Справа № 440/5204/22
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2023-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 р.Справа № 440/5204/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Калиновського В.А. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т.,

представника позивача Назаренка О.Й.,

представника відповідача Крупської К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 25.08.2022, головуючий суддя І інстанції: К.І. Клочко, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 31.08.22 року по справі № 440/5204/22

за позовом ОСОБА_1

до Полтавської обласної прокуратури , Шістнадцятої кадрової комісї з атестації прокурорів регіональних прокуратур , Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повністю,

ВСТАНОВИВ:

14 червня 2022 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Полтавської обласної прокуратури, шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 07 лютого 2022 року про неуспішне проходження прокурором атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Полтавської обласної прокуратури від 11 травня 2022 року №159к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області та органів прокуратури з 16 травня 2022 року ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів з 17 травня 2022 року;

- стягнути з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 травня 2021 року по дату винесення судового рішення з відрахуванням обов`язкових платежів.

В обгрунтування позовних вимог, позивач зазначала, що її звільнення на підставі положень Закону України № 113-ІХ є протиправним. Шістнадцятою кадровою комісією 31.01.2022 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 на іспит у формі анонімного тестування та ненадання документального підтвердження інформації про поважні причини її неявки на попередню дату. Водночас, у період з 13.12.2021 по 17.12.2021 та з 27.01.2022 по 01.02.2022, з 03.02.2022 по 08.02.2022 вона перебувала на лікарняному. Крім того, 03.02.2022 у неї було виявлено антиген коронавірусу. Зазначені обставини позбавляли її можливості прибути на іспит.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 25.08.2022 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повністю.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, 13.12.2021 року нею на адресу комісії було направлено заяву, в якій зазначалося про неможливість приїхати у визначений день для складання іспитів в зв`язку з поганим самопочуттям.

Вказана заява стала поважною та достатньою підставою для ухвалення кадровою комісією рішення еро перенесення дати складення відповідного іспиту, проведения співбесіди для такого прокурора, оскільки складання іспиту було перенесено на 31.01.2022 року.

Також, 03.02.2022 року лабораторією ТОВ «МАЛІКС-МЄД» у мене зафіксовано позитивний результат Антиген коронавірусу SARS-CoV-2.

Отже, у періоди з 13.12.2021 року по 17.12.2021 року, з 27.01.2022 року по 01.02.2022 року та з 03.02.2022 року по 08.02.2022 року позивач перебувала на лікарняному, тобто, фізично, з об`єктивних обставин не могла прибути 15.12.2021 року та 31.01.2022 року у м. Київ для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур.

На переконання позивача, рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 07 лютого 2022 року про неуспішне проходження прокурором атестації, яким її визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, прийнято без врахування вимог законодавства та обставин, які мали значення його прийняття, тобто є необгрунтованим, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню. Відповідачу було достовірно відомо про наявність лікарняного листка непрацездатності.

Представник відповідача, Полтавської обласної прокуратури, скориставшись своїм правом надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначає, що положеннями п. 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

ОСОБА_1 не з`являлася до кадрової комісії для проходження атестації 02.03.2020, 09.06.2020, 15.12.2021 та 31.01.2022 у зв`язку з хворобою. Водночас, всупереч положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 до 31.01.2022 не надало будь -якого документального підтвердження інформації про поважні причини її неявки до початку складення перенесеного іспиту.

Також представник Полтавської обласної прокуратури посилався на те, що Наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, не скасований, чинний, належним чином був оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України. Крім того, представник відповідача зауважував на тому, що ОСОБА_1 у своїй заяві від 27.01.2022 не ставила питання перед кадровою комісією про перенесення дати іспиту, а лише повідомила про те, що не зможе прибути.

Представник Полтавської обласної прокуратури вважає, що у своїй заяві Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі Діденко К.А. відобразила точне вираження волі відносно процедури атестації та переведення в окружну прокуратуру та усвідомлювала наслідки, передбачені п. 11 Порядку № 221, а саме у разі неявки прокурора для проходження відповідного етат атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісії ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

На переконання представника Полтавської обласної прокуратури, суд першої інстанції у своєму рішенні вірно констатував, що неявка позивача для складання іспиту у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що з 24.07.2015 ОСОБА_1 працювала на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області.

Рішенням шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 07 лютого 2022 року ОСОБА_1 визнано такою, яка неуспішно пройшла атестацію /а.с. 10-15/.

Наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 11 травня 2022 року № 159 к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 16.05.2022.

Позивач не погодилася із зазначеним наказом та рішенням кадрової комісії та звернулася до суду із цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 07 лютого 2022 року про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 11 травня 2022 року №159 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області та органів прокуратури є правомірними.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначалося, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Аналізуючи наведені положення, колегія суддів доходить висновку, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Такі висновки викладені Верховним Судом у постановах від 25.11.2021 у справі № 640/11364/20, від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20.

Разом з тим, положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Такий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 29.11.2021 у справі № 200/4759/20-а, у постанові від 20.10.2021 у справі № 440/2700/20 від 18.11.2021 у справі №200/5459/20-а.

Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Такі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 25.11.2021 у справі № 640/11364/20.

Задля правової визначеності та правильного тлумачення положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в редакції від 19 вересня 2019 Верховна Рада України прийняла Закон № 1554-IX від 15 червня 2021, де частина 1 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» викладена в наступній редакції: «Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі».

Отже, шляхом виключення положень про звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», законодавцем усунуто розбіжності у правозастосуванні пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» .

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що 02.03.2020, 09.06.2020, 15.12.2021 та 31.01.2022 ОСОБА_1 не з`являлася до кадрової комісії для проходження атестації, посилаючись на хворобу.

Зокрема, рішенням шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.12.2021 ОСОБА_1 призначено іспит у формі анонімного тестування на 15.12.2021 /т. № 1, а.с. 160- 164/.

Заявою від 13.12.2021 ОСОБА_1 повідомила шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур про те, що у зв`язку із запровадженням адаптивного карантину в Україні та у зв`язку із поганим самопочуттям вона не зможе приїхати /т. № 1, а.с. 17/.

Рішенням шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур перенесено дату складання іспиту ОСОБА_1 на 31.01.2022 (протокол засідання № 53 від 15.12.2021).

24.01.2022 шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора розміщено список прокурорів, які не надали документального підтвердження інформації про причини неявки 15.12.2021 в день подання заяви, та які мають надати таке документальне підтвердження 31.01.2022 до початку складення іспиту, серед яких під номером 10 зазначено ОСОБА_1 .

Також шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 24.01.2022 попереджено вищевказаних прокурорів про наслідки ненадання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку іспиту 31.01.2022 у вигляді ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Заявою від 27.01.2022 ОСОБА_1 повідомила шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур про те, що у зв`язку із запровадженням адаптивного карантину в Україні та у зв`язку із поганим самопочуттям вона не зможе приїхати. Водночас, стосовно документального підтвердження причин неявки 15.12.2021 вона повідомила, що Е-лікарняний (ТКНЗ-КВ6А-8Н2Е-7В) від 13.12.2021 наявний у відділі фінансування та бухгалтерського обліку за місцем її роботи /т. № 1, а.с. 21/.

Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 31.01.2022 зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 31.01.2022 на іспит у формі анонімного тестування (додаток № 3 до Протоколу № 57 від 31.02.2022).

Згідно інформації управління реєстрації вхідних та вихідних документів Департаменту документального забезпечення Офісу Генерального прокурора в період з 15.12.2021 по 31.01.2022 в Офісі Генерального прокурора значаться зареєстрованими два звернення ОСОБА_1 : від 20.12.2021 № 295207-21 та від 01.02.2022 № 24196-22, тобто дві заяви ОСОБА_1 про неможливість прибуття для складення іспиту від 13.12.2021 та від 27.01.2022 /т. №1, а.с. 251/.

Отже, документального підтвердження інформації про поважні причини неявки для складення іспиту 15.12.2021 ОСОБА_1 не надала до Офісу Генерального прокурора у визначений строк до 31.01.2022.

Наведені обставини позивачем не заперечується.

Дослідивши матеріали справи, обставин, які об`єктивно перешкоджали ОСОБА_1 надати такі докази, колегією суддів не встановлено та позивачем не доведено. Про існування таких обставин ОСОБА_1 шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур не повідомляла.

Факт втрати ОСОБА_1 працездатності у період з 13.12.2021 по 17.12.2021, з 27.01.2022 по 01.02.2022, з 03.02.2022 по 08.02.2022 жодним чином не свідчить про неможливість надання позивачем документального підтвердження інформації про поважні причини неявки для складення іспиту 15.12.2021 у визначений строк.

У зв`язку із цим рішенням шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 07 лютого 2022 року ОСОБА_1 визнано такою, яка неуспішно пройшла атестацію /а.с. 10-15/.

За приписами абзацу 2 пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Згідно абзацу 3 пункту 11 Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Отже, за правилами указаної правової норми перенесення дати складання відповідного іспиту/проходження співбесіди можливе лише у виключних випадках та за наявності доказів у підтвердження наявності поважних причин.

Такий висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 09.06.2022 у справі № 160/1343/21.

За приписами абзацу 4 Порядку № 221 заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У зв`язку із ненаданням ОСОБА_1 документального підтвердження інформації про поважні причини неявки для складення іспиту 15.12.2021 у визначений строк до 31.01.2022 шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняла обґрунтоване та правомірне рішення № 5 від 07 лютого 2022 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Колегія суддів погоджується з доводами оскарженого рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 07 лютого 2022 року, що у заяві від 27.01.2022 ОСОБА_1 не ставила перед комісією питання перенесення дати іспиту, а лише зазначила про неможливість прибути.

Разом з тим, дійсно аналіз норми абзацу 3 пункту 11 Порядку № 221 свідчить, що для перенесення дати складання іспиту необхідна наявність заяви саме про перенесення дати іспиту.

Отже, заява про перенесення дати іспиту, призначеного на 31.01.2022, ОСОБА_1 не подавалася.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 28.07.2022 у справі № 540/1432/20, позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 07 лютого 2022 року про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 11 травня 2022 року №159 к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Полтавської області та органів прокуратури є правомірними.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано відмовив у задоволенні адміністративного позову.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 25.08.2022 року по справі № 440/5204/22 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 25.08.2022 по справі № 440/5204/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 13.04.2023 року