Справа № 420/22980/21
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2023-04-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/22980/21
Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицька Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому позивачка просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №105 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 18.08.2021 року (Протокол №8) про невключення ОСОБА_1 у Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 року №2326к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді з 30.10.2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Графік складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у якому заначити прізвище, ім`я та по батькові ОСОБА_1 , інформацію про дату, час та місце проведення тестування;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 року по дату винесення судового рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивачка зазначила, що спірні рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.08.2021 року (Протокол №8) та від 13.09.2021 року №105 є протиправними, необ`єктивними, необґрунтованими та такими, що належать до скасування, оскільки ухвалені поза межами повноважень та у спосіб, не передбачений законом.

Зокрема, на час створення П`ятнадцятої кадрової комісії у неї були відсутні повноваження на проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур через внесені зміни у чинне законодавство.

Крім того, списки прокурорів, відносно яких попередніми кадровими комісіями були ухвалені рішення по другому етапу атестації розподілені на розгляд П`ятнадцятої кадрової комісії без погодження Генерального прокурора.

Також позивачка посилалася на те, що рішенням про результати атестації П`ятнадцята кадрова комісія фактично переглянула та скасувала рішення, прийняте Четвертою кадровою комісією від 24.11.2020 року про визнання іспиту таким, що не відбувся, та призначення нового часу без проведення другого етапу атестації, без участі її членів. Чинне законодавство не передбачає можливості і порядку скасування комісіями з атестації своїх рішень, їх перегляду, а також рішень інших комісій.

Позивачка вважає, що рішення, ухвалені з використанням повноважень без мети, з якою це повноваження надано, оскільки при прийнятті спірних рішень взагалі не надавалася оцінка професійній компетентності позивачки, етики, доброчесності, а фактично переслідувалася не передбачена законом мета звільнення з посади за будь-яких підстав.

Рішення, на думку позивачки, є необґрунтованими, невмотивованими, упередженими, ухвалені з порушенням рівності перед законом та є дискримінаційними, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілям, на досягнення яких спрямоване це рішення. Зокрема, позивачка посилається на те, що П`ятнадцята кадрова комісія при ухваленні спірних рішень жодним чином не врахувала звернення позивачки, оскільки їх не перевіряла. Фактично комісія проігнорувала попереднє рішення Четвертої кадрової комісії про визнання іспиту таким, що не відбувся з призначенням нової дати складання іспиту. Спірні рішення за результатами атестації не містять мотивів, чому не враховане попереднє рішення четвертої кадрової комісії, не надана оцінка чи мали місце технічні збої, на які скаржилася позивачка. Рішення не містять висновок за якими саме критеріями не відповідає позивачка займаній посаді та на підставі яких доведених фактів.

Крім того, щодо наказу про звільнення з посади прокурора №2326 к від 20.10.2021 року позивачка додає, що зазначення в ньому підстави звільнення - пп.2 п.19 підрозділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» є протиправним, оскільки нормативною підставою для звільнення прокурорів є п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Тобто юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому позивачка посилалася на практику Верховного Суду. Звільнення одних прокурорів за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації на підставі п.9 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а інших в т.ч. позивачки на підставіпп.2 п.19 підрозділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» є дискримінацією позивачки. Оскільки формулювання «у зв`язку із ліквідацією або реорганізацією» має менш негативний зміст, ніж «рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації» та впливає на право на пенсію за вислугу років.

Позиція відповідача, Одеської обласної прокуратури.

17.12.2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву від Одеської обласної прокуратури, в якому відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначав, що зміна редакції підпункту 2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» жодним чином не вплинула на правові наслідки неуспішного проходження атестації. Адже в заяві позивачки про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі від 08.10.2019 року та намір пройти атестацію позивачка зазначила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено.

Таким чином, текстом підписаної заяви спростовуються доводи позивачки про те, що її не попереджено про майбутнє звільнення.

При цьому відповідач зазначав, що звільнення прокурора в даному випадку є безальтернативним наслідком прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Також відповідач вважає доводи позивачки про допущення дискримінації при її звільненні не відповідають обставинам справи, оскільки відповідні положення Закону, на підставі яких вона була звільнена, розповсюджуються на всіх прокурорів, які проходили атестацію.

Щодо вимог позивачки про її поновлення, відповідач вважає, що захист її прав у спосіб в який вона просить (поновлення позивачки в органах прокуратури) не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки вони можуть бути реалізовані тільки шляхом успішного проходження атестації. Відповідно позовна вимога пор стягнення середнього заробітку, яка є похідною, також не належить до задоволення.

Позиція відповідача, Офісу Генерального прокурора.

28.12 2021 року від відповідача, Офісу Генерального прокурора, надійшов відзив на позов, в якому він заперечував проти задоволення позовних вимог.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначав, що позивачка завершила тестування під час другого етапу атестації та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації. Так, чинне законодавство щодо проходження атестації не передбачало повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Кадрові комісії уповноважені були приймати одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідач зазначав, що за результатами перевірки системи «Psymetrix» та локального сервера відповідно до акту перевірки технічні проблеми не виявлені. Представник відповідача наголошував на тому, що під час складання іспиту позивачка на технічні збої не скаржилася.

Щодо протоколу №8 Четвертої кадрової комісії від 06.11.2020 року, яким комісія не прийняла остаточне рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, представник відповідача зазначив, що воно є процедурним, оскільки не містить в собі призначення конкретної дати і часу повторного іспиту. Остаточним рішенням слід вважати, на думку відповідача, протокол №8 від 28.08.2021 року П`ятнадцятої кадрової комісії, якою було розглянуто і вирішено по суті заяву позивачки про повторне проходження тестування. Зокрема дана комісія не встановила підстави для повторного проходження позивачкою тестування.

Крім того, відповідач вважає, що прийняте спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є обґрунтованим, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами іспиту 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. А тому відсутні підстави для його скасування.

Щодо підстави звільнення, представник відповідача зазначав, що п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» є законною підставою для звільнення, оскільки він є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже згідно з правилами конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним законом.

Також представник відповідача не визнає позовну вимогу позивачки про поновлення її на рівнозначній посаді. В якості контраргументу представник відповідача посилається, що відповідно до норм чинного КЗпП України, які є застосовними до спірних правовідносин, поновлення працівника повинно відбуватися на попередній роботі. При цьому, представник посилався на усталену судову практику.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі. Апелянт вважає зазначене рішення незаконним, необґрунтованим,таким, що винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права та невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.

12.12.2022 року (вх.№20521/21) до суду апеляційної інстанції від Офісу Генерального прокуроранадійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона відповідача просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.11.2022 року без змін.

Крім того, 19.12.2022 року (вх.№20948) до суду апеляційної інстанції від Одеської обласної прокуратури також надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона відповідача просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07.11.2022 року без змін.

Відповідно до вимог ст.311 КАС Українисуд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 09.02.2005 року по 29.10.2021 року позивачка проходила службу в органах прокуратури України на посадах: старшого помічника прокурора міста, старшого прокурора прокуратури району, прокурора відділу прокуратури області, прокурора місцевої прокуратури, що підтверджується записами у трудовій книжці.

З 29.09.2017 року по 29.10.2021 року позивачка обіймала посаду прокурора Комінтернівської районної прокуратури Одеської області.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів і реформ органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації від 03.10.2019 року №221 позивачка склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (отримала 82 бали) та допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

27.10.2020 року кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішенням включила до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 03.11.2020 року.

03.11.2020 року позивачка за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрала 91 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

05.11.2020 року, 16.11.2020 року, 19.11.2020 року, 24.11.2020 року позивачка направила на адресу електронної скриньки Четвертої кадрової комісії заяви, у яких просила переглянути надані нею відповіді і зарахувати правильні відповіді, які були помилково відмічені системою «Psymetrix» як невірні з причин можливого неспрацювання адаптивного механізму визначення запитань та відповідей цієї системи, а також зазначала, що мали місце технічні збої у роботі комп`ютера (гальмування та мерехтіння екрану), які могли вплинути на роботу системи та результати тестування. Також позивачка вказувала на те, що напередодні та у день складання іспиту вона вживала лікарські засоби у зв`язку з лікуванням від ускладнень, викликаних захворюванням на гостру респіраторну хворобу, в підтвердження вказаного факту надавала копії листків непрацездатності, просила надати роздруківки, виданої системою «Psymetrix», запитань та наданих відповідей.

24.11.2020 року за результатами розгляду заяв позивачки Четверта кадрова комісія рішенням (протоколом №11) визнала іспит таким, що не відбувся з технічних та інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора та призначила нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

17.02.2021 року наказом керівника Одеської обласної прокуратури №697к від 12.03.2021 року у зв`язку із припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур Одеської області, а також непроходження атестації позивачці було надано тимчасове робоче місце в Березівськиій окружній прокуратурі Одеської області.

16.07.2021 року наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів.

22.07.2021 року Генеральний прокурор наказом №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створив П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі П`ятнадцята кадрова комісія).

Нові дати складання іспиту, призначені у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використання комп`ютерної техніки, призначалися, але позивачка не запрошувалася, дані позивачки до Графіку складання іспиту не вносилися.

За дорученням Генерального прокурора від 16.12.2020 року Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій організував вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складення іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які набрали 93 бали для успішного його складання.

Відповідно до інформаційної довідки про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складення іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які не набрали 93 бали, Першою, Другою, Третьою, Четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур на підставі п.7 розділу І Порядку №221 задоволено 86 заяв прокурорів у зв`язку із погіршенням здоров`я під час та після тестування, некоректністю запитань та відповідей іспиту, неможливістю отримання переліку питань та відповідей конкретного прокурора та інших питань. Також прийнято рішення про виключення цих прокурорів із переліку прокурорів, які не склали іспит, та призначено новий час (дату) складання іспиту без визначення конкретної дати.

За результатами розгляду П`ятнадцятою кадровою комісією вказаної інформаційної довідки про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності і навички прокурорам місцевих прокуратур (протоколом №8 від 28.08.2021 року) прийняте рішення про невключення позивачки до Графіку складання іспиту.

13.09.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення №105 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідачка набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

20.10.2021 року керівник Одеської обласної прокуратури видав наказ №2326к про звільнення позивачки з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури») з 29 жовтня 2021 року. Підстава: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

29.10.2021 року позивачка повідомлена кадровим підрозділом Одеської обласної прокуратури про звільнення з 29.10.2021 року у зв`язку з неуспішним проходженням атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та недопущенням до наступного етапу співбесіди.

Не погоджуючись з рішенням №105 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ,рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 18.08.2021 року (Протокол №8) про невключення ОСОБА_1 у Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 року №2326к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури, позивачка звернулася до суду з даним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого рішення П`ятнадцятою кадровою комісією щодо неуспішного проходження позивачем атестації та правомірності його звільнення на підставі вказаного рішення. Регламентуються спірні правовідносини Законом України «Про прокуратуру», «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (зі змінами), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Таким чином, законодавець з зв`язку з реформуванням органів прокуратури визначив процедуру цього реформування, у тому числі щодо дій, які мають здійснити працівники прокуратури з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №221 позивач подав заяву про намір проходження атестації. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, позивач була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6 8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пунктів 2,4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не наддасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до вимог п.п.1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Відповідно до вимог п.12 Порядку №233 рішення комісії, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Розділом V Порядку №221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Також визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно з вимогами п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу Закону №113-IX, зокрема й неуспішне проходження атестації.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Рішенням Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (І етап).

Позивачка повинна була складати іспити у присутності Четвертої кадрової комісії, яка є відповідно повноважної комісією щодо прийняття рішень відносно позивачки.

ОСОБА_2 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та його було допущено до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та згідно з оприлюдненим на офіційному веб-сайті графіком її було включено до графіку.

Водночас, 03.11.2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивачка набрала 91 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання.

Як вже зазначалось вище, 05.11.2020 року, 16.11.2020 року, 19.11.2020 року, 24.11.2020 року позивачка направила на адресу електронної скриньки Четвертої кадрової комісії заяви, у яких просила переглянути надані нею відповіді і зарахувати правильні відповіді, які були помилково відмічені системою «Psymetrix» як невірні з причин можливого неспрацювання адаптивного механізму визначення запитань та відповідей цієї системи, а також зазначала, що мали місце технічні збої у роботі комп`ютера (гальмування та мерехтіння екрану), які могли вплинути на роботу системи та результати тестування. Також позивачка вказувала на те, що напередодні та у день складання іспиту вона вживала лікарські засоби у зв`язку з лікуванням від ускладнень, викликаних захворюванням на гостру респіраторну хворобу, в підтвердження вказаного факту надавала копії листків непрацездатності, просила надати роздруківки, виданої системою «Psymetrix», запитань та наданих відповідей.

Розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку №233. Відповідно до вимог п.п.10, 11 Порядку №233 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення фіксуються у протоколі засідання. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

За результатами розгляду заяв позивачки та на підставі п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленим протоколом №11 від 24.11.2020 року визнано іспит таким, що не відбувся з технічних та інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора та призначила нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже, на підставі вказаного процедурного рішення Четвертої кадрової комісії її тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважається таким, що не відбулося.

В подальшому, за наслідком розгляду матеріалів проходження атестації позивачкою, переданих від Четвертої кадрової комісії, П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 року було прийнято рішення №105 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що і стало підставою для її звільнення з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах №600/6322/21-а, №500/8296/21, №560/16514/21, №580/9908/21, №380/23308/21, №140/12386/21 за подібних правовідносин.

Так, у постанові від 30 листопада 2022 року посправі №600/6322/21-а Верховний Суд висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Першакадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

За обставин даної справи, протокольним рішенням, оформленим Протоколом №11 засідання Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, в тому числі ОСОБА_1 , однак без визначення конкретної дати.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто, у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене. В даному випадку, таких обставин судом апеляційної інстанції не встановлено. Крім того, на підтвердження цього висновку свідчать відомості, відображені у змісті відеозапису тестування позивачки, який витребуваний ухвалою суду у відповідача, отриманий, та досліджений колегію суддів.

Навпаки, з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що позивач з`явилася 03.11.2020 року для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості.

Вказані обставини не заперечуються і позивачкою. Також позивачкою не заперечується, що тестування нею було завершене.

Крім того, доводи позивачки, викладені в заяві до Четвертої кадрової комісії стосовно того, що мали місце технічні збої у роботі комп`ютера (гальмування та мерехтіння екрану), які, на її думку, могли вплинути на роботу системи та результати тестування, а також те, щонапередодні та у день складання іспиту позивачкою вживалися лікарські засобиу зв`язку з лікуванням від ускладнень, викликаних захворюванням на гостру респіраторну хворобу, - не є поважними та не підтверджені жодними доказами.

Таким чином, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачкою таким, що відбувся.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З огляду на зазначені положення чинного законодавства отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Четвертої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас, у ситуації позивачки, Четверта кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість нею прийнято протокольне рішення, не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

При цьому, Четвертою кадровою комісією так і не було призначено нової дати та часу для складання відповідного іспиту позивачкою.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивачки відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку №221.

В подальшому, Четверту кадрову комісію було ліквідовано. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

Як вбачається з наданих доказів П`ятнадцятою кадровою комісією були розглянуті заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів П`ятнадцята кадрова комісія встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221, а тому таке рішення є правомірним.

При цьому, з урахуванням викладеного Верховним Судом висновку про те, що протокольне рішення кадрової комісії, яким прокурору було призначено новий час та дату складання іспиту за наслідками розгляду заяви, поданої після проходження ним іспиту без наявності підстав, передбачених Порядком №221 для повторного проходження одного з етапів атестації, фактично суперечить Порядку №221, таке рішення не може братись до уваги судом та не було обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 року у справі №600/6322/21-а зазначив, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним. Також Верховний Суд вказав на неправильність висновків судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

Згідно з вимогами ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи зазначені положення процесуального законодавства, висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 30.11.2022 року у справі №600/6322/21-а є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при вирішенні аналогічних справ, якою в даному випадку є і дана справа №420/22980/21.

Зважаючи на все вищезазначене, з огляду на те, що ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

При цьому, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №105 про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів вважає правомірним наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 року №2326к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратурита таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню також не підлягають.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивачки про відсутність правових підстав для її звільнення з огляду на те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації мало б бути підставою для її звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а не підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з огляду на наступне.

Законом України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021 року, який набрав чинності 11.07.2021 року було викладено абзаци перший - п`ятий пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в наступній редакції: «Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі».

Слід зазначити, що відсутність покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

З огляду на нормативно-правове регулювання питання звільнення прокурора з посади за наслідками проходження атестації та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IХ, колегія суддів вважає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Таким чином, звільнення позивачки з посади прокурора та органів прокурати на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX відповідає положенням чинного законодавства, а тому підстав для скасування спірного наказу керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 року не вбачається.

Крім того, враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Колегія суддів зазначає, що згідно з вимогами ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

В свою чергу, вмотивованим є судове рішення, в якому належним чином зазначені підстави, на яких воно ґрунтується. Під умотивованістю розуміється повне і всебічне відображення в рішенні суду мотивів, якими він керувався при ухваленні свого рішення, при оцінюванні доказів для встановлення наявності або відсутності обставин, на які сторони посилалися як на підґрунтя своїх вимог і заперечень.

У Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Колегія суддів зазначає, що у справі «Салов проти України» (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; від 27 вересня 2001 р., пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення у справі «RuizTorija v. Spain», заява серія A № 303-A; від 9 грудня 1994 р.; пункт 29).

У іншому рішенні, зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року). На важливість дотримання судами вимоги щодо мотивованості (обґрунтованості) рішень йдеться також у ряді інших рішень ЄСПЛ (наприклад, «Богатова проти України»,«Нечипорук і Йонкало проти України» та ін.).

Таким чином, за сталою практикою ЄСПЛ рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто, вмотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до вимог ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316;321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Вербицька Н. В. Кравченко К.В.