Справа № 640/2897/22
Суддя: Мороко А.С.
Дата ухвалення: 2023-04-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 р. Справа № 640/2897/22

Харківський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мороко А.С., розглянувши в письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" (вул. Драгомирівська, буд. 3,м.Харків,61031) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022) про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі иА-2021-04-29-004057-а від 31 грудня 2021 року в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, порушення Позивачем вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу третього пункту третього частини першої ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви присудити на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» за рахунок бюджетних асигнувань Північно- східного офісу Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог, представник позивача вказав, що висновок відповідача від 31.12.2021 про невідповідність вимогам тендерної документації тендерної пропозиції ТОВ «Укрспецгеологія» є помилковим та таким, що не відповідає дійсним обставинам. Так, представник позивача вважає, що належним документом, що підтверджує право переможця торгів - ТОВ «Укрспецгеологія» на реалізацію вибухових матеріалів є дозвіл на виконання підприємством вибухових робіт та робіт, пов`язаних з використанням енергії вибуху та лист Державної служби України з питань праці про дозвіл використання вибухових матеріалів імпортного виробництва, що узгоджується з приписами ст.8,11 Закону України «Про поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення». Також на думку позивача, оскільки ТОВ «Укрспецгеологія» завантажено довідку про відсутність заборгованості з печаткою ТОВ «Укрспецгеологія», підписами керівництва ТОВ «Укрспецгеологія» та надписом «Згідно з оригіналом», що відповідає вимогам ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Окрім того, обраний відповідачем спосіб шляхом припинення зобов`язань за договором не містить чіткого способу усунення виявлених порушень та не відповідає принципу співмірності, з огляду на що позивач просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою суду відкрито спрощене провадження по справі та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження надіслана відповідачу через систему "Електронний суд" та доставлена в електронний кабінет користувача 09.07.2022.

Представник відповідача наддав до суду відзив на позов, в якому вказав, що завантажені ТОВ «Укрспецгеологія» дозвіл на виконання підприємством вибухових робіт та робіт, пов`язаних з використанням енергії вибуху та лист Державної служби України з питань праці про дозвіл використання вибухових матеріалів імпортного виробництва не свідчать про право підприємства проводити саме реалізацію вибухових матеріалів, а в тендерній пропозиції не надано жодного документу щодо можливості здійснювати реалізацію надлишку або таких вибухових матеріалів, потреба у яких відпала, а тому ТОВ «Укрспецгеологія» не підтверджено кваліфікаційні критерії, установлені ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Представник відповідача також звернув увагу суду, що завантажена ТОВ «Укрспецгеологія» довідка про відсутність заборгованості не містить печатки та кваліфікованого підпису контролюючого органу у відповідності до Закону України «Про електронні довірчі послуги», вимоги щодо дотримання якого вказано самим Замовником у тендерній документації. Щодо вимоги до позивача припинити зобов`язання по договору, укладеному з ТОВ «Укрспецгеологія», то вказаний спосіб усунення виявлених порушень цілком відповідає вимогам Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та в своїй конструкції є цілком зрозумілим. Вказані обставини свідчать про недотримання позивачем вимог абз.2 п.1 та абз. 3 п.3 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Представник позивача надав до суду відповідь на відзив, в якій під втримав свою правову позицію, викладену у позовній заяві .

Положеннями ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Згідно ч.2 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України: за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду.

Відповідно 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України №2102-IX, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Оскільки на території м. Харкова з 24.02.2022 ведуться активні бойові дії, суд ухвалює рішення по справі за наявності безпечних умов для життя та здоров`я учасників процесу, суддів та працівників суду.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, АТ «Укргазвидобування» в особі філії Геофізичне управління «Укргазпромгеофізика», як замовником, було оголошено про проведення відкритих торгів UA-2021-04-29-004057-a «ДК 021:2015:09132000-3 Готові вибухові речовини).

За результатами проведених торгів, переможцем визнано ТОВ «Укрспецгеологія», на підставі чого між ТОВ «Укрспецгеологія» (Постачальник) та АТ «Укргазвидобування» в особі філії Геофізичне управління «Укргазпромгеофізика» (Покупець) укладено договір поставки від 28.07.2021 № УРПРФ933/07-21, предметом якого є поставка вибухових матеріалів асортименті, зазначеному в специфікації, що додається до договору і є його невід`ємною частиною.

Судовим розглядом справи встановлено, що 28.12.2021 Північно східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-04-29-004057-a АТ «Укргазвидобування» в особі філії Геофізичне управління «Укргазпромгеофізика» та в якості підстав проведення вказаного моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

31.12.2021 Північно східним офісом Держаудитслужби через електронну систему закупівель на порталі PROZORRO оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-29-004057-a, у констатуючій частині якого вказано, зокрема, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Укрспецгеологія» та правомірності допущення їх до аукціону встановлено порушення АТ «Укргазвидобування» в особі філії Геофізичне управління «Укргазпромгеофізика» вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої та абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначеним висновком, в тому числі, зобов`язано з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України через неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

На думку підприємства позивача, зазначений висновок є безпідставним та необґрунтованим, а відповідно таким, що підлягає скасуванню, оскільки складений відповідачем з перевищенням наданих повноважень.

Надаючи оцінку заявленим позовним вимогам та запереченням проти них, суд зазначає наступне.

Відповідно до приписів ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні врегульовано Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939-XII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону

Відповідно до ч.2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 8 Закону № 922-VIII).

Приписами частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Водночас, суд зазначає, що пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пунктом 7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

При цьому, пп. 27 п.11 Положення передбачено, що голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Таким чином, Північно східний офіс Держаудитслужби, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом,

Так, судом встановлено, що відповідно до положень статті 8 Закону № 922 Північно східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг публічної закупівлі ID: UA-2021-04-29-004057-a, здійсненої АТ «Укргазвидобування» в особі філії Геофізичне управління «Укргазпромгеофізика», підставою для чого слугувало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 9220).

Зазначений моніторинг закупівлі ID: UA-2021-04-29-004057-a було проведено відповідачем з 28.12.2021 по 31.12.2021, тобто в межах 15 робочих днів відповідно до положень статті 8 Закону № 922.

Відтак, посилання позивача на те, що спірний у даній справі висновок, складений відповідачем з перевищенням наданих йому повноважень, є необґрунтованим, недоведеним та не приймається судом до уваги, як окрема підстава для скасування вказаного рішення суб`єкта владних повноважень.

Стосовно встановленого відповідачем порушення позивачем абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, то суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 31 статті 1 Закону №922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Під час розгляду справи судом встановлено, що під час аналізу питання розгляду тендерних пропозицій відповідачем було встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Укрспецгеологія» не відповідала вимогам тендерної документації позивача.

Так, позивач в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозиція учасника ТОВ «Укрспецгеологія», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.. 16 Закону № 922 та не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 ст. 22 Закону № 922, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір.

Зокрема, у додатку № 1 тендерної документації замовника зазначено такі кваліфікаційні критерії до учасників закупівель, як наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом договору, зокрема поставлена вимога щодо надання скан копії довідки в довільній формі за підписом керівника учасника «Відомості про досвід виконання аналогічних договорів» за предметом 24610000-3 Готові вибухові речовини із зазначенням назви, ЄДРПОУ, адреси та контактного телефону замовника.

Також, в пункті 2 Додатку №1 тендерної документації висунуто вимогу щодо наявності дозвільних документів відповідно до чинного законодавства, зокрема учасникам необхідно надати документ, що підтверджує право на реалізацію вибухових матеріалів суб`єктом господарювання (для виробників ліцензія, для посередників дозвіл Державної служби з питань праці (Держпраці). Учасник нерезидент надає аналогічні дозвільні документи, що видані уповноваженим органом, згідно з законодавством країни, де він зареєстрований.

Представником відповідача у наданому до суд відзиві на позов вказано, що з фактичних обставин справи та досліджень в ході моніторингу доказів було встановлено, що учасником ТОВ «Укрспецгеологія» в складі тендерної пропозиції надано:

- дозвіл 1325.13.30, виданий Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України, яким дозволено ТОВ «Укрспецгеологія» виконувати вибухові роботи та роботи, пов`язані з використанням енергії вибуху;

- завантажено лист від 05.07.2019 № 5514/1/1.2 11 П-19, виданий Державною службою з питань праці (держпраці) про використання ТОВ «Укрспецгеологія» вибухових матеріалів імпортного виробництва, яким дозволено ТОВ «Укрспецгеологія» використання вибухових матеріалів імпортного виробництва.

Представник відповідача у відзиві на позов вказав, що вказані документи свідчать лише про право використання ТОВ «Укрспецгеологія» вибухових матеріалів, тоді як в тендерній пропозиції не надано жодного документа щодо можливості здійснювати реалізацію вибухових матеріалів чи реалізацію надлишку або таких вибухових матеріалів, потреба у використанні яких відпала, тобто реалізація яких можлива в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади що забезпечує формування державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці, державного гірничого нагляду.

Представник позивача у відповіді на відзив вказав, що оскільки ТОВ «Укрспецгеологія» має дозвіл 1325.13.30, виданий Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України, надано ТОВ «Укрспецгеологія» на проведення вибухових робіт та використання вибухових матеріалів імпортного виробництва, то в розумінні ст.ст. 8, 11 Закону України «Про поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення» вказане підприємство має право на реалізацію надлишків вибухових матеріалів.

Відтак, на думку позивача, ТОВ «Укрспецгеологія» надано відповідні дозвільні документи, які відповідають тендерній документації замовника.

Надаючи оцінку вказаному суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст. 8 Закону України «Про поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення» № 2288-IV, виробництво, зберігання, перевезення, реалізація вибухових матеріалів та проведення вибухових робіт провадяться суб`єктами господарювання, які мають відповідний дозвіл або ліцензію.

Частиною 4 ст. 11 Закону "Про поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення" № 2288 унормовано, що реалізація вибухових матеріалів суб`єктами господарювання, які їх виробляють, здійснюється за наявності у відповідного суб`єкта ліцензії на виробництво вибухових матеріалів.

Відповідно до ст..1-1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 30 травня 2006 р. за № 633/12507), видача ліцензії - надання суб`єкту господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі.

За приписами ч. 4 Закону № 633/12507, суб`єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з дня внесення відомостей до ліцензійного реєстру щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії.

У відповідно до ст. 3 Закону № 633/12507, державна політика у сфері ліцензування ґрунтується на принципі дотримання законності шляхом того, що вимоги ліцензійних умов мають бути однозначними, прозорими та виключати можливість їх суб`єктивного застосування органами ліцензування чи ліцензіатами.

За вимогами ст. 7 № 633/12507 ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, зокрема, виробництво вибухових матеріалів промислового призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України;

Таким чином, з правового аналізу вищезазначених норм права випливає, що суб`єкт господарювання наділений правом провадження саме такого типу господарської діяльності, який чітко та однозначно вказаний органом ліцензування у виданій ліцензії з одночасним обтяженням такого суб`єкта господарювання обов`язком уникнення суб`єктивного трактування ліцензійних умов на власну користь та у зручний спосіб.

Відтак, суд приходить до висновку, що у контексті розуміння ст.8 Закону № 2288 та Закону № 633/12507, реалізатором вибухових матеріалів виступає саме виробник таких вибухових матеріалів за умови наявності в останнього відповідної ліцензії (дозволу) конкретно на виробництво вибухових матеріалів, доказів дотримання чого позивачем до суду не надано.

Стосовно посилання позивача на право підприємства - учасника тендерних торгів ТОВ «Укрспецгеологія» на проведення вибухових робіт, що, в свою чергу, як вважає позивач, наділяє таке підприємство правом на реалізацію вибухових матеріалів/їх надлишків або вибухових матеріалів, потреба у яких відсутня, то суд зауважує, що за визначенням, наведеним у ст. 1 Закону № 2288, вибухові роботи являють собою комплекс організаційних і технічних заходів, пов`язаних з підготовкою і проведенням вибухів.

Тобто під вибуховими роботами розуміються не лише безпосереднє проведення вибухів. Вибухові роботи це комплекс заходів, що включає організаційні заходи, а також технічні заходи, пов`язані з підготовкою вибухів, що, водночас, не свідчить про ототожнення таких процесів з правом такого підприємства на реалізацією вибухових матеріалів, їх надлишків або вибухових матеріалів, потреба у яких відсутня.

Відтак, наявність у підприємства ліцензії на проведення вибухових робіт автоматично не кореспондує ліцензійному праву такого субєкта господарювання на реалізацію вибухових матеріалів, оскільки такі роботи не є тотожними за своєю господарською метою, вони потребують різного роду ліцензій (дозволів), отримання яких унормовано суттєво різними юридичними процедурами.

Як вбачається з дослідженого судом дозволу № 1325.13.30, ТОВ «Укрспецгеологія» наділено правом лише на виконання вибухових робіт, пов`язаних з використанням енергії вибуху, а тому даним документом не підтверджено право підприємства на реалізацію вибухових речових чи їх надлишків.

При цьому, суд також звертає увагу, що видом діяльності підприємства ТОВ «Укрспецгеологія» за КВЕД 74.20.2 є лише діяльність у сфері геології та геологорозвідування, поверхневі заміри та спостереження з метою збору інформації про підземні структури та місцезнаходження родовищ нафти, природного газу, руд та інших корисних копалин, а також підземних вод; дистанційне зондування землі, тобто ТОВ «Укрспецгеологія» не є виробником вибухових матеріалів та, відповідно, не наділено правом на реалізацію таких вибухових матеріалів у контексті розуміння Закону № 2288.

Щодо посилання позивача на те, що ТОВ «Укрспецгеологія», як суб`єкт господарювання, який проводить вибухові роботи, наділений правом на реалізацію залишків вибухових матеріалів, то суд зазначає наступне.

Так, суд погоджується, що відповідно до ст. 11 Закону № 2288, суб`єкти господарювання, які проводять вибухові роботи, можуть здійснювати реалізацію надлишку або таких вибухових матеріалів, потреба у використанні яких відпала, в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці, державного гірничого нагляду.

Однак при цьому, у відповідності до п.2 Порядку реалізації надлишку вибухових матеріалів промислового призначення або таких, потреба у використанні яких відпала, який затверджено наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 29 березня 2006 р. № 179, наведені нижче терміни вживаються у такому значенні:

надлишок вибухових матеріалів промислового призначення або таких, потреба у використанні яких відпала (далі - надлишок вибухових матеріалів), - вибухові матеріали, придбані для власного використання, але не використані з різних причин, чи які стали непотрібними для використання в конкретних умовах виробництва;

реалізація - продаж суб`єктами господарювання, які мають надлишок вибухових матеріалів (далі - Власниками), іншим суб`єктам господарювання, заінтересованим у придбанні та подальшому використанні за призначенням таких вибухових матеріалів (далі - Покупцям).

В силу вимог п.п. 4,5 Порядку № 179, право на придбання надлишку вибухових матеріалів надається Покупцю за умови наявності у нього такої дозвільної документації: дозволу на проведення вибухових робіт; дозволу на придбання вибухових матеріалів.

Копії цих дозволів разом з листом-клопотанням щодо придбання надлишку вибухових матеріалів та платіжним дорученням Покупець надає Власнику надлишку вибухових матеріалів, який перевіряє достовірність і чинність наданих документів (правильність оформлення, наявність печаток, підписів, термін дії).

З системного аналізу вказаних норм права випливає, що можливість реалізації надлишків вибухових матеріалів промислового призначення або таких, потреба у використанні яких відпала, передбачена законодавцем виключно за умови дотримання Покупцем умов щодо наявності у нього дозвільної документації - дозволу на проведення вибухових робіт та дозволу на придбання вибухових матеріалів, доказів дотримання чого позивачем у тендерній документації не зазначено, а відтак АТ «Укргазвидобування» в особі філії Геофізичне управління «Укргазпромгеофізика» не відноситься до кола суб`єктів господарювання, які мають право на придбання надлишків вибухових матеріалів або таких, потреба у використанні яких відпала.

Окрім того, АТ «Укргазвидобування» в особі філії Геофізичне управління «Укргазпромгеофізика» в кваліфікаційних критеріях до учасників закупівель чітко окреслено предмет закупівлі саме як « 2461000-3 - Готові вибухові речовини», а не залишки вибухових матеріалів або таких, потреба у використанні яких відпала .

Отже, зважаючи на те, що ТОВ «Укрспецгеологія» не надано дозвільних документів відповідно до чинного законодавства щодо права на реалізацію вибухових матеріалів, а АТ «Укргазвидобування» в особі філії Геофізичне управління «Укргазпромгеофізика» одночасно не доведено його право на придбання залишків вибухових матеріалів, то суд приходить до висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Укрспецгеологія» не відповідала вимогам пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» відповідно до Додатку 1 до тендерної документації та підлягала відхиленню відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, проте була допущена замовником до аукціону.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість та доведеність висновків відповідача про не підтвердження ТОВ «Укрспецгеологія» кваліфікаційних критеріїв, установлених ст. 16 Закону № 922.

Також, контролюючим органом у пункті 1 частини ІІ висновку зазначено, що завантажена учасником торгів ТОВ «Укрспецгеологія» довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, від 15.07.2021 № 2802 не містить підписів відповідальних посадових осіб контролюючого органу, відбитку печатки контролюючого органу.

З огляду на вказане, відповідачем у відзиві на позов вказано, що вищезазначена довідка ТОВ «Укрспецгеологія» не є оригіналом документу або його копією, зробленою з оригіналу, не має накладеного кваліфікованого електронного підпису, що не є електронним документом у розумінні Закону України "Про електронні довірчі послуги" та встановлених замовником вимог тендерної документації.

Суд зазначає, що порядок видачі таких довідок регулюється наказом Міністерства фінансів «Про затвердження Порядку надання довідки про відсутність заборгованості з платежів» від 03.09.2018 №733(надалі Порядок № 733).

Відповідно до абзацу 3 пункту 7 Порядку №733 надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, Довідку в електронній формі платник отримує у приватній частині електронного кабінету з дотриманням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Тобто, довідка, яку взято з офіційного сайту ДФС, та яка сформована з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» прирівнюється до оригіналу.

Однак, матеріали справи не містять, а позивачем до суду не надано доказів на підтвердження того, що інформація по довідці від 15.07.2021 № 2802 перевірялась позивачем на офіційному сайті Державної фіскальної служби України, зокрема позивачем не залучено до матеріалів справи такої ж саме довідки з QR-кодом.

При цьому, суд звертає особливу увагу, що умовами тендерної документації позивача у додатку 2.1. до тендерної документації вимагалось надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи саме з урахуванням вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Так, 7 листопада 2018 року набув чинності оновлений Закон України «Про електронні довірчі послуги», метою якого є врегулювання відносин у сферах надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації.

Пунктом 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що кваліфікований електронний підпис це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно з ч. 2 ст. 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Відповідно до ч.2 ст. 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги», . кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо:

перевірку кваліфікованого електронного підпису чи печатки проведено засобом кваліфікованого електронного підпису чи печатки;

перевіркою встановлено, що відповідно до вимог цього Закону на момент створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки був чинним кваліфікований сертифікат електронного підпису чи печатки підписувача чи створювача електронної печатки;

за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки здійснено ідентифікацію підписувача чи створювача електронної печатки;

під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу чи створювачу електронної печатки, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки;

під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис чи печатка.

Отже, з правового аналізу вищезазначених норм права випливає, що вимоги Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису є обов`язковими для Державної податкової служби України під час реалізації її повноважень, зокрема, у даному випадку щодо видання належним чином засвідченої довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи за підписом та печаткою податкового органу з накладенням кваліфікованого електронного підпису.

Натомість, як вбачається із завантаженої довідки ТОВ «Укрспецгеологія» про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-29-004057-a, то вказаний документ містить відмітки «З оригіналом згідно», печатку та підписи, вчинені лише ТОВ «Укрспецгеологія», у той час як вказана довідка у контексті розуміння Закону України «Про електронні довірчі послуги» повинна містити кваліфікований електронний підпис, печатку та підпис саме органу державної податкової служби, як контролюючого органу.

З огляду на зазначене, суд погоджується з висновками відповідача, що Замовник - АТ «Укргазвидобування» в особі філії Геофізичне управління «Укргазпромгеофізика» у відповідності до вимог абз.2 п.1 та абз.3 п. 3 ч.1 ст. 31 Закону № 922, повинен був відхилити пропозицію учасника торгів ТОВ «Укрспецгеологія», оскільки останній не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджується відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону № 922, що, однак, не було вчинено АТ «Укргазвидобування» в особі філії Геофізичне управління «Укргазпромгеофізика».

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок Північно- східного офісу Державуджит служби від 31.12.2021 в частині допущених АТ «Укргазвидобування» в особі філії Геофізичне управління «Укргазпромгеофізика» порушень вимог абз. 2 п.1 та абз. 3 п.3 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є обгрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Водночас, стосовно доводів відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку від 31.12.2021 такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору, то суд зазначає наступне.

Судовим розглядом справи встановлено, що відповідачем складено оскаржуваний висновок від 31.12.2021 та у пункті 3 констатуючої частини висновку від 31.12.2021 Північно східним офісом Держаудитслужби зазначено вжити заходів щодо припинення зобов`язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Вирішуючи питання щодо порушення прав і законних інтересів позивача у цій справі, варто виходити із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Отже, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону №922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок №522).

Згідно з приписами п.3 вказаного Порядку, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Суд зазначає, що за змістом та формою висновок про результати моніторингу закупівель повністю відповідає вимогам статті 8 Закону та Порядку №522.

З наведеного вбачається, що відповідачем встановлений чіткий та зрозумілий захід з усунення виявлених порушень, а саме розірвання укладеного договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Правовою підставою зазначення шляху усунення порушення у вигляді припинення зобов`язань по договору є те, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 ЦК).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215 ЦК).

Враховуючи, що за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення.

Відповідно до п. 2.9 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 29.05.2013 №11, на підставі статті 215 ЦК України, недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку (Закону № 922).

Враховуючи вищевикладене, Офісом, як суб`єктом владних повноважень, чітко визначено конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити позивачу для усунення порушень.

Поряд з цим, суд враховує, що оскільки на момент прийняття спірного висновку від 31.12.2021 року договірні зобов`язання по договору закупівлі від 28.07.2021 ще виконувались сторонами (кінцевий строк виконання договору - 30.06.2022), а тому вимога про зобов`язання вжити заходів щодо розірвання цього договору не суперечить чинному на той час законодавству.

Вказане також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 12.05.2022 року у справі №520/258/20, в якій вказано, що оскільки матеріалами справи не підтверджується факт повного виконання договору закупівлі станом на момент оприлюднення оскаржуваного висновку, відповідно договір був діючим, а тому вимога про зобов`язання вжити заходів щодо розірвання цього договору не суперечить чинному на той час законодавству.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Посилання позивача у позовній заяві на правові висновки Верховного Суду у постанові від 21.01.2021 року по справі №160/12925/19 та у постанові від 12.08.2020 по спарві № 160/11304/19, суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 30.01.2019 по справі №755/10947/17, під час вирішення тотожних спорів має враховуватися саме остання правова позиція.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 31.12.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-29-004057-a, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема шляхом припинення зобов`язань по договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, є правомірним та складеним у відповідності до вимог чинного законодавства, встановлені моніторингом порушення підтверджені під час судового розгляду справи, підстави для скасування вказаного висновку - відсутні, відповідно позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог .

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13, 14, 77, 139, 205, 242-246, 250, 255, 257-263, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" (вул. Драгомирівська, буд. 3,м.Харків,61031) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.,м. Харків,61022) про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя А.С.Мороко