Справа № 380/6863/22
Суддя: Гінда Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-03-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/6863/22 пров. № А/857/1910/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача: Гінди О.М.,

суддів: Ніколіна В.В., Пліша М.А.,

за участю секретаря судових засідань Гранат В.В.,

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року (головуючий суддя: Костецький Н.В., місце ухвалення - м. Львів, дата складення повного тексту судового рішення 19.12.2022) у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційого підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Приватне підприємство «ЗахідБуд-Плюс» про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

встановив:

Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» 26.04.2022 звернувся до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-23-012244-b, яка проведена КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова».

Обґрунтовує позов тим, що за результатом проведення моніторингу оголошеної позивачем процедури закупівлі № UA-2021-09-23-012244-b Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі робіт «Капітальний ремонт території з влаштуванням алей в КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» на вул. І. Миколайчука, 9» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) від 07.04.2022 № UА-М-2022-03-30-00082, який, на думку позивача, є неправомірним, оскільки в його основу покладено неповну і необ`єктивну інформацію та аргументи. Позивач вказує, що відповідач зобов`язав позивача розірвати укладений за результатами тендеру договір про закупівлю від 18.11.2021 № 417, внаслідок чого позивач може втратити можливість отримати результат від виконання робіт щодо капітального ремонту території з влаштуванням алей. Договір на момент оприлюднення оскаржуваного висновку та на момент подання позову чинний, виконується, а законних чи передбачених умовами договору підстав для його розірвання немає.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункт 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-012244-b.

В іншій частині позову відмовлено.

Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає таким, що прийняте з неповним з`ясуванням обставин, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування пункту 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-012244-b та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, покликається на те, що п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлюють єдину імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Пунктом 2 ч. 1 ст. 2 Закону встановлено єдину імперативну норму, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер. У разі відміни торгів, договір, укладений за результатами проведення таких торгів має бути припиненим.

Відтак, висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі за № UA-2021-09-23-012244-b є законним та скасуванню не підлягає.

Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про його дату, час та місце.

У відповідності до ч. 4 ст. 229 і ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін належним чином повідомлених про дату, час, місце розгляду справи не перешкоджає апеляційному розгляду справи і такий проведено у їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням тендерного комітету КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» від 23.09.2021 затверджено тендерну документацію на проведення закупівлі: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація Капітальний ремонт території з влаштуванням алей в КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» на вул. І. Миколайчука, 9.

КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» 23.09.2021 в електронній системі закупівель «ProZorro» розмістило оголошення про проведення відкритих торгів на проведення закупівлі: «Капітальний ремонт території з влаштуванням алей в КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» на вул. І. Миколайчука, 9» (ДК 021:2015: 45453000-7 капітальний ремонт та реставрація), якому присвоєно номер UA-2021-09-23-012244-b.

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-09-23-012244-b, було визначено переможця процедури закупівлі Приватне підприємство «ЗахідБуд-Плюс» та 18.11.2021 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

Між КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» (Замовник) та ПП «ЗахідБуд-Плюс» (Підрядник) 18.11.2021 укладено договір № 417, відповідно до якого Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується у відповідності до умов даного Договору виконати роботи з ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт території з влаштуванням алей в КНП «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» на вул. І. Миколайчука, 9, а Замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

Згідно ухвали № 5 сесії 8 скликання Львівської міської ради від 17.06.2021 № 917 та ухвали № 7 сесії 8 скликання Львівської міської ради 25.11.2021 № 1694 було припинено шляхом злиття та реорганізації юридичну особу Комунальне некомерційне підприємство «Клінічна лікарня швидкої медичної допомоги м. Львова» та створено правонаступника Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги».

До договору від 18.11.2021 № 417 було укладено додаткову угоду від 29.11.2021 № 2 про зміну реквізитів замовника.

Сторонами по справі не заперечувався факт знаходження договору в процесі виконання.

У подальшому, наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 30.03.2022 № 104 відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, серед яких-09-23-012244-b.

Моніторинг проводився з 30.03.2022 по 07.04.2022.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок від 07.04.2022, який затверджений начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Відповідно до констатуючої частини висновку (ІІ): «За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) встановлено, що в підпункті 2 пункту 10.13 розділу 10 проєкту договору про закупівлю (Додаток № 3 тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону, а саме: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, при тому що пункт 2 частини 5 статті 41 Закону, стосується можливості зміни істотних умов договору про закупівлю предметом яких є закупівля товарів, а не робіт, що не відповідає вимогам пункту 8 частини 2 статті 22 та частини 1 статті 41 Закону. Також, на порушення вимог пункту 19 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, Замовником в підпункті 1.3 пункту 1 розділу 3 тендерної документації до формальних помилок віднесено «відсутність інформації в одних документах, однак наявність цієї інформації в інших документах у складі тендерної пропозиції», при відсутності вказаної помилки у «Переліку формальних помилок», затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998 (далі Наказ № 710). Відповідно до підпунктів 6.3 - 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації встановлено імперативну умову, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати договірну ціну та розрахунок договірної ціни за статтями витрат відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Пунктом 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), визначено, що ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. В той же час, згідно пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, чітко передбачено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів). При цьому, відповідно до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що при визначені загально виробничих витрат (далі ЗВВ) у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на: - заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об`єкті замовлення (показник I блоку ЗВВ); - покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання (показник III блоку ЗВВ). Також, пунктом 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників I та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково-аналітичним методом показників I та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Проте, моніторингом установлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ПП «ЗахідБуд-Плюс» пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунків ЗВВ до локальних кошторисів (файл « 36_Кошторис та ІБД»), ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно Додатку Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак не відповідає умовам підпунктів 6.3 - 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації Також, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ЗахідБуд-Плюс» відсутній розрахунок показників I та III блоку ЗВВ на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак не відповідає умовам підпунктів 6.3 - 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації. Крім цього, пунктом 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік). Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ПП «ЗахідБуд-Плюс» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл « 36_Кошторис та ІБД») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам підпунктів 6.3 - 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації. Слід відмітити, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ЗахідБуд-Плюс» розрахунку договірної ціни та зведеного кошторисного розрахунку, встановлено, що у складі договірної ціни враховано кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва за твердої договірної ціни в розмірі більшому, а ніж 1,5 % (3% в сумі 371 069,00 гривень). Разом з тим, відповідно до пункту 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що у ціні своєї пропозиції підрядник може враховувати кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів, при цьому зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів, які зокрема за твердої договірної ціни - як правило, враховуються розмірі не більш ніж 1,5%. В той же час, в наданому у складі тендерної пропозиції ПП «ЗАХІДБУД -ПЛЮС» розрахунку коштів на покриття ризиків (файл « 36_Кошторис та ІБД») не має жодних обґрунтувань визначення вищевказаної суми коштів у складі договірної ціни, як це передбачено пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Таким чином, за результатами проведеного моніторингу установлено, що ПП «ЗАХІДБУД - ПЛЮС» у складі договірної ціни, враховано кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва за твердої договірної ціни в розмірі більшому, а ніж 1,5 % (в сумі 371 069,00 грн.) без надання у складі пропозиції обґрунтовувальних розрахунків щодо визначення зазначеного розміру коштів, як це передбачено пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, чим не дотримано вимоги підпунктів 6.3 - 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ПП «ЗАХІДБУД - ПЛЮС», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер».

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури UA-2021-09-23-012244-b Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області встановлено: «За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація не відповідає нормам пунктів 8 та 19 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22, частини 1 статті 41 Закону та не враховує вимоги Наказу № 710. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «ЗахідБуд-Плюс» установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗАХІД НЕО БУД», своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено».

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 18.11.2021 № 417, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вимога Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ПП «ЗахідБуд-Плюс» та матиме негативні наслідки як для репутації позивача, так і завдасть матеріальної шкоди державі, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Разом з тим, суд першої інстанції під час розгляду справи дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які виявлені Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та зафіксовані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-012244-b, а тому, тендерна пропозиція ПП «ЗахідБуд-Плюс» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 ст. 308 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки, позивачем не оскаржується в апеляційному порядку судове рішення суду першої інстанції, а апеляційні вимоги відповідача стосуються лише рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування пункт 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку від 07.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-012244-b, яким зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 18.11.2021 № 417, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, а тому, предметом розгляду в суді апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 308 КАС України, є законність і обґрунтованість судового рішення лише в цій частині.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII).

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно ч. 1 до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Проаналізувавши вищенаведене правові норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі Порядок № 552).

Відповідно до п. 3-5 Розділу I. Загальні положення Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділ III. Порядку № 552 врегульовує порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (п. 3 Розділ III. Порядку № 552).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що пунктом 3 частини ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель), з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 18.11.2021 № 417, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проаналізувавши оскаржуваний висновок, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що такий містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки, зокрема, замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 02 червня 2022 року справа № 160/2951/20, від 26 жовтня 2022 року справа № 420/693/21, від 31 січня 2023 року справа № 260/2993/21.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а тому вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню. Отже, правових підстав для його скасування відсутні.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України є підставою для скасування у цій частині судового рішення та прийняття постанови про відмову у задоволенні позову.

В іншій частині рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 313, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

постановив:

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року у справі № 380/6863/22 скасувати в частині визнання протиправним та скасування пункту 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-23-012244-b та прийняти у цій частині нову постанову, якою у задоволені позову відмовити.

У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року у справі № 380/6863/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. М. Гінда
судді В. В. Ніколін
М. А. Пліш
Повне судове рішення складено 07.04.2023.