Справа № 160/19954/22
Суддя: Захарчук-Борисенко Наталія Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Захарчук-Борисенко Н. В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне акціонерне товариство страхова компанія «Арсенал страхування» про визнання протиправним та скасування висновку,-
13.12.2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Приватне акціонерне товариство «Страхова компанія арсенал страхування» в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-013386-а від 30.11.2022 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-26-013386-а за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-013386-а від 30.11.2022 року, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання Висновку протиправним та його скасування.
05.01.2023 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позовних вимог зазначивши, що моніторинг даної процедури процедури закупівлі був проведений за наявності законної підстави та у відповідність до вимог Закону а Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-013386-а від 30.11.2022 року є законним та правомірним.
31.01.2023 року представником третьої особи були подані пояснення, які останній просить врахувати під ас розгляду справи.
У судовому засіданні, яке відбулося 02.03.2023 року за відсутності представників сторін, судом ухвалено продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-013386-а відповідачем 30.11.2022 року було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» , надання роз`яснень до процедури, своєчасність виконання рішення Антимонопольного комітету України, як органу оскарження, внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасність його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та своєчасність їх оприлюдненню.
Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питання своєчасності виконання рішення Антимонопольного комітету України, як органу оскарження встановлено порушення вимог частини двадцять другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»
За результатами аналізу питання оприлюднення договору про закупівлю встановлено порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі»
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», надання роз`яснень до процедури, внесення змін до тендерної документації, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поаних учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасність його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та своєчасність їх оприлюднення, - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документ, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач, не погоджуючись з даним Висновком Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівель UA-2021-11-26-013386-а від 30.11.2022 року, звернувся до суду з цією позовною заявою.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ч.2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі по тексту - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Положенням про Південний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Держаудитслужби від затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23. (далі Положення № 23).
Відповідно до пункту 1 Положення 23 Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
В матеріалах справи наявне доручення Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 року № 003100-18/6851-2022 відповідно до якого, Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедури закупівель до 15.12.2022 року згідно з переліком, наведеним у додатку.
Відповідно до додатку, Південному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-26-013386-а.
За таких обставин, суд не погоджується з доводами позивача про те, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав.
Також, позивач зазначає, що наказ Південного офісу Держаудитслужби від 10.11.2022 року № 273 «Про початок моніторингу процедур закупівель» не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівель.
Суд не погоджується з вказаним доводом позивача та зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа).
В той же час Закон не встановлює обов`язку зазначення відповідачем у Наказі «Про початок моніторингу процедур закупівель» підстав для проведення моніторингу процедури закупівель.
Щодо встановлених поршень під час здійснення моніторингу процедури закупівель суд зазначає наступне.
Відповідно до абзацу третього пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Згідно з частиною 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Зокрема пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Відповідно до частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Додатком 2 до тендерної документації встановлено, що переможець закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених першою і другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зокрема, вказано, що інформація подається у довільній формі із зазначенням інформації стосовно наявності чи відсутності в учасника договірних відносин із замовником, в результаті яких, було дострокове розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Судом встановлено, що переможцем процедури закупівлі не завантажено через електронну систему закупівель інформацію у довільній формі, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, що не відповідає вимогам Додатку 2 тендерної документації.
За таких обставин, суд погоджується з висновком відповідача про порушення позивачем абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо порушення частини 22 статті 18 Закону України про «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.
Приватним акціонерним товариством Страхова компанія «ІНТЕРЕКСПРЕС» 15.12.2021 року подано скаргу від 15.12.2021 року № 1262 до органу оскарження щодо порушення замовником прядку проведення процедури закупівлі.
Рішенням від 28.12.2021 року № 28444-р/пк-пз зобов`язано замовника внести зміни до тендерної документації з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Відповідно до частини 22 статті 18 Закону України про «Про публічні закупівлі» рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

З огляду на зазначене, суд погоджується з висновком відповідача про порушення позивачем вимог частини 22 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо встановленого порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

На порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель Додаток № 1 «Список-заява на страхування» до Договору, який відповідно до пункту 13.16 Договору є його невід`ємною частиною, протягом трьох днів з дня укладання Договору.

Суд не приймає доводи позивача у цій частині, а тому висновок відповідача про порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованим.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:

- припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів Департаменту гуманітарної політики ДМР, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що відповідач здійснив проведення моніторингу майже через рік після укладення договору.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Отже, за вказаних обставин, висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-013386-а в частині визначення способу усунення порушень є протиправним та підлягає в цій частині скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням зазначеного вище, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. 72-77, 139, 242-246, 250, 255, 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дм. Яворницького, 75, ) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ), третя особа: Приватне акціонерне товариство страхова компанія «Арсенал страхування» (03056, м. Київ, вул. Борщагівська, 154-Б, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-26-013386-а в частині зобов`язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби судові витрати з оплати судового збору у сумі 1342,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко