Справа № 400/12016/21
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2023-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року

справа №400/12016/21

адміністративне провадження №К/990/32839/22, №К/990/33269/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Шевцової Н.В..,

Мацедонської В.Е.,

при секретарі судового засідання - Лещенко С.В.,

за участю:

представника відповідача та третьої особи - Дикого О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги Офісу Генерального Прокурора, Миколаївської обласної прокуратури

на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року (Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук; судді: А. І. Бітов, І. Г. Ступакова)

за позовом ОСОБА_1

до Миколаївської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів, Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення № 165 про неуспішне проходження прокурором атестації від 13 вересня 2021 року; визнання протиправним та скасування наказу № 1239к від 19 жовтня 2021 року; поновлення на посаді з 22 жовтня 2021 року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року,-

у с т а н о в и в:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія, відповідач - 1), Миколаївської обласної прокуратури (далі - Миколаївська обласна прокуратура, відповідач -2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора (далі - Офіс Генерального прокурора, третя особа), в якому просила:

1) визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13.09.2021 № 165;

2) визнати протиправним та скасувати наказ МОП від 19.10.2021 № 1239к, яким ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури;

3) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Миколаївської області з 22.10.2021;

4) стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення 23.10.2021 і до дня прийняття судом рішення про поновлення позивачки на роботі.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року скасовано.

Ухвалено по справі нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13.09.2021 № 165.

Визнано протиправним та скасовано наказ МОП від 19.10.2021 № 1239к, яким ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ( далі - Первомайська МП Миколаївської області ) та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Первомайської МП Миколаївської області з 25.10.2021.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 до 25.10.2022 року у розмірі 94481,42 грн, з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 за наслідками складання іспиту набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, а тому єдиним законним рішенням, яке повинна була прийняти кадрова комісія, є рішення про неуспішне проходження нею атестації, що є самостійної підставою для її звільнення з органів прокуратури.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №165 про неуспішне проходження позивачкою атестації, за наявності рішення Першої кадрової комісії (протокол №12), яким вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем, є безпідставним та необґрунтованим.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

25 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Миколаївської обласної прокуратури (далі - Миколаївська обласна прокуратура, скаржник -1) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник - 1 просив скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі № 400/12016/21 та залишити в силі рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у справі №400/12016/21, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 1 зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказав про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 ( далі - Порядок №221), у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача. Зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрала 89 балів, що є менше прохідного балу (93) та є достатньою підставою для її звільнення з органів прокуратури.

Вказав, що проходження тестування позивачкою звершено, із заявою про перенесення дати іспиту, до початку тестування нею вона не зверталася, акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався. Сам факт звернення прокурора із заявами про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказами їх наявності.

08 грудня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/32839/22за касаційною скаргою Миколаївської обласної прокуратури.

08 грудня 2022 року ухвалою Верховного Суду задоволено клопотання Миколаївської обласної прокуратури. Зупинено виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі № 400/12016/21 в частині стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 року до 25 жовтня 2022 року у розмірі 94 481,42 грн до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

22 грудня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури, в якому позивач просила касаційну скаргу Миколаївської обласної прокуратури залишити без задоволення, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі № 400/12016/21 - без змін.

Також 28 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник -2) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник - 2 просив скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі №400/12016/21 та залишити в силі рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у справі №400/12016/21.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказав на необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування пункту 7 розділу І Порядку № 221 про можливість призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Наголосив, що за результатами складання іспиту на другому етапі атестації ОСОБА_1 набрала 89 балів, що є менше прохідного балу ( 93) для успішного складання іспиту.

Зауважив, що матеріали атестації ОСОБА_1 не містять відомостей про те, що до або під час проходження другого етапу атестації позивач повідомляла кадрову комісію про технічні збої або погіршення стану здоров`я, які є підставою для перенесення або призначення нового часу ( дати) іспиту. Позивач фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

11 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/33269/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

11 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду Офісу Генерального прокурора відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі № 400/12016/21.

22 березня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

У березні 2002 ОСОБА_1 прийнято на роботу в органи прокуратури.

У період з вересня 2018 року до дня звільнення позивач займала посаду прокурора Первомайської МП Миколаївської області.

28.10.2020 рішенням Другої кадрової комісії ОСОБА_1 включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 04.11.2020.

04.11.2020 за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 89 балів, про що зазначено в відомостях про результати тестування.

05.11.2020 ОСОБА_1 подала на ім`я голови Першої кадрової комісії заяву, в якій клопотала про повторне призначення їй іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мотивуючи це тим, що під час іспиту 04.11.2020 комп`ютерна програма зависала, а після надання відповіді на деякі питання, відбувалась затримка при переході до іншого питання. Крім того, зауваження про необхідність надягнути маску, не дозволяли їй в повній мірі сконцентрувати увагу на тесті.

20.11.2020 Перша кадрова комісія розглянула в тому числі заяву ОСОБА_1 та прийшла до висновку про те, що викладені в заяві факти знайшли своє підтвердження, на підставі чого позивачку було виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначено нову дату складання іспиту.

25.08.2021 після передачі матеріалів попередньою кадровою комісією, відбулось засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, оформлене протоколом № 6. Під порядковим номером 23 розглянуто питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В протоколі зазначено, що 04.11.2020 за результатами іспиту, ОСОБА_1 набрала 89 балів, тоді як прохідний бал, затверджений наказом Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 р. № 474, складає 93. Комісія констатувала, що проходження тестування позивачкою було завершено і в день проведення іспиту звернень до членів комісії та робочої групи від ОСОБА_1 не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складались, а тому сам по собі факт звернення ОСОБА_1 із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування, не є достатнім доказом їх наявності. Із посиланням на розділ І п. 7 Порядку № 221, який забороняє повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, відповідач - 1 відмовив у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

13.09.2021 додатком № 1 до протоколу № 11 П`ятнадцята кадрова комісія затвердила перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалось 02.11.-2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію, в якому під номером 165 вказано прізвище позивачки.

13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила спірне рішення № 165 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

19.10.2021 на підставі вказаного вище рішення Миколаївська обласна прокуратура видала наказ №1239к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Первомайської МП Миколаївської області та органів прокуратури на підставі розділу ІІ п. 19 пп. 2 Закону № 113-IX.

Позивачка, вважаючи її звільнення незаконним, звернулася до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів до суду.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України « Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг, виходячи з такого.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 165 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 1239к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Первомайської МП Миколаївської області та органів прокуратури, Суд виходить з такого.

Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113 та Порядком № 221.

За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 № 165 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту вона набрала 89 балів, що є менше за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.

Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрала 89 балів, тоді як прохідний бал - 93, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №165 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на те, що наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 №1239к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Первомайської МП Миколаївської області, прийнято на підставі вказаного вище рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу, про що також правильно вказаної судом першої інстанції.

Суд також вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню, як похідні.

Як наслідок, рішення суду апеляційної інстанції, яким частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року, яким ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позову, - залишенню в силі.

Суд визнає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про те, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення ОСОБА_1 (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з огляду на таке.

За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

Водночас, матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачці кількість балів -89 балів, про що зазначено судами попередніх інстанцій та не заперечується самою позивачкою.

Суд погоджується з доводами касаторів про те, що позивачкою завершено тестування під час другого етапу атестації, тоді як про технічні причини для перенесення або призначення нового часу ( дати) іспиту, до початку атестації чи під час неї, кадрову комісію вона не повідомляла та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Позивачкою складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, її відповіді оцінено комп`ютерною програмою, виставлено підсумковий бал, та ознайомлено з результатами тестування під підпис, що є свідченням повного фактичного завершення ОСОБА_1 процедури другого етапу атестації.

Крім того, матеріали справи містять акт налаштування та підготовки інструменту Psymetrics та акт позапланової перевірки роботи інструменту Psymetrics та локального сервера від 04.11.2020, які засвідчують, що перед початком тестування здійснено перевірку готовності обладнання до процедури тестування, його безперебійної роботи, і будь-яких збоїв в роботі обладнання та серверів не виявлено, про що правильно зазначено судом першої інстанції.

Суд зазначає, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21, у постанові від 24 січня 2023 року у справі №500/7878/21, у постанові від 26 січня 2023 року у справі №560/17650/21.

Отже, у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивачки відсутні, проте стосовно неї не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.

Як наслідок, Суд визнає правильним висновок суду першої інстанції про те, що оскільки ОСОБА_1 завершила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, а законодавство містить заборону щодо повторного проходження атестації чи одного з її етапів, то єдиним законним рішенням, яке повинна була прийняти кадрова комісія, є рішення про неуспішне проходження нею атестації.

Висновок суду апеляційної інстанції про те, що приймаючи оскаржуване рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації від 13.09.2021" № 165 щодо ОСОБА_1 , П`ятнадцята кадрова комісія порушила принцип належного урядування, Верховний Суд визнає помилковим та зазначає, що відповідне рішення прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією в межах повноважень та з підстав, визначених Порядком №221.

Суд зазначає, що звернення ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії із заявою щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, здійснено вже після його складення, тоді як Порядок № 221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора. Можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено.

Як наслідок, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що визначальною ознакою законних очікувань є те, що вони ґрунтуються на Законі, тоді як у спірних правовідносинах така ознака відсутня.

Щодо висновку суду апеляційної інстанції про те, що П`ятнадцятою кадровою комісією повторно вирішено питання, яке вже було вирішено Першою кадровою комісією, тоді як Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії, Суд зазначає таке.

Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 25.08.2021 № 6, яким ОСОБА_1 відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, прийнято не за результатами перегляду рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020, оформленого протоколом №12 , а на підставі п.7 Порядку №221, що відповідає вимогам чинного законодавства. Жодних висновків щодо обґрунтованості чи необґрунтованості рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12, відповідне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить.

Також Верховний Суд вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про те, що оскаржуваним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право ОСОБА_1 на можливість проходження атестації, оскільки позивачкою закінчено другий етап атестації та отримано результат - 89 балів.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Суд, розглянувши доводи касаційних скарг, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судом норм матеріального права, дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції скасовано правильне по суті та законне рішення суду першої інстанції, що має наслідком скасування постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року та залишення в силі рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року у справі №400/12016/21.

За правилами ч. 3 ст. 375 КАС України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

Враховуючи, що судове рішення, виконання якого було зупинено ухвалою Верховного Суду до закінчення його перегляду в касаційному порядку, підлягає скасуванню, то підстави для поновлення його виконання відсутні.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Офісу Генерального Прокурора та Миколаївської обласної прокуратури задовольнити.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року скасувати.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 липня 2022 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Повний текст постанови складено 12 квітня 2023 року.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді Н.В.Шевцова

В.Е. Мацедонська