Справа № 640/8351/22
Суддя: Кузьменко Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2023-04-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/8351/22 Суддя (судді) першої інстанції: Мазур А.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року м. Київ

Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Кузьменка В.В.,

суддів: Василенка Я.М., Ганечко О.М.,

за участю секретаря Кірієнко Н.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Донецької обласної прокуратури, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07.02.2022 № 8 про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора № 50к від 06.05.2022 про звільнення з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури;

- зобов`язати Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 11.05.2022;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.05.2022.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 07.02.2022 № 8 про неуспішне проходження атестації.

Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора № 50к від 06.05.2022 про звільнення з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 11.05.2022.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 98328,08 грн.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідачами подано апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Доводи апелянтів аналогічні викладеним у відзивах на позовну заяву та стосуються того, що позивача правомірно звільнено на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 10 травня 2022 року з огляду на неуспішне проходження атестації, та неодноразову неявку для її проходження.

Представники апелянтів в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційних скарг, просили скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позовних вимог.

Позивач в судовому засіданні просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, вказавши на його обґрунтованість та відповідність положенням чинного законодавства.

Представник Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення питання, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів, з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності вказаної сторони.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.04.2014 наказом в.о. Генерального прокурора України № 538к позивача призначено першим заступником прокурора Донецької області.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон № 113-ІХ), який набрав чинності з 25.09.2019 і яким передбачено реформування органів прокуратури та проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури.

08.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення його на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій також надав згоду на проходження атестації та на використання у ході атестації інформації про нього, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімно, та був допущений до проходження атестації.

З метою проведення атестації ОСОБА_1 третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур його включено до графіку складання іспитів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з визначенням дати складання іспиту 09.06.2020.

Проте, ОСОБА_1 для його складання у визначений кадровою комісією день та місце не з`явився та подав заяву, в якій повідомив про перебування з 05.06.2020 на лікуванні.

За результатами розгляду цієї заяви кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенесення дати іспиту.

У подальшому Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивача повторно включно до графіку складання іспитів на 11.11.2020.

Разом з цим, протоколом від 11.11.2020 № 3 зафіксовано повторну неявку ОСОБА_1 для складання іспиту.

Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур перенесено іспит ОСОБА_1 на 26.02.2021, у визначений комісією день та місце позивач не з`явився та подав заяву, в якій повідомив про перебування на лікуванні.

За результатами розгляду вище вказаної заяви кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенесено дату іспитів (протокол від 26.02.2021 № 16, дванадцяте питання порядку денного).

Так, рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.12.2021 протокол № 50 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора на 15.12.2021 та включено ОСОБА_1 .

Проте, у встановлені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_1 для складання іспиту не прибув.

Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 15.12.2021 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

15.12.2021 ОСОБА_1 повторно звернувся із заявою, в якій просив перенести дату складання для нього іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з лікуванням та незадовільним станом здоров`я.

24.01.2022 протоколом засідання шістнадцятої кадрової комісії перенесено дату складання іспиту для ОСОБА_1 на 31.01 2022.

31.01.2022 ОСОБА_1 повторно не прибув для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

31.01.2022 протоколом засідання шістнадцятої кадрової комісії № 57 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

07.02.2022 Шістнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №8 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з його неявкою.

06.05.2022 наказом Генерального прокурора № 50к звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 10.05.2022.

Вважаючи протиправним вказані рішення та звільнення з органів прокуратури, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що наказ про звільнення не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки дії відповідача були непослідовними та не враховували наявність підстав для перенесення іспиту.

Аналізуючи обставини справи, доводи апеляційних скарг та норми чинного законодавства, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок № 221).

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин.

А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"]. Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Відтак, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

ОСОБА_1 08.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Закон № 113-ІХ детально окреслює сформульовані законодавцем вимоги щодо змісту заяви, яка повинна містити: 1) намір пройти атестацію, 2) згоду на обробку персональних даних, 3) згоду на застосування процедур атестації, 4) згоду на застосування умов проведення атестації. Подача заяви є вольовою дією, і заради її оцінки з точки зору правових норм необхідне об`єктивоване вираження волі, що доступна для зовнішнього сприйняття. Відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури.

Водночас, позивачем було обрано лише окремі елементи з типової заяви, з якими він погоджувався, а його заява про проведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 не відповідала формі і змісту визначеному Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, через що наказом Генерального прокурора від 25.10.2019 № 459к ОСОБА_1 було звільнено.

Не погоджуючись із вказаним наказом ОСОБА_1 його оскаржив до суду.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18.02.2020 у справі № 200/13482/19-а визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 25.10.2019 № 459-к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури. Зобов`язано Генерального прокурора поновити позивача на посаді першого заступника прокурора Донецької області. Стягнуто з Прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.10.2019 до 18.02.2020 в розмірі 179 488 гривень.

На виконання вказаного рішення суду та постанови державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 06.03.2020 № 61480932 наказом Генерального прокурора від 27.04.2020 № 104к ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 29.10.2019, яку він обіймав на день звільнення, та внесено відповідні зміни до трудової книжки. Зазначене рішення суду та постанова державного виконавця про поновлення ОСОБА_1 на посаді виконані в повному обсязі, у спосіб та порядку визначеному судовим рішенням.

Після поновлення позивача, Департаментом кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора інформовано кадрову комісію щодо включення позивача до графіку проходження атестації.

З метою проведення атестації ОСОБА_1 . Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур його включено до графіку складання іспитів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, з визначенням дати складання Іспиту 09.06.2020.

Проте ОСОБА_1 для його складання у визначений кадровою комісією день та місце не з`явився та подав заяву у якій повідомив про перебування з 05.06.2020 на лікуванні.

За результатами розгляду цієї заяви кадровою комісією прийнято рішення про поважність причини неявки та перенести дату іспитів.

Надалі проведення атестації позивача неодноразово (5 разів) переносилось у зв`язку з перебуванням останнього на лікарняному саме в дні проведення атестації.

Пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факти неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станам здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідно: ті здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімне ю тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимог сім професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалили рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складання відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні приживи його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складання відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесені дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складання відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Слід зазначити, що визначення у Порядку № 221 строків подання заяви та документального підтвердження поважності причини неявки прокурора є гарантією стабільності публічно-правових відносин, призначенням якої є забезпечення своєчасної реалізації працівником свого права на переведення до новоутвореного органу прокуратури, забезпечення стабільності діяльності суб`єктів владних повноважень при здійсненні управлінських функцій, дисциплінування учасників атестації та своєчасного виконання ними визначених Порядком дій.

Поважними причинами визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулася до кадрової комісії, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливлює своєчасне проходження атестації. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами.

Інститут строків сприяє досягненню юридичної визначеності у публічноправових відносинах, а також стимулює учасників атестації добросовісно ставитися до виконання взятих на себе обов`язків щодо проходження атестації.

Зазначені факти вказують на невиконання прокурором ОСОБА_1. вимог п. 11 розділу І Порядку № 221 як щодо особистої обов`язкової участі прокурора на всіх етапах атестації, так і щодо надання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складання відповідного іспиту.

Також слід взяти до уваги той факт, що прокурором ОСОБА_1. подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.10.2021 № 280/25298/19, де судом зазначено, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.

Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, шістнадцятою кадровою комісією встановлено, що ОСОБА_1 не прибув 31.01.2022 для складання іспиту та не повідомив про причини неявки, а також не надав документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки 15.12.2021 до початку перенесеного складання відповідного іспиту на 31.01.2022.

У постанові від 14.07.2022 у справі № 640/10572/20 Верховним Судом зроблений висновок, що пункт 11 Порядку № 221 чітко та однозначно регламентує поведінку прокурорів, які виявили бажання пройти процедуру атестації, у випадку настання виключних обставин, які об`єктивно унеможливлюють прибуття на іспит, у цій справі - у зв`язку з перебуванням прокурора на лікарняному. Враховано те, що кадрова комісія, відповідно до положень того ж пункту 11 Порядку № 221 не мала приймати іншого рішення окрім рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з тим, що Комісією відповідно до пункту 11 розділу І, пунктів 13, 17 розділу П Порядку № 221, правомірно ухвалено рішення від 07.02.2022 № 8 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.

Разом з цим, необхідно вказати, що Закон України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021 № 1554-ІХ, передбачив безальтернативну обов`язковість проходження атестації для можливості обіймання посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласній чи окружній прокуратурі, у тому числі у разі поновлення на посадах за рішеннями судів.

У справі № 440/2802/20 висловлена правова позиція Верховного Суду, згідно якої законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умови продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а також неявки для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, неявка позивача для складання іспиту у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Крім того, рішення комісії відповідає типовій формі, затвердженій Порядком № 221.

В контексті викладеного, колегія суддів приходить до переконання, що спірне рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначений вказаними нормами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Отже, суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, що рішення комісії не відповідає вимогам п. п, 13, 16, 17 розділ II Закону № 113-ІХ, п. 8 розділ І Порядку № 221 та підлягає скасуванню.

Окружний адміністративний суд міста Києва в оскаржуваному рішенні вказав на активну поведінку позивача, яка полягала у вжитті заходів щодо сповіщення комісії про неможливість прибуття на іспит через хворобу до проведення іспиту, так і в розумний час після його проведення, однак, комісія співмірних заходів для забезпечення можливості участі прокурора у складанні іспиту не вжила, в результаті чого, створила для останнього негативні наслідки.

Як встановлено судом, позивач з 13.12.2021 по 17.12.2021 та з 28.01.2022 по 04.02.2022 перебував на лікуванні, про що надав суду копії листів непрацездатності.

Суд взяв до уваги лише доводи позивача про направлення ним 31.01.2022 заяви про перенесення атестації.

Разом з цим, суд не з`ясував поважність причин не направлення позивачем на адресу комісії у період з 17.12.2021 до 31.01.2022 документів про його непрацездатність 15.12.2021, які він сам зобов`язався надати комісії до 31.01.2022.

Відправлення позивачем заяви у день складання іспиту на поштову адресу Офісу Генерального прокурора свідчить про порушення вимог пункту 11 розділу І Порядку №221.

Позивач усвідомлював, що поштове відправлення не надійде до комісії до початку іспиту, перенесеного за його заявою на 31.01.2022.

Позивач не надав суду доказів щодо поважності причин не направлення ним таких документів у період з 17.12.2021 до 31.01.2022.

Фактично у позивача було достатньо часу (45 днів) для направлення до комісії доказів поважності його неявки для складання іспиту 15.12.2021.

Як вже заначено, Порядком № 221 передбачено, що у разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Окружний адміністративний суд міста Києва у рішенні від 06.12.2022, зазначив, що фактично зазначені обставини створили правову невизначеність для позивача та свідчать про непослідовність дій Офісу Генерального прокурора, які полягали у несвоєчасному повідомленні шістнадцятої кадрової комісії про наявність заяви про перенесення іспиту, та врахування правових підстав комісією для перенесення дати іспиту.

З цим висновком не можна погодитись, оскільки п. 11 Порядку № 221 чітко регламентує поведінку прокурора у таких обставинах і покладає саме на прокурора обов`язок повідомляти кадрову комісію про відповідні обставини.

Судом першої інстанції не враховано, що кадровою комісією п`ять разів визначалася дата складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, проте позивач на вказані дати не являвся, незважаючи на достатні інтервали часу між такими датами.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що Шістнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 07.02.2022 № 8 діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством України, у тому числі Порядком № 221, з дотриманням принципів юридичної визначеності та належного урядування.

Оцінюючи правомірність наказу про звільнення ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію, ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур,, відповідно до пункту 11 розділу І, пунктів 13, 17 розділу II Порядку № 221, ухвалено рішення від 07.02.2022 № 8 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Таким чином, на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідачем правомірно прийнято оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади прокурора на підставі

Аналогічна правова позиція щодо правовідносин, пов`язаних з проходженням атестації, висловлена Верховним Судом у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20.

Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги вказує на імперативні приписи ч. 5 ст. 242 КАС України, якими передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправомірно задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Донецької обласної прокуратури.

За вказаних обставин, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що доводи апеляційних скарг свідчать про наявність підстав для скасування спірного рішення суду та відмови в задоволенні позовних вимог, адже містять аргументовані доводи щодо неповного з`ясування обставини справи судом першої інстанції та невідповідність його висновків таким обставинам та положенням закону.

Згідно з п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 грудня 2022 року - скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Донецької обласної прокуратури - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

О. М. Ганечко

Повний текст постанови складено 14.04.2023.