Справа № 420/12823/22
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2023-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/12823/22

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
23.12.2022 року;
Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Крусяна А.В.

Яковлєва О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними наказів,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації та направлення для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 про призначення ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 та приступлення до виконання обов`язків.

В обґрунтування позову зазначено, що з травня 2014 року позивач проходив військову службу в добровольчому батальйоні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та по грудень 2014 року перебував у зоні проведення АТО. З липня 2016 року призваний на військову службу за контрактом, з вересня 2016 року по лютий 2017 року брав участь в проведенні АТО. Під час проходження військової служби отримав захворювання, пов`язане із військовою службою, та був звільнений з військової служби в запас за станом здоров`я. З 2017 року позивач перебуває на обліку в КП «Міський психіатричний диспансер» Одеської міської ради із встановленням 2 групи інвалідності.

Посилаючись на встановлену групу інвалідності та на положення частини 1 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», вказує, що на час виникнення спірних правовідносин позивач призову на військову службу не підлягав.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Вирішуючи спір по суті та відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що на момент прийняття оспорюваного наказу статтею 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації на осіб із інвалідністю не поширювалась і позивачем не підтверджено належними доказами проходження військово-лікарської комісії після визнання останнього тимчасово непридатним до військової служби за станом здоров`я.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про задоволення позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і помилково не враховано, що відповідно до частини 1 вказаної статті Закону не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: визнані у встановленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії).

Акцентуючи увагу на приписах статтей 1, 2, 3, 14, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про військову-лікарську експертизу в Збройних Силах України, вказує на помилковість встановлення судом першої інстанції обставин справи і неправильність залишення судом поза увагою тієї обставини, що позивач не направлявся територіальним центром комплектування та соціальної підтримки на медичний огляд ВЛК з метою визначення його придатності до військової служби.

У відзиві на апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_3 посилається на необґрунтованість доводів апелянта та відсутність обставин для задоволення апеляційної скарги.

Відповідач наголошує на тому, що при вирішенні цієї справи судом першої інстанції повно і об`єктивно досліджено всі обставини справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України за № НОМЕР_2 .

З травня 2014 року позивач проходив військову службу в добровольчому батальйоні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та по грудень 2014 року перебував у зоні проведення АТО.

Згідно даних військового квитка Серії НОМЕР_3 , позивач 15.07.2016 року прийнятий на військову службу за контрактом, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 15.09.2017 року №4/9-1 звільнений з військової служби в запас за станом здоров`я (п. «б»).

У Свідоцтві про хворобу №427/2 від 09.08.2017 року ВЛК психоневрологічного профілю ВМКЦ Західного регіону встановлено у позивача захворювання, пов`язане з проходженням військової служби.

У п. 13 Свідоцтва про хворобу визначено непридатність позивача до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час.

Згідно посвідчення від 29.05.2018 року Серії НОМЕР_5 позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій.

28.03.2019 року позивачу видано посвідчення Серії НОМЕР_6 про право на пільги, установлені законодавством України для ветеранів військової служби.

За результатом повторного переогляду, у Довідці МСЕК Серії 12 ААВ за №512578 позивачу встановлено 2 групу інвалідності в результаті захворювання, пов`язаного із захистом Батьківщини, строком до 01.11.2023 року.

20.10.2021 року позивачу видано посвідчення (термін дії до 01.11.2023 року) Серії НОМЕР_7 в підтвердження статусу особи з інвалідністю 2 групи та права на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни осіб з інвалідністю внаслідок війни.

09.03.2022 року позивачу вручено мобілізаційне розпорядження із зазначенням необхідності з`явитись протягом 24 годин до призовного пункту 1 батальйон 126 бригади.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 10.03.2022 року №15, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України від 24.02.2022 року №65/2022, для комплектування військових частин, визначено заступнику начальника начальнику мобілізаційного відділення призвати та направити для проходження військової служби під час загальної мобілізації, в період воєнного стану військовозобов`язаних відповідно до поіменного списку військовозобов`язаних, які призвані і відправлені в військову частину НОМЕР_8 , зокрема, солдата ОСОБА_1 , ВОС НОМЕР_9 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Не погоджуючись із призовом на військову службу, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 1 статті 4 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII передбачено, що Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом:

призову громадян України на військову службу;

прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Згідно із частиною 1 статті 39 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року №3543-XII, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 4 Закону України від 21.10.1993 року №3543-XII організація і порядок проведення мобілізаційної підготовки та мобілізації визначаються цим Законом, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення.

Згідно із частиною 5 статті 4 Закону України від 21.10.1993 року №3543-XII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Особливості проходження медичного обстеження військовозобов`язаними та резервістами під час мобілізації, на особливий період визначаються Міністерством оборони України спільно з Міністерством охорони здоров`я України.

Разом з цим, відповідно до абзацу 3 частини 1 статті 23 Закону України від 21.10.1993 року №3543-XII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:

визнані відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії).

Слід також зазначити, що відповідно до приписів пунктів 3.1, 3.2 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 року №402, медичний огляд військовозобов`язаних проводиться за рішенням військового комісара ВЛК військових комісаріатів.

Військовозобов`язані, залежно від категорії запасу, військово-облікової спеціальності та призначення, підлягають повторному огляду ВЛК військових комісаріатів. Крім того, офіцери запасу підлягають повторному огляду зазначеними ВЛК під час чергового атестування, а рядовий, сержантський та старшинський склад запасу ВЛК військових комісаріатів - у разі зміни призначення.

Кожний військовозобов`язаний оглядається хірургом, терапевтом, невропатологом, психіатром, окулістом, оториноларингологом, стоматологом, дерматологом, а за медичними показаннями і лікарями інших спеціальностей.

Повторний медичний огляд військовозобов`язаних, які перебувають у запасі 1 і 2 розрядів, раніше визнаних придатними до військової служби або непридатними до військової служби в мирний час за станом здоров`я, а також військовозобов`язаних плавскладу ВМС Збройних Сил України проводиться один раз на 5 років ВЛК військових комісаріатів, а льотного складу - ЛЛК військових комісаріатів.

У пункті 3.13 Положення від 14.08.2008 року №402 передбачається, що громадяни, які звільнені з військової служби у запас або у відставку без проведення медичного огляду ВЛК або не згодні з постановою ВЛК про ступінь придатності до військової служби на період фактичного звільнення та ставлять питання про перегляд цієї постанови, оглядаються ВЛК госпіталів за узгодженням зі штатною ВЛК регіону за направленням військового комісара.

Цей медичний огляд проводиться незалежно від причини звільнення, але не пізніше ніж через п`ять років після звільнення.

У разі коли після звільнення пройшло більше п`яти років, медичний огляд ВЛК проводиться в облікових цілях із визначенням ступеня придатності до військової служби на теперішній час, при цьому причинний зв`язок захворювання, наслідків травми не встановлюється.

У спірних та складних випадках право на винесення остаточного рішення залишається за ЦВЛК.

Виходячи з обставин цієї справи, апеляційний суд враховує, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 року №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Позивач є громадянином України, у вересні 2017 року звільнений з військової служби в запас за «станом здоров`я».

За станом здоров`я, позивач у серпні 2017 року військово-лікарською комісією був визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час.

Отже, як вірно встановив суд першої інстанції, на позивача приписи абзацу 3 частини 1 статті 23 Закону України від 21.10.1993 року №3543-XII на час видання оспорюваного наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 від 10.03.2022 року №15 в частині відстрочки від призову на військову службу не поширювались.

У зв`язку із чим, посилання апелянта на встановлення позивачу другої групи інвалідності не дає правових підстав вважати неправомірним наказ відповідача про призов останнього на військову службу, оскільки правила щодо відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язаних, визнаних в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії) почали діяти з 21.03.2022 року, з набранням чинності Законом України від 15.03.2022 року №2122-IX, та після видання спірного наказу відповідача.

Також, не знаходять свого підтвердження доводи апелянта про неправомірне не направлення позивача на огляд Військово-лікарською комісією, оскільки відповідно до приписів пункту 3.2 Положення від 14.08.2008 року №402 такий огляд проводиться один раз на п`ять років і на момент виникнення спірних правовідносин Висновок ВЛК від 09.08.2017 року №427/2 є чинним.

Крім того, в установленому законом порядку попередні висновки військово-лікарської комісії позивач не оскаржував.

При цьому, підпунктом 2.3.3 пунктом 2.3 розділу І Положення від 14.08.2008 року №402 передбачено, що на ЦВЛК покладається організація військово-лікарської експертизи у Збройних Силах України, а також: розгляд заяв, пропозицій, скарг та прийом відвідувачів з питань військово-лікарської експертизи; прийняття та перегляд постанов ВЛК про ступінь придатності колишніх військовослужбовців на період їх фактичного звільнення із Збройних Сил України.

Згідно із підпунктом 2.3.4 пунктом 2.3 розділу І Положення від 14.08.2008 року №402 ЦВЛК має право, зокрема, розглядати, переглядати, скасовувати, затверджувати, не затверджувати, контролювати згідно з цим Положенням постанови будь-якої ВЛК Збройних Сил України.

Отже, у разі наявності сумніву щодо правильності висновку щодо придатності для проходження військової служби, позивач має право звернутись до військово-лікарської комісії для підтвердження стану здоров`я, не сумісного із проходженням військової служби.

Частина 2 статті 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи викладене, оскільки під час видання оспорюваного наказу від 10.03.2022 року №15, в частині, що стосується позивача, відповідач діяв в межах своїх повноважень та підставі чинних норм законодавства, колегія суддів погоджується із висновками суду про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність підстав для скасування сказаного рішення відповідача.

Одночасно, апеляційний суд вважає за необхідне врахувати, що відповідно до частин 1, 4 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі.

У галузі дії принципу офіційності адміністративний суд зобов`язаний дослідити важливі для прийняття рішення з правового спору фактичні обставини та встановити їх правдивість.

Не використання процесуальних функцій, наведених у вказаних нормах адміністративного процесуального законодавства, нівелює обґрунтованістю тих чи інших висновків суду за результатом вирішення адміністративної справи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що предметом спору у цій справі є, у тому числі наказ командира військової частини НОМЕР_1 про призначення ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 та приступлення до виконання обов`язків.

Вказаний оспорюваний наказ матеріали адміністративної справи не містить.

Також, як з`ясовано апеляційним судом, а саме як вбачається зі змісту наказу від 10.03.2022 року №15, ОСОБА_1 для проходження військової служби був призваний та відправлений до військової частини НОМЕР_8 .

Враховуючи предмет позову у цій частині, відповідати за цими позовними вимогами має військова частина НОМЕР_8 .

Однак позивачем військову частину НОМЕР_8 не зазначено у позовній заяві як відповідача і суд першої інстанції, вирішуючи спір по суті, не залучив цей державний орган в якості другого відповідача.

Водночас, апеляційний суд враховує, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частин 3, 4, 6 статті 48 КАС України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.

Після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку.

Під час розгляду справи суд першої інстанції не врахував зазначені обставини та помилково не допустив заміну неналежного відповідача на підставі статті 48 КАС України, що призвело до порушення ним норм процесуального законодавства.

Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості допустити заміну неналежного відповідача під час апеляційного розгляду справи з огляду на вирішення судом першої інстанції спору саме відносно військової частини НОМЕР_1 , враховуючи, що відповідно до частин 1 статті 310 КАС України апеляційний розгляд здійснюється за правилами розгляду справи судом першої інстанції з урахуванням особливостей встановлених Главою 1 розділу IІІ КАС України.

Так, головною особливістю є те, що суд апеляційної інстанції не розглядає справу з початку, а переглядає рішення суду першої інстанції, тобто, коли публічно-правовий спір вже вирішено.

Оскільки наслідком застосування правил статті 48 КАС України є розгляд справи спочатку, апеляційний суд позбавлений такої процесуальної можливості як заміна неналежної сторони.

У тому числі, в апеляційного суду відсутні повноваження на направлення на новий розгляд справи для усунення судом першої інстанції вказаних процесуальних помилок.

Таким чином, відсутність належного відповідача - суб`єкта владних повноважень, позбавляє суд можливості перевірити його рішення на відповідність принципам законності і обґрунтованості, встановити допущення порушень прав та інтересів позивача у зв`язку із прийняттям такого рішення.

Враховуючи викладене, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми процесуального права, а також неповно з`ясовано обставини справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні заявлених вимог у повному обсязі.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними наказів відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв