Справа № 320/6717/20
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2023-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/6717/20 Головуючий у І інстанції - Кармазін О.А.,
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Ольховської М.Г.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Орленка А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог)просиввизнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1493ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 №1167-вк», поновити його на публічній службі в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, щотрудові відносини з ним як з прокурором Генеральної прокуратури України не припинено, оскільки 20.12.2019, Генеральним прокурором у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» видано наказ №1201-вк, яким з 24.12.2019 його призначено на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.Позивач зазначає, що свої трудові обов`язки за вказаною посадою він виконував до 07.02.2019, протенаказом від 07.02.2020 №452ц його звільнено з посади начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури в цілому. В подальшому позивач 22.06.2020 через відділення ПАТ «Укрпошти» отримав наказ Генерального прокурора Венедиктової І.В. від 11.06.2020 № 1493-ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора (Рябошапки Р.Г.) від 20.12.2019 № 1167-вк», яким його фактично з 11.06.2020 звільнено як прокурора органів прокуратури, а саме: з посади начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.Додає, що Офіс Генерального прокурора, зобов`язаний був при його звільненні конкретизувати підставу звільнення, але цього не зробив, порушивши, таким чином, принцип правової визначеності (як однієї зі складових принципу верховенства права, проголошеного Основним Законом України), поставивши його у стан правової невизначеності, що, на думку позивача, свідчить про його протиправність, а відтак, необхідність скасування.

РішеннямОкружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2022 рокуу задоволені адміністративного позову відмовлено, при цьому, суд першої інстанції виходив з того, щооскаржуваний наказ відповідає вимогам чинного законодавства та є вірним по суті.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції про те, що в органах військової прокуратури можуть проходити службу виключно військовослужбовці, оскільки стаття 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла на час спірних правовідносин, передбачала що в окремих випадках за наказом Генерального прокурора напосади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам ч.ч. 1 та 5 цієї статті. Апелянт наголошує, що судом взагалі проігноровано, що Генеральний прокурор не є військовою посадовою особою, відповідно до приписів ст. 6 Закону України «Про військовий обов?язок та військову службу». У свою чергу Головна військова прокуратура в складі Генеральної прокуратури України не є військовимформуванням.

Офісом Генерального прокурора подано пояснення на апеляційну скаргу, в якому йдеться про безпідставність доводів апеляційної скарги та правильність рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні позивач вимоги апеляційної скарги підтримав, наполягав на її задоволенні, в той час, як представник відповідача проти цього заперечував, просив залишити рішення суду без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що у період з жовтня 2001 року по квітень 2015 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури.

Разом з тим, між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України Полторка С.Т. та старшим радником юстиції ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України терміном на 5 років, який набирає чинності з 16.04.2015.

Пунктом 18 наказу Міністра оборони України «По особовому складу» від 27.03.2015 № 204 передбачено, що відповідно до ч.5 ст. 5 та ст.ст. 6, 20, та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.п. 71, 72 та 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з громадянином ОСОБА_1 , який має чин «старший радник юстиції», укласти контракт про проходження громадянами України військової служби строком на п`ять років, прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду з штатно-посадовою категорію «полковник юстиції» та в порядку переатестації присвоїти військове звання «полковник юстиції».

06.04.2015 ОСОБА_1 на адресу Генерального прокурора України подано рапорт про звільнення його з посади заступника начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, у зв`язку зі вступом на військову службу на підставі п. 3 ч.1 ст. 36 КЗпП України. У вказаному рапорті зазначено, що заявник бажає проходити військову службу у військовій прокуратурі.

На підставі вказаного рапорту наказом Генерального прокурора України від 15.04.2015 № 70-вк старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії корупції у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, у зв`язку зі вступом на військову службу на підставі наказу Міністерства оборони України від 27.03.2015 № 204.

27.11.2019 заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором - на адресу Міністерства оборони України сформовано подання, яким повідомлено, що полковник юстиції ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з правом носіння військової форми одягу.

13.12.2019 Міністром оборони України прийнято наказ № 709 «По особовому складу», у витязі якого зазначено, що відповідно до п. 18 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури`від 19.09.2019 № 113-ІХ та п. 2 ч. п. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» нижчепойменованих осіб офіцерського складу Збройних Сил України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, звільнити з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів» або проведенням організаційних заходів): Полковника юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні Генерального прокурора України, колишнього начальника управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

На підставі зазначеного наказу Генеральним прокурором України прийнято наказ від 20.12.2019 № 1167-вк, відповідно до якого, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», ст. 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» наказано звільнити з 20.12.2019 начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів» або проведенням організаційних заходів), виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного військового комісаріату міста Києва.

Наказом Генеральним прокурором України прийнято наказ від 20.12.2019 № ОСОБА_2 з 24.12.2019 призначено на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Однак, на підставі рапорту в.о. заступника начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби наказом Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 452ц скасовано з моменту прийняття наказ Генерального прокурора України від 20.12.2020 №1201-вк про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України

В подальшому,11.06.2020 Генеральним прокурором прийнято наказ № 1493-ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 № 1167-вк», відповідно до якого пункт 1 наказу №1167-вк викладено у такій редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 13.12.2019 № 709 звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ( у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 23.12.2019 звільнити з посади начальника управлення представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України виключити зі списків особового складу Головної військової прокурати Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського районного у місті Києві військового комісаріату».

Вказаний наказ є предметом цього позову, оскільки позивач вважає його протиправним.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ виданий суб`єктом владних повноважень на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, отже цей наказ та дії відповідача є правомірними.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) та Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Так, за приписами ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII (тут і надалі у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора), військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин 1 та 5 цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Згідно ч.ч. 1, 10 ст. 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Згідноп. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

При цьому, військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (ч. 7 ст. 6 Закону № 2232-ХІІ).

Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, пунктом 226 Положення № 1153/2008 передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

В свою чергу, відповідно до п. 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в п. 153 Положення № 1153/2008 (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

При цьому, пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

З огляду на вищевикладене випливає, що перебування по посаді військового прокурора та виконання ним функцій та обов`язків військового прокурора регулюються кореспондуючими та взаємопов`язаними між собою положеннями законівУкраїни «Про прокуратуру» та «Про військовий обов`язок і військову службу», а також Положенням№ 1153/2008.

Отже, як правильно висновується суд першої інстанції,перебування позивача на військовій службі невід`ємно пов`язано із статусом військового прокурора, тобто позивач перебуває на посаді військового прокурора до тих пір, поки є військовослужбовцем.

Припинення відрядження, як і звільнення з військової служби, тобто, втрата особою статусу військовослужбовця, за обставин даної справи зумовлює припинення відносин з установою, до якої особа відряджена, а також втрату статусу військового прокурора.

Оскільки на позивача як на військовослужбовця Збройних Сил України розповсюджується дія Положення№ 1153/2008, його звільнення Міністром оборони України з військової служби у свою чергу і зумовлювало припинення відрядженняна підставі п. 245 Положення№ 1153/2008, про що зазначено у спірному наказі.

При цьому, формулювання у наказі підстав щодо припинення відносин військової служби з Головною військовою прокуратурою ГПУ від 20.12.2019 № 1167-вк не спростовують наявності правових підстав для припинення служби на посаді військового прокурора, враховуючи виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури, усіх видів забезпечення, про призначення виплат при звільненні, направлення його справи до військового комісаріату.

Крім того, із уточненням формулювань наказом від 11.06.2020 № 1493ц правовий стан позивача жодним чином не погіршився та напроти - спірний наказ усуває різне розуміння підстав припинення служби на посаді військового прокурора, деталізує та уточнює підстави припинення відносин служби у військовій прокуратурі.

При цьому, слід зауважити, що у військовій прокуратурі ОСОБА_1 проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на посаду начальника управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури вже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що єдиною фактичною підставою для припинення відносин позивача з Генеральною прокуратурою України є саме наказ Міністра оборони України від 13.12.2019 № 709, яким позивача звільнено з військової служби і який позивачем не оскаржений та є чинним, як і наказ ГПУ від 20.12.2019 № 1167-вк про виключення його зі списків особового складу Генеральної прокуратури, який (із змінами).

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1493-ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20.12.2019 № 1167-вк про звільнення ОСОБА_1 відповідає вимогам чинного законодавства та є вірним по суті.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2022 року- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 03.04.2023.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова