Справа № 620/1179/23
Суддя: Житняк Л.О.
Дата ухвалення: 2023-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2023 року Чернігів Справа № 620/1179/23

Чернігівський окружний адміністративний суд під головуванням судді Житняк Л.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 та Міністерства оборони України, третя особа - Військова частина НОМЕР_3 про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 та Міністерства оборони України, третя особа - Військова частина НОМЕР_3 , в якому просить визнати незаконною відмову у звільненні з військової служби та зобов`язати звільнити позивача з військової служби у лавах Збройних Сил України.

Позовні вимоги мотивовані тим, що на утриманні у позивача перебуває 3 дітей віком до 18 років, що дає позивачу право на звільнення з військової служби відповідно до ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Суд ухвалою від 06.02.2023 відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та встановив відповідачу строк для подачі відзиву на позов. Одночасно з позовом, подано заяву про забезпечення позову, в якій позивач просить заборонити відповідачу здійснювати будь-яке переміщення по службі позивача до ухвалення судом рішення у справі про його звільнення з військової служби у Збройних Сил України. У задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову - відмовлено (ухвала суду від 06.02.2023).

В подальшому, на адресу суду від Військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позов, до якого долучено клопотання про заміну неналежного відповідача. У зв`язку з наведеним, позивачем було подано клопотання про залучення у якості співвідповідачів у справі Військову частину НОМЕР_2 та ІНФОРМАЦІЯ_7. Також подано відповідний уточнений позов. Суд ухвалою від 01.03.2023 залучив до участі у справі співвідповідачів - Військову частину НОМЕР_2 та ІНФОРМАЦІЯ_7. Далі, на адресу суду від представника ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд справи у порядку загального позовного провадження, у задоволенні якого відмовлено ухвалою від 06.03.2023. Ухвалою суду від 22.03.2023 у задоволенні клопотання Міністерства оборони України про залучення третіх осіб відмовлено. Також 22.03.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи - Військову частину НОМЕР_3 . Далі, ухвалою суду від 22.03.2023 заяву представника ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено. Заборонено Військовій частині НОМЕР_1 , Військовій частині НОМЕР_2 та Міністерству оборони України, а також військовій частині НОМЕР_3 , до якої вибув позивач згідно наказу Командира військової частини НОМЕР_1 від 13.03.2023 №72, до набрання законної сили судовим рішенням у справі №620/1179/23, здійснювати заходи щодо направлення (переміщення, переведення) ОСОБА_1 в зону бойових дій для виконання бойових завдань.

Від представника Міністерства оборони України (далі - МОУ) на адресу суду надійшов відзив на позов, в якому останній просить відмовити у задоволенні позову. Свою позицію обґрунтовує тим, що позивач не надав всі підтверджуючі документи командуванню військової частини, яке приймає рішення, що у нього на утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, у зв`язку з цим командування військової частини не мало можливості прийняти об`єктивне рішення щодо звільнення позивача зі служби. На думку представника МОУ для прийняття рішення позивач повинен був надати документи від органів опіки та піклування місцевих органів виконавчої влади служби у справах дітей, про те, чи не були його діти з 2015 року на утриманні держави у зв`язку з тим, що позивач про них не піклувався та не сплачував у повному обсязі аліменти за рішенням суду. Також зазначає, що ІНФОРМАЦІЯ_7 не є належним відповідачем у справі, оскільки не порушувало жодним чином права позивача. Звертає увагу суду, що позивачем сплачено аліменти за липень 2022 року та за грудень 2022 року, а в інші місяці не сплачено.

Від представника Військової частини НОМЕР_2 на адресу суду надійшов відзив на позов, в якому останній також просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Зазначає, що у нього наявні сумніви щодо достовірності відомостей викладених у довідці №160 про проживання у житловому приміщенні/будинку осіб від 27.01.2023. оскільки відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 03.12.2022 №323 позивача зараховано до списків особового складу та він фактично з цього дня проживає у військовій частині. Крім цього, заявляє клопотання про залучення до участі у справі Службу у справах дітей Городнянської міської ради Чернігівського району, Службу у справах дітей Чернігівської районної державної адміністрації Чернігівської області та Службу у справах дітей Чернігівської обласної державної адміністрації.

Останнє суд до уваги не приймає та зазначає, що питання залучення до участі у справі саме цих третіх осіб вже вирішено судом 22.03.2023.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає про таке.

Позивач у листопаді 2022 року був мобілізований до лав ЗСУ 1 відділом ІНФОРМАЦІЯ_5.

На підставі наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (з основної діяльності) від 25.11.2022 №378, прийнято наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 03.12.2022 №323, яким позивача зараховано до списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і призначено на посаду курсанта навчальної роти (а.с.45).

В період з 06.12.2022 по 29.12.2022 позивач пройшов навчання за програмою базової загальновійськової підготовки в навчальному підрозділі Військової частини НОМЕР_1 та йому присвоєно класну кваліфікацію ІІІ класу за ІНФОРМАЦІЯ_6 «стрілець», що підтверджується наказом від 14.01.2023 №19 (а.с.46).

При цьому, 26.12.2022 до командира Військової частини НОМЕР_1 звернулась дружина позивача ОСОБА_2 із заявою, в якій просила звільнити позивача зі служби.

10.01.2023 ОСОБА_2 надіслано лист №49, зі змісту якого вбачається, що позивач станом на 10.01.2023 до командування Військової частини НОМЕР_1 з відповідним рапортом про звільнення не звертався.

13.01.2023 позивачем подано відповідний рапорт. Згідно резолюції на вказаному рапорті (а.с.57) документи на звільнення були подані до Військової частини НОМЕР_2 13.01.2023 та були повернуті без реалізації.

19.01.2023 на адресу Військової частини НОМЕР_1 , Військовою частиною НОМЕР_2 надіслано лист за результатами розгляду подання щодо звільнення позивача. Зі змісту листа вбачається, що під час розгляду подання було встановлено, що серед документів відсутнє рішення суду про розірвання шлюбу ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з визначенням місця проживання ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Також зазначено, що відсутні документи, які б могли підтвердити відсутність матері у ОСОБА_4 . та ОСОБА_5 або поважних причин, за яких вона не може надавати їм належного утримання чи про звільнення її від обов`язку такого утримання. Також відсутні документи що підтверджують неспроможність ОСОБА_2 надавати належне утримання ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 . Серед документів, поданих разом з поданням, відсутні такі документи, які б могли підтвердити неспроможність ОСОБА_2 надавати належне утримання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Крім цього зазначено, що подання складено з порушенням (наявні не заповнені та заповнені з порушеннями графи, відсутня дата підписання подання командиром Військової частини НОМЕР_1 ). Повідомлено, що після надходження подання про звільнення солдата ОСОБА_1 з усіма підтверджуючими документами буде здійснено його повторний розгляд та прийняття рішення (а.с.56-57).

23.01.2023 листом №107 зазначене вище доведено до відома позивача (а.с.58-60).

03.02.2023 позивачем повторно подано рапорт до якого додано копію свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 , копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 , копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_6 , копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_7 , копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_8 , довідку від 10.01.2023 №50 та довідку від 27.01.2023 №160, копію рішення у справі №729/696/15-ц 2/729/315/15р та довідку від 27.01.2023.

17.02.2023 Військовою частиною НОМЕР_2 повідомлено про розгляд подання про звільнення позивача. У листі від 17.02.2023 №612/1/1/249 зазначено, що в рішенні Бобровицького районного суду Чернігівської області від 07.07.2015 у справі №729/696/15-ц (https://reestr.court.gov.ua/Review/46270777) відсутні будь-які посилання про подальше проживання та утримання спільних дітей, як і у наданих до рапорту військовослужбовця від 03.02.2023 документів про утримання дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Під час розгляду заяви було встановлено, що відповідно до довідки від 10.01.2023 №60 позивач сплачує аліменти і станом на 31.12.2022 заборгованість відсутня. Втім у листі зазначено, що сплата аліментів не є основним фактором, який би свідчив про утримання цих дітей. Факт перебування особи на утриманні має юридичне значення, який може бути вирішений у декілька способів. Констатовано, що під час розгляду документів, які були надані солдатом ОСОБА_1 під час написання рапорту від 03.02.2023, було встановлено, що фактично на утриманні позивача перебувають тільки двоє дітей, а саме ОСОБА_6 2019 р.н. та ОСОБА_7 2009 р.н., які відповідно до довідки від 27.01.2023 №160 фактично проживають з ним та дружиною.

Позивач вважає зазначену відмову протиправною, внаслідок чого звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд враховує таке.

Згідно з ч.1, 2 ст.17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

У силу ст.65 Основного Закону України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з ч.1, 2 ст.1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом 6 ст.2 Закону №2232-XII передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому був продовжений та діє станом на час розгляду справи.

Статтею 1 Закону України від 21.10.1993 №3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон №3543-ХІІ) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Як свідчать матеріали справи та зазначає позивач, він був мобілізований на військову службу під час загальної мобілізації.

В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з перебуванням на його утриманні 3 дітей віком до 18 років.

Так, підстави звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону №2232-XII.

Відповідно до пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби, під час воєнного стану, на підставах: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Відповідно до п.233 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Указу Президента України від 10.12.2008 №1153 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (зі змінами) затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція).

Абзацом 2 п.14.10 Інструкції визначено, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Отже, чинним законодавством України передбачені підстави для звільнення за сімейними обставинами з військової служби військовослужбовців, призваних на військову службу під час мобілізації. Однак, такі підстави мають бути підтверджені наданими військовослужбовцем відповідними документами.

Судом встановлено, що позивач з метою звільнення з військової служби звернувся з рапортом до командира Військової частини НОМЕР_1 до якого ним було долучено копію свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 (а.с.6), копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 , копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_6 , копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_7 (а.с.8), довідку від 10.01.2023 №50 (а.с.18) та довідку від 27.01.2023 №160 (а.с.160), копію рішення у справі №729/696/15-ц 2/729/315/15р, довідку від 27.01.2023 (а.с.11), копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_9 .

Суд зазначає, що наявні в матеріалах справи копії свідоцтв про народження ОСОБА_5 та ОСОБА_4 мають іншу серію, а саме НОМЕР_10 та НОМЕР_11 (а.с.8), а ніж та, що зазначена в рапорті та відповіді на подання. Проте вказане суд до уваги не приймає та вважає опискою, оскільки критично відноситься до можливості подання позивачем якихось інших свідоцтв, ані ж тих, що стосуються його дітей. Крім того, наведене не завадило Військовій частині НОМЕР_2 встановити наявність у позивача дітей та дати їх народження. Спір щодо цього відсутній.

Як вбачається з відмови від 17.02.2023, остання обґрунтований тим, що в рішенні Бобровицького районного суду Чернігівської області від 07.07.2015 у справі №729/696/15-ц (https://reestr.court.gov.ua/Review/46270777) відсутні будь-які посилання про подальше проживання та утримання спільних дітей, як і у наданих до рапорту військовослужбовця від 03.02.2023 документів про утримання дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Під час розгляду рапорту було встановлено, що відповідно до довідки від 10.01.2023 №60 позивач сплачує аліменти і станом на 31.12.2022 заборгованість відсутня. Втім у листі зазначено, що сплата аліментів не є основним фактором, який би свідчив про утримання цих дітей. Факт перебування особи на утриманні має юридичне значення, який може бути вирішений у декілька способів. Констатовано, що під час розгляду документів, які були надані солдатом ОСОБА_1 під час написання рапорту від 03.02.2023, було встановлено, що фактично на утриманні позивача перебувають тільки двоє дітей, а саме ОСОБА_6 2019 р.н. та ОСОБА_7 2009 р.н., які відповідно до довідки від 27.01.2023 №160 фактично проживають з ним та дружиною.

З наведеного слідує, що Військова частина НОМЕР_2 ставить під сумнів утримання позивачем дітей від першого шлюбу, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та визнає факт утримання ОСОБА_6 2019 р.н. та ОСОБА_7 2009 р.н.

Враховуючи наведене, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 та 4 ст.3 Сімейного кодексу України сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки.

Подружжя вважається сім`єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв`язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно.

Дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає.

Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Відповідно до ст.180 Сімейного кодексу України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Одним із найголовніших та найважливіших обов`язків батьків, що випливає не тільки з усталених моральних принципів нашого суспільства, а й чинного законодавства, є моральне виховання та матеріальне утримання дитини. Це, зокрема, виявляється в забезпеченні неповнолітньої дитини мінімально необхідними благами, що потрібні для її життя та виховання.

Діти рівні у своїх правах незалежно від походження, а також від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним.

Отже, батьки зобов`язані утримувати своїх неповнолітніх дітей і непрацездатних повнолітніх дітей, які потребують матеріальної допомоги, незалежно від того чи перебувають вони у шлюбі чи ні (у випадку народження дитини під час фактичних шлюбних відносин), чи визнаний шлюб недійсним, чи позбавлені вони батьківських прав, чи дитина від них відібрана тимчасово без позбавлення батьківських прав.

Цей обов`язок закріплений в Конституції України (ст.51, 52), а також в Сімейному кодексі України (ст.180-201).

Способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними, або за рішенням суду.

За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі, виходячи із інтересів дитини.

Тобто посилання відповідача на те, що сплата аліментів не є основним фактором, який би свідчив про утримання дітей на увагу не заслуговують.

За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька і (або) у твердій грошовій сумі. Аліменти, спрямовані на утримання дитини, повинні бути достатніми і, разом з тим, співрозмірними з урахуванням мети аліментного зобов`язання.

При визначенні розміру аліментів суд враховує: стан здоров`я та матеріальне становище дитини; стан здоров`я та матеріальне становище платника аліментів; наявність у платника аліментів інших дітей, непрацездатних чоловіка, дружини, батьків, дочки, сина; інші обставини, що мають істотне значення.

Частка заробітку (доходу) матері, батька, яка буде стягуватися як аліменти на дитину, визначається судом.

Якщо стягуються аліменти на двох і більше дітей, суд визначає єдину частку від заробітку (доходу) матері, батька на їх утримання, яка буде стягуватися до досягнення найстаршою дитиною повноліття.

Таким чином, розмір аліментів визначається виключно судом і у кожному конкретному випадку окремо.

Крім того, розмір аліментів, визначений за рішенням суду або домовленістю між батьками, може бути згодом зменшено або збільшено за рішенням суду за позовом платника або одержувача аліментів у разі зміни матеріального або сімейного стану, погіршення або поліпшення здоров`я когось із них.

Судом встановлено, що позивач є платником аліментів. Згідно рішення Бобровицького районного суду Чернігівської області від 01.09.2015 у справі №729/776/15-ц (https://reestr.court.gov.ua/Review/49409084) стягнуто з позивача на користь ОСОБА_3 , аліменти в розмірі 1/3 частки від всіх його видів заробітків /доходів/ на утримання дітей: сина ОСОБА_4 та доньки ОСОБА_5 , але не менше 30% прожиткового мінімуму для дітей відповідного віку починаючи з 09.07.2015 і продовжуючи до їх повноліття.

Таким чином, на ОСОБА_1 покладено батьківський обов`язок утримання дітей від першого шлюбу у грошовій формі, шляхом сплати аліментів.

Порядок стягнення аліментів визначено Законом України «Про виконавче провадження», зокрема ст.71.

У разі неможливості стягнення аліментів із заробітної плати чи інших доходів боржника протягом трьох місяців підряд, якщо боржник не працює і не одержує доходів, стягнення звертається на майно боржника. Крім того, у випадку, коли батьки злісно ухиляються від виконання аліментного обов`язку, до них застосовується кримінальна відповідальність. Так, згідно зі ст.164 Кримінального кодексу України за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), а також злісне ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їх утриманні, карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до ста двадцяти годин або виправними роботами на строк до одного року, або обмеженням волі на строк до двох років.

Також, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, державний виконавець виносить вмотивовані постанови: про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.

Як вбачається з довідки від 10.01.2023 №50 (а.с.18) станом на 31.12.2022 заборгованість у позивача зі сплати аліментів відсутня. Докази які б підтверджували про наявність у позивача будь-якої заборгованості зі сплати аліментів, притягнення останнього до відповідальності або застосування до нього будь-яких обмежень, передбачених Законом України «Про виконавче провадження» за несплату аліментів, відповідачами не надані.

З огляду на вказане посилання відповідачів на періодичність здійснення позивачем платежів до уваги не приймаються.

Щодо посилань про виплату тимчасової державної допомоги дітям, з огляду на що представником Міністерства оборони України та Військової частини НОМЕР_2 заявлялися клопотання про залучення третіх осіб, суд зазначає таке.

Якщо у платника аліментів немає реальної можливості виплачувати аліменти, то мають притягуватися до участі інші родичі дитини. Слід зазначити, що поняттям «родичі» охоплюються такі особи, як баба, дід, прабаба, прадід, повнорідні брат і сестра (Постанова Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 №3 «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів»).

Згідно зі ст.265 Сімейного кодексу України баба, дід зобов`язані утримувати своїх малолітніх, неповнолітніх внуків, якщо у них немає матері, батька або якщо батьки не можуть з поважних причин надавати їм належного утримання, за умови, що баба, дід можуть надавати матеріальну допомогу.

У разі неможливості надавання такої допомоги, держава несе обов`язок щодо надання дитині матеріального забезпечення, який може виконуватися різними способами. Одним із таких способів є призначення тимчасової державної матеріальної допомоги дитині у випадках, коли місце проживання її батьків невідоме, або вони ухиляються від сплати аліментів, або не мають можливості утримувати дитину.

Тимчасова державна допомога дитині призначається у випадках, коли місце проживання її батьків невідоме, або вони ухиляються від сплати аліментів, або не мають можливості утримувати дитину. Тимчасова державна допомога не може бути меншою ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. Виплата тимчасової державної допомоги здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Порядок призначення та виплати тимчасової державної допомоги дітям, батьки яких ухиляються від сплати аліментів, не мають можливості утримувати дитину або місце проживання їх невідоме, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.2006 №189.

У суду відсутні підстави вважати, що позивач ухиляється від сплати аліментів або не має можливості утримувати дитину та місце проживання його невідоме. До наведеного висновку суд приходить аналізуючи зміст довідки від 10.01.2023 №50 про відсутність заборгованості, з якої вбачається сплата позивачем аліментів. Відповідачами протилежного не доведено.

Згідно із ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак суд вважає, що відмова Військової частини НОМЕР_2 у звільненні позивача з військової служби, викладена у листі від 17.02.2023 №612/1/1/249 (а.с.64), грунтується на довільному трактуванні норм Сімейного законодаства, а отже є протиправною.

Суд зазначає, що реалізація суб`єктами публічної адміністрації своїх повноважень, які є законодавчо визначеними, що випливає з положень ч.2 ст.19 Конституції України, здійснюється в межах відповідної законної дискреції.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Дискреційні повноваження це комплекс прав і зобов`язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб`єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції. При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб`єкта владних повноважень.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

В той же час варто зазначити, що згідно з п.4 ч.2 ст.245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

У випадку, визначеному п.4 ч.2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Враховуючи що питання прийняття, проходження, звільнення з військової служби належить до виключних дискреційних повноважень, Військову частину НОМЕР_2 слід зобов`язати повторно розглянути рапорт позивача від 03.02.2023 та прийняти рішення, з урахуванням висновків суду.

Отже, в частині позовних вимог про зобов`язання звільнити позивача з військової служби у лавах Збройних Сил України належить відмовити.

Частиною 2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Згідно з ч.1 ст.139 КАСУ при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог

Таким чином, за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_2 на користь позивача належить стягнути 536,80 грн відповідно до частини задоволених вимог.

Керуючись статтями 227, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 та Міністерства оборони України, третя особа - Військова частина НОМЕР_3 про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_2 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби, викладену у листі від 17.02.2023 №612/1/1/249.

Зобов`язати Військову частини НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 03.02.2023 та прийняти відповідне рішення, з урахуванням висновків суду.

В решті позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 536,80 грн (п`ятсот тридцять шість гривень 80 коп.) судового збору відповідно до частини задоволених вимог.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається безпосередньо до адміністративного суду апеляційної інстанції

Позивач: ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_12 ).

Відповідач: Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_13 ).

Відповідач: Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_14 ).

Відповідач: ІНФОРМАЦІЯ_7 (АДРЕСА_4 код ЄДРПОУ НОМЕР_15).

Третя особа: Військова частина НОМЕР_3 ( АДРЕСА_3 ).

Повне рішення суду складено 06.04.2023.

Суддя Л.О. Житняк