Справа № 380/6044/21
Суддя: Кузьмич Сергій Миколайович
Дата ухвалення: 2023-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/6044/21 пров. № А/857/1893/23

Восьмий апеляційний адміністративний суду складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Матковської З.М., Улицького В.З.,

за участю секретаря Пославського Д.Б.,

представника апелянта Мельничук Ю.І.,

представника позивача Тістик Р.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року (ухвалене головуючим суддею Гулкевич І.З. у м. Львові, повне судове рішення складено 22 грудня 2022 року) у справі № 380/6044/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду із адміністративним позовом до відповідачів в якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення дванадцятої кадрової комісії № 20 від 24.12.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» винесеного відносно прокурора ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ Львівської обласної прокуратури № 331к від 10.03.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021»;

поновити ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області, а саме на посаді прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова та в органах прокуратури з 13.03.2021 чи іншій рівнозначній посаді за згодою ОСОБА_1 ;

стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 13.03.2021 по день винесення судом рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі без виключення сум відрахування на податки та інші обов`язкові платежі;

стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

В обґрунтування позовних вимог вказувала на те, що з 18.01.2006 вона працювала в органах прокуратури по день звільнення. Зазначає, що нею успішно пройдено два етапи атестації, які складаються з іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту на загальні здібності та навички. За наслідками співбесіди 24.12.2020 дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 20 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та на підставі якого 10.03.2021 року її звільнено з посади прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області та органів прокуратури. Позивач вважає, що рішення кадрової комісії підлягає скасуванню, оскільки не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а у ньому не наведено обставин та доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття. Також вказує, що підстава (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII) вказана в наказі № 331к про її звільнення передбачає звільнення працівника у разі ліквідації, реорганізації чи скорочення штату органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду. Поряд з цим, ні ліквідації ні реорганізації чи скорочення штату працівників Прокуратури Львівської області не відбулося. Вказує про відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави для її звільнення. Тому вважає, що і наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню. Вважає, що спірними рішенням та наказом відповідачів порушено її право на працю, повний захист якого можливий шляхом поновлення на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді, скасувавши як протиправні рішення кадрової комісії та прийнятий на його підставі наказ про звільнення з посади, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вихідної допомоги при звільненні у розмірі середнього заробітку та моральної шкоди.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22.12.2022 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 20 від 24.12.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ Львівської обласної прокуратури № 331к від 10.03.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області з 12.03.2021. Поновлено ОСОБА_1 з 15.03.2021 на посаді прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області та в органах прокуратури. Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2021 по 12.12.2022 включно в сумі 486794, 40 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області та органів прокуратури з 15.03.2021. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в розмірі 22425, 36 грн. В задоволенні інших позовних вимог відмовлено повністю.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній етиці та доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Таким чином, члени Дванадцятої кадрової комісії, приймаючи оскаржуване рішення, керувались інформацією, належність, допустимість, достовірність та достатність якої неможливо перевірити, з огляду на ненадання відповідних доказів суду.

Разом з цим суд першої інстанції зазначив, що посилання представника відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233, є безпідставними.

Водночас, згідно з оскаржуваним наказом в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 10.03.2021 за № 331 к позивача звільнено із займаної посади, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підставою для звільнення позивача слугувало рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 24.12.2020 року № 20. Таким чином вищевказаний наказ в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 10.03.2021 року № 331к про звільнення ОСОБА_2 є похідним від рішення Дванадцятої кадрової комісії від 24.12.2020 року №20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», і, відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім цього суд першої інстанції зазначив, що стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь позивача вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 45231,31 грн є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Також, суд встановив, що позивачем під час розгляду справи не надано жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надано обґрунтувань щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою. У зв`язку з чим суд дійшов висновку, що підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржили відповідач та третя особа, у апеляційних скаргах покликаються на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просять рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Зокрема в апеляційних скаргах зазначають, що рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначенні Конституцією та Законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Також вказують, що заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження , які прямо передбачені Законом, а саме надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК, дослідження членами кадрової комісії всіх матеріалів атестації прокурора унеможливлює проведення атестації прокурорів у передбачений Законом спосіб, оскільки повністю поставило б кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів. Судом помилково визнано протиправним рішення кадрової комісії з тих мотивів, що проведення перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, віднесено до виключної компетенції НАЗК.

Позивач скористалася своїм правом та подала відзив на апеляційні скарги в якому просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області та в органах прокуратури з 15.03.2021 та стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15.03.2021 по 12.12.2022 в розмірі 486794 грн скасувати і ухвалити в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити частково. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області з 13.01.2021. Стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2021 по 12.12.2022 в розмірі 936182 грн 10 коп.

Представник апелянта в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги та надав пояснення, просить апеляційні скарги задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В судовому засіданні представник позивача, заперечив проти задоволення апеляційних скарг та надав пояснення, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції змінити/скасувати в частині дати поновлення на посаді та щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що позивач з 18.01.2006 працювала в органах прокуратури, що підтверджується трудовою книжкою.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговий заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, який набрав чинності з 25.09.2019, запроваджено процедуру атестації прокурорів, як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.

09.10.2019 позивач подала заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

На підставі заяви від 09.10.2019 позивач допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 26.10.2020.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 26.10.2020 року, ОСОБА_1 набрала 100 балів та рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів обласних прокуратур № 1 від 26.10.2020 була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатами складеного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувся 05.11.2020, ОСОБА_1 набрала 124 бали та рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів окружних прокуратур № 4 від 05.11.2020 була допущена до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Позивач проходила співбесіду на засіданні Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів окружних прокуратур, яке відбулося 24.12.2020.

Дванадцятою кадровою комісією ухвалено рішення № 20 від 24.12.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким прокурор Сихівського відділу Львівської місцевої № 1 Львівської області ОСОБА_2 не пройшла атестацію. Як вказано у рішенні, Комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.6 розділу І, п.16 розділу ІV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої № 1 Львівської області ОСОБА_2 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На підставі цього рішення наказом Львівської обласної прокуратури № 331к від 10.03.2021 ОСОБА_1 , керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено з посади прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області та органів прокуратури з 12.03.2021.

Позивач, не погоджуючись з рішенням Дванадцятої кадрової комісії від 24.12.2020 № 20 про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Львівської обласної прокуратури від 10.03.2021 №33 1к про звільнення з посади, звернулася до суду із відповідними позовними вимогами.

Оскільки учасники справи не оскаржують рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову, то в силу приписів статті 308 КАС України, рішення суду першої інстанції в цій частині не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 25.09.2019, з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з абз. 1 п. 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п.1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п. 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно з п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до абзацу другого п. 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора унормовано розділом ІІІ Порядку№ 221.

Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Порядку№ 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом 9 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, зокрема, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Згідно із п. 15 розділу ІІІ Порядку № 221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п.16 розділу ІІІ Порядку№221).

Як передбачено пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок № 233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відтак, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Разом з цим, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити обґрунтований висновок Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак, його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Як встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що позивач успішно пройшла перші два етапи атестації, що не заперечується сторонами, відтак була допущена до наступного етапу, а саме, проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до сформованого і схваленого на спільному засіданні кадрових комісій графіку співбесід прокурорів місцевих прокуратур, позивач була включена у склад групи прокурорів для проходження співбесіди 24.12.2020.

Перед проведенням співбесіди, на підставі п. 11 розділу ІV Порядку № 221, Кадровою комісією надіслано на електронну пошту позивача повідомлення з пропозицією надати пояснення щодо 3 питань.

Позивач в суді першої інстанції не заперечувала того, що на її електронну поштову скриньку надійшли три запитання від комісії, що стосувалися майнового стану чоловіка. На ці запитання позивач надала письмові пояснення. Цю обставину також не заперечували і відповідачі.

До початку співбесіди позивач виконала письмове практичне завдання.

За результатами проходження позивачем співбесіди, 24.12.2020 Дванадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким прокурор Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області ОСОБА_1 не пройшла атестацію. Як вказано у рішенні, Комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури та п. 6 розділу І, п. 16 розділу ІV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

У пункті 1 рішення Кадрової комісії № 20 від 24.12.2020 вказано:

ОСОБА_1 , яка відповідно до відомостей Єдиного реєстру адвокатів України 21.02.2018, працюючи в органах прокуратури, склала присягу адвоката та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, не змогла назвати членам комісії прізвище, ім`я та по батькові адвоката, в якого проходила стажування після складання кваліфікаційного іспиту на право зайняття адвокатською діяльності та місце розташування його офісу, вказала невірні суми та порядок сплати внесків, які сплачуються стажистами адвокатів, під відеозапис повідомила, що під час виконання нею індивідуального плану стажування залишала робоче місце або невідкладно не поверталася на робоче місце після завершення судових засідань, в яких вона брала участь як прокурор, з метою відвідування інших судових засідань із адвокатом - керівником стажування.

У пункті 2 рішення Кадрової комісії № 20 від 24.12.2020 вказано:

Прокурор Петришин М.Л. повідомила, що здобула право на заняття адвокатською діяльністю без певної мети, лише для того, щоб не втрачати час на отримання такого права після ймовірного звільнення з органів прокуратури.

У пункті 3 рішення Кадрової комісії № 20 від 24.12.2020 вказано:

Прокурор не змогла відповісти на питання щодо розділу 12 своєї декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік, а саме : який саме вид активу у дорогоцінних металах в кількості 500 одиниць декларується її чоловіком, з яким вони проживають разом, у зв`язку з чим на вказане майно відповідно до положень цивільного законодавства поширюється режим спільної сумісної власності.

У пункті 4 рішення Кадрової комісії № 20 від 24.12.2020 вказано:

Прокурор Петришин М.Л. неодноразово відмовлялась надавати відомості щодо розміру доходів за 2019 рік свого чоловіка ОСОБА_3 , які також є її спільною сумісною власністю, з посиланням на нібито, ненадання останнім таких відомостей суб`єкту декларування. В той же час після попередження прокурора про ймовірне, продовження співбесіди - прокурор вказала, що її чоловік раптово надіслав їй запитувану інформацію через застосунок Viber, що викликало додаткові сумніви членів Комісії в доброчесності прокурора.

За таких обставин у Комісії наявний сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Однак, суд першої інстанції оцінюючи зміст спірного рішення кадрової комісії, дійшов висновку про його невідповідність вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України та пункту 12 Порядку № 233 в частині обґрунтованості та вмотивованості.

Так, колегія суддів вважає за потрібне врахувати практику Верховного Суду зазначену в постанові від 15.02.2022 у справі № 360/3344/20 згідно якої суд зазначив, що надаючи оцінку вказаним обставинам, досліджувати межі дискреційних повноважень комісії при прийнятті спірного рішення та вказати, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд вважає, що рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто має містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Між тим, як встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що висновки кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не обґрунтовано належними доказами, що підтверджується встановленими судом першої інстанції обставинами справи.

Разом з цим, колегія суддів вбачає за необхідність зазначити наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами п. 8 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом України «Про запобігання корупції».

Разом з цим, колегія суддів погоджується з твердженням апелянтів, що надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК.

Одночасно, як зазначив суд першої інстанції, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку № 221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Доказів отримання такої інформації відповідачем суду не надано.

Щодо доводів відповідачів про те, що позивач не змогла пояснити порядку проходження стажування адвоката, слід зазначити, що згідно вимог чинного законодавства стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Відповідальною особою за проведення стажування, проведення іспитів, співбесіди тощо з метою отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю у цьому випадку є Рада адвокатів Львівської області, рішенням якої від 22.01.2018 ОСОБА_1 видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Суд першої інстанції вірно зауважив, що відповідне рішення Ради адвокатів Львівської області ніким не оскаржене, є чинним, а його правомірність презюмується. Право позивача на заняття адвокатською діяльністю зупинене 21.02.2018 року.

При цьому, відповідачами як суб`єктом владних повноважень під час розгляду цієї справи не надано доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про недодержання позивачем порядку отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Щодо безпідставності доводів апелянтів про нібито порушення позивачем вимог щодо несумісності роботи в органах прокуратури у зв`язку з отриманням нею свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (про що, в оскаржуваному рішенні Дванадцятої кадрової комісії взагалі не йшлося, слова несумісності в тексті оскаржуваного рішення немає).

Хоча, кадрова комісія жодним чином не зазначала у своєму рішенні про порушення позивачем вимог щодо несумісності роботи в органах прокуратури та не робила Висновку про наявність «сумнівів» (термін «порушення сумісництва» відсутній у тексті рішення) щодо відповідності позивача вимогам професійної етики прокурора у зв`язку з отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю), а лише описала власну інтерпретацію частини співбесіди, яка стосувалося отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Однак, офіс Генерального прокурора намагається фактично підмінити кадрову комісію собою, розширити (збільшити) у невстановлений законом спосіб зміст (текст) рішення кадрової комісії, що проявляється у зазначенні висновків, які кадрова комісія насправді не здійснювала та які взагалі відсутні в тексті оскаржуваного рішення, а саме проте, що позивач нібито все таки порушила вимоги щодо несумісності.

Це суперечить також правовому висновку викладеному в постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 826/17201/17 за яким суб`єкт владних повноважень не може обґрунтовувати правомірність рішення, що оскаржується, іншими обставинами, ніж ті, що зазначені безпосередньо в документі, що оскаржується. За іншого підходу суб`єкт владних повноважень міг би самостійно та довільно змінювати (доповнювати) обґрунтування своїх дій (рішень) після їх вчинення (ухвалення), що не сумісне з принципами правової визначеності та належного урядування, які е фундаментальними для правової держави.

Ба більше, апеляційний суд враховує пояснення представника позивача, які підтверджуються відеозаписом на диску, який долучено до матеріалів справи про проходження співбесіди ОСОБА_1 , що остання на кожну з підстав котра зазначена у рішенні комісії, як обставина що свідчить про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, надавала чітку і повну відповідь, і намагалися обґрунтувати належними доказами, які комісія залишила поза увагою і не були враховані в подальшому.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що відсутність у спірному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказаних доводів, які б підтверджували дискреційні висновки кадрової комісії, що позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатньою та самостійною підставою для визнання цього рішення протиправним та його скасування як такого, що не відповідає вимогам, установленим частиною другою статті 2 КАС України та абзацом третім пункту 12 Порядку № 233.

Підставою для звільнення позивача слугувало рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів від 24.12.2020 №20.

Оскільки вказаний вище наказ в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 10.03.2021 року №331к про звільнення ОСОБА_2 є похідним від рішення Дванадцятої кадрової комісії від 24.12.2020 року № 20 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», і, відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність спірних наказів, а тому такі підлягають скасуванню, а позивач поновленню з 15.03.2021 на прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області та в органах прокуратури.

Щодо вимоги зазначеної у відзиві на апеляційні скарги, в якому позивач просить змінити/скасувати рішення суду першої інстанції в частині дати поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу то суд вважає, що такі не підлягають перегляду в порядку апеляційної інстанції, оскільки апеляційної скарги ОСОБА_1 не було подано, а судом першої інстанції в цій частині вірно задоволено позовні вимоги.

Таким чином, суд вважає, що доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року у справі № 380/6044/21 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді З. М. Матковська
В. З. Улицький
Повне судове рішення складено 07 квітня 2023 року