Справа № 580/4678/22
Суддя: Валентин ГАРАЩЕНКО
Дата ухвалення: 2023-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року справа № 580/4678/22

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Гаращенка В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Галасун А.О.,

представника позивача: Драченка В.С. за ордером,

представника відповідача: Шуваєвої С.О. за посадою,

представника ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада»: Жигалюк Ю.С. за ордером,

представника ТОВ «ШРБУ-48»: Бойко Н.В. за ордером;

представника ТОВ «Ростдорстрой»: не з`явився;

розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та ТОВ «Ростдорстрой» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду надійшов позов Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Державної аудиторської служби України, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівель UA-2021-11-25-007745-b.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 11.10.2022 відкрито провадження у даній справі та вирішено розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи в судове засідання.

Ухвалою від 12.12.2022 суду перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, викладених у висновку, Держаудитслужбою не враховано, що у замовника немає реальної та законної можливості розірвати договір про закупівлю в односторонньому порядку у зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку.

Щодо суті вказаних у висновку порушень позивач зазначив, що відповідно до п.7.5 частини 7 розділу III тендерної документації учасник процедури закупівлі повинен підтвердити можливість виконати роботи із матеріалів для розмітки доріг, які у повній мірі відповідають вимогам технічного завданням, зокрема, матеріали для розмітки доріг повинні бути сертифіковані на відповідність СОУ 42.1-6:2014 ( Фарба для горизонтальної розмітки автомобільних доріг). На виконання вищевказаної вимоги ТОВ «Ростдорстрой» на підтвердження використання фарби для дорожньої розмітки ТМ «TRAFFIC», що виробляється серійно підприємством ТОВ «Хеліос Україна», надано сертифікат відповідності Серії RR №000481 від 05.03.2021 р., який діє до 14.05.2022.

Отже, на момент подання тендерної пропозиції (25.12.2021) вказаний сертифікат був чинним, а учасник ТОВ «Ростдорстрой» дотримався вимог п.7.5.3. частини 7 розділу III тендерної документації.

За твердженням позивача, звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання веб сторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на веб сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився в зазначені вище терміни. В цьому випадку, надається відповідна роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

Так, на підтвердження вищевказаних вимог тендерної документації ТОВ «Ростдорстрой» у складі тендерної пропозиції - файл «Документи на фарбу в пдф.pdf» (посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-25-007745-b) надав:

- сертифікат №UA MQ 026-057-20 від 03.11.2020 року на відповідність системи управління якістю ТОВ «Лакофарбовий завод «Аврора» стосовно розробляння, виробництва та випробування лакофарбової продукції вимогам ДСТУ ISO 9001:2015. Сертифікат дійсний до 02.11.2023 р.

- сертифікат №UA MЕ 026-058-20 від 03.11.2020 року на відповідність системи екологічного управління ТОВ «Лакофарбовий завод «Аврора» стосовно розробляння, виробництва та випробування лакофарбової продукції вимогам ДСТУ ISO 14001:2015. Сертифікат дійсний до 02.11.2023 р.

- звіт №14 про проведення другого етапу аудиту інтегрованої системи управління якістю та екологічного управління ТОВ «Лакофарбовий завод «Аврора» від 02.11.2020 р. щодо розробляння, виробництва, випробування лакофарбової продукції на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 та ДСТУ ISO 14001:2015.

Також у складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» завантажило лист ТОВ «Хеліос Україна», в якому повідомлялось, що з 16.12.2020 ТОВ «Лакофарбовий завод «Аврора» змінило офіційне найменування на ТОВ «Хеліос Україна», ідентифікаційний код 32741978.

На підставі наведеного позивач вважає, що ТОВ «Ростдорстрой» у складі тендерної пропозиції надало документи, передбачені п.7.5.3. частини 7 розділу III тендерної документації.

Позивач зазначив, що товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» дотримано всі вимоги тендерної документації замовника в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, так як договору підряду від 16.12.2016 № 42Б укладений протягом саме останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, предметом договору є виконання робіт з будівництва, а категорія автомобільної дороги за вищезазначеним договором ІІ категорія.

Щодо виявлених порушень в тендерній документації ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», позивач зазначив, що у складі пропозицій наявні сертифікати ISO 9001:2015 (файл « 44. Розмітка ч.1» та файл «ISO 9001 Хеліос Україна.PDF» та ISO 14001:2015 (файл « 44. Розмітка ч.1» та файл «ISO 14001 Хеліос Україна.PDF»), які видано ТОВ «Хеліос Україна», а також первинний та наглядовий аудит (файл «аудиторский отчет Хелиос Украина наглядовий.pdf» до них (дата складання наглядового аудиту 01.11.2021 р.). Тому сертифікати ТОВ «Хеліос Україна» чинні, а звіт про аудит підтверджує це.

Крім того, у складі пропозиції надано лист від 05.01.2021 р. (файл « 44.2. Розмітка ч.3» та файл «Лист Дистрибютора від СВАРКО. переклад.pdf» відповідно до якого підтверджується, що ТОВ «Хеліос Україна» входить до складу групи компаній KANSAI PAINT GROUP, при цьому, у цій групі компаній застосовується єдина політика у сфері якості. Тобто всі матеріали, які виготовлені під торговою маркою, яка належить даній групі компаній має однакові фізико-хімічні показники та показники якості продукції отже є однаковими не залежно від місця виготовлення.

У пункті 3 міститься інформація про кран вантажопідйомністю до 50 т (включно) (спеціальний вантажний-спеціальний автокран більше 20Т-С/МАЗ/КС-5571ВY-С-22,2020 р.)) при цьому, у складі пропозиції учасника мітиться Дозвіл Управління Держпраці у Вінницькій області № 010.19.05 на «кран типу стрілковий автомобільний КС-55727-С,зав №113, 2018 р., виробництво Білорусь». Дозвіл управління Держпраці у Вінницькій області №010.19.05 видано саме на кранову установку ТОВ «СП «Автострада». Однак у 2020 році даним підприємством було здійснено переустановлення даного механізму на нове шасі.

Товариством з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» надано сертифікати №QUEM1531071 (на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015), органом сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich Gmb, на адресу M. Swarovski Gesellschaft m.b.H.

На підтвердження проведення аудиту, крім тих документів та звітів про аудит, які містяться у пропозиції ТОВ «ШРБУ-48», останнім ще було надано у складі пропозиції листи органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH: на адресу M. Swarovski Gesellschaft m.b.H, в якому зазначено інформацію «підтверджуємо, що компанія пройшла повторний сертифікаційний аудит відповідно до ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 50001:2008, згідно з вимогами цих систем. Аудиторська група позитивно оцінила стан системи управління і рекомендувала видати новий сертифікат Вашій компанії в якості заміни до попереднього з терміном дії до 30.06.2024».

Товариством з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» надано у складі своєї пропозиції сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015, видані Bureau Veritas, які місять QR, при переході по якому відображається профіль даних сертифікатів, який підтверджує, що сертифікати діючі та аудит проводився. Останні також наявні у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» з відповідним перекладом на українську мову.

Тендерною документацією передбачено можливість надання або чинного дозволу, або декларації Держпраці (чи його територіальним органом) що надає право експлуатувати, зокрема вантажопідіймальні крани, згідно постанови КМУ від 26 жовтня 2011 р. № 1107. Таким чином Замовник надав можливість вибору подачі або Дозволу, або відповідної декларації та не передбачав надання в обов`язковому порядку обидва таких документи.

З огляду на викладене, позивач вважає, що ним дотримано вимоги законодавства у сфері публічних закупівель щодо допущення тендерних пропозицій ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» та ТОВ «Ростдорстрой», оцінку достовірності, відповідності умовам тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції цих підприємств, що унеможливлює установлення порушень за результатами розгляду питань у ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-25-007745-b.

На підставі наведеного позивач вважає, що його позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачем до суду надано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що наглядовий аудит № 1531476, на який у позовній заяві посилається замовник, підписаний головним аудитором 11.03.2020, а розкриття тендерних пропозицій відбулось 14.01.2022, що не відповідав вимогам підпунктів 7.5.6 та 7.5.7 частини сьомої розділу ІІІ тендерної документації.

Крім цього, лист, на який посилається у своїй позовній заяві замовник, «що компанія M. Swarovski Gesellschaft m.b.H «пройшла повторний сертифікаційний аудит відповідно до ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 50001:2018, згідно з вимогами цих систем. Аудиторська група позитивно оцінила стан системи управління і рекомендувала видати новий сертифікат Вашій компанії в якості заміни до попереднього з терміном дії до 30.06.2024» - не підтверджує вимоги підпунктів 7.5.6 та 7.5.7 частини сьомої розділу III тендерної документації, позаяк не є документом та має лише інформаційний характер.

Вимогами підпункту 7.5.3. частини сьомої розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що матеріали для розмітки доріг повинні бути сертифіковані на відповідність, зокрема СОУ 42.1-9:2012 (Мікрокульки скляні світлоповертальні).

На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «Ростдорстрой» у складі своєї тендерної пропозиції надав сертифікат відповідності UA.0.21.00136-21, яким підтвердив, що виробником мікрокульок скляних світлоповертальних є Swarovski Gesellschaft. Інших документів, зокрема сертифікатів на відповідність СОУ 42.1-9:2012, які підтверджували б взаємовідносини з іншими виробниками мікрокульок у складі пропозиції не міститься. Проте сертифікати, на які посилається у своїй позовній заяві замовник, а саме: сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та сертифікат екологічного менеджменту ISO 14001:2015, видані Bereau Veritas, видані виробнику продукції Helios TBLUS d.o.o (Словенія).

Сферою атестації зазначених сертифікатів є: маркетинг, НДР, виробництво покриттів, синтетичних смол та пов`язаних компонентів, а не мікрокульки скляні. Позивач зазначає, що вказані сертифікати містять QR-код, при переході по якому відображається профіль цих сертифікатів.

З додатків 4, 5 вказаних сертифікатів випливає, що малюнок у вигляді QR- коду не дає змоги перейти на вебсторінку органу, що видав цей сертифікат, та переконатися, що сертифікат чинний та аудит проводився в зазначені терміни.

За твердженням відповідача, учасник ТОВ «Ростдорстрой» надав довідку від 21.12.2021 № 3631-Т «Інформація про виконання аналогічного договору», в якій у позиції № 4 зазначив відомості про аналогічний договір, який укладений зі Службою автомобільних доріг в Одеській області, від 16.12.2016 № 42Б.

З огляду на те, що процедура закупівлі UA-2021-11-25-007745-b розпочата замовником 25.11.2021, аналогічні договори, повинні бути укладені не раніше 2018 року, отже, договір, який зазначений у позиції № 4 довідки від 21.12.2021 № 3631-Т, не відповідає вимогам тендерної документації (в частині терміну його укладання) та, як результат, учасник ТОВ «Ростдорстрой» не підтвердив обсягу основних робіт таких, як «встановлення металевого бар`єрного огородження» у необхідному обсязі, чим недотримався вимог розділу 1.3 додатка 1 тендерної документації.

Листи на які посилається позивач, не є підтвердженням вимог підпунктів 7.5.6 та 7.5.7 частини сьомої розділу ІІІ тендерної документації. До Сертифікатів № QUEM1531071 (на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015) не надано підтвердження проходження аудити / наглядового аудиту, лише надано лист від TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich Gmb, який не підтверджує вимоги підпунктів 7.5.6 та 7.5.7 частини сьомої розділу ІІІ тендерної документації, позаяк не є документом та має лише інформаційний характер.

Позивач зазначає, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» надано сертифікати видані Helios TBLUS d.o.o», проте, як зазначалося, вказані сертифікати видані Helios TBLUS d.o.o (Словенія), який не є виробником мікрокульок скляних та сферою атестації вказаних сертифікатів є: маркетинг, НДР, виробництво покриттів, синтетичних смол та пов`язаних компонентів, а не мікрокульки скляні.

У складі пропозиції вказаного учасника відсутній сертифікат, який містить посилання вебсторінку чи QR-код, за яким можна перейти на вебсторінку органу, що видав цей сертифікат, а отже роздруківка не є підтвердженням сертифіката, згідно з вимогами підпунктів 7.5.6 та 7.5.7 частини сьомої розділу ІІІ тендерної документації.

У складі тендерної пропозиції на виконання вимог тендерної документації міститься свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на кран, в якому зазначено дата випуску крана 2020 рік, дата реєстрації 19.02.2020, проте дозвіл Управління Держпраці у Вінницькій області № 010.19.05, на який посилається замовник, виданий 21.01.2019, що свідчить про те, що зазначений дозвіл видавався на кран, який придбано не пізніше 2019 року.

Аналогічні порушення на думку відповідача допущено позивачем під час допущення тендерних пропозицій ТОВ «ШРБУ-48» щодо сертифікатів відповідності мікрокульок скляних.

Твердження позивача, що учасник ТОВ «ШРБУ-48» мав право вибору подачі або дозволу, або відповідної декларації, є неправильним, з огляду на те, що Постановою № 1107 установлено виключну вимогу щодо отримання дозволу на експлуатацію вантажопідіймальних кранів.

За твердженням відповідача, позивач у своїй позовній заяві просить суд визнати протиправним та скасувати висновок, проте моніторингом установлені й інші порушення, які зазначені у висновку та які замовник не оскаржує.

Щодо неправомірності зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, відповідач зазначив, що заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

На підставі наведеного відповідач вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі складено у відповідності до норм чинного законодавства України.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити з підстав, викладених в адміністративному позові та заяві про доповнення підстав позову.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечив з мотивів його необґрунтованості.

Представники третіх осіб ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та ТОВ «ШРБУ-48» підтримали необхідність задоволення позовних вимог з підстав наданих ними в поясненнях.

Представник третьої особи ТОВ «Ростдорстрой» в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про дату, час та місце судового розгляду спору повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, розглянувши матеріали адміністративної справи, повно, всебічно, об`єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов до такого висновку.

Щодо підсудності даного спору в порядку адміністративного судочинства суд звертає увагу, що в розумінні п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В розумінні ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

З аналізу вищенаведених положень Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що складений суб`єктом владних повноважень висновок за результатами процедури моніторингу закупівлі може бути оскаржений в судовому порядку.

Отже, в силу прямої вказівки закону вищенаведеному висновку Держаудитслужби надано статус рішення суб`єкта владних повноважень, яке містить вимоги зобов`язального характеру, тобто є обов`язковим до виконання замовником закупівель. Вказане рішення приймається у сфері публічно-правових відносин, що пов`язані із закупівлею товарів, робіт та послуг, в тому числі замовником - підприємством, яке є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що даному спору притаманні ознаки публічно-правового спору за участі суб`єкта владних повноважень, що є підставою для його розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Щодо суті спору суд встановив, що за результатами проведеної процедури закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-24-03 Орадівка - Христинівка - Жашків - Корсунь-Шевченківський - Мошни на ділянці км 36+600 - км 54+900, Черкаська область, ДК 021:2015: 45230000- 8» між Службою автомобільних доріг у Черкаській області та ТОВ «ШРБУ-48» укладено договір №14/1-03 від 28.01.2022, яким останній взяв на себе зобов`язання по ремонту вказаної автомобільної дороги загального користування за рахунок коштів Державного бюджету України.

Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ГО: UA-2021-11-25-007745-b (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-24-03 Орадівка - Христинівка - Жашків - Корсунь-Шевченківський - Мошни на ділянці км 36+600 - км 54+900, Черкаська область. ДК 021:2015: 45230000- 8)(Current average repair of the public road of state importance T-24-03 Oradivka - Khrystynivka - Zhashkiv - Korsun-Shevchenkivskyi - Moshny on the section km 36 + 600 - km 54 + 900, Cherkasy region. DK 021: 2015: 45230000-8).

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 26.08.2022 №183 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

За результатами моніторингу 21.09.2022 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-25-007745-b, яким встановлені порушення позивачем законодавства у сфері закупівель, а саме:

1. За результатами моніторингу тендерних пропозицій ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» встановлено, що при наданні послуг, зазначені учасники будуть використовувати мікрокульки скляні світлоповертальні виробництва підприємства M.Swarovski Gesellschaft m.b.H. В складі тендерних пропозицій надано сертифікати №QUEM1531071 (на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015), органом сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich Gmb, на адресу M. Swarovski Gesellschaft m.b.H: - ТОВ «ШРБУ-48» від 12.05.2018 та 14.02.2021; - ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» від 05.12.2018 та від 14.02.2021, 12.04.2021; - ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» від 12.05.2018 та від 14.02.2021. Проте, сертифікати зазначених учасників не містить посилання веб сторінку чи QR, за яким можна перейти на веб сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, щодо дійсності аудиту або іншого документу, що підтверджує проведення аудиту (в частині термінів його проведення), а також відсутня роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням. Також в складі пропозиції зазначених учасників міститься наглядовий аудит, період проведення якого 09.03.2020-10.03.2020, який підписаний головним аудитором 11.03.2020. З огляду на те, що розкриття тендерних пропозицій відбувалось у грудні 2021 року, дата затвердження наглядового аудиту повинна була становити не раніше грудня 2020 року, таким чином наглядовий аудит, не відповідає вимогам тендерної документації (в частині терміну затвердження). Також в складі тендерних пропозицій зазначених учасників відсутній звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту). Слід зазначити, що в складі тендерних пропозицій міститься листи органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, стосовно сертифікату № QUEM1531071: - на адресу M. Swarovski Gesellschaft m.b.H, в якому зазначено інформацію «цим листом ми підтверджуємо, що сьомий повторний аудит у вашій компанії, проведений з 15 березня 2021 по 17 березня 2021 року, був позитивно оцінений аудиторською компанією. Керуючий аудитор дав рекомендації про видачу сертифіката та ініціював процедуру створення сертифіката» (в складі пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ»), - в якому зазначено інформацію про те, що компанія M. Swarovski Gesellschaft m.b.H «пройшла повторний сертифікаціний аудит відповідно до ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 50001:2018, згідно з вимогами цих систем. Аудиторська група позитивно оцінила стан системи управління і рекомендувала видати новий сертифікат Вашій компанії в якості заміни до попереднього з терміном дії до 30.06.2024» (в складі пропозицій ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА»), проте вказані листи не є підтвердженням, вимог встановлених у підпунктах 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації. Також в складі тендерних пропозицій зазначених учасників відсутня довідка в довільній формі з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України щодо відсутності таких документів. З огляду на зазначене учасники ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» не дотримались вимог підпунктів 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації.

2. Щодо підтвердження вимог стосовно системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластики учасники ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» надали наступні документи: - сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 (№ SІ008608, дата видачі 10.07.2021) та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 (№ SІ008203, дата видачі 10.07.2021), сфера атестації - «маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів» виданий Helios TBLUS d.o.o (Словенія). Проте, сертифікати зазначених учасників не містить посилання веб сторінку чи QR, за яким можна перейти на веб сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, щодо дійсності аудиту або іншого документу, що підтверджує проведення аудиту (в частині термінів його проведення). Слід зазначити, що в складі тендерних пропозицій: - ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» відсутні копії звітів про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудитів, або копії звітів про наглядовий аудит/технічний нагляд або інші документи, що підтверджує проведення аудитів (стосовно сертифікатів на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015). - ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» міститься витяг зі звіту про аудит (дві сторінки з дев`яти) на систему управління якістю ISO 9001:2015 та витяг зі звіту про аудит (чотири сторінки з дев`яти) на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015, в яких зазначено інформацію, що ці звіти «є конфіденційним, і розповсюдження обмежуються аудиторською групою, аудиторською організацією та офісом сертифікаційної компанії Bureau Veritas», що також не підтверджує проведення аудиту», проте зазначений витяг зі звіту про аудит не є підтвердженням, вимог встановлених у підпунктах 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації. Також в складі пропозицій зазначених учасників ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» містяться роздруківки з сайту e-cer.bureauvitas.com, стосовно сертифікатів № SІ008608 та № SІ008203, в яких зазначено інформацію про те що: «за додатковою інформацією щодо цього документа, просимо звертатися до органу, що видав документ», проте вказані листи не є підтвердженням, вимог встановлених у підпунктах 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації. Також в складі тендерної пропозиції зазначених учасників відсутня довідка в довільній формі з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України щодо відсутності таких документів. Крім цього слід зазначити, що сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 (№ S1008608) та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 (№ S1008203) видані виробнику продукції Helios TBLUS d.o.o (Словенія), проте моніторингом встановлено, що виробником зазначеної продукції є ТОВ «Хеліос України» (Україна), відповідно до сертифікату відповідності № 000480, який міститься в тендерній пропозиції учасників та надання якого вимагалось підпунктом 7.5.3 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації, зокрема щодо підтвердження сертифікації на пластики на відповідність СОУ 42.1-0:2012). А отже учасниками ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» недотримано вимоги підпунктів 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації.

3. Щодо підтвердження вимог стосовно системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на фарбу для маркування, за результатами моніторингу пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» встановлено наступне. Пунктом 7.5 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що учасник процедури закупівлі повинен підтвердити можливість виконати роботи із матеріалів для розмітки доріг, які у повній мірі відповідають вимогам технічного завданням, зокрема, матеріали для розмітки доріг повинні бути сертифіковані на відповідність СОУ 42.1-6:2014 (Фарба для горизонтальної розмітки автомобільних доріг) (підпункт 7.5.3 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації). За результатами аналізу документів наданих у складі пропозицій ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» встановлено, що під час виконання робіт з розмітки доріг учасник буде використовувати, зокрема, фарбу для дорожньої розмітки «SIGNORIL HS» виробника Helios Tovarna barv, lacov in umetnic smol Kolicevo d.o.o Kolicevo 65,1230 Domzale, сертифікат RR № 000482, виданий ТОВ «Хеліос Україна», який дійсний до 22.12.2021. Проте слід зазначити, що на момент подання тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» 25.12.2021, даний сертифікат був не чинним, а отже учасник не дотримався вимог підпунктом 7.5.3 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації.

4. Крім цього, учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» не надав сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації або копію звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, які видані виробнику Helios Tovarna barv, lacov in umetnic smol Kolicevo на фарбу для дорожньої розмітки, чим недотримався вимог підпунктів 7.5.6 та 7.5.7 частини 7 розділу ІІІ тендерної документації.

5. За результатами моніторингу тендерної пропозиції ТОВ «ШРБУ-48» встановлено наступне. Розділом 1.1 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Також розділом 1.1 Додатку 1 тендерної документації встановлено, що учасники в складі тендерної пропозиції повинні подати довідку у повній відповідності із формою Таблиці щодо наявності, необхідної для виконання технічної специфікації (технічного завдання), техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) (далі Довідка про наявність МТБ): Крім цього, встановлено обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання за предметом закупівлі, зокрема: - машина маркірувальна для нанесення дорожньої розмітки фарбою та холодним пластиком (або еквівалент) 1 шт. - кран, вантажопідйомністю до 40 т (включно) 1 шт.; - автомобіль самоскид 10 шт. У разі залучення до виконання робіт/надання послуг машини для нанесення дорожньої розмітки необхідно надати атестат виробництва/відповідності та посвідчену копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. На виконання зазначених вимог тендерної документації ТОВ «ШРБУ-48» надав довідку від 20.12.2021 №44/16, у пункті 27 якої зазначив інформацію про розмічальну машину (машина маркірувальна для нанесенння дородньої розмітки фарбою та холодним пластиком) Hofmann H18-1 та надав атестат виробництва № RRPC465, проте копія договору на проведення атестації відсутня в складі тендерної пропозиції учасника, а отже учасник не підтвердив обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання за предметом закупівлі. Також в складі тендерної пропозиції зазначеного учасника відсутня довідка в довільній формі з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України щодо відсутності таких документів. З огляду на зазначене учасник ТОВ «ШРБУ-48» не дотримався вимог розділу 1.1 Додатку 1 тендерної документації.

6. За результатами моніторингу тендерної пропозиції ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» встановлено наступне. Розділом 1.1 Додатком 1 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання чинного Дозвілу або декларації Держпраці (чи його територіальним органом), що надає право експлуатувати, зокрема вантажопідіймальні крани, згідно постанови КМУ від 26 жовтня 2011 р. № 1107. Слід зазначити, що Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 встановлено перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77) експлуатація/застосування яких можливо лише на підставі дозволу. Так, до машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки відноситься вантажопідіймальний кран (пункт 7 групи А Переліку машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77). Слід зазначити, що в тендерних пропозиція зазначених учасників містяться довідки «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування)», а саме: - ТОВ «ШРБУ-48» від 20.12.2021 № 44/16, у пункті 19 якої міститься інформацію про спеціальний вантажний-спеціальний автокран більше 20 т-С (кран вантажопідйомністю до 40 т (включно)) (КРАЗ 6510, 2006 р.); - ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» від 22.12.2021 № 1190/32, у пункті 3 міститься інформацію про кран вантажопідйомністю до 50 т (включно) (спеціальний вантажний-спеціальний автокран більше 20Т-С/МАЗ/КС-5571ВY-С-22,2020 р.)). Проте дозвіл на експлуатацію (застосування) кранів зазначених у довідках учасників відсутній, що призвело до недотримання вимог розділу 1.1 Додатку 1 тендерної документації. Слід зазначити, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» мітиться Дозвіл Управління Держпраці у Вінницькій області № 010.19.05 на «кран типу стрілковий автомобільний КС-55727-С,зав № 113, 2018 р., виробництво Білорусь», проте вказаний Дозвіл не є підтвердження транспортного засобу наведеного у пункті 3 від 22.12.2021 №1190/32. Також в складі тендерної пропозиції зазначеного учасника відсутня довідка в довільній формі з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України щодо відсутності зазначеного документу. Як наслідок, учасники ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» не підтвердили обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання послуг за предметом закупівлі.

7. За результатами моніторингу тендерної пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» встановлено наступне. Розділом 1.3 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)». Також, розділом 1.3 Додатку 1 тендерної документації встановлено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору. Крім цього, зазначеними вимогами тендерної документації встановлено, що аналогічним буде вважатись договір, зокрема, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення І, ІІ та ІІІ категорії одним договором або сумарно в обсязі не менше від об`ємів основних робіт в натуральних величинах, зокрема щодо «встановлення металевого бар`єрного огородження» - 114,98 м. На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» надав довідку від 21.12.2021 № 3631-Т «Інформація про виконання аналогічного договору», в якій у позиції № 4 зазначив відомості про аналогічний договір, який укладений зі Службою автомобільних доріг в Одеській області від 16.12.2016 № 42Б. З огляду на те, що процедура закупівлі UA-2021-11-25-007745-b розпочата Замовником 25.11.2021, аналогічні договори, повинні бути укладені не раніше 2018 року, таким чином договір, який зазначений у позиції № 4 довідки від 21.12.2021 № 3631-Т не відповідає вимогам тендерної документації (в частині терміну його укладання), та як результат учасник ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» не підтвердив об`єм основних робіт таких, як «встановлення металевого бар`єрного огородження» у необхідному обсязі, чим недотримався вимог розділу 1.3 Додатку 1 тендерної документації. На порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав договір про закупівлю з ТОВ «ШРБУ-48».

У розділі 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.09.2022 UA-2021-11-25-007745-b зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком від 21.09.2022 UA-2021-11-25-007745-b, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті, суд враховує, що Законом, який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, є Закон України «Про публічні закупівлі» 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон №922).

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктами 1-4 ч. 2 ст. 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Як встановлено судом, п. 7.5.6 ч. 7 Розділу III Тендерної документації на закупівлю послуг ДК 021:2015:45230000-8 передбачено, що якісні характеристики маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, мікрокульки скляні світлоповертальні повинні підтверджуватися:

- копією чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему управління якістю ISO 9001:2015 та копією звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Сертифікат повинний бути виданий акредитованим органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, який був акредитований на момент видачі сертифікату. Акредитація повинна розповсюджуватися на сферу поширення відповідного коду, що зазначений у сертифікаті.

- звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання на веб сторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на веб сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився в зазначені вище терміни. В цьому випадку, надається відповідна роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

Відповідно до п. 7.5.6 ч. 7 Розділу III Тендерної документації Екологічність (відповідність безпеки довкілля) на маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, мікрокульки скляні світлоповертальні повинні підтверджуватися:

- копію чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та копія звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Сертифікат повинний бути виданий акредитованим органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, який був акредитований на момент видачі сертифікату. Акредитація повинна розповсюджуватися на сферу поширення відповідного коду, що зазначений у сертифікаті.

*- звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання на веб сторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на веб сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився в зазначені вище терміни. В цьому випадку, надається відповідна роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

Як встановлено судом та не заперечується відповідачем, учасниками ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та ТОВ «Ростдорстрой» надані у складі тендерних пропозицій надано чинні сертифікати № QUEM1531071 (на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015) мікрокульки скляні світлоповертальні виробництва підприємства M. Swarovski Gesellschaft m.b.H, проте відповідач вважає, що вказані сертифікати не підтверджені відповідним аудиторським звітом з терміном давності не більше одного року.

У цьому контексті суд звертає увагу, що п. 7.5.6 Тендерної документації містить альтернативу: надання звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту.

За наведених обставин, суд вважає непереконливими твердження відповідача, що лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, стосовно сертифікату №QUEM1531071 на адресу M. Swarovski Gesellschaft m.b.H, не є належним доказом проведення аудиту, оскільки цим листом ми підтверджуємо, що сьомий повторний аудит у вашій компанії, проведений з 15 березня 2021 по 17 березня 2021 року, був позитивно оцінений аудиторською компанією. Керуючий аудитор дав рекомендації про видачу сертифіката та ініціював процедуру створення сертифіката», компанія M. Swarovski Gesellschaft m.b.H «пройшла повторний сертифікаціний аудит відповідно до ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 50001:2018, згідно з вимогами цих систем. Аудиторська група позитивно оцінила стан системи управління і рекомендувала видати новий сертифікат Вашій компанії в якості заміни до попереднього з терміном дії до 30.06.2024.

Отже, у складі тендерних пропозицій наявний інший документ, який підтверджує проведення аудиту, тому доводи відповідача щодо несвоєчасного проведення аудиту судом відхиляються.

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 21.09.2022 відповідач вказав, що учасники торгів не надали доказів проведення аудиту на сертифікати системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластики, які будуть використовуватись для ремонту дороги, суд зазначає, що в складі тендерних пропозицій учасників надано сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2015 №SІ008608, дата видачі 10.07.2021, чинний до 09.07.2024 та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 №SІ008203, дата видачі 10.07.2021, чинний до 09.07.2024, сфера атестації - «маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів» виданий Helios TBLUS d.o.o (Словенія).

Зі змісту сертифікатів вбачається, що вони містять QR-код, за яким можна перейти на веб сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, щодо дійсності аудиту або іншого документу, що підтверджує проведення аудиту.

У складі пропозицій наявні сертифікати ISO 9001:2015, які видано ТОВ «Хеліос Україна», а також первинний та наглядовий аудит, дата складання наглядового аудиту 01.11.2021.

Крім того, у складі пропозицій надано лист від 05.01.2021 відповідно до якого підтверджується, що ТОВ «Хеліос Україна» входить до складу групи компаній KANSAI PAINT GROUP, при цьому, у цій групі компаній застосовується єдина політика у сфері якості. Тобто всі матеріали, які виготовлені під торговою маркою, яка належить даній групі компаній має однакові фізико-хімічні показники та показники якості продукції, отже є однаковими не залежно від місця виготовлення.

Наведеним підтверджується безпідставність висновків органу контролю, висловлених у п. 2 розділу ІІ висновку від 21.09.2022.

Відповідач в п. 3 розділу ІІ оскарженого висновку від 21.09.2022 зазначив, що за результатами аналізу документів наданих у складі пропозицій ТОВ «Ростдорстрой» встановлено, що під час виконання робіт з розмітки доріг учасник буде використовувати, зокрема, фарбу для дорожньої розмітки «SIGNORIL HS» виробника Helios Tovarna barv, lacov in umetnic smol Kolicevo d.o.o Kolicevo 65,1230 Domzale, сертифікат RR № 000482, виданий ТОВ «Хеліос Україна», який дійсний до 22.12.2021, тоді як розкриття тендерних пропозицій відбулось 25.12.2021.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи міститься сертифікат відповідності органу сертифікації продукції RR №000552, виданий на користь ТОВ «Хеліос Україна» органом сертифікації ДП «Держдор НДІ», який чинний з 20.12.2021 до 19.12.2023 і засвідчує відповідність фарби для дорожньої розмітки «SIGNORIL HS», що виготовляється серійно та відповідає СОУ 42.1-6:2014. Як наслідок, суд вважає непереконливими посилання відповідача щодо ненадання учасником ТОВ «Ростдорстрой» чинного сертифікату управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на фарбу для маркування.

Окрім цього, суд зазначає про недоведеність відповідачем відсутності проведеного аудиту на фарбу для маркування «SIGNORIL HS», оскільки в матеріалах справи наявний звіт №9 від 01.11.2021, виданий органом сертифікації систем управління ДП «Черкаський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», що засвідчує проведення наглядового аудиту інтегрованої системи управління якістю та екологічного управління ТОВ «Хеліос Україна» щодо розробляння, виробництва, випробування лакофарбової продукції на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, що також вказує про відсутність формальних підстав для відхилення пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» під час розгляду тендерних пропозицій.

Відповідач посилається на те, що Розділом 1.1 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». У разі залучення до виконання робіт/надання послуг машини для нанесення дорожньої розмітки необхідно надати атестат виробництва/відповідності та посвідчену копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

На виконання зазначених вимог тендерної документації ТОВ «ШРБУ-48» надало довідку від 20.12.2021 №44/16, у пункті 27 якої зазначено інформацію про розмічальну машину (машина маркірувальна для нанесення дорожньої розмітки фарбою та холодним пластиком) Hofmann Н18-1, та надало атестат виробництва №RRPC465, проте копія договору на проведення атестації відсутня у складі тендерної пропозиції учасника.

У цьому контексті суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 2 Розділу 5 тендерної документації, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції.

На переконання суду, вказана помилка не може вважатись суттєвою, оскільки атестат виробництва №RRPC465 дає змогу в повній мірі перевірити наявність придатного устаткування для нанесення дорожньої розмітки фарбою та холодним пластиком, тому не є підставою для відхилення тендерної пропозиції даного учасника.

Окрім наведеного, у п. 6 розділу ІІ оскарженого висновку від 21.09.2022 відповідач зазначив, що Розділом 1.1. Додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу про надання чинного дозволу або декларації Держпраці (чи його територіального органу), що надає право експлуатувати, зокрема вантажопідіймальні крани, згідно постанови КМУ від 26 жовтня 2011 р. № 1107. Разом з тим, у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» відсутні дозволи на експлуатацію (застосування) вантажопідіймальних кранів, необхідність у видачі яких передбачена пунктом 7 групи А Переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77, тому відповідач вважає, що зазначені учасники не підтвердили обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання послуг за предметом закупівлі.

Як встановлено судом, у тендерних пропозиція зазначених учасників містяться довідки «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування)», а саме:

- ТОВ «ШРБУ-48» від 20.12.2021 № 44/16, у пункті 19 якої міститься інформацію про спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20 т-С (кран вантажопідйомністю до 40 т (включно)) (КРАЗ 65053, 2007 р.);

- ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» від 22.12.2021 №1190/32, у пункті 3 міститься інформацію про кран вантажопідйомністю до 50 т (включно) (спеціальний вантажний-спеціальний автокран більше 20Т-С/МАЗ/КС-5571ВY-С-22,2020 р.)).

В тендерній пропозиції ТОВ «ШРБУ-48» наявна Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якою підтверджено відповідність вимогам законодавства з питань охорони праці під час експлуатації, зокрема, вантажопідіймальних кранів та машин. Декларація подана у центр надання адміністративних послуг 02 березня 2021 року.

В тендерній пропозиції ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» наявна Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якою підтверджено відповідність вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час експлуатації вантажопіднімального крану КС-5571 BY-C 2020 р.в., який зазначений у п. 3 інформаційної довідки. Декларація зареєстрована у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 16.03.2020.

Суд приймає до уваги, що постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 затверджено Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затверджений (далі - Порядок №1107).

Декларації ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» подані 02.03.2021 та 16.03.2020 відповідно, вказані правовідносини урегульовані Порядком № 1107 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 207.

Згідно п. 21 Порядку № 1107 виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Декларація за формою згідно з додатком 8 подається роботодавцем, виробником або постачальником не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки.

Декларація подається роботодавцем, виробником або постачальником, уповноваженою ним особою або надсилається поштою до територіального органу Держпраці або адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці.

Додатком № 7 до Порядку №1107 (в редакції постанови КМУ від 03.03.2020 р. № 207) затверджено перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. У п.10 вказаного Додатку зазначені вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

Отже, наявність декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якщо така декларація подана до внесення змін до Порядку №1107, відповідно отримання нового дозволу на експлутацію кранів не є обов`язком учасника процедури закупівлі.

Щодо викладеного відповідачем твердження про ненадання учасником ТОВ «Ростдорстрой» відомостей про укладення аналогічного договору не пізніше ніж за 3 роки від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

У цьому контексті суд зазначає, що розділом 1.3 Додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо підтвердження кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів). Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору.

Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

Отже, тендерна документація передбачає два види договорів, які будуть вважатись аналогічними:

- договір на виконання робіт з будівництва автомобільних доріг загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 5-ти років;

- договір про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 3-х років.

Тобто, визначальним критерієм є саме виконання певного виду договору і виходячи з цього визначається строк від дати укладення такого договору, якщо це будівництво дороги загального користування, то строк становить 5 років, якщо це середній ремонт, то строк становить 3 роки.

Судом встановлено, що учасник ТОВ «Ростдорстрой» надав довідку від 21.12.2021 №3631-Т «Інформація про виконання аналогічного договору», в якій у позиції № 4 зазначив відомості про аналогічний договір, який укладений зі Службою автомобільних доріг в Одеській області від 16.12.2016 № 42Б.

Предметом договору підряду від 16.12.2016 № 42Б є будівництво автомобільної дороги загального користування державного значення «Обхід м. Рені» на ділянці 0+000-км5+600, Одеська область (закінчення робіт).

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» міститься позитивний відгук від 23.12.2021 № 01-5041/13, виданий Службою автомобільних доріг в Одеській області, в якому зазначено, що категорія автомобільної дороги за договором підряду від 16.12.2016 № 42Б ІІ категорія.

Враховуючи, що договір укладений саме на будівництво дороги загальнодержавного значення, відповідно він вважається аналогічним протягом п`яти років з дати його укладення. Датою укладення договору підряду № 42Б є 16 грудня 2016 року, а датою оголошення закупівлі, відповідно до відкритих даних з порталу Prozorro є 25 листопада 2021 року. Тобто, договір укладений протягом останніх 5-ти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

Відповідач стверджує, що даний учасник також не підтвердив виконання робіт сумарно в обсязі не меншому від обсягів основних робіт у натуральних величинах, однак суд звертає увагу, що дана вимога застосовується альтернативно та лише у випадку, якщо в учасника відсутній аналогічний договір, тому дані посилання відповідача суд також визнає необґрунтованими.

З огляду на встановлені в ході судового розгляду обставини та правове регулювання, суд дійшов висновку, що позивачем як замовником дотримано вимоги законодавства у сфері публічних закупівель щодо допущення тендерних пропозицій ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та ТОВ «Ростдорстрой», а також належним чином проведено оцінку достовірності, відповідності умовам тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «ШРБУ-48», ТОВ «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та ТОВ «Ростдорстрой», що вказує на необґрунтованість висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-25-007745-b від 21.09.2022, що є підставою для його скасування.

Щодо решти доводів сторін суд застосовує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 12, 14, 72, 76, 90, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівель UA-2021-11-25-007745-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ) на користь Служби автомобільних доріг у Черкаській області (18006, м. Черкаси, бул. Шевченка, 389, ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення суду. Якщо в судовому засіданні проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 04.04.2023.

Суддя Валентин ГАРАЩЕНКО