Справа № 420/7192/22
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2023-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

13 квітня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/7192/22

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Домусчі С.Д.

судді Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , третя особа - Військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправною відмову та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2022 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , третя особа - Військова частина НОМЕР_1 , в якій позивач просить суд:

- визнати протиправною та скасувати відмову начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 в наданні В/ч 1474 особової справи капітана II рангу ОСОБА_1 ;

- зобов`язати начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 направити особову справу капітана II рангу ОСОБА_1 до Військової частини № НОМЕР_1 в АДРЕСА_1 .

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 04 липня 2022 року залучено до участі у справі в якості другого відповідача ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправними дії щодо відмови, викладеної у листі ІНФОРМАЦІЯ_1 від 12.04.2022 року № 3/1173/1, в наданні Військовій частині НОМЕР_1 особової справи капітана II рангу ОСОБА_1 . Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_4 направити особову справу капітана II рангу ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2023 року апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року в мотивувальній частині змінено, виключено мотиви, з яких виходив суд першої інстанції, та визначено мотиви за цією постановою, які викладені у рішенні суду апеляційної інстанції. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року в частині задоволення позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , третя особа - Військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправними дій щодо відмови, викладеної у листі ІНФОРМАЦІЯ_1 від 12.04.2022 року № 3/1173/1, в наданні Військовій частині НОМЕР_1 особової справи капітана II рангу ОСОБА_1 скасовано. Прийнято у вказаній частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , третя особа - Військова частина НОМЕР_1 , про визнання протиправною та скасування відмови начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 в наданні В/ч 1474 особової справи капітана II рангу ОСОБА_1 відмовлено. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року залишено без змін.

Разом з цим, колегія суддів також прийшла до висновку про необхідність постановлення окремої ухвали, з огляду на викладене.

Так, під час розгляду даної справи встановлено, що у відповідності до свідоцтва про хворобу № 414/176, 07.07.2012 року госпітальна військово-лікарська комісія Центрального клінічного госпіталю Державної прикордонної служби за направленням військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 11.06.2012 року № 765/звк(м) провела огляд ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , капітан ІІ рангу запасу, та визначено наступну постанову: непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку.

Згідно цього ж свідоцтва про хворобу, постанова ВЛК ЦКГ ДПС України від 07.07.2012 року № 414 затверджена постановою ЦВЛК ДПС України, протокол № 176 від 20.07.2012 року.

Аналогічні відомості занесені до послужного списку ОСОБА_1 , згідно якого, 20.07.2012 року ОСОБА_1 виключений з військового обліку, як такий, що визнаний військово-лікарською комісією непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку.

Водночас, згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 07.03.2022 року № 102-ОС «Про особовий склад», капітана 2 рангу ОСОБА_1 , який призваний на військову службу по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_4 , зараховано у список особового складу загону та на всі види забезпечення з 07.03.2022 року.

У вказаному наказі визначені підстави його прийняття: Указ Президента від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», іменний список від 07.03.2022 року, мобілізаційне розпорядження від 07.03.2022 року.

Копій іменного списку від 07.03.2022 року та мобілізаційного розпорядження від 07.03.2022 року до суду не надано, а також не надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 перед прийняттям на військову службу згідно наказу від 07.03.2023 року проходив медичний огляд.

В свою чергу, ІНФОРМАЦІЯ_7 вказує на те, що іменний список та мобілізаційне розпорядження щодо позивача не складались та не направлялись до Військової частини НОМЕР_1 , у ІНФОРМАЦІЯ_8 не було законних підстав призивати позивача на військову службу під час мобілізації у зв`язку з виключенням його з військової служби у зв`язку з непридатністю до військової служби.

На підтвердження вказаних доводів відповідач надав довідку від 15.11.2022 року, яка підписана начальником ІНФОРМАЦІЯ_8 , згідно якої, ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації 07.03.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_7 до Військової частини НОМЕР_1 не направлявся, мобілізаційне розпорядження 07.03.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_7 не видавалось, оскільки даний громадянин 20.07.2012 року був виключений з військового обліку офіцерів запасу (військовозобов`язаних) у зв`язку з непридатністю до військової служби на підставі висновку госпітального ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_9 , а також відповідач надав витяг з журналу реєстрації вихідних документів ІНФОРМАЦІЯ_8 за період з 21.12.2021 року по 29.08.2022 року.

Колегія суддів зазначає, що згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 6 ст. 37 Закону № 2232-XII виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку.

Частиною 5 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-XII (далі Закон № 3543-XII, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Таким чином, у даній справі встановлено, що ОСОБА_1 зараховано у список особового складу НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України та на всі види забезпечення згідно наказу від 07.03.2022 року № 102-ОС, як такого, що призваний на військову службу по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Однак, згідно довідки ІНФОРМАЦІЯ_8 від 15.11.2022 року, ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації 07.03.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_7 до Військової частини НОМЕР_1 не направлявся, мобілізаційне розпорядження 07.03.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_7 не видавалось, оскільки даний громадянин 20.07.2012 року був виключений з військового обліку офіцерів запасу (військовозобов`язаних) у зв`язку з непридатністю до військової служби на підставі висновку госпітального ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_9 .

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно.

Частинами 4, 5 статті 249 КАС України визначено, що в окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.

З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.

У відповідності до ч. 6 ст. 249 КАС України окрему ухвалу може бути винесено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій.

Таким чином, колегія суддів вважає, що встановлені у даній справі обставини про те, що ОСОБА_1 зараховано у список особового складу НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України та на всі види забезпечення згідно наказу від 07.03.2022 року № 102-ОС, як такого, що призваний на військову службу по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_7 , проте, згідно довідки ІНФОРМАЦІЯ_8 від 15.11.2022 року, ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації 07.03.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_7 до Військової частини НОМЕР_1 не направлявся, мобілізаційне розпорядження 07.03.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_7 не видавалось та 20.07.2012 року ОСОБА_1 був виключений з військового обліку офіцерів запасу (військовозобов`язаних) у зв`язку з непридатністю до військової служби на підставі постанови ВЛК ЦКГ ДПС України від 07.07.2012 року № 414, яка затверджена постановою ЦВЛК ДПС України, протокол № 176 від 20.07.2012 року, можуть свідчити про порушення вимог ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII, ч. 5 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-XII, у зв`язку з чим, а також враховуючи, що копій іменного списку від 07.03.2022 року та мобілізаційного розпорядження від 07.03.2022 року Військовою частиною НОМЕР_1 до суду не надано, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність постановлення окремої ухвали і направлення її начальнику НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, Державній прикордонній службі України для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 248, 249, 250, 311, 321, 325, 328, 329, 330, 331 КАС України, суд,
У Х В А Л И В:

Довести до відома начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України та Державної прикордонної служби України про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , зараховано у список особового складу НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України та на всі види забезпечення згідно наказу від 07.03.2022 року № 102-ОС, як такого, що призваний на військову службу по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_4 , проте, згідно довідки ІНФОРМАЦІЯ_1 від 15.11.2022 року, ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації 07.03.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_7 до Військової частини НОМЕР_1 не направлявся, мобілізаційне розпорядження 07.03.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_7 не видавалось та 20.07.2012 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , був виключений з військового обліку офіцерів запасу (військовозобов`язаних) у зв`язку з непридатністю до військової служби на підставі постанови ВЛК ЦКГ ДПС України від 07.07.2012 року № 414, яка затверджена постановою ЦВЛК ДПС України, протокол № 176 від 20.07.2012 року, що може свідчити про порушення вимог ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII, ч. 5 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-XII, для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Про прийняте рішення за наслідками розгляду окремої ухвали протягом трьох місяців з дня її надходження повідомити П`ятий апеляційний адміністративний суд.

Окрема ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Судове рішення складено у повному обсязі 13.04.2023 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: І.О. Турецька