Справа № 640/1787/20
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2023-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1787/20 Суддя (судді) першої інстанції: Аблов Є.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді: Черпіцької Л.Т., суддів: Пилипенко О.Є., Собківа Я.М., за участю секретаря: Висоцького А.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "08" грудня 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шостої кадрової комісії про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії № 29 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 19.12.2019;

- визнати протиправним та скасувати з моменту прийняття Наказ Генеральної прокуратури України № 2059ц від 21.12.2019;

- поновити позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги мотивовано протиправністю наказу про звільнення позивача з органів прокуратури як такого, що прийнято за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України «Про прокуратуру», Закон №1697-VII) пов`язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вказував на допущення відповідачем істотних порушень законодавства про працю, що виявились у не попередженні працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці, прийнятті рішення про звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності, без урахування переважного права на залишення на роботі та без пропозиції іншої роботи. Також наголошував на невідповідності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам щодо безсторонності та обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.07.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шостої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, зобов`язання вчинити дії задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії № 29 від 19.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 2059ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом визначеним Постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням п. 3 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX.

Постановою Верховного Суду від 16.12.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.07.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 скасовано в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України, та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Прийнято нове рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

В частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу справу №640/1787/20 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Верховний Суд, зокрема, зазначив, що суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не дослідили питання обчислення середньої заробітної плати, не визначили її розмір та відповідно не навели у своїх рішеннях розрахунки належних до стягнення сум. Тому, в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судові рішення підлягають скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від "08" грудня 2022 р. позов задоволено частково.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.12.2019 по 28.07.2020 у розмірі 217 475, 64 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи рішення в частині задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що період, за який підлягає стягненню сума компенсації за вимушений прогул, становить з 23.12.2019 (перший робочий день після звільнення) по 28.07.2020 (останній день вимушеного прогулу перед поновленням), який складає 148 днів вимушеного прогулу, а сума компенсації становить 217475,64 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить змінити рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що суд першої інстанції неправильно визначив період за який вимушеного прогулу, оскільки відповідно до наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2059ц ОСОБА_1 звільнено з 24.12.2019, тому останній робочий день був 24.12.2019, а фактично звільненим він вважається з 25.12.2019 і саме з цього дня обраховується період вимушеного прогулу. Отже, на думку скаржника, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача за період з 25.12.2019 по 28.07.2020 становить 213 067,35 грн (1469,43 грн х 145 робочих днів).

Позивач відзив на апеляційну скаргу не подав, водночас, заявив клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Відповідач в судове засідання не з`явився.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з листопада 2004 року, а з 2 жовтня 2019 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 подав заяву на проходження атестації.

19 грудня 2019 року кадровою комісією № 6 прийнято рішення №29 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження коштів на придбання рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб, зокрема, квартири загальною площею 208,4 кв.м. та паркомісця у місті Києві, які належать на праві власності матері прокурора, автомобілів BMW 528i та BMW Х5, які належать ОСОБА_1 та його дружині. Офіційні доходи не дозволяли придбати вказане майно.

Наказом Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2059ц на підставі рішення кадрової комісії №6 позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Вказуючи на протиправність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Предметом апеляційного оскарження у цій справі є рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Статтею 27 Закону України "Про оплату праці" передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Згідно з пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями, діючими на момент виникнення правовідносин) (далі також - Порядок) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Суд першої інстанції, беручи до уваги довідку про заробітну плату й інші доходи позивача, видану Офісом Генерального прокурора від 04.06.2020 №21-808зп (жовтень 2019 року - 31592, 74 грн, листопад 2019 року - 31 592, 74 грн), встановив, що сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1469, 43 грн, з таким розрахунком також погоджується колегія суддів.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів такого прогулу визначається з дня звільнення та до поновлення позивача на роботі.

Як зазначалось, наказом Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2059ц позивача звільнено з 24 грудня 2019 року.

Разом з тим, наказом Офісу Генерального прокурора від 29.07.2020 №1982ц на виконання рішення суду позивача поновлено на роботі з 29 липня 2020 року.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1994 № 58, передбачено, що «днем звільнення вважається останній день роботи».

Отже, період вимушеного прогулу позивача становить з 25.12.2019 по 28.07.2020.

Відповідно до листів Міністерства соціальної політики України: «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» від 08.08.2018 № 78/0/206-18, «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» від 29.07.2019 № 1133/0/206-19, а також враховуючи розпорядження Кабінету Міністрів України «Про перенесення робочих днів у 2019 році» від 10.01.2019 № 7-р, «Про перенесення робочих днів у 2020 році» від 23.10.2019 № 995-р, наказ Генерального прокурора від 31.01.2019 № 79ц (згідно з яким робочі дні з понеділка 30.12.2019 перенесено на суботу 21.12.2019 та з вівторка 31.12.2019 перенесено на суботу 28.12.2019) загальна кількість робочих днів з 25.12.2019 по 28.07.2020 становить 145 робочих днів, з них: з 25.12.2019 по 31.12.2019 - 3 робочих дні, з 01.01.2020 по 28.07.2020 включно - 142 робочих дні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача за період з 25.12.2019 по 28.07.2020 становить 213067,35 грн (1469,43 грн х 145 робочих днів).

Суд першої інстанції викладеного не врахував, тому дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за період з 23 грудня 2019 року по 28 липня 2020 року в сумі 217 475, 64 грн.

За наведених обставин, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог не оскаржується, тому в силу приписів ст. ч. 1 ст. 308 КАС України колегія суддів не перевіряє його законність та обґрунтованість в цій частині.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення суми компенсації за вимушений прогул ухвалено з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим наявні підстави для зміни оскаржуваного рішення в цій частині. В решті рішення суду першої інстанції колегія суддів вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Абзац другий резолютивної частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "08" грудня 2022 р. змінити, виклавши його в такій редакції:

«Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 28.07.2020 у розмірі 213 067,35 грн (двісті тринадцять тисяч шістдесят сім гривень, 35 копійок)».

У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "08" грудня 2022 р. залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-329 КАС України.

Повний текст постанови складено 04.04.2023.

Головуючий суддя Судді: Л.Т. Черпіцька О.Є. Пилипенко Я.М. Собків