Справа № 460/6225/20
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2023-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року

м. Київ

справа №460/6225/20

адміністративне провадження № К/9901/47303/21 ; К/9901/47643/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Рівненської обласної прокуратури

на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року (головуючий суддя - Дорошенко Н.О.)

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року (головуючий суддя - Довга О.І., судді: Глушко О.В., Запотічний І.І.)

у справі №460/6225/20

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Рівненської області, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинення певних дій,

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Прокуратури Рівненської області (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 3), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №48 від 15 червня 2020 року Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області №781к від 17 серпня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 19 серпня 2020 року;

- у разі початку діяльності обласної прокуратури (відповідно до редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року) на час постановлення рішення поновити на рівнозначній посаді або альтернативній посаді;

- зобов`язати Прокуратуру Рівненської області нарахувати та виплатити позивачу заробітну плату за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день фактичного виконання рішення суду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення.

Правова невизначеність підстав звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення прав позивача, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення.

Позивач звертає увагу, що станом на день його звільнення Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію Прокуратури Рівненської області та вказаний орган не перебуває в стані припинення, також не відбулось реорганізації або скорочення кількості прокурорів, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Крім того, при винесенні вказаного наказу відповідач керувався нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX), який не є законом, що регулює статус прокурорів, а також, як зауважує позивач, порушує його права та гарантії, проголошені державою, Конституцією та міжнародними договорами, ратифікованими Україною.

Окрім цього, позивач зазначив, що під час проходження тестування він почувався погано, відчував сильний головний біль, а тому належним чином не міг сконцентруватися на умовах тестів.

Зважаючи на незадовільний стан здоров`я, він одразу звернувся до чергового лікаря, яка знаходилась у приміщенні тренінгового центру; за результатами медичного огляду було встановлено, що артеріальний тиск позивача становив 170/90. Ураховуючи, що стан здоров`я мав істотний вплив на результати тестування, позивач звернувся до голови Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про надання дозволу на перенесення складання іспиту на іншу дату. Того ж дня у позивача діагностовано «Гостру вертебро-базилярну недостатність, гіпертонічний криз». 16 червня 2020 року та 18 червня 2020 року він на електронну адресу та засобами поштового зв`язку направляв до Третьої кадрової комісії повторно заяви про надання дозволу на перенесення дати складання іспиту. Про результати розгляду вказаних заяв його не повідомлено.

Зміст оскаржуваного рішення свідчить, що стан здоров`я позивача взагалі не приймався до уваги під час прийняття рішення, тобто кадровою комісією не враховано всіх обставин, що мали значення для прийняття такого рішення.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року , яке залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року, позов задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 червня 2020 року №48 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Рівненської області від 17 серпня 2020 року №781к "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновлено ОСОБА_1 з 19 серпня 2020 року на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді;

- стягнуто на користь ОСОБА_1 з Прокуратури Рівненської області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 серпня 2020 року по 24 травня 2021 року (включно) в сумі 241704,54 грн (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що запровадження іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у процедурі атестації прокурорів не відповідає меті та предмету атестації, визначеним Законом № 113-ІХ, негативні результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не можуть бути використані як самостійна підстава для звільнення прокурора, оскільки рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту не охоплювався трудовим договором між позивачем та відповідачами.

Окрім того, оскаржуване рішення кадрової комісії, яке є підставою для прийняття оспорюваного наказу про звільнення позивача, не містить мотивів та обставин, що вплинули на його прийняття. Указане рішення містить лише результат складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, набраний позивачем 91 бал.

Офіс Генерального прокурора, Прокуратура Рівненської області та Третя кадрова комісія тестів на загальні здібності та навички не розробляли та не затверджували.

Відповідно до Меморандуму про взаєморозуміння між проєктом ЄС "Право-Justice" та Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посади в прокуратурі України, саме "Право-Justice" здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного "Право-Justice" порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Отже, всупереч вимогам Закону № 113-ІХ та Порядку №221, проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводилося не відповідною кадровою комісією, а ТОВ "Сайметрікс-Україна".

Також суди зазначили, що під час прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не розглянуто доводи останнього про його поганий стан здоров`я під час іспиту, не надано таким обставинам належної правової оцінки та відхилено без належного обґрунтування. З урахуванням суперечностей у вищевикладених обставинах, суди дійшли висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, прийнято упереджено, без урахування всіх обставин справи, а встановлена протиправність рішення є підставою для висновку про протиправність та скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 .

Суди дійшли висновку за необхідність поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, або на рівнозначній посаді з 19 серпня 2020 року.

Суди стягнули на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 241704,54 грн (1278,86 грн (середньоденний заробіток) Х 189 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора та Рівненська обласна прокуратура подали касаційні скарги (К/9901/47303/21; К/9901/47643/21), в яких просять рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Офіс Генерального прокурора на обґрунтування касаційної скарги вказує, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні п. п. 9, 10, 13, 16, 17, 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 2 розд. V Порядку № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог ст. ст. 246, 322 КАС України.

Так, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції у цій справі застосував норми права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20 щодо застосування п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у співвідношенні із п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, то до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також й її наслідки, у разі неуспішного проходження атестації, визначені у п. 5 розділу II Порядку № 221.

Скаржник зазначає, що позивач скористався своїм правом та, відповідно до вимог Закону № 113-IX, подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У зазначеній заяві позивач погодився на застосування процедур та умов проведення атестації.

Також, під час тестування та безпосередньо перед ним або після, позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу атестації.

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проєкту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTISE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур ТОВ «Сайметрікс-Україна» надавало шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи, за допомогою якої пред`являлись тестові завдання та забезпечувалась асистенська підтримка під час тестування. Сертифікація (ліцензування), отримання дозволів для використання інструменту «PSYMETRICS» чинним законодавством не передбачено.

Також помилковими та такими, що не відповідають закону, є висновки судів попередніх інстанцій про протиправність рішення кадрової комісії у зв`язку з неможливістю ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі.

Під час тестування на екран комп`ютера висвітлювався загальний результат такого іспиту, який членами робочої групи внесено до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички і засвідчено підписом позивача.

Скаржник зазначає, що звернення позивача до лікаря після проходження відповідного етапу атестації не може слугувати належним доказом поважності причин для повторного проходження атестації та підставою для прийняття кадровою комісією рішення про перенесення дати складання іспиту.

Оскільки позивач проходив службу в Прокуратурі Рівненської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для його поновлення на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі.

На думку скаржника, оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту.

Рівненська обласна прокуратура на обґрунтування касаційної скарги вказує, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні п. п. 9, 10, 13, 16, 17, 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 2 розд. V Порядку № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог ст. ст. 246, 322 КАС України.

Суд апеляційної інстанції у цій справі застосував норми права без урахування висновку щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20.

Окрім того, скаржник зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач, відповідно до протоколу № 23-і засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 червня 2020 року, набрав 91 бал, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105, є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички не зазначено.

Окрім того, перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування.

У зв`язку з цим Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обґрунтовано ухвалено рішення від 15 червня 2020 року № 48 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, установленим Порядком №221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Також скаржник зауважує, що до початку іспитів позивачем не подано заяви про перенесення іспитів з поважних причин. До початку іспиту та під час його складання за медичною допомогою він не звертався. До медичних працівників звернувся лише після складання іспиту та запису набраних балів у відомості.

Звернення до лікаря після проходження відповідного етапу атестації не може слугувати належним доказом поважності причин для повторного проходження атестації та підставою для прийняття кадровою комісією рішення про перенесення дати складання іспиту.

Позивач подав відзив на касаційні скарги, в якому просить касаційні скарги залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

За твердженням позивача, під час проведення іспиту на загальні здібності та навички 15 червня 2020 року у нього різко погіршився стан здоров`я, що перешкодило йому належним чином виконати тестові завдання. 15 червня 2020 року та 18 червня 2020 року позивач звертався з заявами до Третьої кадрової комісії про перенесення дати складання іспиту, однак такі заяви були розглянуті після прийняття рішення про неуспішне проходження атестації. Позивач уважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій, що оскаржувані рішення не відповідають критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, прийняте упереджено, без урахування всіх обставин у справі, що є підставою для висновку про протиправність та скасування наказу про звільнення, який прийнятий на підставі протиправного рішення кадрової комісії.

Окрім того, позивач вказує, що на цей час відповідач допустив його до проведення атестації, яку ним пройдено успішно. ОСОБА_1 поновлено в органах прокуратури на посаді прокурора та виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу, а тому вказаний спір вичерпано.

Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, отримавши ухвали про відкриття касаційного провадження та копії касаційних скарг, відзив на касаційні скарги не подала, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Ухвалою Верховного Суду від 03 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 03 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 05 квітня 2023 року призначено розгляд даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 06 квітня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 2002 року працював в органах прокуратури України.

Зокрема, з 03 травня 2019 року працював на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

11 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Порядку.

Наказом Генерального прокурора №105 від 21 лютого 2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 84 бали та був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 48 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, згідно з яким, ураховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

На підставі рішення № 48 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокурора Рівненської області від 17 серпня 2020 року №781к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з 19 серпня 2020 року.

Не погоджуючись з рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 48 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом прокурора Рівненської області від 17 серпня 2020 року №781к про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Абзацем 3 пункту 12 Порядку №233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Третьою кадровою комісією рішення від 15 червня 2020 року №48 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як такого, що набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу прокурора Рівненської області від 17 серпня 2020 року №781к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Відповідно до ухвал Верховного Суду від 03 лютого 2022 року касаційне провадження відкрито на підставі пункту 1 частини четвертої статі 328 КАС України (неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права (пунктів 9, 10, 13, 16, 17, 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону

№ 113-ІХ, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, пункту 2 розділу V Порядку № 221) без урахування висновку щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20,.)

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

У світлі аргументів касаційних скарг необхідно зазначити, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема у постановах від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та 29 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, №200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20, № 440/2682/20.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

У наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, №160/5745/20, № 420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Так, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Колегія суддів уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, адже правовідносини у цих справах є подібними.

Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та висловлену Верховним Судом щодо подібних правовідносин правову позицію стосовно застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у цій справі і порушених у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

У цій справі Верховний Суд також ураховує, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прямо передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

При цьому, в абзаці другому підпункту 2 пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказано на те, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Водночас, визначений пунктом 6 розділу І Порядку № 221 перелік етапів атестації включає, серед іншого, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Верховний Суд наголошує, що вказаний Порядок № 221, як того вимагає закон, затверджено Генеральним прокурором України.

Оскільки положення Закону №113-ІХ та Порядку № 221 станом на час виникнення спірних правовідносин були чинними, неконституційними та незаконними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал (вербальний блок - 83, абстрактно-логічний блок - 99, середній арифметичний бал - 91), що є менше ніж прохідний бал (93 бали), необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим кадровою комісію прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 08 червня 2022 року у справі №400/458/21.

Щодо вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, то, ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21) у контексті цієї справи, потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має лише кількість балів, які після завершення іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

У світлі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, а отже, Верховний Суд не погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Отже, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії від 15 червня 2020 року № 48 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Рівненської області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 17 серпня 2020 року № 781к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підстави для звільнення позивача.

Щодо тверджень позивача про його погане самопочуття у день складання іспиту, колегія суддів зазначає таке.

За встановлених обставин цієї справи убачається, що позивач з`явився для складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Судами попередніх інстанцій було установлено, що тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв щодо погіршення самопочуття до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає йому можливість скласти іспит.

Судами попередніх інстанцій також установлено та не заперечується позивачем, що заяву з проханням перенесення дати складання іспиту ОСОБА_1 подав Третій кадровій комісії 15 червня 2020 року після проходження тестування, а також засобами електронного зв`язку 16 червня 2020 року та 18 червня 2020 року.

Позивач ознайомлений з Порядком № 221, жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав.

Відповідно до протоколу № 48-з засідання Третьої кадрової комісії від 18 червня 2020 року за результатами розгляду заяви позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту за відсутності підстав для повторного проходження етапу тестування.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що звернення до кадрової комісії із заявою про призначення нового часу та дати складання іспиту та одночасне складання іспиту, а в подальшому, за результатами неуспішного проходження атестації, посилання прокурора на таке звернення до кадрової комісії, як на законну підставу для повторного проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Окрім того, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації передбачено право прокурора звернутися до голови або секретаря комісії.

Отже, ураховуючи зазначені висновки Верховного Суду, у разі поганого самопочуття або технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому випадку зроблено не було.

Також не ґрунтуються на нормах матеріального права висновки судів щодо неправомірності використання програмного забезпечення під час проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Надання оцінки процедурі атестації прокурорів, врегульованій Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2020 року № 221 (Порядок № 221), не є предметом розгляду цієї справи.

Доводи позивача щодо проходження процедури атестації на підтвердження позовних вимог, яким судом першої інстанції надавалась оцінка, фактично ґрунтуються на незгоді ОСОБА_1 з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221. Водночас Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії та оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Окрім того, позивач, подаючи у встановлений строк і за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на посаду прокурора в обласній прокуратурі, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому випадку, позивач мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації тощо.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Отже, за наявності відповідного рішення Третьої кадрової комісії від 15 червня 2020 року №48 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Рівненської області на підставі Закону № 113-IX видав наказ №781к від 17 серпня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень, доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права без урахування висновків Верховного Суду, сформованих у зазначеній категорії справ (зокрема, у справі № 160/6596/20).

Крім того, позивач у відзиві на касаційні скарги зазначає про факт успішного проходження ним атестації в подальшому, поновлення його в органах прокуратури на посаді прокурора та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Реагуючи на вказане, колегія суддів зазначає, що предметом судового контролю у цьому випадку є правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права з урахуванням тих обставин, які існували на час прийняття судових рішень та оцінка яким була надана судами при вирішенні справи. Ураховуючи, що на час розгляду судами першої та апеляційної інстанцій вищезазначених обставин не існувало, тому вони не можуть вплинути на оцінку законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень, оскільки не були предметом дослідження судами.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України уважає за необхідне касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

V. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Прокуратури Рівненської області, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинення певних дій.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді О.Р. Радишевська

С.А. Уханенко