Справа № 400/11632/21
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2023-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2023 р.м.ОдесаСправа № 400/11632/21
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицька Н.В.

- Кравченка К.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення від 13.09.2021 року в частині, наказу від 19.10.2021 року №1242к; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 року, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА

НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

ОСОБА_1 (далі позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Миколаївської обласної прокуратури (далі відповідач 1) та Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 2), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення №94 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 року в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури №1242к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в Первомайській окружній прокуратурі;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 року по дату прийняття рішення по справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що її звільнення з посади, як втручання у право на повагу до приватного життя, відбулось не у суворій відповідності до закону та мало своєю передумовою його чисельні порушення.

Більш того, прийняття компетентними органами Четвертою і П`ятнадцятою кадровими комісіями обласних прокуратур взаємовиключних рішень щодо проходження позивачем процедури атестації прокурорів вказує на відсутність чіткого розмежування дискреційних повноважень таких органів при вирішенні спірного питання, що вказує на їх непередбачуваність та позбавлення позивача можливості діяти згідно із законом задля захисту своїх прав та інтересів.

За такого, позивач вважає, що втручання у її право на повагу до приватного життя в частині звільнення мене із займаної посади прокурора не можливо охарактеризувати як законне.

Законною метою втручання у розумінні ч.2 ст.8 Конвенції є така мета, яка виправдовує обмеження прав людини наявністю інтересів національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, запобіганням заворушенням чи злочинам, здійснюється задля захисту здоров`я чи моралі або прав і свобод інших осіб.

Хоча Верховним Судом неодноразово стверджувалось, що сама по собі атестація прокурорів переслідує легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, проте вказана обставина жодним чином не дає відповідним суб`єктам владних повноважень права змінювати свої рішення на порушення прав осіб на працю (в контексті права на повагу до приватного життя) та суперечить бажаній легітимній меті, оскільки особі (позивачеві) вже надано компетентним органом право на продовження участі у процедурі атестації з метою досягнення саме такої законної мети.

Втім, це втручання призвело до досягнення багатьох інших, зовсім нелегітимних, цілей, які порушили права, зокрема на належне позивачеві майно у вигляді заробітної плати (правомірне очікування можливості його отримання) у розмірі та обсязі, визначеному положеннями ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», а також в частині змушування її упродовж часу вирішення питання про подальше проходження процедури атестації до фактично примусової праці в органах прокуратури на дискримінаційних і невідповідних закону і статусу прокурора умовах.

При цьому, у статті 7 Міжнародного пакту про соціальні, економічні та культурні права унормовано визнання Державами-учасницями права кожного на справедливі і сприятливі умови праці, включаючи, зокрема, винагороду, що забезпечувала б як мінімум усім трудящим справедливу зарплату і рівну винагороду за працю рівної цінності без будь-якої різниці.

Разом з тим, упродовж періоду вирішення питання про призначення позивачеві нових дати і часу складання не пройденого іспиту вона була фактично примушена очікувати на прийняття такого рішення без отримання заробітної плати у визначеному законодавством розмірі.

Втім, очікування, яке, за умови скерування на електронну адресу позивача повідомлення про позитивне вирішення її заяви Четвертою кадровою комісією, було правомірним, не виправдалось через прийняття спірного рішення П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур, що свідчить про відсутність законної мети при втручанні у право позивача на працю з боку відповідної державної інституції.

Законна мета атестації прокурорів (відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України) не потребувала прийняття повторного рішення щодо можливості прийняти подальшу участь в процедурі атестації прокурорів, а отже втручання у права позивача шляхом перегляду раніше прийнятого рішення щодо такої участі не сприяло законній меті, грубо порушило її права як людини і громадянина, а тому не є і не може бути пропорційним такій меті та необхідним у демократичному суспільстві.

Враховуючи викладене, на думку позивача, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №94 від 13,09.2021 року суперечить актам цивільного та іншого законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідач 1 надав відзив, в якому у задоволенні вимог позивача просив відмовити. Заперечуючи проти вимог позивача, відповідач зазначив, що 18.10.2021 року Миколаївською обласною прокуратурою отримано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів №94 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до вимог Закону, керівником обласної прокуратури видано наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Згідно до вимог п.3. розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Таким чином, зазначена норма надає право керівнику обласної прокуратури переводити та звільняти прокурорів місцевих прокуратур, на що є посилання в оскаржуваному наказі.

Стаття 11 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, якими саме повноваженнями наділено керівника обласної прокуратури.

Крім того, ч.3 ст.17 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

У той же час, згідно пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлює, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Тобто, зазначеними нормами встановлено повноваження керівника обласних прокуратур на звільнення прокурорів місцевих прокуратур у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

З огляду на викладене, оскаржуваний наказ керівника обласної прокуратури від 19.10.2021 року №1242к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Також відповідач 1 зазначив, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016.

Отже, у спірних правовідносинах позивач перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши заяву.

Відповідач 2 надав відзив, у якому в задоволенні вимог позивача просив відмовити з наступних підстав.

Позивачем на виконання п.10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ (відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу II Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

За таких умов подання заяви право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у своїй постанові від 20.10.2021 року №280/25298/19.

Крім того, міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016.

Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст.7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006 року.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Також Конституційний Суд України у рішенні від 07.07.2004 року у справі №1-14/2004 зазначив, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

У відповіді на відзив позивач свої вимоги підтримала у повному обсязі, просила позов задовольнити.

Від сторін надійшли клопотання про розгляд справи за правилами письмового провадження.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ) та Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ) про: визнання протиправним та скасування рішення №94 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 року в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації; визнання протиправним та скасування наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури №1242к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в Первомайській окружній прокуратурі; стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 року по дату прийняття рішення по справі відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі. Апелянт вважає зазначене рішення незаконним, необґрунтованим,таким, що винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права та без повного з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.

23.11.2022 року (вх.№19286/22) до суду апеляційної інстанції від Миколаївської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21.10.2022 року без змін.

13.12.2022 року (вх.№20617/22) до суду апеляційної інстанції від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач з 23.07.2009 року працювала в органах прокуратури.

Наказом прокурора Миколаївської області №2026к від 15.12.2015 року позивача призначено на посаду прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

У зв`язку із реформуванням органів прокуратури та на виконання п.п.6, 7 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 року (далі та раніше за текстом Закон №113-ІХ), позивачем 04.10.2020 року подано до Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

19.10.2020 року позивач прийняла участь у першому етапі атестації складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами проходження даного етапу кадровою комісією ухвалено рішення про його успішне проходження.

Водночас, 03.11.2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрала 92 бали, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання.

04.11.2020 року позивачем подано на адресу голови Четвертої кадрової комісії заяву про технічні недоліки, що мали місце під час проведення 03.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з проханням підтвердити такі недоліки та надати позивачу можливість пройти другий етап атестації у інший день.

Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленим протоколом №11 від 24.11.2020 року підтверджено доводи позивача про наявність технічних обставин, які істотно вплинули на результати складання іспиту та внесено позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора №40 від 17.02.2021 року визначено день початку роботи окружних прокуратур з 15.03.2021 року.

Пунктами 1, 2 наказу Генерального прокурора №2ш від 17.02.2021 року у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 року окружних прокуратур і припиненням шляхом реорганізації місцевих прокуратур зі структури та штатного розпису Миколаївської обласної прокуратури виключено Первомайську місцеву прокуратуру, штатну чисельність реорганізованих місцевих прокуратур зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора, встановлено в структурі та штатній чисельності Миколаївської обласної прокуратури Первомайську окружну прокуратуру.

В подальшому наказом виконувача обов`язків керівника Миколаївської обласної прокуратури №327к від 15.03.2021 року тимчасово визначено прокурорам Первомайської місцевої прокуратури, посади яких було ліквідовано наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 року (тобто тим прокурорам, які не завершили проходження атестації, проте щодо яких не було прийнято рішення про неуспішне проходження одного із її етапів), в тому числі і позивача, робоче місце в Первомайській окружній прокуратурі, зобов`язано керівництво окружної прокуратури забезпечити ведення табельного обліку використання робочого часу та контроль за дотриманням такими прокурорами Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів.

Упродовж грудня 2020 року вересня 2021 року кадровими комісіями обласних прокуратур не було вжито заходів для включення позивача до графіку зі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, хоча відповідні графіки складались після розгляду Четвертою кадровою комісією моєї заяви та, відповідно, іншим прокурорам місцевих прокуратур надавалась можливість завершити процедуру атестації.

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур утворено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

На розгляд такої комісії передано матеріали заяви позивача від 04.11.2020 року, адресованої до голови Четвертої кадрової комісії, а також матеріали перевірки та вирішення такої заяви.

13.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією за результатами дослідження таких матеріалів прийнято рішення №94 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У подальшому, наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури №1242к від 19.10.2021 року позивача звільнено з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області при визначеному місці роботи в Первомайській окружній прокуратурі з 22.10.2021 року.

Не погоджуючись з рішенням №94 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації та наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури №1242к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року, позивач звернулася до суду з даним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.

Спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого рішення П`ятнадцятою кадровою комісією щодо неуспішного проходження позивачем атестації та правомірності його звільнення на підставі вказаного рішення. Регламентуються спірні правовідносини Законом України «Про прокуратуру», «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 (зі змінами), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Таким чином, законодавець з зв`язку з реформуванням органів прокуратури визначив процедуру цього реформування, у тому числі щодо дій, які мають здійснити працівники прокуратури з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №221 позивач подав заяву про намір проходження атестації. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, позивач була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6 8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пунктів 2,4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не наддасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до вимог п.п.1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Відповідно до вимог п.12 Порядку №233 рішення комісії, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Розділом V Порядку №221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Також визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно з вимогами п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу Закону №113-IX, зокрема й неуспішне проходження атестації.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

Рішенням першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (І етап).

Позивач повинна була складати іспити у присутності Четвертої кадрової комісії, яка є відповідно повноважної комісією щодо прийняття рішень відносно позивача.

Позивач ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та його було допущено до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та згідно з оприлюдненим на офіційному веб-сайті графіком її було включено до графіку.

Водночас, 03.11.2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрала 92 бали, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання.

04.11.2020 року позивачем подано на адресу голови Четвертої кадрової комісії заяву про технічні недоліки, що мали місце під час проведення 03.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з проханням підтвердити такі недоліки та надати позивачу можливість пройти другий етап атестації у інший день.

Розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку №233. Відповідно до вимог п.п.10, 11 Порядку №233 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення фіксуються у протоколі засідання. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленим протоколом №11 від 24.11.2020 року підтверджено доводи позивача про наявність технічних обставин, які істотно вплинули на результати складання іспиту та внесено позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

На підставі п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221, Четвертою кадровою комісією прийнято процедурне рішення про задоволення заяв, зокрема, заяви ОСОБА_1 , виключено її зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначення нового часу та дати складання іспиту, про що внесено зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; про прийняте рішення повідомити заявника.

Отже, на підставі вказаного процедурного рішення Четвертої кадрової комісії її тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважається таким, що не відбулося.

В подальшому, за наслідком розгляду матеріалів проходження атестації позивачем переданих від Четвертої кадрової комісії, П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 року було прийнято рішення №94 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що і стало підставою для її звільнення з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області при визначеному місці роботи в Первомайській окружній прокуратурі з 22.10.2021 року.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах №600/6322/21-а, №500/8296/21, №560/16514/21, №580/9908/21, №380/23308/21, №140/12386/21 за подібних правовідносин.

Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

За обставин даної справи, протокольним рішенням, оформленим Протоколом №11 засідання Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, в тому числі ОСОБА_1 , однак без визначення конкретної дати. При цьому, цей протокол не місить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку №221.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто, у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

В даному випадку таких обставин судом апеляційної інстанції не встановлено.

Навпаки, з наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що позивач з`явилася 03.11.2020 року для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості.

Вказані обставини не заперечуються і позивачем. Також позивачем не заперечується, що тестування нею було завершене, а із заявою до Четвертої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулася лише після складення іспиту.

Крім того, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту щодо поганої роботи комп`ютерної техніки, з перебоями та програмного забезпечення не є поважними та не підтверджені жодними доказами.

Таким чином, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем таким, що відбувся.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З огляду на зазначені положення чинного законодавства отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Четвертої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у ситуації позивача Четверта кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

При цьому, Четвертою кадровою комісією так і не було призначено нової дати та часу для складання відповідного іспиту позивачем.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку №221.

В подальшому, Четверту кадрову комісію було ліквідовано. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

Як вбачається з наданих доказів П`ятнадцятою кадровою комісією були розглянуті заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів П`ятнадцята кадрова комісія встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221, а тому таке рішення є правомірним.

При цьому, з урахуванням викладеного Верховним Судом висновку про те, що протокольне рішення кадрової комісії, яким прокурору було призначено новий час та дату складання іспиту за наслідками розгляду заяви, поданої після проходження ним іспиту без наявності підстав, передбачених Порядком №221 для повторного проходження одного з етапів атестації, фактично суперечить Порядку №221, таке рішення не може братись до уваги судом та не було обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 року у справі №600/6322/21-а зазначив, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним. Також Верховний Суд вказав на неправильність висновків судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

Згідно з вимогами ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи зазначені положення процесуального законодавства, висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 30.11.2022 року у справі №600/6322/21-а є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при вирішенні аналогічних справ, якою в даному випадку є і дана справа №400/11632/21.

Зважаючи на все вищезазначене, з огляду на те, що ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

При цьому, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №94 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів вважає правомірним наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури №1242к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню також не підлягають.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача про відсутність правових підстав для її звільнення з огляду на те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації мало б бути підставою для його звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а не підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з огляду на наступне.

Законом України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021 року, який набрав чинності 11.07.2021 року було викладено абзаци перший - п`ятий пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в наступній редакції: «Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі».

Слід зазначити, що відсутність покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

З огляду на нормативно-правове регулювання питання звільнення прокурора з посади за наслідками проходження атестації та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IХ, колегія суддів вважає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Таким чином, звільнення позивача з посади прокурора та органів прокурати на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX відповідає положенням чинного законодавства, а тому підстав для скасування спірного наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 року не вбачається.

Крім того, враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Колегія суддів зазначає, що згідно з вимогами ст.242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

В свою чергу, вмотивованим є судове рішення, в якому належним чином зазначені підстави, на яких воно ґрунтується. Під умотивованістю розуміється повне і всебічне відображення в рішенні суду мотивів, якими він керувався при ухваленні свого рішення, при оцінюванні доказів для встановлення наявності або відсутності обставин, на які сторони посилалися як на підґрунтя своїх вимог і заперечень.

У Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, серед іншого (пункти 32-41), звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; для цього потрібно логічно структурувати рішення і викласти його в чіткому стилі, доступному для кожного; судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованим; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на аргументи сторін та доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Колегія суддів зазначає, що у справі «Салов проти України» (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; від 27 вересня 2001 р., пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain», заява серія A № 303-A; від 9 грудня 1994 р.; пункт 29).

У іншому рішенні, зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року). На важливість дотримання судами вимоги щодо мотивованості (обґрунтованості) рішень йдеться також у ряді інших рішень ЄСПЛ (наприклад, «Богатова проти України»,«Нечипорук і Йонкало проти України» та ін.).

Таким чином, за сталою практикою ЄСПЛ рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто, вмотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до вимог ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.