Справа № 300/1462/20
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2023-04-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року

м. Київ

справа №300/1462/20

адміністративне провадження № К/9901/21347/21 ; К/9901/21879/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Данилевич Н.А., Радишевської ОР.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури

на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року (головуючий суддя - Могила А.Б.)

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 травня 2021 року (головуючий суддя - Кухтей Р.В., судді: Шевчук С.М., Шинкар Т.І.)

у справі №300/1462/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №184 від 10 квітня 2020 року, наказу прокурора Івано-Франківської області №284к від 28 квітня 2020 року про звільнення з посади, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Прокуратури Івано-Франківської області (ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2020 року замінено Прокуратуру Івано-Франківської області () її правонаступником Івано-Франківською обласною прокуратурою (); далі - відповідач 2), прокурора Івано-Франківської області (ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2020 року замінено прокурора Івано-Франківської області на керівника Івано-Франківської обласної прокуратури; далі - відповідач 3), у якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №184 від 10 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №284к від 28 квітня 2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Івано-Франківської області з 30 квітня 2020 року;

- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 01 травня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що унеможливило об`єктивність атестації та створило нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Позивач також вказує, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, програмне забезпечення некоректно працювало, проходила послідовна самостійна, без участі позивача, активація системою відповідей на питання, самостійні рухи курсору миші, самостійний пропуск системою питань з переходом до наступних тощо. Представниками робочої групи технічну проблему підтверджено, однак причин виникнення несправностей не встановлено та усунуто не було. На жодне із адресованих звернень позивача із описом технічних несправностей, причин незалежних від позивача, з яких складання іспиту переривалося та не відбулося в повній мірі, а також прохання призначити інший час (дату) складання іспиту Кадрова комісія №1 відповіді не дала.

Обґрунтовуючи незаконність рішення Кадрової комісії №1, позивач вказує на грубі порушення установленої процедури прийняття такого, зокрема проведення атестації без дотримання анонімної форми тестування, що полягало у встановленні Кадровою комісією №1 процедури ідентифікації прокурорів шляхом запису логіну до інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» та залучення для фіксування процесу атестації неуповноважених осіб, зокрема ОСОБА_2 , який не є членом робочої групи, а залучений спостерігачем, яким власне і не зафіксовано фактів неналежної роботи техніки.

Окрім цього, оскаржуване рішення Кадрової комісії №1 прийняте з порушенням встановленої процедури у випадку відсутності голови комісії та підписано неуповноваженою службовою особою. Так, у засіданні комісії її голова ОСОБА_3 участі не брав, а у тексті протоколу відсутня фіксація факту голосування членами комісії за обрання виконуючого обов`язки такої комісії.

Також позивач зазначає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню, має бути розрахований із урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ № 284к від 28 квітня 2020 року прокурора Івано-Франківської області про звільнення ОСОБА_1 з 30 квітня 2020 року з посади заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Івано-Франківської області;

- поновлено ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Івано-Франківської області з 30 квітня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року до 21 грудня 2020 року в розмірі 223406 (двісті двадцять три тисячі чотириста шість) грн 82 коп з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів;

- рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць допущено до негайного виконання;

- в задоволені решти вимог відмовлено.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що за відсутності фіксування у відповідних актах технічних несправностей комп`ютерної техніки представниками кадрової комісії та робочої групи під час проходження тестування позивачем, у суду відсутні підстави вважати, що такі несправності техніки, на які вказував позивач уже після неуспішного проходження тестування та в ході судового розгляду, мали місце як такі.

Посилання позивача на порушення Кадровою комісією №1 анонімності під час проходження позивачем атестації, суд знайшов безпідставними з огляду на те, що у відомості зазначається лише логін, який позивач обрав сам, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести і пароль, який відомий лише позивачу та у відомостях не відображається. Жодної спроби втручання до програмного забезпечення третіх осіб зафіксовано не було.

На думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, кадровою комісією було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення, зокрема і обставинам, викладеним в зверненні позивача.

Надаючи оцінку поданого позивачем висновку комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи №64/20 від 10 липня 2020 року, суд виходив з того, що, оскільки статус ОСОБА_4 , яким підписано вказаний висновок, належним чином не підтверджено, його свідоцтво експерта є недійсним з 19 червня 2012 року, висновки комп`ютерно-технічної експертизи не можуть братися до уваги судом. До того ж, згідно з відповіддю Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України, ОСОБА_4 не є атестованим судовим експертом, який має право на проведення експертизи відео, звукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи.

Судом установлено, що 02 квітня 2020 року за результатами голосування було покладено виконання обов`язків голови Першої кадрової комісії на ОСОБА_5 , що підтверджується протоколом №6/1.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №80 ОСОБА_6 є членом робочої групи Другої кадрової комісії, тобто уповноваженою особою щодо збору відповідних матеріалів атестації.

Отже вказане спростовує твердження позивача щодо прийняття рішення неправомочним складом Першої кадрової комісії та фіксування результатів тестування особою, яка не є членом робочої групи кадрової комісії.

Суд зауважив, що під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач займав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним. Також відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Івано-Франківської області з 30 квітня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з Івано-Франківської обласної прокуратури, становить 223406,82 грн (1387,62 грн х 161 робочий день вимушеного прогулу, сума визначена без утримання податків і обов`язкових платежів).

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 травня 2021 року рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року скасовано та прийнято постанову, якою адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №184 від 10 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- поновлено ОСОБА_1 в Прокуратурі Івано-Франківської області на посаді заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури з 30 квітня 2020 року;

- у решті рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року залишено без змін.

Приймаючи вказане рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідно до листа ТзОВ «Сайметрікс-Україна» №20320-1від 02 березня 2020 року, технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02 березня 2020 року під час його проведення.

Вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується на продовження пошуку технічного рішення, а тому, на думку колегії суддів, неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування без збоїв програмного забезпечення.

Доказів усунення технічної проблеми ТзОВ «Сайметрікс-Україна» чи відповідачами суду не було надано та у матеріалах справи такі відсутні.

Факт звернення до кадрових комісії значної кількості прокурорів, які проходили тестування 02 березня 2020 року, із заявами про повторне проходження атестації у зв`язку із виникненням технічних збоїв ставить під сумнів доводи відповідачів про відсутність будь-яких технічних неполадок у ході проведення тестувань у період з 02 по 05 березня 2020 року.

Водночас, члени комісії обмежились виключно покликанням на відсутність акту, необхідність складання якого, як єдиної обґрунтованої підстави для допуску позивача до повторного складання іспиту, не передбачено жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом.

В обсязі установлених у цій справі фактичних обставин колегія суддів дійшла висновку про протиправність оспорюваного рішення №184 від 10 квітня 2020 року та наявність підстав для його скасування.

Висновки суду першої інстанції з приводу того, що відповідачами не було надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду та не доведено скорочення кількості прокурорів, суд апеляційної інстанції знайшов такими, що прийняті з неправильним застосуванням положень Закону №113-ІХ, якими запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Суд зауважив, що за умови неуспішного проходження прокурором атестації, прокурор звільняється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ, з урахуванням особливостей, визначених Законом №113-ІХ.

Разом з тим, висновок суду апеляційної інстанції про протиправність оскаржуваного наказу ґрунтується на протиправності оспорюваного рішення комісії, які у силу нормативного врегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними.

Колегія суддів знайшла помилковим висновок суду першої інстанції про поновлення позивача в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Івано-Франківської області з 30 квітня 2020 року та дійшла висновку, що позивач у силу частини першої статті 235 КЗпП України підлягає поновленню з 30 квітня 2020 року на посаді заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Івано-Франківської області.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківська обласна прокуратура подали касаційні скарги (№К/9901/21347/21; №К/9901/21879/21), в яких посилаються на неправильне застосування судами норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Скаржники вказують на те, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.

Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Водночас скаржники зазначають, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування п.п. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідач- 1 вказує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 70, у зв`язку з чим його не було допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати ОСОБА_1 було завершено тестування, під час проведення тестування акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався.

Як убачається з протоколу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 8, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення.

За результатами її розгляду комісія відзначила, що під час проходження тестування позивач не звертався до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації у відповідних актах про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин. Крім того, позивач щодо технічних збоїв програмного забезпечення повідомив комісію лише після неуспішного проходження тестування.

У зв`язку з цим Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розд. І, п. 5 розд. III Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту.

Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.

Позивач зазначає, що Кадрова комісія № 1 ухилилась від перевірки обставин, викладених у заявах позивача про повторне проходження атестації, у зв`язку із чим, рішення суб`єкта владних повноважень не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності.

Відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатньою підставою для визнання його протиправним та скасування.

У касаційній скарзі Івано-Франківська обласна прокуратура, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

На обґрунтування своєї позиції скаржник указує, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це ОСОБА_1 добровільно надано персональну згоду на те, що в разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

У зв`язку з тим, що позивач набрав бал, що менше від прохідного балу, Першою кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення від 10 квітня 2020 року №184 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Позивачем будь-яких належних і допустимих доказів щодо наявності фактів неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час складання іспиту на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону не надано, а отже, вжите судом формулювання «неможливо беззаперечно стверджувати» є припущенням, на якому ґрунтуються висновки суду.

Судом апеляційної інстанції взагалі не з`ясовано, який етап тестування неуспішно пройдено позивачем, оскільки ТОВ «Сайметрікс-Україна» надавало послуги тільки з проведення тестування з оцінки загальних здібностей (II етапу атестації). Надання послуг ТОВ «Сайметрікс-Україна» здійснювалось шляхом забезпечення доступу учасників тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пропонувалися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

Дійсно листом від 02 березня 2020 року № 20320-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні, з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року, не було зафіксовано жодної технічної проблеми, яка могла б вплинути на результати тестування на загальні здібності, що підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 27 квітня 2020 року №270420-1.

Скаржник звертає увагу, що позивач до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички допущений не був, оскільки не склав іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (І етап тестування).

Отже, судом апеляційної інстанції враховано неналежний доказ (лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02 березня 2020 року), оскільки цій лист не містить інформації щодо предмета доказування, а стосується лише II етапу тестування.

Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.

Обґрунтування означеного відзиву дублюються з обґрунтуваннями відзиву позивача, поданого на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, які викладені вище.

Ухвалою Верховного Суду від 29 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 травня 2021 року, на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 20 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 травня 2021 року, на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 05 квітня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження, на 06 квітня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, з 01 жовтня 1997 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України.

З 12 грудня 2019 року працював на посаді заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Івано-Франківської області.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач 09 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допустити до проходження атестації, а також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.

02 березня 2020 року ОСОБА_1 проходив тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 66 балів, що внесено у відомість про результати тестування та підтверджено результат тестування особистим підписом прокурора ОСОБА_1 .

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Першою кадровою комісією прийнято рішення №184 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно з яким позивач за результатами складання вищезазначеного іспиту набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

На підставі рішення Першої кадрової комісії №184 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, керуючись статтею 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом прокурора Івано-Франківської області №284к від 28 квітня 2020 року позивача звільнено з посади заступника начальника відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії №184 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації та наказом прокурора Івано-Франківської області №284к від 28 квітня 2020 року про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII «ПРОКУРАТУРА» та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Зазначений Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3,4,5 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками складання іспиту ОСОБА_1 рішення №184 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації, яке водночас стало підставою для винесення наказу Прокуратури Івано-Франківської області №284к від 28 квітня 2020 року про звільнення позивача.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, враховує, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 у справі № 160/6596/20, від 29 вересня 2021 у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

Так, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноваженого виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Також у вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, адже правовідносини у цих справах є подібними.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221). Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Проте, зі змісту пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суди попередніх інстанцій установили, що позивач на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласну прокуратуру та проведення атестації.

Також суди установили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 10 квітня 2020 року №184 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії, відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації.

З урахуванням викладеного Верховний Суд уважає оскаржуване рішення кадрової комісії мотивованим та таким, що містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Колегія суддів Верховного Суду уважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції з приводу відсутності доказів усунення технічної проблеми ТОВ «Сайметрікс-Україна», з огляду на таке.

Системні технічні збої, про які йдеться у листі ТОВ «Сайметрікс Україна» від 02 березня 2020 року, й на які покликається позивач, сталися під час атестування прокурорів на загальні здібності та навички (другий етап), тож могли стосуватися програмного інструменту PSYMETRICS, роботу/використання якого забезпечувало ТОВ «Сайметрікс-Україна» і який використовувався саме на цьому етапі.

Нагадаємо, що оскаржуване рішення Кадрової комісії щодо позивача ухвалено за наслідками першого етапу атестування, а тому посилання на інформацію ТОВ "Сайметрікс-Україна" щодо збоїв у роботі програмного забезпечення під час тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року не стосуються спірних правовідносин цієї справи.

Стосовно зауважень позивача до процедури атестації, Верховний Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як установлено судами попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Результати складення позивачем іспиту відображено у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 540/1782/20.

Колегія суддів ураховує, що Порядком № 221 не передбачено складання актів про технічні збої під час виконання іспиту. Однак на підставі пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак цим правом не скористався.

Натомість, позивач розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд доходить висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби; відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України уважає за необхідне касаційні скарги Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

V. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 травня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №184 від 10 квітня 2020 року, наказу прокурора Івано-Франківської області №284к від 28 квітня 2020 року про звільнення з посади, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді Н.А. Данилевич

О.Р. Радишевська