Справа № 380/15506/21
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2023-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/15506/21 пров. № А/857/14779/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Довгої О.І., Запотічного І.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року, ухвалене суддею Мричко Н.І. у м. Львові о 13:39, повний текст якого складений 07 вересня 2022 року, у справі №380/15506/21 за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Львівське територіальне медичне об`єднання "Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги" до Державної аудиторської служби України, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонаж-Львів", про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

08 вересня 2021 року позивач - Комунальне некомерційне підприємство "Львівське територіальне медичне об`єднання "Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги" звернувся до суду з позовом до відповідача - Державної аудиторської служби України, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонаж-Львів", у якому просив визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-07-002974-a, проведеної між комунальним некомерційним підприємством Міська дитяча клінічна лікарня м.Львова та Товариством з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтаж-Львів.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до невиконання позивачем як замовником вимог Закону №922-VIII, за якими при застосуванні переговорної процедури закупівлі в електронній системі закупівель визначено обов`язок не лише зазначати її обґрунтування, а й оприлюднювати документи в підтвердження наявності умов її застосування.

Позивач та третя особа правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористались, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що за результатами публічних закупівель № UA-2019-05-29-002431-с позивач (замовник) уклав з ТзОВ Сервіскотломонтаж-Львів договір від 15.07.2019 №470-к на виконання робіт по об`єкту: Реконструкція приміщень ізоляційно-діагностичного корпусу комунального некомерційного підприємства Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова на вул. П. Орлика, 4 на загальну суму 66919839,00 грн.

07.07.2021 позивачем оголошено публічні закупівлі в системі ProZorro за номером UA-2021-07-07-002974-а Додаткові роботи по об`єкту Реконструкція приміщень ізоляційно-діагностичного корпусу комунального некомерційного підприємства Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова на вул. П. Орлика, 4 Коригування, з очікуваною вартістю 3053142,00 грн з ПДВ.

За результатами проведення переговорної процедури позивач уклав з ТзОВ Сервіскотломонтаж-Львів договір від 19.07.2021 №631-к на виконання робіт по об`єкту: Реконструкція приміщень ізоляційно-діагностичного корпусу комунального некомерційного підприємства Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова на вул. П. Орлика, 4 Коригування на загальну суму 3053142,00 грн.

30.07.2021 Держаудитслужба прийняла наказ Про початок моніторингу процедур закупівель № 258, згідно з пунктом першим якого наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається (включено моніторинг процедури закупівлі за № UA-2021-07-07-002974-а).

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач склав висновок від 20.08.2021 №822, в якому зафіксував порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону України №922;

- за результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадку, передбаченому Законом України №922, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України №922.

З огляду на виявлені порушення, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Комунальне некомерційне підприємство "Львівське територіальне медичне об`єднання "Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги", вважаючи висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-07-002974-a, проведеної між комунальним некомерційним підприємством Міська дитяча клінічна лікарня м.Львова та Товариством з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтаж-Львів, протиправним, звернувся до суду з вимогами про його скасування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За змістом ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частинами 3-5 ст.8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Частина шоста статті 8 Закону №922-VIII передбачає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Зі змісту висновку моніторингу вбачається, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі, передбачену п.5 ч.2 ст.40 Закону № 922-VIII.

Відповідно до ч.1 ст.40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно з п.5 ч.2 ст.40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (стаття 40 частина 4 Закону України № 922-VIII).

Частина шоста статті ст.40 Закону №922-VIII передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

В даному випадку суть порушення позивача законодавства у сфері публічних закупівель за висновками відповідача полягає в тому, що за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону України №922; за результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадку, передбаченому Законом України №922-VIII, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України №922-VIII.

Системний аналіз наведених правових норм свідчить, що замовник зобов`язаний навести обгрунтування застосування переговорної процедути та надати (оприлюднити) документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури, обрання якої для замовників закупівлі в розумінні ст.40 Закону №922-VIII є вийнятковим.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку рішення суб`єкта владних повноважень щодо відповідності визначеним ч.2 ст.2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

Зі змісту висновку Державної аудиторської служби України №UA-2021-07-07-002974-а, складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі слідує, що позивач на запит Держаудитслужби від 04.08.2021 про надання обґрунтованих пояснень та документів щодо застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону України № 922-VIII надав свої пояснення про необхідність процедури закупівлі. Проте документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, на які посилається замовник у повідомленні про намір укласти договір та у своїх поясненнях на запит Держаудитслужби не надано, чим замовником порушено вимоги частини п`ятої статті 8 Закону України № 922-VIII. Заважаючи на викладене, замовник під час здійснення моніторингу процедури закупівлі документально не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим не дотримався вимог пункту 5 частини другої статті 40 Закону України №922-VIII.

Згідно доводів позивача, ним як замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі у зв`язку із виникненням після укладення договору від 15.07.2019 №470-к на виконання робіт по об`єкту: Реконструкція приміщень ізоляційно-діагностичного корпусу комунального некомерційного підприємства Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова на вул. П. Орлика, 4 (на загальну суму 66919839,00 грн) необхідності у закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника ТзОВ Сервіскотломонтаж-Львів, а також зважаючи на те, що загальна вартість додаткових послуг (3053142,00 грн) не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю. Закупівля додаткових аналогічних робіт у ТзОВ Сервіскотломонтаж-Львів здійснена у відповідності до пункту 5 частини другої статті 40 Закону України № 922-VIII протягом трьох років після укладення договору від 15.07.2019 №470-к.

04.08.2021 відповідач в ЦБД ProZorro опублікував запит про надання пояснень наступного змісту: У межах проведення моніторингу процедури публічної закупівлі додаткових робіт по об`єкту Реконструкція приміщень ізоляційно-діагностичного корпусу комунального некомерційного підприємства Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова на вул. П. Орлика, 4. Коригування (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: (UA-2021-07-07-002974-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, частини п`ятої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів):

1. Яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами).

2. Яким чином та на підставі яких документів вами обґрунтовано обрання переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону?

3. За яким номером ID в електронній системі закупівель опубліковано інформацію про проведення процедури закупівлі за основним договором від 24 15 липня 2019 № 470-к, укладеним між КНП Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова та ТОВ Сервіскотломонтаж?

Пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

У відповідь на такий запит позивач в ЦБД ProZorro надав відповідь наступного змісту: 1. Щодо першого питання: Очікувана вартість робіт та об`єми робіт, що підлягаюгь виконанню, визначено генпроєктувальником. Інформація була отримана у письмовій формі, лист №47/1 від 05.07.2021р, додається. Предмет закупівлі та очікувана вартість робіт визначена з урахуванням вимог Наказу МЕРТУ №708 від 15.04.2020. Відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами): оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) передбачене для головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктів господарювання державного сектору економіки. Згідно з реєстром розпорядників та одержувачів бюджетних коштів (https://www.treasury.gov.ua/ua/unifie-register-search) Комунальне некомерційне підприємство Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова є одержувачем державних коштів. Відтак положення, що передбачене п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами) не поширюється на КНП Міська дитяча клінічна лікарня м. Львова.

Щодо другого питання: Обґрунтування обрання переговорної процедури відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону надане замовником в електронній системі закупівель з посиланням на всі підтверджуючі документи та інформацію, в тому числі протоколи робочих груп, що підтверджують правомірність обраної підстави проведення переговорної процедури за предметом Додаткові роботи по об`єкту Реконструкція приміщень ізоляційно-діагностичного корпусу комунального некомерційного підприємства Міська дитяча клінічна лікарня м.Львова на вул. П. Орлика, 4 Коригування (45454000-4 Реконструкція).

Щодо третього питання: № оголошення закупівлі в електронній системі закупівель за результатами якої укладено основний договір № 470-к від 15.07.2019 р.: UA-2019-05-29-002431-е.

Судом першої інстанції у рішенні констатовано, що позивач частково виконав вимоги запиту відповідача від 04.08.2021, оскільки не надав документів про обґрунтування обрання переговорної процедури закупівлі.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що саме лише неподання таких документів, зважаючи на наявність підстав та дотримання умов для застосування переговорної процедури закупівлі, не може спричиняти наслідок у вигляді розірвання договору, позаяк це суперечитиме критерію пропорційності дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав позивача та третьої особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (оскаржений висновок).

Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується із таким підходом до застосування наведених норм, оскільки поза увагою суду першої інстанції залишились доводи відповідача, що за нормами ч.5 ст.8 Закону №922-VIII замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель, і як слідує з матеріалів справи, факт ненадання документів, зокрема і тих, які позивач зазначає в обгрунтуванні переговорної процедури, а саме протокол засідання робочої групи від 01.10.2019 №3, протокол засідання робочої групи від 29.10.2019 №4, протокол засідання робочої групи від 19.05.2020 №6, до відповіді на запит позивачем не заперечується та доказів на спростування вказаного до матеріалів справи не надано.

Надання відповідних документів лише на розгляд суду може не вважатися належним підтвердженням протиправності висновку Держаудитслужби про недотримання замовником умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Слід зазначити, що саме позивач на стадії процедури моніторингу закупівлі зобов`язаний довести та надати докази (відповідні документи) того, що має право обрання виняткової переговорної процедури публічної закупівлі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що Держаудитслужба навела достатнє обґрунтування причин, за наявності яких прийнято оскаржуваний висновок.

У спірному висновку орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем як підконтрольною установою наведених положень Закону № 922-VIII та у цьому зв`язку зобов`язав його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 19.07.2021 року №631-к з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Наслідком порушення позивачем вимог Закону №922-VIII щодо неправомірного обрання та застосування позивачем переговорної процедури стало укладення договору про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Тому, на переконання суду апеляційної інстанції, відсутні підстави стверджувати про те, що вказаний відповідачем спосіб усунення виявленого порушення не ґрунтується на вимогах Закону.

Щодо висновків суду першої інстанції про неправомірність зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у наведений відповідачем спосіб, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому неправомірне укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Відповідач конкретизував у висновку, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на чіткість оскаржуваного висновку та визначеність такого.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Можливість усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб узгоджується із висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а.

Наведені обставини в своїй сукупності під час вирішення спірних правовідносин залишилися поза увагою суду першої інстанції, що має наслідком його скасування.

Таким чином, оскільки Держаудитслужба діяла підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), оскаржуваний висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-07-002974-a, проведеної між комунальним некомерційним підприємством Міська дитяча клінічна лікарня м.Львова та Товариством з обмеженою відповідальністю Сервіскотломонтаж-Львів є правомірним, а позовні вимоги про його скасування є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, які підлягають скасуванню.

Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційну скаргу розглянуто судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).

Керуючись статтями 242, 309, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року у справі №380/15506/21 - скасувати.

В задоволенні адміністративного позову Комунального некомерційного підприємства "Львівське територіальне медичне об`єднання "Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги" до Державної аудиторської служби України, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіскотломонаж-Львів", про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді О. І. Довга
І. І. Запотічний