Справа № 420/6784/21
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2023-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 420/6784/21

адміністративне провадження № К/990/9549/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (суддя: Вовченко O.A.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року (судді: Шевчук О.А., Бойко А.В., Федусик А.Г.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Генерального прокурора Венедіктової Ірини Валентинівни, Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач ), в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Генерального прокурора щодо непоновлення права позивача на публічну службу у прокуратурі, відновлення статусу прокурора та призначення на адміністративну посаду;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 7 квітня 2021 року № 200-к про звільнення позивача з посади військового прокурора Південного регіону України і з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- поновити позивача на посаді керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або рівнозначній посаді з 8 квітня 2021 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток, розрахований відповідно до вимог статті 81 Закону України «Про прокуратуру» за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач призначений на посаду військового прокурора Південного регіону України наказом Генерального прокурора України № 1182 від 26 серпня 2014 року. Наказом Генерального прокурора України № 206 к від 23 березня 2015 року позивач звільнений з посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 статті 36 КЗпП України, який був скасований постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі №826/5842/15. Водночас відповідно до наказу Генерального прокурора України № 325-вк від 06 травня 2019 року внесено зміни до наказу № 29-вк, яким звільнено позивача з посади відповідно до пункту 2 частини 1 статті 36 КЗпП України з 24 березня 2015 року. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 березня 2020 року у справі № 640/10311/19, яке залишено в силі постановою Верховного Суду від 29 січня 2021 року, визнано протиправним та скасовано наказ № 325-вк від 06 травня 2019 року та зобов`язано поновити позивача з 07 травня 2019 року на посаді військового прокурора Південного регіону України. Генеральним прокурором України 15 березня 2021 року видано наказ №174-к, яким поновлено позивача на посаді з 07 травня 2019 року, проте, на той момент військова прокурора Південного регіону України у системі прокуратури України вже була відсутня. 07 квітня 2021 року Генеральним прокурором України видано наказ № 200-к, яким звільнено позивача з органів прокуратури з 08 квітня 2021 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який, на думку позивача є протиправним, оскільки позивач не повинен був проходити процедуру атестації, а норми закону щодо проходження атестації незаконно звільненими та поновленими на роботі на підставі судових рішень прокурорами відсутні. Вказує, що у спірному наказі не зазначена підстава звільнення, а міститься лише посилання на норму закону, наслідком чого є юридична невизначеність.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

За висновками судів попередніх інстанцій, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання заяви за формою, визначеною Порядком № 221 про намір пройти атестацію, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури. З урахуванням положень пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач не може вважатися таким, що не попереджений у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Судами попередніх інстанцій встановлено, що матеріали справи не містять заяви позивача, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, проте, містять заяву позивача від 20 березня 2021 року до Генерального прокурора України (т.1 а.с.17) у якій зазначається про відсутність наміру проходити атестацію.

За висновками суду попередніх інстанцій, саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

У касаційній скарзі позивачем зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1,3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок, викладений у постановах Верховного Суду від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19, від 7 жовтня 2021 року у справі № 640/23232/19, від 13 жовтня 2021 року у справі № 560/4176/19, від 18 листопада 2021 року у справі № 640/23604/19, від 15 грудня 2021 року і справі № 540/1407/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20.

Також позивач вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з посиланням на підпункт 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» статей 7, 15 Закону України «Про прокуратуру».

Позиція інших учасників справи.

Офіс Генерального прокурора та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону у відзивах просять відхилити касаційну скаргу позивача та залишити без змін рішення суддів попередніх інстанцій.

Рух касаційної скарги

За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (судді-доповідача) Загороднюка А.Г., (суддів) Єресько Л.О., Соколова В.М.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 04 квітня 2023 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Наказом Генерального прокурора України № 1182 к від 26 серпня 2014 року, у зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» щодо утворення військових прокуратур, керуючись статтями 15, 16 Закону України «Про прокуратуру», позивача призначено на посаду військового прокурора Південного регіону України на умовах строкового трудового договору, звільнивши його в порядку переведення з посади прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері та увільнивши від обов`язків голови колегії цієї прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 23 березня 2015 року № 206 к на підставі статті 15 Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про очищення влади» позивача звільнено з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.

На виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року № 826/5842/15, наказом Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року № 324-вк скасовано попередній наказ про звільнення позивача від 23 березня 2015 року № 206к та поновлено ОСОБА_1 на посаді військового прокурора Південного регіону України з 23 березня 2015 року.

Наказом Генерального прокурора України №325-вк від 06 травня 2019 року звільнено позивача з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 2 частини 1 статті 36 КЗпП України.

На підставі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2020 року та постанови Верховного Суду від 29 січня 2021 року у справі № 640/10311/19, наказом Генерального прокурора України № 174к від 15 березня 2021 року скасовано наказ Генерального прокурора України від 06 травня 2019 року №325-вк про звільнення позивача з посади військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 2 частини 1 статті та поновлено позивача на посаді військового прокурора Південного регіону України з 7 травня 2019 року.

15 березня 2021 року повідомлено позивача про поновлення на посаді військового прокурора Південного регіону України з 7 травня 2019 року. Крім цього, повідомлено, що відповідно до вимог пункту 10 «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (із змінами) особа, яка за рішенням суду поновлена на посаді прокурора після 15 жовтня 2019 року подає заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначається вищевказаним Порядком.

20 березня 2021 року позивач звернувся із заявою до Генерального прокурора України (т.1 а.с.17) у який зазначив, що проходження атестації для призначення на посаду прокурора не є реальним захистом порушеного його права на службу в прокуратурі, а тому наміру проходити атестацію не має.

Посадовими особами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону складено акт від 29 березня 2021 року (т.1 а.с.211) щодо неподання письмової заяви Генеральному прокурору у якому зазначено, що у період з 15 березня 2021 року по теперішній час відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 така заява від позивача не надходила.

Наказом Генерального прокурора України № 200к від 07 квітня 2021 року, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивача звільнено з посади військового прокурора Південного регіону України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 08 квітня 2021 року.

Вважаючи зазначений наказ протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Позиція Верховного Суду

Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Підставою звернення з касаційною скаргою скаржником зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з посиланням на підпункт 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» статей 7, 15 Закону України «Про прокуратуру».

Питання правомірності звільнення прокурора з підстав неподання ним у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а також звільнення з посади в органах прокуратури за вказаних підстав було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 200/13482/19-а, № 140/3790/19, № 640/24727/19 за подібних правовідносин.

Так, Верховний Суд у зазначених справах зазначив, що Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом..

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Верховний Суд у справах № 200/13482/19-а, № 140/3790/19, № 640/24727/19 зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивачем не було подано у порядку, визначеному чинним законодавством заяви про переведення до обласної прокуратури, яка б містила відомості про намір пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.

Навпаки 20 березня 2021 року позивач звернувся із заявою до Генерального прокурора України у який зазначив, що проходження атестації для призначення на посаду прокурора не є реальним захистом порушеного його права на службу в прокуратурі, а тому наміру проходити атестацію не має (т.1 а.с.17).

Верховний Суд у справах № 200/13482/19-а, № 140/3790/19, № 640/24727/19 за подібних правовідносин вважав, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Водночас безпідставними є посилання позивача в касаційній скарзі на неврахування апеляційним судом висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19, від 7 жовтня 2021 року у справі № 640/23232/19, від 13 жовтня 2021 року у справі № 560/4176/19, від 18 листопада 2021 року у справі № 640/23604/19, від 15 грудня 2021 року і справі № 540/1407/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20, оскільки у цих справах за подібних правовідносин Верховний Суд дійшов висновку про правомірність звільнення прокурора з підстав неподання ним у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Доводи ОСОБА_1 про необов`язковість проходження ним атестації спростовуються наступним.

Пунктом 9 розд. І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділі І цього Порядку № 221, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Форма типової заяви прокурора прийнята у відповідно до вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та у межах повноважень Генерального прокурора, а тому вказана форма заяви є обов`язковою для прокурорів, які мають бажання і волевиявлення пройти атестацію.

Відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора. обласної чи окружної прокуратури.

Отже, подача прокурорами заяви типової форми визначеним змістом є юридичним фактом, з яким закон пов`язує виникнення правовідносин, оскільки лише після написання заяви (вимоги до якої передбачені Законом № 113-ІХ та Порядком) прокурор може взяти участь в атестації.

Як зазначено вище, на виконання вказаних вимог закону ОСОБА_1 , після поновлення на посаді 15 березня 2021 року заяву до Офісу Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію не подано. Проте, ним подано Генеральному прокурору заяву у якій, окрім іншого, ним зазначено, що проходження атестації для призначення на посаду прокурора не є реальним захистом його порушеного права на службу в прокуратурі, а тому наміру проходити атестацію він не має.

Необхідно врахувати, що позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, тобто, розумів наслідки такої відмови, проте, свідомо відмовився від їх застосування.

За приписами пункту 7 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 8 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено виключний перелік осіб, на яких не поширюються вимоги Закону про проходження атестації. Дія цього пункту на позивача не розповсюджується.

Враховуючи, що атестація здійснюється згідно з Порядком № 221 (із змінами), і цим Порядком визначено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (п. 10 розд. І Порядку № 221).

Верховним Судом неодноразово висловлювались висновки щодо обов`язку та порядку проходження атестації прокурорів.

Так у постанові від 04 листопада 2021 року у справі № 400/2052/20 Верховний Суд зазначив, що запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Крім того, Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-ІХ до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX внесено зміни щодо проходження атестації особами, щодо яких прийнято судом рішення про поновлення на посаді прокурора.

Також враховуючи, що ОСОБА_1 поновлено на посаді військового прокурора Південного регіону України відповідно до рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2020 року, залишеного в силі постановою Верховного Суду від 29 січня 2021 року у справі № 640/10311/19, то на час набрання чинності Законом № 113-ІХ він обіймав посаду прокурора Південного регіону України. Разом з тим, як вже зазначалося, подача прокурорами заяви типової форми із визначеним змістом є вольовою дією, і заради її оцінки з точки зору правових норм є юридичним фактом, з яким закон пов`язує виникнення правовідносин, оскільки лише після написання заяви (вимоги до якої передбачені Законом № 113-ІХ та Порядком № 221) прокурор може взяти участь в атестації.

Після поновлення та ознайомлення з наказом Генерального прокурора України № 174к від 15 березня 2021 року ОСОБА_1 доведено вимоги законодавства щодо необхідності проходження атестації, втім таку заяву позивач подавати відмовився.

За таких обставин переведення ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, без проходження атестації на підставі поданої заяви, означало б порушення посадовими особами Офісу Генерального прокурора вимог статей 6, 19, 24, 38, 43 Конституції України. Це поставило б його у порівнянні з іншими прокурорами, які дотрималися вимог Закону та Порядку № 221 у привілейоване становище, порушувало б принципи запобігання дискримінації, забезпечення державою рівних можливостей.

Також Верховний Суд враховує, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття спірного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Так, колегія суддів приймає до уваги, що Конституційний Суд України Рішенням від 1 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

Водночас, за змістом цього Рішення, пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто з 1 березня 2023 року.

Відповідно до частини другої статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Аналогічне положення міститься у статті 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017року № 2136-VIII. Окрім цього у статті 97 цього Закону визначено, що Конституційний Суд України у рішенні, висновку може встановити порядок і строки їх виконання.

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Верховної Ради України «Про чинність Закону України «Про Рахункову палату», офіційного тлумачення положень частини другої статті 150 Конституції України, а також частини другої статті 70 Закону України «Про Конституційний Суд України» стосовно порядку виконання рішень Конституційного Суду України (справа про порядок виконання рішень Конституційного Суду України) від 14 грудня 2000 року (справа№1-31/2000) визначено, що рішення Конституційного Суду України мають пряму дію.

Таким чином, аналіз норм розділу ХІІ Конституції України («Конституційний Суд України») та Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017 року № 2136-VIII дає підстави для висновку про те, що рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію в часі і застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення Конституційним Судом України, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення КСУ.

Тобто рішення Конституційного Суду України поширюється на правовідносини, які виникли після його ухвалення, а також на правовідносини, які виникли до його ухвалення, але продовжують існувати (тривають) після цього. Водночас чинним законодавством визначено, що Конституційний Суд України може безпосередньо у тексті свого рішення встановити порядок і строки виконання ухваленого рішення.

Відповідний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 листопада 2020 року № 4819/49/19.

З огляду на викладене Рішення Конституційного Суду України від 1 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 не поширюється на спірні правовідносини у цій справі, які виникли та припинилися до ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Отже, Верховний суд констатує, що наказ про звільнення позивача з посади, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з статтею 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судами попередніх інстанцій винесені законні і обґрунтовані рішення, які постановлені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для їх скасування чи зміни відсутні.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов