Справа № 160/15812/22
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2023-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 квітня 2023 року м. Дніпросправа № 160/15812/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.01.2023 (суддя першої інстанції Маковська О.В.) в адміністративній справі №160/15812/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з вимогами визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (код ЄДРПОУ ВП: 40919584) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015783-с від 26.09.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі було встановлено порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, що стало підставою для складання спірного висновку. Висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, не відповідають дійсності.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року у задоволені позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що висновок відповідача, з яким погодився суд першої інстанції, а саме позивачем було поділено предмет закупівлі з метою незастосування вимог частини 3 статті 10 Закону №922-VIII та п.8 Порядку №1082 є необґрунтованим, оскільки не враховано додаткові характеристики послуг, зокрема , фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання, а також те, що навчальні заклади є окремими юридичними особами зі своїми бюджетами, які формуються як за рахунок коштів місцевого бюджету так і батьківської оплати (спеціального фонду надходжень). Відносно порушень вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», апелянт зазначає, про відсутність посилань з боку відповідача, з яких саме підстав позивач мав відхилити тендерну документацію. Апелянт зазначає, що підстав для відхилення тендерної документації ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не було, оскільки учасником в складі тендерної пропозиції надано Довідку №88 від 13.12.2021 року «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття на роботу працівників.

Крім того, зазначивши у висновку усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, а також не зазначив якими конкретно положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України слід керуватись, а самі вимоги висновку не є правомірними та можуть призвести до порушень прав та інтересів сторін договору, матиме негативні наслідки для їх репутації та призведе до невиправданих збитків.

Керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів доходить наступних висновків.

Під час апеляційного перегляду справи встановлено, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-015783-c:

- вид предмета закупівлі: послуги;

- назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування);

- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;

- очікувана вартість предмета закупівлі: 1 552 705,60 UAH;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 25.12.2021 року 00:00;

- мова тендерної пропозиції: українська;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 28.12.2021 року 14:41, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 28.12.2021 року 14:18;

- опис предмета закупівлі: 35840 штуки, послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування;

- місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49006, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО СЗШ №12 ДМР, проспект Пушкіна, будинок 75;

- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: від 10.01.2022 року 08.06.2022 року.

Вподальшому, 10.01.2022 року укладено договір №12у про закупівлю послуг за публічні кошти з переможцем/виконавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5».

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області «Про початок моніторингу закупівель» від 14.09.2022 року №26-3 вирішено почати моніторинг процедур закупівлі, зокрема UA-2021-12-09-015783-c.

Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу, 26.09.2022 року затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015783-c, в якому зазначено:

-під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі замовник); оголошення про проведення процедури відкритих торгів; інформацію про 115 процедур відкритих торгів на придбання послуг з організації харчування, оприлюднену 09.12.2021 на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua (UA-2021-12-09-020289-c, UA-2021-12-09-020224-c, UA-2021-12-09-020113-c, UA-2021-12-09-020161-c, UA-2021-12-09-020014-c, UA-2021-12-09-019810-c, UA-2021-12-09-019804-c, UA-2021-12-09-019745-c, UA-2021-12-09-019663-c, UA-2021-12-09-019651-c, UA-2021-12-09-019620-c, UA-2021-12-09-019609-c, UA-2021-12-09-019606-c, UA-2021-12-09-019542-c, UA-2021-12-09-019499-c, UA-2021-12-09-019487-c, UA-2021-12-09-019433-c, UA-2021-12-09-019396-c, UA-2021-12-09-019338-c, UA-2021-12-09-019315-c, UA-2021-12-09-019294-c, UA-2021-12-09-019290-c, UA-2021-12-09-019242-c, UA-2021-12-09-019227-c, UA-2021-12-09-019148-c, UA-2021-12-09-019123-c, UA-2021-12-09-019119-c, UA-2021-12-09-019077-c, UA-2021-12-09-019039-c, UA-2021-12-09-019025-c, UA-2021-12-09-018990-c, UA-2021-12-09-018907-c, UA-2021-12-09-018891-c, UA-2021-12-09-018888-c, UA-2021-12-09-018871-c, UA-2021-12-09-018801-c, UA-2021-12-09-018749-c, UA-2021-12-09-018676-c, UA-2021-12-09-018638-c, UA-2021-12-09-018584-c, UA-2021-12-09-018461-c, UA-2021-12-09-018423-c, UA-2021-12-09-018215-c, UA-2021-12-09-018208-c, UA-2021-12-09-018099-c, UA-2021-12-09-018023-c, UA-2021-12-09-017945-c, UA-2021-12-09-017825-c, UA-2021-12-09-017732-c, UA-2021-12-09-017679-c, UA-2021-12-09-017610-c, UA-2021-12-09-017374-c, UA-2021-12-09-017249-c, UA-2021-12-09-017239-c, UA-2021-12-09-017136-c, UA-2021-12-09-017010-c, UA-2021-12-09-017002-c, UA-2021-12-09-016894-c, UA-2021-12-09-016792-c, UA-2021-12-09-016548-c, UA-2021-12-09-016509-c, UA-2021-12-09-016391-c, UA-2021-12-09-016291-c, UA-2021-12-09-016101-c, UA-2021-12-09-015969-c, UA-2021-12-09-015783-c, UA-2021-12-09-015471-c, UA-2021-12-09-015434-c, UA-2021-12-09-015189-c, UA-2021-12-09-015067-c, UA-2021-12-09-015008-c, UA-2021-12-09-014935-c, UA-2021-12-09-014929-c, UA-2021-12-09-014459-c, UA-2021-12-09-014352-c, UA-2021-12-09-014316-c, UA-2021-12-09-014130-c, UA-2021-12-09-014092-c, UA-2021-12-09-013921-c, UA-2021-12-09-013738-c, UA-2021-12-09-013704-c, UA-2021-12-09-013692-c, UA-2021-12-09-013608-c, UA-2021-12-09-013400-c, UA-2021-12-09-013280-c, UA-2021-12-09-013197-c, UA-2021-12-09-013037-c, UA-2021-12-09-012894-c, UA-2021-12-09-012892-c, UA-2021-12-09-012543-c, UA-2021-12-09-012217-c, UA-2021-12-09-011689-c, UA-2021-12-09-011324-c, UA-2021-12-09-011162-c, UA-2021-12-09-011159-c, UA-2021-12-09-010999-c, UA-2021-12-09-010848-c, UA-2021-12-09-010635-c, UA-2021-12-09-010438-c, UA-2021-12-09-010229-c, UA-2021-12-09-010225-c, UA-2021-12-09-009336-c, UA-2021-12-09-008520-c, UA-2021-12-09-008207-c, UA-2021-12-09-008014-c, UA-2021-12-09-007695-c, UA-2021-12-09-007514-c, UA-2021-12-09-007296-c, UA-2021-12-09-007091-c, UA-2021-12-09-006861-c, UA-2021-12-09-006457-c, UA-2021-12-09-005856-c, UA-2021-12-09-005365-c, UA-2021-12-09-005273-c, UA-2021-12-09-018630-c); тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою 09.12.2021, перелік змін, оприлюднений в електронній системі закупівель 16.12.2021; тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою 16.12.2021 (далі тендерна документація); звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації та відповідь на нього; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5»; протокольне рішення уповноваженої особи від 29.12.2021 №1669; повідомлення про намір укласти договір; документи, надані товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» відповідно до частини 6 статті 17 Закону та вимог тендерної документації; договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 10.01.2022 №12у, звіт про результати проведення процедури; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю; додаткові угоди до договору про закупівлю від 13.05.2022 № 1, від 11.08.2022 № 2, від 13.09.2022 № 3; пояснення, отримані від замовника 20.09.2022 в електронній системі закупівель;

-аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 09.12.2021 крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-015783-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 134 042 600,60 грн.

Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-015783-c 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 135 595 306,20 грн;

-згідно з ч.3 ст.10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині 1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 09.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,7698 грн за 1 євро, тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 09.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро;

-відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.07.2020 за №610/34893 (Порядок №1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою;

-відповідно до частини 10 статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону;

-на порушення частини 10 статті 3 Закону Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 09.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-09-015783-c без застосування положень частини 3 статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку №1082;

-аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не відхилена;

-зокрема, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг;

-подана Товариством позивача у тендерній пропозиції довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 13.12.2021 № 88 не містить інформацію про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Отже, подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією;

-крім того, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань;

-Товариство надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання Товариством тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).

Також встановлено порушення:

-за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082;

-за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало:

-здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини 8 статті 8 Закону протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції погодився з позицією відповідача, з огляду на те, що оскаржуваний висновок складено оскільки, встановлено порушення позивачем положень ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме неправомірний поділ предмета закупівлі на частини та уникнення застосування Закону, в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення про проведення закупівлі англійською мовою.

За наслідками перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно із ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

-для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

-для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Отже, вказані норми права свідчать по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі; по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Так, відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

У спірному випадку згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: (нова редакція) ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).

Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

В інших 115 процедурах публічної закупівлі, оголошених 09.12.2021року, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

Отже, визначено аналогічні предмети закупівлі - послуги з організації харчування для закладів загальної освіти, а тому органом державного контролю зроблено висновок про поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.

Заперечуючи висновки відповідача, позивач вказує на те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей.

Колегія суддів відхиляє такі доводи скаржника, оскільки предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра).

Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Крім того, неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі.

Таким чином, позиція відповідача про поділ позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не було дотримано вимог ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованою.

Також судом встановлено той факт, що позивач вніс зміни до тендерної документації, в частині продовження терміну дії договорів про надання послуг, шляхом оприлюднення цих змін у вигляді додатку до тендерної документації в електронній системі закупівель.

Зважаючи на цю обставину, апеляційний суд визнає обґрунтованими зауваження відповідача в тому, що позивач порушив порядок внесення змін у тендерну документацію, оскільки не подав ці зміни у вигляді нової редакції тендерної документації, однак не вважає це порушення таким, яке вплинуло на прозорість процедури публічної закупівлі і через яке замовник повинен відмінити закупівлю.

Водночас, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом припинення зобов`язань за договором) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, висновок про результати моніторингу закупівлі взагалі не містить посилань на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що, на переконання колегії суддів, не є співмірним з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Аналогічна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Колегія суддів зазначає, що зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, які носять формальний характер, оскільки дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері, порушенню добросовісної конкуренції.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для репутації останнього, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Вищенаведене залишилось поза увагою суду першої інстанції, внаслідок чого судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні позовних вимог у даній справі.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. 311, п.4 ч. 1 ст. 317, ст. 321, ч.1 ст. 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.01.2023 в адміністративній справі №160/15812/22 скасувати.

У справі прийняти нову постанову № 160/15812/22, якою позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (код ЄДРПОУ ВП: 40919584) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015783-с від 26.09.2022 року.

Стягнути на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 6202, 50 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 07 квітня 2023 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва