Справа № 240/36784/21
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2023-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/36784/21

Головуючий у 1-й інстанції: Чернова Ганна Валеріївна

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

21 березня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Капустинського М.М. Ватаманюка Р.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

позивача: ОСОБА_1 ,,

представника відповідача: Сосницької І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив :

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №181 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №473к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури;

- поновити на рівнозначній посаді в органах Житомирської обласної прокуратури з 22.10.2021 прокурора в Коростишівській окружній прокуратурі Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури у зв`язку із зміною назви органу;

- зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру внести відомості до трудової книжки щодо скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі у відповідності до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників №58 від 29.07.1993;

- стягнути з Житомирської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по день винесення рішення судом .

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року позовні вимоги задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №181 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №473к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури;

- поновити з 22.10.2021 ОСОБА_1 у Коростишівській окружній прокуратурі Житомирської області на посаді рівнозначній посаді прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури;

- стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по 29.08.2022 в сумі 84 015,6 грн.

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких апелянти просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Апеляційні скарги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, та не надав належної оцінки доказам в матеріалах справи, що порушує норми матеріального та процесуального права.

Позивач заперечив проти задоволення апеляційних скарг відповідачів та просив суд залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник Офісу Генерального прокурора в судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг та просив задовольнити їх в повному обсязі, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник Житомирської обласної прокуратури в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, перевіривши та дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 11 червня 2003 року працював в органах прокуратури, з 15.12.2015 призначений на посаду прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області.

08.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора України із заявою про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації.

Згідно зі Списком осіб, які під час здачі іспиту 4 листопада 2020 року набрали менше 93 балів, який є додатком до протоколу Першої кадрової комісії №11 від 06.11.2020, ОСОБА_1 набрав середній арифметичний бал - 91 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.

Протоколом №12 засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020, зокрема, заяву ОСОБА_1 про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволено, внесено її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та виключено його зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В подальшому рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №181 вирішено, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію, тому наказом Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №473к позивача звільнено з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури.

Вважаючи вказаний наказ та рішення кадрової комісії протиправними, позивач звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №181 не містить обґрунтування та мотивів прийняття. Результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 №181, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки з урахуванням стану здоров`я позивача Перша кадрова комісія дійшла висновку про призначення йому нових часу та дати складання іспиту.

Оцінюючи спірні правовідносини, що виникли між сторонами, та доводи апеляційної скарги, суд враховує наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Стаття 16 Закону №1697-VII визначає гарантії незалежності прокурора. До вказаних гарантій, зокрема, відносяться: особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади та інші.

Частиною 3 статті 16 Закону №1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно із пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697 від 14 жовтня 2010 року.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Згідно з п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Відповідно до п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п.6 вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису ( п.13 розділу ІІ Порядку № 221).

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку № 221.

Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.

Згідно з п.1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Пунктами 5-6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145, далі -Порядок №233).

Згідно з п.2 Порядку №233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 12 Порядку №233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, згідно з наведеними вище положеннями чинного законодавства України кадрова комісія приймає рішення після кожного етапу атестації з урахуванням індивідуальних результатів.

Зокрема, за підсумками другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) кадрова комісія має прийняти рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія у справі встановила, що Перша кадрова комісія не приймала рішення за наслідками 2 етапу тестування про неуспішне проходження позивачем 2 етапу атестації, натомість згідно з матеріалами справи ухвалила протокольне рішення (Протокол №12 від 20.11.2020 р.) про виключення позивача зі списків осіб, які не склали іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 4 листопада 2020 року.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції з оцінювання вказаних вище обставин та застосування до спірних правовідносин відповідного чинного законодавства, колегія враховує наступне.

Відповідно до п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Позивач пояснив та матеріалами справи підтверджується, що саме після отримання результатів тестування 04.11.2020 ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я та технічних проблем з програмою "Psymetriх" (а.с. 42, т. с. 1).

У справі встановлено, що матеріали справи не містять доказів повідомлення ОСОБА_1 про неможливість проходження тестування до початку проведення іспиту, його переривання з технічних або інших причин, які не залежали від членів комісії та самого прокурора.

Колегія суддів витребувала та дослідила відеозапис тестування від 04.11.2020 - день проходження позивачем 2 етапу атестації.

Дослідивши наданий Офісом Генерального прокурора відеозапис, колегія суддів встановила, що однозначно ідентифікувати осіб, знятих на відео, зокрема, позивача ОСОБА_1 , об`єктивно неможливо, оскільки усі учасники тестування перебували у засобах індивідуального захисту (одноразових медичних масках) на обличчі. Таким чином, відеозапис не може бути прийнятий судом в якості достатнього доказу, оскільки хоча й містить запис перебігу тестування за участю позивача, однак встановити наявність чи відсутність усних звернень позивача зі скаргами на стан здоров`я чи технічні збої в роботі комп`ютерної техніки об`єктивно неможливо.

Матеріали справи також не містять письмових доказів звернення позивача до комісії щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки або незадовільного стану здоров`я безпосередньо під час тестування: заяв, скарг чи актів, якими було б зафіксовано відповідні факти, крім письмової заяви позивача про повторне оцінювання від 04.11.2020 року після завершення тестування з балом 91.

Суд також дослідив інформацію, отриману на запит відповідача, щодо можливих технічних проблем та перешкод під час тестування з використанням відповідного програмного забезпечення. Так, у наданому відповідачу листі ТОВ "Сайметрікс-Україна" (від 01.02.2022 №01/0222) зазначено, що під час проходження тестування за допомогою інструменту "Psymetriх" його збої неможливі, оскільки під час проведення тестування не здійснюється втручання до програмного коду вказаного програмного забезпечення. Зависання, інші збої в роботі персонального комп`ютера не могли вплинути на результат тестування, оскільки ймовірність зависання роботи персонального комп`ютера врахована розробником Інструменту, - методологією тестів врахований час на завантаження відповідей та подачу запитань, а у випадку будь-якого збою, після його підтвердження (фіксації представником робочої групи) тестування підлягає повторному заупску. Крім того, задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої, а саме: якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатись асистента або представника робочої групи, який надасть необхідну технічну підтримку, та за наявності зафіксує факт збою.

З наданих суду матеріалів і документів вказані вище обставини не підтверджені та не встановлені.

Отже, проходження ОСОБА_1 тестування було завершено з набранням у підсумку 91 бала, а судом не встановлено обставин переривання іспиту або причин для визнання його таким, що не відбувся, тобто передбачених п.7 розділу І Порядку №221 підстав для повторного тестування.

Таким чином, позивач фактично взяв участь в другому етапі атестації та завершив тестування.

Оцінюючи доводи сторін, колегія суддів враховує висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 29.09.2021 у справі №440/2682/20 за наслідками розгляду подібних спірних правовідносин, згідно з якими у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

Судом встановлено, що в подальшому, з метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

25.08.2021 на засіданні П`ятнадцятої комісії розглянуто питання про включення ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Враховуючи, що ОСОБА_1 під час проходження іспиту набрав 91 бал, що є менше необхідного, та з урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке відповідає вимогам Порядку № 221 та є правомірним.

Згідно з матеріалами справи, позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим, позивача було допущено до проходження атестації прокурорів. У вказаній заяві позивач вказав про обізнаність із процедурою проведення атестації та її наслідками.

З урахуванням обставин, встановлених у справі, колегія не бере до уваги протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 від 04 листопада 2020 року, оскільки таке прийнято без урахування вимог пункту 7 Порядку № 221.

У зв`язку з тим, що позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до вимог положень Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії відсутні.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації відповідач - Житомирська обласна прокуратура видала оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З урахуванням встановлених у справі обставин спірних правовідносин та відповідного їм чинного правового регулювання рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 20.10.2021 №473к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області та органів Житомирської обласної прокуратури не місять ознак протиправності.

Оцінюючи надані у судовому засіданні пояснення позивача щодо можливості застосування висновків рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(II)/2023 до спірних правовідносин у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Рішенням Другого сенату Конституційного Суду України у справі № 3-5/2022(9/22) за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (щодо гарантій незалежності прокурора) від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.

Згідно з частиною 2 ст. 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Пунктом 2 Рішення Другого сенату Конституційного Суду України визначено, що пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Таким чином, положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися.

При цьому хоча позивач вважається попередженим про звільнення згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, однак спірні правовідносини у справі склалися у зв`язку з участю позивача в атестації за його заявою. У своєму позові ОСОБА_1 оскаржує звільнення за наслідками тестування, правомірність якого перевірялася судами у даній справі. Тому, на думку колегії суддів, Рішення Другого сенату Конституційного Суду України у справі № 3-5/2022(9/22) не підлягає врахуванню при вирішенні даного спору.

Таким чином, суд першої інстанції прийняв рішення без урахування усіх обставин, що мають значення для справи, та помилковим застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАСУкраїни та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 04 квітня 2023 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Капустинський М.М. Ватаманюк Р.В.