Справа № 640/33678/21
Суддя: Аліменко Володимир Олександрович
Дата ухвалення: 2023-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Бєлової Л.В., Кучми А.Ю.

за участю секретаря Мельник К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київської міської прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 373 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнати протиправним та скасувати наказ Київської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2787к про звільнення ОСОБА_1 з 20 жовтня 2021 року з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури";

- поновити ОСОБА_1 у Шевченківській окружній прокуратурі м. Києва на посаді, рівнозначній тій посаді, яку він займав до звільнення з роботи;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 судові витрати у вигляді судового збору та витрат на професійну правову допомогу.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 373 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та оскаржуваний наказ Київської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2787к про звільнення ОСОБА_1 прийнято майже через рік після проходження позивачем другого етапу тестування, який був 06 листопада 2020 року та за результатом якого позивач набрав 92 бали при прохідному балі - 93 бали. Крім того, позивач зазначає, що він не пройшов другий етап тестування у зв`язку із хворобою та з технічних причин (збій в комп`ютерній системі).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправними та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 373 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ Київської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2787к про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з Київської міської прокуратури (03150, місто Київ, вулиця Пердславинська, будинок 45/9, ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 97 862 (дев`яносто сім тисяч вісімсот шістдесят дві) грн 04 коп.

Звернуто до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва

Звернуто до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з Київської міської прокуратури (03150, місто Київ, вулиця Пердславинська, будинок 45/9, ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що становить 7 541 (сім тисяч п`ятсот сорок одна) грн 34 коп.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, ) судовий збір 908 (дев`ятсот вісім) грн 00 коп.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15, ) витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7 500 (сім тисяч п`ятсот) грн 00коп.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Київська міська прокуратура звернулися із апеляційними скаргами, в яких просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційні скарги обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України ( далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 станом на час виникнення спірних правовідносин працював на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

08.10.2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до протоколу Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06 листопада 2020 року №11 ОСОБА_1 не пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів (92 бали).

Згідно протоколу Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 листопада 2020 року №12 заяву ОСОБА_1 задоволено, внесено його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключено останнього зі списку осіб, які не пройшли іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 серпня 2021 року №4 відмовлено у включенні ОСОБА_1 до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято Рішення від 13 вересня 2021 року № 373 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Наказом Київської міської прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 2787к про звільнення ОСОБА_1 з 20 жовтня 2021 року з посади прокурора посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

Вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, і як наслідок, наказ про своє звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, безпідставно не включила ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Крім того, суд зазначив, що наказ керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 № 2787-к про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади підлягає скасуванню, оскільки, визнано протиправним та скасовано Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 373.

Надаючи правову оцінку матеріалам та обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

До 25 вересня 2019 року частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон №113-IX) були внесені зміни у названий закон та запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Нормами пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно пунктів 10-11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Положеннями пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Нормами п. 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX закріплено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно п. 11, пп. пп. 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

На виконання п. 9, п. II, пп. пп. 7, 8 п. 22 розділу 11 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 1 13-ІХ Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Враховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Таким чином, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

За таких умов подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, а при її поданні прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на іх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 1 13-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним не зроблено.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 20.10.2021 у справі № 280/25298/19.

Пунктом 1 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до вимог пунктів 7-9 розділу І розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до вимог пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Згідно п. 1 розділу II Порядку після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Пунктом 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно п. 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 19 Порядку № 233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ. Порядку № 221 та Порядку № 223.

Відповідно до п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 5 розд. 1 Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. ІЗ розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Розділом III Порядку № 221 передбачено такий етап, як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення.

Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VI1 (далі - Закон № 1697-VI І) встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів.

Таким чином, визначний Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Колегія суддів звертає увагу, що вказаний Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний.

З матеріалів справи вбачається, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO- JUST1CE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVO-JUSTICE».

Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.11.2020 № 10/1120 інструмент «PSYMETRICS» тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Всього у дослідженнях валідності та надійності прийняло участь 1224 респондента різних вікових груп, різних професій та рівнів освіти. Крім того, діагностичні норми тестів було спеціально адаптовано для професійної групи «Юриспруденція та правоохоронний сектор» на високо репрезентативній професійній вибірці більше 4000 осіб, що дозволило максимально точно оцінювати та диференціювати рівень здібностей респондентів саме цієї професійної групи. Станом на 18.11.2020 за допомогою Інструменту було проведено оцінювання (тестування) більше 15000 осіб, в тому числі кандидатів в судді Верховного Суду та суддів Вищого антикорупційного суду. Отримані результати проведених досліджень свідчать, що за основними показниками надійності та валідності тести повністю відповідають існуючим психометричним стандартам (нормам).

Тести мають хорошу ретестову надійність, внутрішню узгодженість, а також конструктивну валідність.

Згідно «Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених директором ТОВ «Сайметрікс-У країна» 18.12.2018, абстрактно-логічний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня загального інтелекту, вербальний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня вербального інтелекту.

Інструмент «PSYMETRICS» це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних га інших характеристик особистості в систему якого закладено методики оцінювання (тестування) Інтелекту (в даному випадку абстрактно-логічного та вербального), що в своїй сукупності складаються з питань різних рівнів складності та варіантів відповідей на кожне, вірну відповідь на кожне запитання, кількість балів за кожну відповідь, методологію підрахунку та визначення результатів.

Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування га його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.

Оцінювання (тестування) інтелекту (як абстрактно-логічного, так і вербального) проводиться виключно без попередньої підготовки, оскільки тестами оцінюється інтелект респондента, а не пам`ять за допомогою якої респондент запам`ятав правильні/неправильні відповіді на задані питання.

Так, абстрактно-логічний тест оцінює «рухомий» інтелект, що не пов`язаний з освітою та накопиченими знаннями, його завдання - оцінити логічне мислення респондента, його здатність до вирішення нових проблем, незалежно від попереднього досвіду; вербальний тест оцінює здібності, пов`язані із обробкою вербальної інформації. її розуміння та використання на практиці.

Перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, на якому встановлено Інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний Акт.

Згідно з Актом налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» від 06.11.2020 технічними фахівцями у рамках налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» було виконано: запуск локального сервера, на якому попередньо розміщений інструмент та запуск програмного забезпечення для моніторингу ресурсів сервера; надання доступу до інструменту на локальному сервері, згідно з налаштуваннями інфраструктури наданої локальної мережі; первинна підготовка готовності інструменту до проведення процедури тестування; перевірка безперебійності роботи інструменту та локального сервера при імітації навантаження 250 тестувань респондентів одночасно.

Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого Інструменту вимірювання психологічних та Інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом № ОД- 01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти Інформувалися перед проведенням тестування.

Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Тести обладнані адаптивним алгоритмом (Computer Adaptive Testing - CAT). Цей алгоритм «підлаштовує» тестування під респондента, що дозволяє зробити процедуру тестування менш стресовою та більш дружньою для респондента. Також адаптивний алгоритм дозволяє істотно скоротити час тестування. Відтак, для успішного проходження тесту від респондентів вимагається концентрація та відсутність відволікань, а тому будь- які вимоги щодо часових меж (часу доби, коли саме необхідно його проходити), а також щодо необхідності мінімізувати навантаження на респондента в день тестування відсутні.

З урахуванням зазначеного адаптивного механізму подачі запитань, кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично із врахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить ЗО питань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів, В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які оформлені у вигляді звіту, наданого до цих пояснень та які видаляються через 3 тижні.

Пунктом 5 розділу III Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до ч. З ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», у разі відсутності Генерального прокурора його повноваження здійснює перший заступник Генерального прокурора, а в разі відсутності першого заступника - один із заступників Генерального прокурора.

Зважаючи на викладене, наказ виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 видано в межах і спосіб, визначений законодавством України.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

06.11.2020 року за наслідками складання Іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Відповідно до п. 7 розд. І Порядку № 221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або Інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до вимог п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. 1 Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

06.11.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Першої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з підстав поганого самопочуття та технічних збоїв.

Перша кадрова комісія 20.11.2020 (протокол № 12,) розглянула заяву позивача та враховуючи доводи ОСОБА_1 , дійшла висновку, вказану заяву задовольнити, виключити позивача зі списку прокурорів які не пройшли іспит та призначити новий час для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки

Проте, вказаною комісією рішення про успішне/неуспішне проходження ним атестації не було прийнято.

Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено, графік складання іспиту, у тому числі позивачем, не затверджено.

В свою чергу слід зазначити, що визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Колегія суддів звертає увагу, що проведення першого та другого етапів атестації прокурорів місцевих прокуратур забезпечували Перша, Друга, Третя та Четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створені наказами Генерального прокурора від 10.09.2020 №№ 422, 423, 424, 425.

Кадровими комісіями приймалися процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів із переліку прокурорів, які неуспішно склали іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати.

Відповідно до п. 7 Порядку № 233 член комісії має право:

- ознайомлюватися з матеріалами, поданими на розгляд комісії, брати участь у їх дослідженні;

- зазначати свої мотиви та міркування, а також надавати чи запитувати додаткові документи з питань, що розглядаються;

- вносити пропозиції щодо проекту рішення комісії з будь-яких питань, голосувати «за» або «проти» рішення комісії;

- брати участь у проведенні співбесіди;

- виконувати інші повноваження, пов`язані з діяльністю комісії.

Згідно п. 11 Порядку № 233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У подальшому відповідними актами Комісією були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі стосовно позивача.

Відповідно до пункту 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

Згідно з пунктом 2 розділу III Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

На виконання доручення Генерального прокурора від 29.09.2020 № 06/2/2562ВН-20, у межах повноважень, визначених Положенням, Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21, голові П`ятнадцятої кадрової комісії направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

За результатами розгляду листа Департаменту від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (Протокол № 1 від 09.08.2021) звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Вказане рішення обгрунтовано тим, що без вивчення матеріалів на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх не можливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

За рішення про витребування для вивчення матеріалів атестації члени комісії проголосували одноголосно.

На підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 № 06/3/2- 3039вн- 21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Комісія №15) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

20.08.2021 (протокол № 8) на засіданні Комісії № 15 розглянуто питання шодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Комісією зазначено, що 06.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та технічних збоїв.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися.

ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Підстав для включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Комісією № 15 не встановлено.

Пунктом 17 розділу II Закону № 113-ІХ та п. 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Таким чином, з огляду на викладене, призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.

В свою чергу, слід зазначити, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 було завершено тестування під час другого етапу атестації, про поважні причини, зокрема про технічні збої під час проходження тестування він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.

Крім того, ОСОБА_1 не надано доказів, що він звертався до кадрової комісії зі скаргами щодо технічних збоїв, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

Отже, у зв`язку з не набранням ОСОБА_1 достатньої кількості балів (92 бали) та відсутності обставин, передбачених п. 7 розділу 1 Порядку № 221 (якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора), було прийняте рішення від 13.09.2021 № 373 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Пунктом 11 Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (з урахуванням змін, внесених Законом № 1554-ІХ від 15.06.2021).

Кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі.

Дослідження П`ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення (не включення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень кадрової комісії.

Відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії.

У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Пунктом 7 розділу І Порядку передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами розгляду матеріалів атестації ОСОБА_1 . П`ятнадцятою кадровою комісією причини, які завадили йому скласти зазначений іспит, визнано неповажними, не встановлено підстав для включення його до графіку проходження іспиту (2 етап) та 13.09.2021 прийнято рішення № 373 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 92 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Відповідно до п. 11 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (з урахуванням змін, внесених Законом № 1554-ІХ від 15.06.2021).

Зазначеним наказом п. 2 розділу І Порядку № 221 проходження прокурорами атестації доповнено третім абзацом, відповідно до якого проведення атестацій прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів (пункт 11, підпункт 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ).

Водночас, порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем оскільки це питання врегульовано Порядком № 221.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 30.11.2022 року у справі № 600/6322/21-а.

З матеріалів справи вбачається, що для уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАІНА» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом № ОД- 01/1218 від 18.12.2018. а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування.

Також, відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс» від 01.02.2022 № 01/0222 під час проходження тестування за допомогою інструменту «PSYMETRICS» його збої неможливі, оскільки під час проходження тестування не здійснюється втручання до програмного коду вказаного програмного забезпечення. Зависання, інші збої в роботі персонального комп`ютера не могли вплинути на результат тестування, оскільки, ймовірність зависання роботи персонального комп`ютера врахована розробником Інструменту, - методологією тестів врахований час на завантаження відповідей та подачу запитань, а у випадку будь-якого збою, після його підтвердження (фіксації представником робочої групи) - тестування було б перезапущено.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що незважаючи на проведений інструктаж ОСОБА_1 руку не підіймав, що вбачається також з його заяви, поданої вже після неуспішного проходження атестації.

Відповідно до п. 11 розд. 1 Порядку № 221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

З матеріалів справи вбачається, що у заяві від 06.11.2020 року ОСОБА_1 зазначив про погіршення самопочуття під час проходження іспиту, проте члени робочої групи та кадрової комісії не повідомлялись.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.

Відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Судом першої інстанції встановлено, що тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Отже, твердження позивача про наявність у нього проблем із здоров`ям та неможливістю у зв`язку з цим належно пройти тестування, є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат».

Пунктом 17 розділу II Закону № 113-ІХ та п. 8 розділу 1 Порядку № 221 передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, юридичним фактом, що породжує правові наслідки у вигляді звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури є прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Підставою для прийняття такого рішення є чітко визначений положеннями п. 16 розділу II Закону № 1 13-ІХ та п. 6 розділу III Порядку № 221 факт складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та ненабрання за результатами цього тестування прохідного балу.

Пунктом 7 розділу 1 Порядку № 221 (у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

З аналізу положень п. 7 розділу І Порядку № 221 вбачається, що призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.

Отже, враховуючи вищевикладене, висновок суду першої інстанції про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур п. 7 розділу І Порядку проходження прокуратури атестації є помилковим.

Також, судом першої інстанції не враховано, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано привілеї перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.

Щодо обгрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії, колегія суддів звертає увагу, що оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Водночас, зі змісту п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України випливає, що під обґрунтованістю розуміється врахування суб`єктом владних повноважень усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Саме по собі поняття «обгрунтованості» не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб`єктів владних повноважень або інших суб`єктів прийняття рішень. Обґрунтованість окремого рішення має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.

При визначенні рівня обгрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема. - Закону 113-ІХ. Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є обов`язковим для дотримання кадровими комісіями.

Пунктом 6 розділу III Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрова комісія за результатами іспитів з першого та другого етапів атестації ухвалює рішення, виходячи виключно з результату тестування - набраного прокурором балу. У випадку коли набраний бал дорівнює прохідному балу або є вищим, приймається рішення про успішне проходження атестації, а у випадку набрання балу меншого, аніж установлений у відповідному порядку - комісія приймає рішення про неуспішне проходження атестації. Якщо іспит перервано чи не складено з причин, які не залежать від волі прокурора та членів кадрової комісії, призначається інша дата складення іспиту. Повторне складення іспиту одного і того ж етапу атестації одним і тим же прокурором заборонено Законом. Будь-яких інших дій кадрової комісії законодавцем не передбачено.

Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 № 160/6204/20 сформував правову позицію згідно з якою, рішення кадрової комісії за наслідками складання іспиту є обґрунтованим, оскільки у ньому зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону № 113 IX передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію, ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ПІ Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 373 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ.

З огляду на викладене, наказом керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 № 2787к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 міста Києва на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Таким чином, наказ керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 № 2787к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Колегія суддів приймає до уваги Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому зазначено, що при викладенні підстав для прийняття рішення суд повинен надати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Колегія суддів, також, враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Крім того, у рішеннях ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково задовольнив позовні вимоги позивача, а тому, рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Водночас, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального та процесуального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року - скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач В.О. Аліменко

Судді Л.В. Бєлова

А.Ю. Кучма

Повний текст постанови складено «10» квітня 2023 року.