Справа № 560/213/20
Суддя: Драновський Я.В.
Дата ухвалення: 2023-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/213/20
РІШЕННЯ

іменем України

29 березня 2023 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Драновського Я.В.

за участю:секретаря судового засідання Урода І.М. представника позивача Лотоцької О.Б., представника відповідача Ленчика В.М.
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач у січні 2020 року звернувся в Хмельницький окружний адміністративний суд з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, в якій, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2052ц, згідно якого ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 24.12.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.12.2020 позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 10.12.2019 №17 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2052ц про звільнення ОСОБА_2 із займаної посади, з 24.12.2019. Поновлено ОСОБА_2 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді з якої його було звільнено, з 25.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів, починаючи з 26.12.2019 по 28.12.2020 у сумі 499 272,48 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021 рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.12.2020 скасовано в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позовні вимоги в цій частині задоволено частково: стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 28.12.2020 в сумі 1 873 996,12 (з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів). В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 08 грудня 2022 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року скасовано, а справу №560/213/20 направлено на новий розгляд до Хмельницького окружного адміністративного суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.01.2023 головуючим суддею визначено Драновського Я.В..

Ухвалою суду від 13.01.2023 прийнято до провадження адміністративну справу №560/213/20 та вирішено її розглянути за правилами загального позовного провадження. Також вказаною ухвалою суду призначено підготовче засідання у цій справі.

Ухвалою суду від 16.03.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 29.03.2023 о 10:00 год. в приміщенні Хмельницького окружного адміністративного суду.

Позивачем подано до суду пояснення, в яких вказує на необґрунтованість та таким, що не відповідає фактичним даним висновок комісії, який наведений у рішенні №17 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" Кадрової комісії №2.

Зокрема зазначає, що під час проведення атестації на його особисту електронну пошту дійсно надходили запитання від другої кадрової комісії, які стосувалися нерухомого та рухомого майна, вказаного в його деклараціях. Відповідь на запитання ним була направлена також на електронну пошту комісії.

Поряд з цим, відповіді Офісу генерального прокурора, як письмово так і усно під час співбесіди ним були надані, однак комісією інформацію про доходи батька і його сім`ї та можливість придбання у 2019 році автомобіля БМВ Х3, 2013 р. в., ніхто повною мірою не перевіряв.

Офіс Генерального прокурора надав до суду пояснення, в яких зазначив, що при прийнятті оскаржуваного рішення та наказу діяв відповідно до вимог Закону, позовні вимоги є безпідставними, необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Вказує на те, що оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави його прийняття та його обґрунтування.

Дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд встановив таке.

ОСОБА_2 з 18.01.2001 по 24.12.2019 проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах, остання посада згідно наказу від 13.12.2018 № 1290ц - начальник відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення в Офіс Генерального прокурора, позивач 15.10.2019 подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Позивачем було успішно пройдено два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, внаслідок його було допущено до етапу співбесіди.

10.12.2019 другою Кадровою комісією за наслідками співбесіди прийнято рішення №17 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким під час співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_2 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що воно прийнято з наступних підстав:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, а саме способу (рівня) життя прокурор та членів його сім`ї задекларованим доходам, зокрема зазначено, що батьком ОСОБА_1 , 06.12.2019 придбано автомобіль марки BMW Х3 (орієнтована ринкова вартість понад 480 000 грн). В той же час, за даними органів державної влади, офіційний задекларований дохід ОСОБА_3 з 2009 по 2019 роки становив 428 191 грн. Крім того, згідно з протоколом № 880511 від 29.01.2019 саме ОСОБА_1 було вчинено адміністративне правопорушення при керуванні вказаним автомобілем.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2052ц позивача звільнено із займаної посади, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 24.12.2019. Підстава: рішення Кадрової комісії.

Позивач, вважаючи рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2052ц про звільнення його з посади протиправними, звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд звертає увагу на таке.

19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ.

Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

З дня набрання чинності Законом №113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697-VII.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

В аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 20.10.2022 у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06.10.2022 у справі № 640/777/20, від 18.10.2022 у справі № 640/1358/20, від 03.11.2022 у справі № 640/1088/20, від 08.11.2022 у справі № 640/1559/20, від 10.11.2022 у справі № 280/7188/20.

Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

Як видно з матеріалів справи позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі Порядок № 233).

Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

З матеріалів справи встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності суд зауважує таке.

Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, зокрема батьком ОСОБА_1 06.12.2019 придбано автомобіль марки BMW Х3 (орієнтована ринкова вартість понад 480 000 грн). В той же час, за даними органів державної влади, офіційний задекларований дохід ОСОБА_3 (батько прокурора) з 2009 по 2019 роки становив 428 191 грн. Крім того, згідно з протоколом № 880511 від 29.01.2019 саме ОСОБА_1 було вчинено адміністративне правопорушення при керуванні вказаним автомобілем.

Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду справи, суду необхідно дослідити та встановити: 1) чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання ним нерухомого майна разом із підтверджуючими документами; 2) чи надано позивачем підтверджуючі документи щодо придбання указаного в оскаржуваному рішенні автомобіля; 3) дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії в частині невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Судом встановлено, та не заперечується позивачем, що під час проведення атестації на його особисту електронну пошту дійсно надходили запитання від другої Кадрової комісії, які стосувалися нерухомого та рухомого майна, вказаного в його деклараціях.

Одним з питань було питання стосовно придбання батьком позивача - ОСОБА_3 у 2019 році автомобіля BMW Х3, 2013 р.в. та надання підтверджуючих документів про придбання автомобіля, а також за які кошти батько придбав цей автомобіль.

Відповідь на запитання була направлена також на електронну пошту комісії.

Позивачем надано відповідь Офісу генерального прокурора про те, що вищезазначений автомобіль його батько придбав особисто за власні кошти, оскільки більше 40-ка років працював на різних керівних посадах, займався підприємницькою діяльність в лісопереробній галузі, мав землю, займався фермерським господарством, товарним господарством, отримував пенсію і, відповідно, мав заощадження та мав змогу купити вказане авто. Окрім того, батько проживав спільно з мамою, яка померла у вересні 2018 року, яка також більше 40-ка років працювала вчителем і отримувала зарплатню та з 2005 року - пенсію, допомагала батькові по господарству і також мала заощадження. До пояснень додав купчу на БМВ, яка станом на 14.01.2019 вартувала 13900 євро, без врахування митних платежів.

Як видно з матеріалів справи, пояснення позивача про те, що у батька були заощадження і що він отримував доходи ще й від ведення підсобного господарства не перевірялися та до уваги комісією не були взяті до уваги.

Так, впродовж 2013-2019 років від здачі в оренду землі батько позивача отримав 106161,71 грн. Окрім того, у 2000-них роках останній займався підприємницькою діяльністю у лісопереробній і товаропереробній сферах (реалізовував лісоматеріали за кордон), працював та очолював приватні підприємства "Західний регіональний центр з енергозбереження", консультативно діагностичний центр "Наді", СВК "Прометей", ФГ "Нектар-Лот", де отримував заробітну плату. З 2005 року батько позивача є пенсіонером, і відповідно отримував пенсію.

Крім того, в матеріалах справи є відомості з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про джерела та суми доходів, отриманих від податкових агентів, та/або про суми доходів, отриманих самозайнятими особами, а також суму річного доходу, задекларованого фізичною особою в податковій декларації про майновий стан і доходи в розрізі років з 2009 по 2019 роки і за сумарним підрахунком вони складають 505359,27 грн.

Однак, в рішенні комісії її членами вказано доходи батька, що не відповідають наявним доходам - 428191 грн.

Також, відповідно до довідки ГУПФ України в Хмельницькій області батько, ОСОБА_3 , отримав ще 153741,45 грн пенсії.

Тобто, батько позивача - ОСОБА_3 отримав 505 359,27 грн доходів і 153741,45 грн пенсії, а всього разом - 659100,72 грн доходів, без урахування доходів матері, ОСОБА_4 та без урахування доходів підсобного господарства, інформація про які у податкові органи не надавалась.

У січні 2019 року батько позивача придбав автомобіль BMW Х3, який для нього пригнано з Німеччини, згідно купчої вартість якої складала 13900 євро.

Так, як стан батька погіршувався після перенесеного інсульту у 2018 році, в більшості зазначеним автомобілем користувався позивач, про що зазначено в його деклараціях.

З приводу вчинення позивачем адміністративного правопорушення на вказаному автомобілі, ним надані пояснення, що поки на автомобіль оформляли документи у митних органах та ставили на облік в державних реєстраційних органах на автомобіль не можливо було оформити автоцивілку, у зв`язку із цим і було складено протокол про адміністративне правопорушення.

Крім того, суд звертає увагу на те, що 21.12.2019 другою Кадровою комісією до Офісу Генерального прокурора передані протоколи засідань, рішення кадрової комісії за результатами атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, матеріали за результатами виконання прокурорами практичного завдання, відомості про результати тестування на загальні навички з використанням комп`ютерної техніки (копія акту приймання-передачі від 21.12.2019 є в матеріалах справи).

В подальшому, головами першої, другої, четвертої, п`ятої, шостої, сьомої кадрових комісій, створених наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 №234, від 17.10.2019 №235, від 12.11.2019 №276, від 14.11.2019 №281, від 15.11.2019 № 287, від 26.11.2019 №302 27.12.2019 у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України про що складений відповідний акт від 27.12.2019, копія якого також є в матеріалах справи.

В письмових поясненнях наданих суду, відповідач зазначає, що документи, які підтверджують направлення позивачу повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, інформація стосовно того чи направляв позивач на адресу комісії до початку проходження етапу співбесіди відповіді на питання, як це передбачено вказаним пунктом; інформація стосовно того чи надавалися позивачем підтверджуючі документи щодо придбання рухомого майна, в тому числі і доказів стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, з метою спростування сумнівів комісії щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам до Офісу Генерального прокурора не передавалася.

Також повідомляє, що в матеріалах особової справи ОСОБА_1 , зокрема, наявні декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, що слугували підставою для висновків про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності прокурора, які, в свою чергу, слугували підставою для прийняття спірного рішення кадрової комісії.

Таким чином, на думку суду, відповідач не довів наявність обставин, які викликали у другої Кадрової комісії обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

При цьому, необґрунтованість рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 має правовим наслідком скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2052ц та поновлення позивача на роботі.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Разом з тим, постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.06.2021 стягнено з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 грудня 2019 року по 28 грудня 2020 року в сумі 1873996,12 з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів.

Однак, враховуючи те, що позивача станом на цей час на посаді не поновлено є підстави для нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 29.03.2023.

Суд звертає увагу на те, що за період з 26 грудня 2019 року по 28 грудня 2020 року позивачу виплачено середній заробіток, що ним не заперечується.

Отже, середній заробіток залишається не виплаченим позивачу лише за період з 29.12.2020 по 29.03.2023.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться в порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок №100).

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться в порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок №100).

Згідно з абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до абз.1, 3 п.2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 №21-196зп, ОСОБА_1 у жовтні 2019 року нараховано 42596,74 грн., відпрацьовано 22 робочих дні; у листопаді 2019 року нараховано 42596,74 грн., відпрацьовано 21 робочий день. Середньоденний заробіток становить: (42596,74+42596,74)/43=1981,24 грн (т.2 а.с.9).

Період вимушеного прогулу позивача з першого дня після звільнення до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді 29.12.2020 по 29.03.2023 (з урахуванням положень частини 6 ст. 6 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 № 2136-IX) становить 573 робочих дні.

Таким чином, середня заробітна плата за весь час вимушеного прогулу складає 1135250,52 грн (573 робочих дні х 1981,24 грн - середньоденна заробітна плата).

Враховуючи наведене, з метою захисту прав позивача, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 29.03.2023, з врахуванням виплачених сум, у сумі 1 135 250 грн 52 коп. (з відрахуванням встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів).

Разом з тим, під час обрахунку середнього заробітку відсутні підстави для застосовується коефіцієнту коригування посадових окладів відповідно до п.10 Порядку №100, оскільки постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100" №1213 від 09.12.2020, яка набрала чинності 12.12.2020, пункт 10 Порядку №100 виключено.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Згідно із ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відтак, враховуючи вищенаведене суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2052ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019.

Поновити з 25.12.2019 ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів, починаючи з 26.12.2019 по 29.03.2023, з врахуванням виплачених сум, у сумі 1 135 250 грн 52 коп. (один мільйон сто тридцять п`ять тисяч двісті п`ятдесят гривень п`ятдесят дві копійки).

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за один місяць.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 06 квітня 2023 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 )
Відповідач:Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01001 , код ЄДРПОУ - 00034051)

Головуючий суддя Я.В. Драновський