Справа № 420/486/23
Суддя: Токмілова Л.М.
Дата ухвалення: 2023-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/486/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом Одеської митниці до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самосійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія про визнання протиправними та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

09.03.2023 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Одеської митниці до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самосійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія, в якому позивач просив суд: визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003376-b від 26.12.2022 року, складений Південним офісом Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог позивачем, зазначено, що в ході здійснення моніторингу закупівель Південним офісом Держаудитслужби встановлено порушення Одеською митницею пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за наслідками чого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003376-b від 26.12.2022 року. У вказаному Висновку зазначено, що замовником додатковими угодами до Договору від 14.12.2022 № 5, від 16.12.2022 № 6 та від № 7 внесено зміни до істотних умов Договору в 20.12.2022 року в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, позивач зазначив, що у цьому висновку встановлено, що на порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури) відсутні експертні нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Позивач вказав, що не погоджується із висновком відповідача, вказавши, що відповідач невірно тлумачить поняття «документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку» та вважає таким якийсь певний документ, однак законодавчого визначення «документального підтвердження коливання ціни товару на ринку» взагалі немає. При цьомуЮ позивач посилається на те, що зміна ціни відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону також передбачена підпунктом 2 пункту 13.2 Договору №27/2022.

Крім того, позивач зазначає, що враховуючи те, що ситуація із введенням воєнного стану на території України, визначена в Україні як надзвичайна ситуація, Замовником задля належного функціонування підрозділів Одеської митниці та з метою забезпечення умов для ліквідації наслідків надзвичайної ситуації, а також вирішення економічних та соціальних проблем пов`язаних із введенням воєнного стану в Україні, було здійснено закупівлю електричної енергії шляхом застосування переговорної процедури закупівлі.

12.01.2023 року ухвалою суду позовну заяву залишено без руху та наданос трок для усунення недоліків позовної заяви.

30.01.2023 року ухвалою суду позивачу продовжено строк на усунення недоліків позовної заяви.

08.02.2023 року ухвалою суду відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

27.02.2023 року представником відповідача надано відзив, в обґрунтування якого зазначено, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та відповідає вимогам чинного законодавства.

06.03.2023 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній підтримує позовні вимоги та просить задовольнити їх у повному обсязі.

За приписами ч.5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відтак, справу розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.

14.04.2022 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія» (далі - ТОВ «ООЕК») та Державною митною службою України в особі Одеської митниці укладений Договір про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022 (далі Договір №27/2022).

Далі між Замовником та Постачальником були укладені:

Додаткова угода №1 від 01.06.2022 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022 від 14.04.2022 року;

Додаткова угода №2 від 23.09.2022 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022 від 14.04.2022 року;

Додаткова угода №3 від 27.10.2022 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022 від 14.04.2022 року;

Додаткова угода №4 від 14.12.2022 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022 від 14.04.2022 року;

Додаткова угода №5 від 14.12.2022 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022 від 14.04.2022 року;

Додаткова угода №6 від 16.12.2022 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022 від 14.04.2022 року;

Додаткова угода №7 від 20.12.2022 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022 від 14.04.2022 року;

Додаткова угода №8 від 23.12.2022 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022 від 14.04.2022 року;

Додаткова угода №9 від 23.12.2022 року до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022 від 14.04.2022 року;

З 05.12.2022 року по 26.12.2022 року здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2022- 03-25-003376-b на підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

26.12.2022 року Південним офісом Держаудитслужби затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003376-b (далі Висновок від 26.12.2022), відповідно до пункту 3 якого: «Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що даний позов підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель визначені Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631.

Підпунктом 1 п.4 Порядку №631 встановлено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

Пунктом 50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550 встановлено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Як встановлено судом, 14.04.2022 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія» (далі - ТОВ «ООЕК») та Державною митною службою України в особі Одеської митниці укладено Договір про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022.

Відповідно до п.2.1 про закупівлю електричної енергії у постачальника №27/2022 від 14.04.2022 року за цим договором постачальник продає електричну енергію, за кодом CPV за ДК 021:20-5 Електрична енергія, Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Кількість електричної енергії за цим Договором визначено в обсязі 928 430 кВт*год. відповідно до Додатку 3 до Договору «Обсяги постачання (закупівлі) електричної енергії Споживачу (чем)».

Згідно пп. 2) п. 13.2 договору №27/2022 від 14.04.2022 року згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни зо одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) (листом(ми)) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) (згідно з ч. 6, 9 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.202019 р. № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії») для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Судом встановлено, що на запити Південного офісу Держаудитслужби від 19.12.2022 року, 20.12.2022 року та 21.12.2022 року щодо надання документального підтвердження щодо коливання ціни товару на ринку, що підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару та які стали підставою для укладання вищезазначених додаткових угод, замовником 21.12.2022 року та 23.12.2022 року надано пояснення та підтверджуючі документи.

З урахуванням наданих Замовником на запит Південного офісу Держаудитслужби документів встановлено наступне.

Так, згідно з додатковою угодою від 14.12.2022 року № 5 до договору внесено зміни до істотних умов Договору та збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості Договору, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua/), з 3,70 грн з ПДВ до 4,012632 грн з ПДВ, тобто збільшення становить +0,312611 грн/+8,45%. Сторони також зменшили обсяг постачання електричної енергії до 874 432 кВт*год. Додаткова угода регламентує взаємовідносини з 02.08.2022 року.

На підтвердження наявності підстави для внесення змін до Договору згідно з додатковою угодою від 14.12.2022 № 5 Замовником в якості документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку надано скриншот з інформацією про середньозважені ціни на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України станом на 14.04.2022 (дата укладення Договору) та на 01.08.2022 (дата, яка передує початку дії додаткової угоди від 14.12.2022 № 5).

Також Замовником згідно з додатковою угодою від 16.12.2022 року № 6 до Договору, внесено зміни до істотних умов Договору та збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості Договору, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua/), з 4,012632 грн з ПДВ до 4,356444 грн з ПДВ, тобто збільшення становить +0,343812 грн/+8,57%. Сторони також зменшили обсяг постачання електричної енергії до 826 279 кВт*год. Додаткова угода регламентує взаємовідносини з 12.08.2022 року.

На підтвердження наявності підстави для внесення змін до Договору згідно з додатковою угодою від 16.12.2022 року № 6 Замовником в якості документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку надано скриншот з інформацією про середньозважені ціни на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України станом на 01.08.2022 року (дата, яка передує початку дії додаткової угоди від № 5) та на 11.08.2022 року (дата, яка передує початку дії додаткової угоди 14.12.2022 року від 16.12.2022 року № 6).

Замовником згідно з додатковою угодою від 20.12.2022 року № 7 до Договору, внесено зміни до істотних умов Договору та збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості Договору, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua/), з 4,356444 грн з ПДВ до 4,682016 грн з ПДВ, тобто збільшення становить +0,325572 грн/7,47%. Сторони також зменшили обсяг постачання електричної енергії до 790 214 кВт*год. Додаткова угода регламентує взаємовідносини з 01.09.2022 року.

На підтвердження наявності підстави для внесення змін до Договору згідно з додатковою угодою від 20.12.2022 року № 7 Замовником в якості документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку надано скриншот з інформацією про середньозважені ціни на електроенергію на майданчику ринку «на добу наперед» у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи України станом на 11.08.2022 року (дата, яка передує початку дії додаткової угоди від 16.12.2022 року № 6) та на 31.08.2022 року (дата, яка передує початку дії додаткової угоди від 20.12.2022 року № 7).

Суд зазначає, що п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

Відповідно до листа Мінекономіки №3304-04/69987-06 від 24.11.2020р. «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю. У зв`язку з тим, що зміни у передбачених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.

Поряд з цим, як встановлено судом, згідно 2) п. 13.2 договору №27/2022 від 14.04.2022 року істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни зо одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (ми) (листом(ми)) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) (згідно з ч. 6, 9 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.202019 р. № 3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії») для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що надані Одеською митницею до Південного офісу Держаудитслужби скріншоти офіційного сайту ДП «Оператор ринку» з результатами торгів, є належним підтверджуючим фактом коливання ціни товару на ринку у визначені періоди.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне

У Висновку зазначено, що «відповідно до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Проте на порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури) відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.»

Далі у п. 2 Висновку зазначено, що «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов застосування переговорної процедури (скорочена) порушень не установлено.».

Суд звертає увагу, що законом встановлено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

При цьому згідно з пунктом третім частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

Відповідно до пункту 24 частини першої статті 3 Кодексу цивільного захисту України, надзвичайна ситуація обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 5 Кодексу цивільного захисту України залежно від характеру походження подій, що можуть зумовити виникнення надзвичайних ситуацій на території України, визначаються такі види надзвичайних ситуацій: 1) техногенного характеру; 2) природного характеру; 3) соціальні; 4) воєнні.

Підтвердженням виникнення саме воєнної надзвичайної ситуації в Україні є Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який і був завантажений до електронної системи закупівель під час оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Враховуючи те, що ситуація із введенням воєнного стану на території України, визначена в Україні як надзвичайна ситуація, Замовником задля належного функціонування підрозділів Одеської митниці та з метою забезпечення умов для ліквідації наслідків надзвичайної ситуації, а також вирішення економічних та соціальних проблем пов`язаних із введенням воєнного стану в Україні, було здійснено закупівлю електричної енергії шляхом застосування переговорної процедури закупівлі.

Указ Президента України це нормативно-правовий акт Голови держави України, який видається з найважливіших питань, віднесених до його компетенції. Укази можуть мати як нормативний, так і ненормативний (правозастосовний характер). Нормативні укази стосуються невизначеного кола фізичних та юридичних осіб і мають довгострокову дію. Ненормативні укази мають індивідуальне значення.

Отже, Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» є нормативним документом, який підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури у зв`язку з виникненням воєнної надзвичайної ситуації.

У зв`язку із запровадженням в Україні воєнного стану тимчасово можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини та громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також впроваджуватися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб.

Відповідно статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Також звертаємо увагу, що відповідно до частини четвертої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель належить до компетенції Уповноваженого органу (центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель).

На сьогоднішній день ані Законом, ані нормативно-правовими актами, затвердженими на виконання Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель не визначений перелік експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, висновки відповідача про порушення Одеською митницею пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме про те, що в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури) відсутні експертні нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства.

Поряд з цим, суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договорами, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача до Південного офісу Держаудитслужби та про доцільність їх задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За правилами ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 242 КАС України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд вважає необхідним у відповідності до вимог ст.139 КАС України стягнути з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір в розмірі 2684 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 12, 139, 242-246, 255, 262, 263, 295, 297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Одеської митниці (вул. Івана та Юрія Лип, 21А, м.Одеса, Одеська область, 65078, ) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна 83, м.Одеса, Одеська область, 65107, ) за участю третьої особи, яка не заявляє самосійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія (вул. Мала Арнаутська, 88, м.Одеса, Одеська область, 65007, ) про визнання протиправними та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-25-003376-b від 26.12.2022 року, складений Південним офісом Держаудитслужби.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна 83, м.Одеса, Одеська область, 65107, ) на користь Одеської митниці (вул. Івана та Юрія Лип, 21А, м.Одеса, Одеська область, 65078, ) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Суддя Токмілова Л.М.