача від 18.08.2020 року.

Ухвалою суду відкрито спрощене провадження по справі та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження надіслана відповідачу через систему "Електронний суд" та надійшла в електронний кабінет користувача 22.10.2022, що підтверджується електронною роздруківкою.

Представник відповідача надав суду відзив на позов, в якому проти позовних вимог заперечує, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, оскільки позивач маючи безумовні підстави, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ДКП Україна" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Вказує, що позивачем, як замовником процедури закупівлі, в порушення вимог частини 9 статті 26 та частини 16 статті 29 Закону № 922, встановлена вимога про усунення невідповідностей в інформації та документах, які не подані учасником ТОВ "ДКП Україна", в результаті чого тендерна пропозиція даного учасника не відхилена відповідно до абзацу другого частини 1 статті 31 Закону № 922. Враховуючи викладене, відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача надав відповідь на відзив, в якій вказав, що за результатами проведеного електронною системою аукціону вигідну ціну мало ТОВ «ЄВРОМАСТИЛА», якого визнано переможцем торгів та яким укладено договір № 16/421 від 10.12.2020. При цьому, відповідачем відносно ТОВ «ЄВРОМАСТИЛА» порушень не установлено, а тому здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань по договору № 16/421 від 10.12.2020 немає жодних законних підстав та призведе до порушення прав та законних інтересів ТОВ «ЄВРОМАСТИЛА».

Положеннями ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Згідно ч.2 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України: за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду.

Відповідно 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України №2102-IX, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Оскільки на території м. Харкова з 24.02.2022 ведуться активні бойові дії, суд ухвалює рішення по справі за наявності безпечних умов для життя та здоров`я учасників процесу, суддів та працівників суду.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Центренерго» в особі ВП Зміївська теплова електрична станція через електронну систему закупівель Prozorro (далі - Електронна система), було оприлюднено оголошення за № UA-2020-09-08-009785-b про закупівлю послуг за предметом закупівлі 45310000-З Електромонтажні роботи (Технічне переоснащення акцизних складів палива Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» системою електронного адміністрування пального.

Так, у тендерних торгах взяли участь ТОВ «ЄВРОМАТИЛА», ТОВ "НАФТОГАЗ ІНЖИНІРИНГ" та ТОВ «ДПК Україна», що підтверджується даними системи закупівель Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-08-009785-b.

Пропозицію ТОВ "НАФТОГАЗ ІНЖИНІРИНГ" було відхилено з огляду на перелік виявлених невідповідностей.

Переможцем торгів за предметом закупівлі 45310000-З Електромонтажні роботи (Технічне переоснащення акцизних складів палива Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» системою електронного адміністрування пального було оголошено ТОВ «ЄВРОМАТИЛА», яким заявлено найбільш вигідну ціну.

За результатом тендерних торгів, ПАТ «Центренерго» в особі ВП Зміївська теплова електрична станція укладено договір № 16/421 від 10.12.2020 з переможцем торгів ТОВ «ЄВРОМАТИЛА».

Поряд з цим, згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 27.07.2022 № 155, опублікованим в Електронній системі, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, підставою для проведення якого стала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-09-08-009785-b по предмету 45310000-З Електромонтажні роботи (Технічне переоснащення акцизних складів палива Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» системою електронного адміністрування пального), 2727000,00 UAN, ДК 021:2015.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон № 922), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ПАТ «Центренерго» в особі ВП Зміївська теплова електрична станція на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 08.09.2020 року № 45310000-3/2/20, тендерні пропозиції ТОВ «ЄВРОМАСТИЛА», ТОВ «Нафтобаз Інжиніринг», ТОВ «ДКП Україна», протокол розкриття тендерних пропозицій від 28.10.2020, повідомлення про намір укласти договір від 06.11.2020, договір від 10.12.2020 № 16/421, пояснення замовника на запит Держаудитслужби, отримані 08.08.1011 та 11.08.2022 через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що Замовником, додатком № 2 до тендерної документації встановлено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції/пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника відповідно до ст.ст. 16, 17 Закону.

Пунктом 1 додатка № 2 встановлена вимога щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально технічної бази та технологій, а саме надати довідку в довільній формі з переліком обладнання та матеріально технічної бази, що будуть застосовуватись під час виконання умов договору.

Пунктом 2 додатка № 2 встановлена вимога щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме:

2.1. надати довідку в довільній формі, з зазначенням інформації про кількість працівників по кожній окремій кваліфікації, що будуть залучені при виконанні умов договору за результатом торгів, в тому числі інженера проектувальника на виконання проектних робіт;

2.2. надати довідку, яка підтверджує офіційне працевлаштування робітників за підписом керівника підприємства;

2.3. надати звіт 1-ДФ за останній звітний період разом з квитанцією № 2, що підтверджує його отримання органом ДФС. В разі залучення Учасником субпідрядних організацій вимоги, зазначені в п. 2.2., п. 2.3 поширюються на всі залучені підприємства;

2.4. надати кваліфікаційний сертифікат інженера проектувальника на виконання проектних робіт; 2.5. надати документ (трудовий договір або цивільно правовий договір, або наказ, або інший документ), що підтверджує правовідносини між учасником торгів та інженером проектувальником і доводить можливість залучення даного спеціаліста до виконання робіт.

Пунктом 3 додатка № 2 встановлена вимога щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а саме: учасник повинен надати довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів), з надання позитивного відгуку (відгуків).

За результатами моніторингу закупівлі, перевіряючими встановлено, що учасник ТОВ «ДКП Україна» у складі тендерної пропозиції надав довідку від 09.10.2020, в якій зазначив, що для виконання проектних робіт та монтажу системи планує залучити субпідрядні організації ТОВ «УКРДІІНЖПРОЕКТ», ТОВ »ТІМ БІЛД». При цьому учасник ТОВ «ДКП Україна» у складі тендерної пропозиції не надав довідку, що підтверджує офіційне працевлаштування робітників субпідрядної організації ТОВ «УКРДІІНЖПРОЕКТ», звіт 1- ДФ ТОВ «УКРДІІНЖПРОЕКТ» за останній звітний період разом з квитанцією № 2, що підтверджує його отримання органом ДФС.

Також учасник торгів ТОВ «ДКП Україна» в складі тендерної пропозиції не надав:

- документ, що підтверджує правовідносини між ним та інженером - проектувальником, чим не дотримав вимог п. 2 додатку № 2 до тендерної документації;

- довідку, яка містить інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів), чим не дотримав вимог п. 3 додатку № 2 до тендерної документації.

Замовник через електронну систему закупівель оприлюднив учаснику № 3 ТОВ «ДКП Україна» повідомлення з вимогою про усунення зазначених вище невідповідностей, виявлених в інформації та документах, наданих на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію та вказав перелік інформації та/або документів, які повинен надати учасник для усунення виявлення невідповідностей:

1. довідку в довільній формі з переліком обладнання та матеріально технічної бази;

2. довідку в довільній формі з зазначенням інформації для Зміївської ТЕС про кількість працівників по кожній окремій кваліфікації, що будуть залучено при виконанні умов договору за результатом торгів додаткового зазначити інженера проектувальника на виконання проектних робіт;

3. довідку в довільній формі, яка підтверджує офіційне працевлаштування робітників ТОВ «УКРДІІНЖПРОЕКТ»;

4. звіт 1 ДФ ТОВ «УКРДІІНЖПРОЕКТ»;

5. квитанцію № 2, що підтверджує отримання звіту 1-ДФ органом ДФС ТОВ «УКРДІІНЖПРОЕКТ»;

6. документ (трудовий договір або цивільно правовий договір, або наказ, або інший документ), що підтверджує правовідносини між учасником торгів та інженером проектувальником і доводить можливість залучення даного спеціаліста до виконання робіт;

7. довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів).

Держаудитслужба Україна вважає, що у даному випадку позивачем порушено вимоги ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки учаснику ТОВ «ДКП Україна» оприлюднено повідомлення про усунення невідповідностей, які виявлені в документах, не завантажених ТОВ «ДКП Україна» у складі його тендерної пропозиції, у той час як така невідповідність має бути встановлена замовником уже із наявних (завантажених в електронну систему) документів учасника торгів.

З огляду на вказане, позивач, на думку відповідача, у відповідності до вимог абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ДКП Україна», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що тендер мав автоматично відмінитись електронною системою закупівель (допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій п. 2 ч.2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Натомість замовник, після надання ТОВ «ДКП Україна» уточнюючих документів до своєї тендерної пропозиції, допустив тендерну пропозицію ТОВ «ДКП Україна» до оцінки на аукціоні, зауважень щодо тендерних пропозицій інших учасників - ТОВ «УКРДІІНЖПРОЕКТ» та ТОВ «ЄВРОМАСТИЛА» у Держаудитслужби не виникло.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужбою зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з інформацією, викладеною у висновку від 18.08.2022, враховуючи те, що договір про закупівлю робіт укладено позивачем з учасником переможцем торгів ТОВ «ЄВРОМАСТИЛА», зауважень щодо тендерних пропозицій якого у відповідача не виникло, а відтак виконання зобов`язання суб`єкта владних повноважень щодо припинення зобов`язань з ТОВ «ЄВРОМАСТИЛА» не відповідає принципу співмірності, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «ЄВРОМАСТИЛА», позивач звернувся до суду із даним позовом.

По суті спірних правовідносин, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.2 ст. 2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 7-1 Закону України від 25.12.2015 № 922 Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або кількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Пунктом 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 8 Закону № 922, для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Окрім цього, згідно із ч. 5 ст. 8 Закону № 922, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Статтею 22 Закону № 922 визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Згідно з пунктом 18 статті 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку від 18.08.2022 та відзиву на позов, основна позиція Держаудитслужби України щодо предмету спірних правовідносин зводиться до того, що замовник у контексті розуміння ч. 16 ст.29 Закону № 992 має право оприлюднювати учаснику торгів повідомлення про усунення невідповідності в інформації та /або документах виключно щодо документів, які уже надані у складі тендерної пропозиції такого учасника/завантажені в електронній системі закупівель.

Відповідач вважає, що оскільки учасник торгів - ТОВ «ДКП Україна» первинно не надав у своїй тендерній пропозиції всіх необхідних документів, які підтверджують кваліфікаційні критерії учасника торгів, установлені ст. 16 Закону №922, то позивач (замовник) мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ДКП Україна», а не оприлюднювати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації/документах учасника торгів. Вказані обставини, на думку відповідача, вказують на допущення позивачем порушень вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.

Оцінюючи таку позицію контролюючого органу, суд зазначає, що відповідно до п. 2 ст. 16 Закону № 922, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 16 статті 29 Закону №922 ( в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Таким чином, на законодавчому рівні імперативно закріплено вичерпний перелік відомостей, які без виключення повинно містити повідомлення Замовника з вимогою про усунення невідповідностей у документах тендерної пропозиції. Будь яких виключень та/або застережень вказана норма права не містить.

Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Отже, з правового аналізу вищезазначених норм права випливає, що під час оцінки тендерних пропозицій, замовник розглядає тендерну пропозицію учасника на предмет її відповідності вимогам тендерної документації. Якщо під час даного аналізу замовником встановлена невідповідність в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалося тендерною документацією, то замовник надає учаснику шанс на виправлення цих невідповідностей шляхом розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Тобто, можливість учаснику торгів усунути невідповідність/неточність інформації та/або документів розповсюджується як на інформацію та/або документи, які уже завантажені учасником торгів, так і на інформацію та/або документи, подання яких вимагалося тендерною документацією, що підтверджує відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону (у даному випадку).

При цьому, жодних переваг щодо якогось зі вказаних етапів усунення недоліків законодавцем не визначено.

Таким чином, положення частини 16 статті 29 Закону №922-VIII мають бути застосовані, також, у випадку необхідності надання уточнюючих або нових документів, що спростовує основну позицію відповідача у спірних правовідносинах щодо розповсюдження вказаної норми виключно на уже завантажені учасником торгів документи.

Так, як вбачається з додатку № 2 до тендерної документації (Кваліфікаційні критерії до учасників (об`єднання учасників) Замочником (ПАТ «Центренерго» в особі ВП Зміївська теплова електрична станція) встановлено три кваліфікаційні критерії:

1. наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2. наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

Як вбачається зі змісту спірного висновку Держаутдитслужби від 18.08.2022, зауважень щодо дотримання учасником ТОВ «ДКП Україна» кваліфікаційних критеріїв за п. 1 додатку № 2 до тендерної документації під час перевірки не виникло, а тому вказані обставини не потребують окремого дослідження.

Водночас, як вбачається з п.п. 2.2 п.2 додатку № 2 до тендерної документації (Кваліфікаційні критерії до учасників (об`єднання учасників) (а.с. 36), учасник процедури закупівлі повинен надати довідку в довільній формі, яка підтверджує офіційне працевлаштування робітників за підписом керівника підприємства.

Учасник ТОВ «ДКП Україна» листом (а.с. 86) повідомив Замовника, що для виконання проектних робіт та монтажу системи буде залучати субпідрядників ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» - субпідрядник для виконання проекту та ТОВ «ТІМ БІЛД» - субпідрядник для виконання робіт.

На підтвердження факту офіційного працевлаштування робітників субпідрядника ТОВ «ТІМ БІЛД», учасником ТОВ «ДКП Україна» надано відповідну довідку за підписом директора ТОВ «ТІМ БІЛД» (а.с. 83).

Таким чином, у замовника виникла необхідність уточнення в учасника ТОВ «ДКП Україна» інформації щодо офіційного працевлаштування робітників іншого субпідрядника - ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ», з огляду на що Замовником у відповідності до приписів ч. 16 ст. 29 Закону № 922 було оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення зазначеної невідповідності.

Учасником ТОВ «ДКП Україна» було завантажено відповідну довідку з інформацією щодо офіційного працевлаштування сертифікованих фахівців ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» за підписом керівника підприємства (а.с. 85).

Відповідно до п. 2.3 додатку № 2 до тендерної документації (Кваліфікаційні критерії до учасників (об`єднання учасників) (а.с. 36), учасник процедури закупівлі повинен надати звіт 1-ДФ за останній звітний період разом з квитанцією № 2, що підтверджує його отримання органом ДФС.

Так, учасником ТОВ «ДКП Україна» було надано форму 1-ДФ разом з квитанцією № 2 (а.с. 91-93) лише щодо субпідрядника ТОВ «ТІМ БІЛД».

Таким чином, у Замовника виникла необхідність уточнення в учасника ТОВ «ДКП Україна» інформації щодо надання звіту 1-ДФ за останній звітний період разом з квитанцією № 2 від іншої субпідрядної організації ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ», з огляду на що Замовником у відповідності до приписів ч. 16 ст. 29 Закону № 922 було оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення зазначеної невідповідності.

Учасником ТОВ «ДКП Україна» було завантажено звіт 1-ДФ за останній звітний період разом з квитанцією № 2 від субпідрядника ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» (а.с. 94-95).

Відповідно до п. 2.5 додатку № 2 до тендерної документації (Кваліфікаційні критерії до учасників (об`єднання учасників) (а.с. 36), учасник процедури закупівлі повинен надати документ (трудовий договір або цивільно- правовий договір, або наказ, або інший документ), що підтверджує правовідносини між учасником торгів та інженером проектувальником і доводить можливість залучення даного спеціаліста до виконання робіт.

Так, учасником ТОВ «ДКП Україна» було надано кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури серії АР № 000501, який виданий інженеру проектувальнику ОСОБА_1 (а.с. 96) та свідоцтво інженера проектувальника ОСОБА_1 № 00307 (зворотній бік а.с. 96).

Враховуючи те, що вказаними документами лише підтверджено кваліфікацію інженера проектувальника, то у замовника виникла необхідність уточнення в частині надання документу (трудового договору або цивільно- правового договору, або наказу, або іншого документу), що підтверджує правовідносини між учасником торгів ТОВ «ДКП Україна» та інженером проектувальником, з огляду на що Замовником у відповідності до приписів ч. 16 ст. 29 Закону № 922 було оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення зазначеної невідповідності.

Учасником ТОВ «ДКП Україна» було завантажено протокол про наміри щодо співпраці та партнерства між ТОВ «ДКП Україна» та ТОВ «УКРНДІІНЖПРОЕКТ» за підписами директорів підприємств (а.с. 97).

Відповідно до п. 3 додатку № 2 до тендерної документації (Кваліфікаційні критерії до учасників (об`єднання учасників) (а.с. 36), учасник процедури закупівлі повинен надати довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів), з наданням позитивного відгуку (відгуків).

Так, учасником ТОВ «ДКП Україна» було надано позитивні відгуки (листи) від АТ «Укрпошта», ВП РАЕС ДП НАЕК «Енергоатом» (а.с. 98-99).

Таким чином, у Замовника виникла необхідність уточнення в учасника ТОВ «ДКП Україна» інформації щодо документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів), з огляду на що Замовником у відповідності до приписів ч. 16 ст. 29 Закону № 922 було оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення зазначеної невідповідності.

Учасником ТОВ «ДКП Україна» було завантажено відповідну довідку (а.с. 100), яка містить дані про виконання аналогічних договорів ТОВ «ДКП Україна» з АТ «Укрпошта», ВП РАЕС ДП НАЕК «Енергоатом».

Відтак, ПАТ «Центренерго» в особі ВП Зміївська теплова електрична станція, як замовник тендерних торгів, у відповідності до процедури, передбаченої ч. 16 ст. 29 та ч. 9 ст. 26 Закону №922 оприлюднив учаснику торгів, ТОВ «ДКП Україна», повідомлення з вимогою усунути неточності /невідповідності у тендерній документації шляхом надання документів, які вимагались тендерною документацією замовника, що не суперечить вимогам чинного законодавства та сприяє розгляду потенційно найбільш економічно вигідних пропозицій з уникнення обмеження учасників тендерних торгів у реалізації їх прав на надання своїх пропозицій.

Отже, враховуючи те, що учасником ТОВ «ДКП Україна», на вимогу замовника, ПАТ «Центренерго» в особі ВП Зміївська теплова електрична станція, було надано документи на усунення виявлених невідповідностей та, відповідно, підтверджено кваліфікаційні критерії як учасника торгів на закупівлю робіт, то у замовника були відсутні підстави відхиляти тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДКП Україна» у контексті розуміння абз. 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922.

У зв`язку з цим, висновок відповідача про те, що повідомлення ПАТ «Центренерго» в особі ВП Зміївська теплова електрична станція з вимогою про усунення учасником закупівлі ТОВ «ДКП Україна» невідповідностей суперечить ч. 16 ст. 29 Закону № 922, є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, а відтак і порушення позивачем абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону № 922 не підтверджено під час розгляду справи.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що порушення виявлені у ході проведення перевірки (моніторингу) та порушення викладені у висновку Держаудитслужби України від 18.08.2022 є безпідставними.

В свою чергу, з наведених вище підстав висновок про результат моніторингу закупівлі, який проводився Держаудитслужбою України відповідно до наказу від 27.07.2022 № 155 підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, необхідно враховати, що захід реагування у вигляді припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що на теперішній час уже є виконаним (за п. 11 Додаткової угоди № 1-16/161 до договору № 16/421 від 10.12.2020, строк дії договору, укладеного позивачем з переможцем торгів ТОВ «ЄВРОМАСТИЛА», по 30.10.2021), є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не надано жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1- 11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Однак, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, заходами, які вимагається вчинити Замовнику, їх співмірність та пропорційність, істотність та адекватність.

Враховуючи вищевикладене та те, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень», з огляду також на їх спростування, не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно пункту 19 частини першої статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п. п. 1, 3 частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Висновком від 18.08. 2022 року з огляду на нібито встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які на думку відповідача є значущим через нібито необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба України зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Втім, не конкретизовано яких саме заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором має вжити позивач, і за яким саме договором, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд неодноразово визнавав, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19.

Суд зауважує, що відповідач був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель, однак у даному випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після визначення переможця закупівлі та укладення договору, на стадії його виконання.

Дана правова позиція ґрунтується на постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.01.2023 у справі №400/3947/20, від 15.06.2021 року у справі № 922/2987/20, від 01.12.2021 у справі № 160/8403/19, від 30.11.2021 року у справі №420/5590/19 та від

Суд звертає особливу увагу, що висновок Держаудитслужби України від 18.08.2022 не містить виявлених порушень у документах тендерної пропозиції саме учасника переможця ТОВ «Євро мастила» та порушень під час укладення договору, а відтак орган державного фінансового контролю, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановлений законом порядку шляхом припинення зобов`язань за договором.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Таким чином, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-08-009785-b «Технічне переоснащення акцизних складів палива Зміївської ТЕС ПАТ «Центренерго» системою електронного адміністрування пального, 2727000UAN, 45310000-3, ДК021» також не відповідає частині сьомій статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.п. 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Окрім того, щодо посилання відповідача у відзиві на позов на дотримання Держаудитслужбою України у спірних правовідносинах принципу «співмірності» та «пропорційності» з уникнення надмірного втручання держави у права на мирне володіння особами майном, суд зазначає, що в адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону, нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном, може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок Держаудитслужби України від 18.08.2022 не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

У відповідності до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України та з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано (п. 1, 2 ч. 2 ст. 2 КАС України).

Статтею 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Однак, захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з приписами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат проводиться відповідно до статті 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13, 14, 77, 139, 205, 242-246, 250, 255, 257-263, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Центренерго" ( 08711, Київська область, Обухівський район, смт.Козин, вул.Рудиківська 49) в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція (вул. Балаклійське шосе, буд. 2,смт. Слобожанське,Чугуївський район, Харківська область,63460, ) до Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4,м. Київ,04070, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-08-009785-b від 18.08.2022.

Стягнути на користь Публічного акціонерного товариства "Центренерго" ( 08711, Київська область, Обухівський район, смт.Козин, вул.Рудиківська 49) в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція (вул. Балаклійське шосе, буд. 2,смт. Слобожанське,Чугуївський район, Харківська область,63460, ) сплачену суму судового збору у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4,м. Київ,04070, ).

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя А.С.Мороко