Справа № 160/15860/22
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2023-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 квітня 2023 року м. Дніпросправа № 160/15860/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2022 року (головуючий суддя Рищенко А.Ю.)

у справі № 160/15860/22

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

до Західного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-09-019606-с від 22.09.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі є протиправним з огляду на його невідповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невизначеності способу усунення виявлених порушень, а також з огляду на те, що висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.12.2022 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-09-019606-с від 22.09.2022.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. Відповідач зазначає, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про неправомірність оскаржуваного Висновку через відсутність у ньому конкретно визначеного способу усунення виявлених порушень. З цього приводу скаржник вказує на те, що спірний Висновок містить у собі вимогу про усунення порушень, а обов`язок органу державного фінансового контролю щодо встановлення конкретно визначеного способу усунення виявлених порушень не передбачено жодним нормативно-правовим актом.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін як законне та обґрунтоване.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 09.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю «ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування)».

Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-09-019606-c.

Переможцем торгів визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

29.12.2021 позивачем оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір.

10.01.2022 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №112у.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області №46 від 16.09.2022 розпочато моніторинг закупівлі: «ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування) (Ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-09-019606-c).

22.09.2022 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-019606-c.

Відповідно до пункту 5 «Вступної частини» Висновку у якості підстави для здійснення моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

В розділі ІІ «Констатуюча частина», зокрема, вказано: «згідно з інформацією розміщеною в електронній системі закупівель Замовником 04 грудня та 09 грудня 2021 року оприлюднені оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель за процедурою відкритих торгів ID: UA-2021-12-09-019606-с, UA-2021-12-09-015471-с, UA-2021-12-09-010999-с та UA-2021-12-04-000919-с на закупівлю послуг за одним і тим же предметом закупівлі, а саме згідно з ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю 1 760 142,00 грн.; 1 746 860,80 грн., 1 918 132,80 грн., 1 764 592,00 грн. відповідно.

Офіційний курс євро до гривні за інформацією Національного банку України станом на 03 грудня 2021 року 30,9438 грн., на 09 грудня 2021 року 30,7698 грн. Враховуючи курс євро на 03.12.2021 та 09.12.2021 очікувана загальна вартість закупівель ID: UA-2021-12-09-019606-с, UA-2021-12-09-015471-с, UA-2021-12-09-010999-с та UA-2021-12-04-000919-с перевищує суму еквівалентну 133 тисячам євро. Згідно плану закупівель Замовника за номерами ID: UA-P-2021-12-09-019891-c, UA-P-2021-12-09-015751-c, UA-P-2021-12-09-010932-c та UA-P-2021-12-04-000926-c орієнтовний початок проведення процедури закупівель грудень 2021 року.

Враховуючи вищевикладене, Замовником розміщено в електронній системі закупівель UA-2021-12-09-019606-с, UA-2021-12-09-015471-с, UA-2021-12-09-010999-с та UA-2021-12-04-000919-с (предмет закупівель згідно ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) загальною очікуваною вартістю 7189727,60 грн., з недотриманням вимоги частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та, як наслідок, частини третьої статті 10 цього Закону.

Замовником визначено переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5», пропозиція якого є найбільш економічно вигідною та прийнято рішення про намір укласти договір з ним.

Між Замовником та переможцем торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5» укладено Договір №112у про закупівлю послуг за публічні кошти від 10.01.2022 на суму 1745202 грн. без ПДВ».

В графі 2 «Висновок про наявність або відсутність порушення законодавства» вказано, що за результатами аналізу питання дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та, як наслідок, частини третьої статті 10 цього Закону.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації про публічну закупівлю, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено».

В графі 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно із ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Отже, вказані норми права свідчать про заборону поділу предмету закупівлі, а також обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

У спірному випадку згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра ДК 021:2-015:55320000-9 Послуги з організації харчування) у п.4.3 зазначено, що місцем надання послуг є: 49066., Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, СЗШ №112», вулиця Солідарна, будинок 4. Кількість послуги відповідно до Додатку 1 тендерної документації 39 760 шт/дітоднів.

Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

В той же час, згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовником 04 грудня та 09 грудня 2021 року оприлюднені чотири оголошення про проведення двох конкурентних процедур закупівель за процедурою відкритих торгів ID: UA-2021-12-09-019606-с, UA-2021-12-09-015471-с, UA-2021-12-09-010999-с та UA-2021-12-04-000919-с на закупівлю послуг за одним і тим же предметом закупівлі, а саме: згідно з ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю 1760142,00 грн. (за 18750 шт); 1746860,80 грн. (за 39760 шт), 1918132,80 грн. (за 43440 шт.), 1764592,00 грн (за 40480 шт.).

З огляду на предмет закупівлі по процедурі відкриті торги, що передбачений тендерною документацією, та враховуючи оприлюднені чотири оголошення про проведення відкритих торгів, в яких визначено аналогічні предмети закупівлі - послуги з організації харчування для закладів загальної освіти, органом державного контролю зроблено висновок про поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.

Заперечуючи такі висновки відповідача, позивач вказує на те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей. За позицією позивача, оскільки оголошення про проведення відкритих торгів стосувалися різних закупівель, то відсутні підстави стверджувати і про поділ предмету закупівлі.

Суд апеляційної інстанції вважає такі доводи позивача помилковими.

В спірному випадку відповідач правильно встановив, що предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра), тому оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі.

В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Так, пунктом 5 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Тобто, в межах єдиної процедури закупівлі може бути декілька лотів, але у спірному випадку законодавчо визначеною можливістю позивач не скористався.

Отже, ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з відповідачем про поділ позивачем предмету закупівлі, що призвело до недотримання вимог ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує і те, що під час проведення контрольного заходу (моніторинг процедури закупівлі) позивач і не заперечував того, що ним здійснено поділ предмету закупівлі. Так, на запит органу державного контролю, 21.09.2022 позивачем, як Замовником, надано пояснення згідно яким: «… з метою ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та з метою залучення максимально великої кількості учасників, було прийнято рішення щодо поділу предмету закупівлі на частини в межах єдиної процедури закупівлі».

Таким чином, встановлені обставини справи, в своїй сукупності, свідчать про обґрунтованість висновків відповідача стосовно порушень законодавства у сфері закупівлі під час моніторингу закупівлі процедури відкритих торгів здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради за предметом послуг «Послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування».

Наведеним обставинам суд першої інстанції оцінки не надав, обмежившись лише висновками про невідповідність оскаржуваного Висновку вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невизначеності способу усунення виявлених порушень.

Суд першої інстанції виходив з того, що спірний Висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, оскільки цим висновком на позивача, як підконтрольну установу, покладено певні обов`язки.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд першої інстанції, врахувавши положення Закону України «Про публічні закупівлі», правильно зазначив, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В той же час, суд апеляційної інстанції не погоджується з судом першої інстанції, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям визначеності та чіткості, оскільки у висновку не визначений спосіб (конкретний захід), який підконтрольному суб`єкту слід вжити для усунення порушень.

Частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 3 розділу III Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, зазначення у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим.

В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено, яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Така правова позиція висловлена Верховнім Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19.

Проте, фактичні обставини у вказаних справах не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки у згадуваних вище справах висновки Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», або взагалі такої не містили. Тобто, відповідний підрозділ Держаудитслужби жодним чином не конкретизував спосіб, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення.

У спірному випадку відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав Департамент здійснити заходи зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог частини десятої статті 3 Закону №922 та частини третьої статті 10 Закону №922.

Тобто, у спірному Висновку орган державного контролю визначив спосіб усунення виявлених порушень, який в даній конкретній ситуації (враховуючи завершення процедури торгів, визначення переможця, укладення Договору від 10.01.2022 №112у) є співмірним із виявленими порушеннями і відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення порушень та причин, які призвели до таких порушень.

При цьому, орган державного контролю обґрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.

Також суд апеляційної інстанції приймає до уваги позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям визначеності та чіткості.

Приймаючи до уваги встановлені обставини справи, які свідчать про наявний факт порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а також відповідність змісту оскаржуваного позивачам висновку положенням ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Судом першої інстанції ухвалено рішення при неповному з`ясуванні обставин справи, з невірним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2022 року у справі № 160/15860/22 скасувати, прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко