Справа № 540/68/22
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2023 р.м.ОдесаСправа № 540/68/22

Головуючий І інстанції: Танцюра К.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 09.12.2022р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, Міністерства юстиції України та третьої особи - Державного підприємства «Національні інформаційні системи» про зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

05.01.2022р. ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, Міністерства юстиції України та третьої особи - ДП «Національні інформаційні системи», в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом засідання комісії від 25.11.2021р. за №96, в частині затвердження результатів його кваліфікаційного іспиту, визнання його таким, хто не склав кваліфікаційний іспит приватного виконавця та відмови йому у видачі посвідчення приватного виконавця;

- зобов`язати Кваліфікаційну комісію приватних виконавців Міністерства юстиції України провести відповідно до вимог діючого законодавства повторне оцінювання практичного завдання, виконаного ним під час проходження кваліфікаційного іспиту осіб, які виявили намір отримати право на здійснення діяльності приватного виконавця, який був проведений Кваліфікаційною комісією приватних виконавців 25.11.2021р., та прийняти за результатами проведеного оцінювання законне та обґрунтоване рішення.

Позовні вимоги мотивовані тим, що висновок, сформований в оскаржуваному протоколі від 25.11.2021р. №96, про визнання позивача таким, хто не склав кваліфікаційний іспит приватного виконавця, є помилковим, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки зроблений за результатами допущеної Кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України помилки при підрахунку підсумкового балу виконання ним практичного завдання.

Представник відповідачів надав до суду першої інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги категорично не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Розпорядженням Верховного Суду від 18.03.2022р. №11/0/9-22, відповідно до ч.7 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», територіальну підсудність судових справ Херсонського окружного адміністративного суду - змінено та визначено суд, якому визначається територіальна підсудність справ - Одеський окружний адміністративний суд.

11.10.2022р. Одеський окружний адміністративний суд ухвалою прийняв дану справу до свого провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням суду першої інстанції, позивач 13.12.2022р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що судом при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального і процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2022р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.12.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

Матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду 22.12.2022р.

22.12.2022р. позивачем було подано до суду апеляційної інстанції заяву про витребування з ДП «Національні інформаційні системи» додаткових доказів:

- практичне завдання позивача із додатками до нього (логін: kandidat1840, пароль: bgShd1840) для складання кваліфікаційного іспиту приватного виконавця, проведеного Кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України 25.11.2021р.;

- відповідь на практичне завдання та проект процесуального документу за ним, що складені позивачем (логін: kandidat1840, пароль: bgShd1840) при проходженні останнім кваліфікаційного іспиту приватного виконавця, проведеного Кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України 25.11.2021р.;

- відповідь на практичне завдання, отриманого ОСОБА_1 та проект процесуального документу за ним, що затверджені Кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України при складанні тестових завдань, та внесені відповідальною особою, визначеною Кваліфікаційною комісією приватних виконавців у відповідності до абз.3 п.8 розділу V «Порядку допуску до професії приватного виконавця» (затв. наказом Міністерства юстиції України від 25.10.2016р. №3053/5) та встановити дату внесення відповіді до системи.

04.01.2023р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому представник відповідачів заперечував проти її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2023р. клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів - залишено без задоволення.

Натомість, судом апеляційної інстанції з власної ініціативи витребувано з Міністерства юстиції України та Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України:

- інформацію відносно результатів оцінювання виконання практичного завдання ОСОБА_1 із зазначенням суми балів, виставлених індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за результатами оцінки кожного критерія: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства;

- арифметичний розрахунок, згідно з визначеної у «Порядку допуску до професії приватного виконавця» (затв. наказом Міністерства юстиції України від 25.10.2016р. за №3053/5) формули, за результатом якого визначений бал ОСОБА_1 , із зазначенням кожної із складових (a/b/z).

- усі наявні документи, які засвідчують результат оцінювання виконання практичного завдання позивача індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії із зазначенням дати оцінювання та посвідчених власним підписом кожного члена Комісії.

На виконання вимог зазначеної вище ухвали, Міністерством юстиції України подано додаткові пояснення, в яких представник відповідача зазначила, що встановлена п.17 розділу V «Порядку допуску до професії приватного виконавця» (затв. наказом Міністерства юстиції України від 25.10.2016р. за №3053/5) процедура оцінювання практичного завдання не передбачає документального оформлення арифметичного розрахунку та результатів оцінювання завдання кожним членом Комісії. Разом із тим, забезпечення схоронності даних, створених для проведення кваліфікаційного іспиту належить до виключної компетенції ДП «Національні інформаційні системи».

У додаткових поясненнях, що надійшли на адресу апеляційного суду 30.01.2023р., представник Міністерства юстиції України, посилаючись на правові висновки Верховного Суду, що викладені у постанові 26.01.2023р. у справі №160/5287/20, просила апеляційну скаргу позивача - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 09.12.2022р. - без змін.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність достатніх підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

25.11.2021р. позивач ОСОБА_1 прийняв участь у складанні кваліфікаційного іспиту осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця, що проводився Кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України в формі анонімного тестування.

Рішенням Кваліфікаційної комісії приватних виконавців, утвореної при Міністерстві юстиції України, оформленого протоколом засідання комісії від 25.11.2021р. №96 в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту, позивача визнано таким, що не склав кваліфікаційний іспит приватного виконавця.

Згідно з витягом з протоколу №96 засідання Кваліфікаційної комісії приватних виконавців від 25.11.2021р. ОСОБА_1 отримав в загальному - 71 бал, а саме: за виконання тестових завдань теоретичної частини отримано - 44 бали, за виконання ситуаційних завдань отримано - 23 бали; за виконання практичного завдання отримано - 4 бали.

Аналогічна кількість балів, набраних позивачем, також відображена в екзаменаційній відомості проведення автоматизованого анонімного тестування від 25.11.2021р.

30.11.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Міністерства юстиції України зі скаргою на рішення (дії) Кваліфікаційної комісії приватних виконавців, в якій, посилаючи на помилковість оцінювання результатів практичного завдання, просив об`єктивно та всебічно розглянути цю скаргу, перевірити викладені у ній факти та, зокрема, скасувати або змінити оскаржуване ним рішення Комісії.

Однак, листом Міністерства юстиції України від 29.12.2021р. за №131107//20.5.1, позивача повідомлено про відсутність відповідних повноважень у Міністерства юстиції України.

Не погоджуючись із такими діями та рішенням відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, як наслідок, відсутності підстав для їх задоволення.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не може погодитися із наведеними висновками суду першої інстанції та вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини у справі стосуються проходження кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 , як особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, та регулюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 02.06.2016р. №1403-VIII та «Порядком допуску до професії приватного виконавця» (затв. наказом Міністерства юстиції України від 25.10.2016р. №3053/5).

Згідно зі ст.16 Закону №1403-VIII, приватним виконавцем може бути громадянин України, уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, встановленому законом. Приватний виконавець є суб`єктом незалежної професійної діяльності.

Відповідно до вимог, установлених ч.1 ст.18 Закону №1403-VIII, приватним виконавцем може бути громадянин України, який досяг 25 років, має вищу юридичну освіту не нижче другого рівня, володіє державною мовою, має стаж роботи у галузі права після отримання відповідного диплома не менше двох років та склав кваліфікаційний іспит.

Так, загальні вимоги до кваліфікаційного іспиту приватного виконавця і порядку його організації встановлені у ст.ст.19,21 Закону №1403-VIII, в силу яких, завданням кваліфікаційного іспиту є визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця, проведення кваліфікаційного іспиту відбувається шляхом автоматизованого анонімного тестування.

Згідно із ч.1 ст.19 Закону №1403-VIII, для визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця, та вирішення питання щодо надання права на здійснення діяльності приватного виконавця при Міністерстві юстиції України утворюється Кваліфікаційна комісія, Положення про яку затверджується Міністерством юстиції України.

Кваліфікаційна комісія, до складу якої входять 9 (дев`ять) членів (ч.2 ст.19 Закону №1403-VIII):

1) визначає дату складення кваліфікаційних іспитів;

2) розробляє та затверджує перелік питань автоматизованого анонімного тестування;

3) розглядає документи, подані особами, які мають намір отримати право на здійснення діяльності приватного виконавця, на відповідність вимогам, що визначені Законом;

4) проводить кваліфікаційні іспити та затверджує їх результати;

5) приймає рішення про видачу посвідчення приватного виконавця (ч.5 ст.19 Закону №1403-VIII).

За змістом ч.ч.6-9 ст.19 Закону №1403-VIII, кваліфікаційна комісія вважається повноважною у разі призначення не менше 7 (семи) членів комісії.

Рішення Кваліфікаційної комісії приймаються на її засіданні, за умови присутності не менше п`яти членів комісії, шляхом голосування простою більшістю голосів від кількості присутніх на засіданні членів комісії.

У разі рівного розподілу голосів рішення вважається неприйнятим.

Рішення Кваліфікаційної комісії оформлюється протоколом, який підписують усі присутні на засіданні члени комісії. Засідання Кваліфікаційної комісії є гласним.

Приписами ч.ч.3,4,7 ст.21 цього ж Закону закріплено, що кваліфікаційний іспит проводиться шляхом автоматизованого анонімного тестування особи, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця.

Особі, яка успішно склала кваліфікаційний іспит, Міністерство юстиції України на підставі відповідного рішення Кваліфікаційної комісії протягом 10 днів з дня складення кваліфікаційного іспиту видає посвідчення приватного виконавця.

Особа, яка не склала кваліфікаційний іспит, має право скласти його повторно не раніше ніж через шість місяців.

Разом із тим, єдину процедуру допуску до професії приватного виконавця осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця, визначає Порядок №3053/5, розділом V якого встановлено порядок складання кваліфікаційного іспиту.

У відповідності до п.4 розділу V згаданого Порядку, для складання кваліфікаційного іспиту використовується електронна система для проведення автоматизованого анонімного тестування осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця.

Зміст автоматизованого анонімного тестування розкрито у п.13 розділу V Порядку №3053/5, за змістом якого, тестування складається з теоретичної частини, ситуаційних завдань та практичного завдання і проводиться одночасно для всіх осіб, допущених до іспиту.

Тестові завдання (перелік тестових питань теоретичної частини, ситуаційні завдання та практичні завдання) для кваліфікаційного іспиту затверджуються Кваліфікаційною комісією (п.8 розділу V Порядку).

Виконання ж практичного завдання полягає у вирішенні особою запропонованої їй Системою тестування практичної ситуації, що виникає під час примусового виконання судових рішень і рішень інших органів, шляхом надання ґрунтовної відповіді та за необхідності складання проекту процесуального документа.

На виконання практичного завдання відводиться одна година (п.16 розділу V Порядку №3053/5).

Положеннями п.17 розділу V Порядку №3053/5 визначено, що практичне завдання складається державною мовою та містить набір конкретних вихідних даних у вигляді відповідних документів, на основі яких особа, використовуючи комп`ютер, повинна підготувати ґрунтовну мотивовану відповідь і за необхідності проект процесуального документа з дотриманням вимог, встановлених чинним законодавством.

Оцінювання виконаного практичного завдання здійснюється Кваліфікаційною комісією без присутності осіб, що виконували практичне завдання, та за відсутності у Кваліфікаційної комісії інформації про те, якою саме особою виконано практичне завдання.

Показник успішності вирішення практичного завдання визначається Кваліфікаційною комісією відповідно до трьох критеріїв:

- законність прийнятого рішення;

- обґрунтованість прийнятого рішення;

- відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами закону.

Дотримання вимог кожного критерію оцінюється Кваліфікаційною комісією у п`ять балів.

Якщо особою не надано відповіді, у тому числі через закінчення встановленого часу, така відповідь зараховується як неправильна.

Практичне завдання оцінюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за п`ятибальною шкалою оцінювання, в якій: 5 - досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень.

Остаточна оцінка вираховується з використанням формули a/b = z, де а - це сума балів, виставлених індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за результатом оцінки критерія; b - кількість членів Кваліфікаційної комісії; z - бал за результатом оцінки членами Кваліфікаційної комісії окремого критерію, округлений до сотої.

Загальний бал вираховується шляхом складання балів кожного критерію оцінювання.

Практичне завдання вважається виконаним, якщо за результатами його виконання набрано не менше дев`яти балів.

Результат оцінювання практичного завдання вноситься до Системи тестування секретарем Кваліфікаційної комісії окремо щодо кожної особи, яка його виконувала.

За приписами п.18 розділу V Порядку №3053/5, після закінчення виконання автоматизованого анонімного тестування всіма особами або часу, відведеного для виконання тестування, секретар Кваліфікаційної комісії формує в Системі тестування та роздруковує екзаменаційну відомість.

Екзаменаційна відомість містить перелік імен доступу осіб, які проходили автоматизоване анонімне тестування, кількість набраних за кожне завдання балів, загальний підсумковий результат та вільне поле для зазначення прізвищ, імен та по батькові, яке заповнюється після ідентифікації результатів автоматизованого анонімного тестування.

Ідентифікація результатів автоматизованого анонімного тестування здійснюється секретарем Кваліфікаційної комісії після формування та роздрукування екзаменаційної відомості у присутності всіх членів Кваліфікаційної комісії, що беруть участь у засіданні.

Прізвища, імена та по батькові осіб, що складали іспит, заносяться секретарем Кваліфікаційної комісії до роздрукованої екзаменаційної відомості, яка скріплюється підписами всіх присутніх на засіданні членів Кваліфікаційної комісії.

Згідно з п.19 розділу V Порядку №3053/5, після закінчення іспиту секретар Кваліфікаційної комісії складає протокол, в якому зазначаються: дата, час та місце проведення іспиту; прізвища, імена та по батькові присутніх членів Кваліфікаційної комісії; прізвища, імена та по батькові, реквізити паспортів осіб, допущених до складання іспиту; отримані бали за результатами автоматизованого анонімного тестування; прізвища, імена та по батькові осіб, які склали та які не склали іспит.

Протокол підписується головою та усіма присутніми на засіданні членами Кваліфікаційної комісії.

У відповідності до п.п.20,21 розділу V Порядку №3053/5, Кваліфікаційна комісія на підставі результатів складеного іспиту приймає рішення, що затверджується протоколом за результатами складання кваліфікаційного іспиту. Кваліфікаційна комісія на підставі рішення про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту приймає рішення про видачу Міністерством юстиції України особам, які склали кваліфікаційний іспит, посвідчення приватного виконавця.

Кваліфікаційний іспит вважається складеним, якщо особою набрано прохідний бал за кожним тестовим завданням.

Як визначено п.22 розділу V Порядку №3053/5, після закінчення іспиту Кваліфікаційна комісія повідомляє про його проведення та прізвища, імена, по батькові осіб, щодо яких за результатами проведення іспиту прийнято рішення про видачу (або ж відмову у видачі) Міністерством юстиції України посвідчення приватного виконавця.

Так, судом апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлено, що згідно з витягом з протоколу від 25.11.2021р. за №96 засідання Кваліфікаційної комісії приватних виконавців, позивач отримав в загальному - 71 бал: за виконання тестових завдань теоретичної частини - 44 бали, ситуаційних завдань - 23 бали та практичного завдання - 4 бали. Отже, за результатом автоматизованого анонімного тестування, позивач іспит не склав, у зв`язку із чим було прийнято рішення про відмову у видачі відповідного посвідчення.

Так, позивач ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі, аналогічно доводам позовної заяви, наголошує, що категорично не погоджується з результатами оцінювання в частині визначення результату виконання «практичного завдання» у 4 бали та, зокрема, посилається на неправильний «арифметичний підрахунок» загального балу.

Представник Міністерства юстиції України, у свою чергу, звернула увагу на те, що оцінювання практичного завдання кваліфікаційного іспиту здійснюється згідно з Порядком №3053/5, яким не передбачена будь-яка письмова фіксація виставлених індивідуально кожним членом Комісії балів при оцінюванні практичного завдання, втім визначено, що секретарем Кваліфікаційної комісії до Системи тестування вноситься результат оцінювання практичного завдання щодо кожної особи. Оцінювання практичного завдання відноситься до дискреційних повноважень як Комісії загалом, так і кожного її члена окремо.

У світлі доводів учасників справи, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що механізм виконання практичного завдання, як одного із елемента автоматизованого анонімного тестування, визначений у п.п.4,8,16 та 17 розділу V Порядку №3053/5.

Верховний Суд у своїх постановах від 08.07.2020р. у справі №826/9474/18 та від 15.12.2021р. у справі №826/3702/17 розглядав питання стосовно відповідності п.17 розділу V Порядку №3053/5 вимогам ч.3 ст.21 Закону №1403-VIII, в яких зроблені висновки, що запроваджуючи практичне завдання, як один із елементів (етапів), що в своїй сукупності становлять автоматизоване анонімне тестування, звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, рівності громадян, не відбулося. Вказане тестування забезпечує рівний доступ кандидатів до проходження іспиту, а в свою чергу дії щодо внесення до системи результатів оцінювання, як і багатоступеневий механізм оцінювання загалом, не впливають на права кандидатів, оскільки відбувається анонімно. Пункт 17 розділу V Порядку №3053/5 не суперечить ч.3 ст.21 Закону №1403-VIII, а спрямований саме на виконання приписів цього Закону та затверджує єдину процедуру проведення практичного завдання під час складання кваліфікаційного іспиту особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця. Частина 3 ст.21 Закону №1403-VIII лише вказує, що кваліфікаційний іспит проводиться шляхом автоматизованого анонімного тестування особи, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця. Водночас, у п.13 розділу V Порядку №3053/5 зазначено про те, які складові містить в собі таке анонімне тестування.

Із аналізу положень п.п.4,8,16,17 розділу V Порядку №3053/5 слідує, що практичне завдання полягає у складанні з використанням комп`ютера письмової відповіді та/або процесуального документа, виходячи із запропонованого Системою тестування шляхом випадкового вибору індивідуально для кожної особи набору конкретних вихідних даних у вигляді відповідних документів. Оцінювання виконаного особою практичного завдання здійснюється Кваліфікаційною комісією без присутності осіб, що виконували практичне завдання, та за відсутності у Кваліфікаційної комісії інформації про те, якою саме особою виконано практичне завдання.

Показник успішності вирішення практичного завдання визначається Кваліфікаційною комісією відповідно до трьох критеріїв:

- законність прийнятого рішення;

- обґрунтованість прийнятого рішення;

- відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами закону.

Дотримання вимог кожного критерію оцінюється Кваліфікаційною комісією у п`ять балів.

Практичне завдання оцінюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за п`ятибальною шкалою оцінювання, в якій: 5 - досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень.

Так, за загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених ст.2 КАС України, суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними цією статтею. Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження стосовно вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Із системного аналізу наведених положень Закону №1403-VIII і Порядку №3053/5 слідує, що практичне завдання, виконане особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, оцінюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за п`ятибальною шкалою: 5 - досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень, на підставі трьох критеріїв: законність і обґрунтованість прийнятого рішення, відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства.

Тобто, оцінюючи виконане особою практичне завдання, кожен член Кваліфікаційної комісії індивідуально на власний розсуд визначає ступінь рівня (виставляє бали) за п`ятибальною шкалою відповідності цього завдання по кожному із трьох обов`язкових критеріїв, і саме такі повноваження (дії) членів Кваліфікаційної комісії необхідно розцінювати як дискреційні, адже вони ґрунтуються на суб`єктивному сприйнятті кожним членом Комісії підготовленої претендентом письмової відповіді та/або процесуального документа.

З огляду на викладене, визначення (виставлення) оцінки (балів) за виконане особою практичне завдання кожним членом Кваліфікаційної комісії є дискреційним повноваженням членів Комісії і питання правильності оцінювання (виставлення балів) не може бути досліджено адміністративним судом, оскільки буде втручанням у повноваження членів Кваліфікаційної комісії, якими вони наділені в силу закону.

Схожі правові висновки щодо дискреційних повноважень членів Комісії при визначенні оцінки виконаного особою практичного завдання були сформовані Верховним Судом у постановах від 14.04.2020р. у справі №805/4737/18-а та від 06.05.2020р. у справі №805/448/18-а.

Разом із тим, в поданій апеляційній скарзі, ОСОБА_1 фактично не заперечуючи право членів Кваліфікаційної комісії оцінювати його практичне завдання із виставленням відповідних балів, наголошує на неправильності та необґрунтованості арифметичного підрахунку загального балу виконаного ним практичного завдання (4 бали).

В контексті порушеного питання, суд апеляційної інстанції зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав їх прийняття (фактичних та юридичних), а також переконливих та зрозумілих мотивів його прийняття.

Не заперечуючи наявність у Кваліфікаційної комісії дискреційних повноважень давати оцінку виконаного особою практичного завдання та ухвалювати рішення про складення нею відповідного іспиту (або не складення), колегія суддів також зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За правилами, закріпленими у п.17 розділу V Порядку №3053/5, остаточна оцінка виконаного особою практичного завдання вираховується з використанням формули a/b = z, де а - сума балів, виставлених індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за результатом оцінки критерія; b - кількість членів Кваліфікаційної комісії; z - бал за результатом оцінки членами Кваліфікаційної комісії окремого критерію, округлений до сотої.

Загальний бал вираховується шляхом складання балів кожного критерію оцінювання.

Практичне завдання вважається виконаним, якщо за результатами його виконання набрано не менше дев`яти балів.

Результат оцінювання практичного завдання вноситься до Системи тестування секретарем Кваліфікаційної комісії окремо щодо кожної особи, яка його виконувала.

Отже, у даному випадку, необхідно виходити із того, що остаточна оцінка виконаного особою практичного завдання вираховується з використанням відповідної формули.

Загальний бал вираховується шляхом складання балів кожного критерію оцінювання. Тобто, підрахунок загального балу виконаного особою практичного завдання здійснюється шляхом вчинення відповідної арифметичної дії, що у свою чергу не дає можливість діяти на власний розсуд, тобто обирати один із кількох варіантів своєї поведінки (рішень). За своєю суттю такі дії не ґрунтуються на дискреційних повноваженнях, а носять суто технічний характер - у відповідності до формули вносяться цифри, проводиться арифметична дія та отримується цифровий результат.

Як уже зазначалося судом вище, спірний протокол (витяг із нього) засідання Кваліфікаційної комісії від 25.11.2021р. №96 не містить конкретної і детальної інформації, яким саме чином була проведена арифметична дія відповідно до наведеної формули, за результатами якої отримано саме цифру (загальний бал) - 4. Інформації щодо балів, виставлених позивачеві за виконане ним практичне завдання індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за результатами оцінки кожного критерію, протокол (витяг із нього) від 25.11.2021р. №96 та інші матеріали справи не містять. Документа, у якому була б зафіксована зазначена інформація, за твердженнями відповідачів, не складалося, що унеможливлює перевірити правильність арифметичного підрахунку загального балу (4 бали) виконаного позивачем практичного завдання. Відповідачі не надали конкретних пояснень, які вихідні дані були взяті для підрахунку загального балу виконаного ОСОБА_1 практичного завдання, та в результаті проведення якої арифметичної дії отримана саме цифра (загальний бал).

У ході апеляційного перегляду даної справи, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2023р. відповідачі були зобов`язані надати суду:

- інформацію відносно результатів оцінювання виконання практичного завдання ОСОБА_1 із зазначенням суми балів, виставлених індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за результатами оцінки кожного критерія: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства;

- арифметичний розрахунок, згідно з визначеної у «Порядку допуску до професії приватного виконавця» (затв. наказом Міністерства юстиції України від 25.10.2016р. за №3053/5) формули, за результатом якого визначений бал ОСОБА_1 , із зазначенням кожної із складових (a/b/z).

- усі наявні документи, які засвідчують результат оцінювання виконання практичного завдання позивача індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії із зазначенням дати оцінювання та посвідчених власним підписом кожного члена Комісії.

Однак, на виконання цієї ухвали, до суду надійшли лише письмові пояснення, зі змісту яких видно, що документи, в яких зафіксована інформація, яку витребував суд апеляційної інстанції, не складались. При цьому, сторона відповідачів наполягала виключно на тому, що процедура оцінювання є дискреційними повноваженнями.

Отже, як під час розгляду справи в суді першої, так і апеляційної інстанцій, відповідачі не надали конкретних пояснень про те, в результаті проведення якої арифметичної дії отримано - 4 бали.

Велика Палата Верховного Суду у постановах від 28.02.2018р. у справі №800/284/17, від 22.05.2018р. у справі №800/474/16, від 07.11.2018р. у справі №214/2435/17, від 03.07.2019р. у справі №127/2209/18, неодноразово звертала увагу, що елементом верховенства права є принцип правової визначеності, згідно з яким закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.

За таких обставин, спірне рішення Кваліфікаційної комісії в частині затвердження результату отримання позивачем відповідної кількості балів за виконання практичного завдання не відповідає критерію обґрунтованості, визначеного п.3 ч.2 ст.2 КАС України, та підлягає скасуванню.

У свою чергу, за змістом п.1 розділу VІ Порядку №3053/5, посвідчення приватного виконавця видається Міністерством юстиції України за підписом Міністра або його заступника особі, яка успішно склала кваліфікаційний іспит, на підставі відповідного рішення Кваліфікаційної комісії протягом десяти днів з дня складання кваліфікаційного іспиту.

Скасування у судовому порядку рішення Кваліфікаційної комісії в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту Третьякова С.Ю. як такого, що не склав іспит, є підставою для проведення повторного іспиту. Така можливість передбачена і безпосередньо ст.21 Закону №1403-VIII.

Метою адміністративного судочинства, згідно з нормою ч.1 ст.2 КАС України, є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ця мета перекликається зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський Суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту, якого вимагає вказана ст.13 Конвенції, має бути ефективним як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або ж забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги ст.13 Конвенції, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством. Засіб юридичного захисту має бути ефективним у теорії права та на практиці.

При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника. Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився позивач після порушення.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулася до суду, відповідно до вимог законодавства.

Адміністративний суд здійснює правосуддя у порядку, встановленому процесуальним законом, і не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, та вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права.

У своїй практиці Верховний Суд неодноразово посилався на те, що ефективний засіб правового захисту має забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Ухвалення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав і забезпечення їхньої примусової реалізації, - не відповідає положенням Конвенції та, відповідно, згаданому завданню адміністративного судочинства.

Ефективним (належним) способом захисту порушених прав позивача у цьому випадку, на думку колегії суддів, є зобов`язання Кваліфікаційної комісії провести повторне оцінювання практичного завдання, виконаного позивачем під час проходження кваліфікаційного іспиту осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця, та прийняти за результатами повторного оцінювання рішення відповідно до вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом у постанові від 26.05.2022р. у справі №160/5279/20, які судова колегія, з урахуванням вимог ч.5 ст.242 КАС України, враховує при вирішенні цих спірних правовідносин.

Отже, позовні вимоги ОСОБА_1 є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню за наведених вище підстав.

Своєю чергою, суд попередньої інстанції, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустив неправильне застосування норм Порядку №3053/5 та не врахував сформованої у згаданих вище постановах Верховного Суду правової позиції, у зв`язку із чим дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Посилання ж відповідача на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26.01.2023р. у справі №160/5287/20, колегією суддів не можуть бути прийняті до уваги, оскільки звертаючись до суду із позовом, позивач у цій справі вказував лише на «заниженість» виставленої оцінки в цілому, проте жодним чином не посилався на неправильність арифметичного підрахунку загального балу виконаного ним практичного завдання та виставлення кожним із членів Кваліфікаційної комісії індивідуального балу за практичне завдання.

Слід також зазначити й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано апелянтом при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші зазначені в апеляційній скарзі аргументи позивача, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом 1-ї інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційних скарг, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове - про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною 6 ст.139 Кодексу передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

При зверненні з даним позовом до суду першої інстанції позивачем сплачено 908 грн. судового збору, а при поданні апеляційної скарги - 1362 грн.

Таким чином, на підставі ч.ч.1,6 ст.139 КАС України, з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір у загальному розмірі - 2481 грн.

Керуючись ст.ст.139,308,311,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року - скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом засідання комісії від 25.11.2021р. №96, в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 , визнання його таким, що не склав кваліфікаційний іспит приватного виконавця та відмови йому у видачі посвідчення приватного виконавця.

Зобов`язати Кваліфікаційну комісію приватних виконавців Міністерства юстиції України провести відповідно до вимог діючого законодавства повторне оцінювання практичного завдання, виконаного ОСОБА_1 під час проходження ним кваліфікаційного іспиту осіб, які виявили намір отримати право на здійснення діяльності приватного виконавця, що був проведений 25.11.2021 року, та прийняти за результатами проведеного оцінювання законне та обґрунтоване рішення.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства юстиції України (, вул. Архітектора Городецького, 13, м.Київ, 01001) судовий збір за подання адміністративного позову та апеляційної скарги у загальному розмірі - 2481 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 04.04.2023р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко