Справа № 160/6268/22
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2023-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

03 квітня 2023 року м. Дніпросправа № 160/6268/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача: Шальєвої В.А.
суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,
секретар судового засідання Соловей Л.О.
за участі представника позивача Токарєва В.В.

представника відповідача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року (суддя Савченко А.В., повне судове рішення складено 17 жовтня 2022 року) в справі № 160/6268/22 за позовом ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_2 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу від 16 березня 2022 року № 13 в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани. Підставами позову є недотримання відповідачем процедури проведення службового розслідування та недоведеність порушення службової дисципліни.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року № 13 в частині наказу, відповідно до якого начальника служби протипожежного захисту і рятувальних робіт майора ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апелянт зазначає про доведеність вчинення позивачем дисциплінарного проступку, дотримання процедури накладення дисциплінарного стягнення.

Судом першої інстанції не враховано, що у командування військової частини була відсутня мета встановлення факту перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння, адже Дисциплінарним статутом ЗСУ факт вживання алкогольних напоїв під час несення служби розцінюється як дисциплінарне порушення, а наказ про накладення дисциплінарного стягнення містить саме таке формулювання складу дисциплінарного проступку.

При цьому судом першої інстанції неправильного зазначено у рішенні про встановлення актом службового розслідування факту перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння, оскільки акт службового розслідування містить інформацію про встановлення факту вживання позивачем алкогольних напоїв на території тимчасового розташування частини.

Також спростовує висновок суду першої інстанції стосовно порушень з боку відповідача порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, позаяк не враховано відсутність можливості для проведення повноцінного медичного огляду на стан сп`яніння в умовах бойової обстановки. Начальником медичної служби військової частини виявлено у позивача клінічні ознаки алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з ротової порожнини, порушення координації рухів, нечітка мова тощо).

Заперечує факт порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування.

Так, наказ оголошено на загальних зборах (шикуванні) старшого офіцерського складу наступного для після видання 17 березня 2022 року, як це встановлено Статутом внутрішньої служби ЗСУ та Дисциплінарним статутом ЗСУ, а з текстом наказу позивача ознайомлено на першу вимогу. При цьому проведення службового розслідування є правом, а не обов`язком відповідача.

Крім того, відсутній нормативний акт, який встановлює перелік додатків до акту службового розслідування.

Суд першої інстанції безпідставно визнав пояснення свідків недопустимими доказами.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснив, що 15 березня 2022 року приблизно з 21 годині бачив, що ОСОБА_2 сварився із ОСОБА_4 в приміщенні, де тимчасово розташовувалась війська частина. При цьому від ОСОБА_2 він відчував запах алкоголю. ОСОБА_2 поводив себе агресивно, координація рухів була порушена. Свідок ОСОБА_3 вимушений був роззброїти позивача з метою безпеки особистого складу. На наступний день ОСОБА_2 підтвердив, що вживав алкогольні напої у розташуванні військової частини.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, представника позивача, показання свідка ОСОБА_3 , перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 проходить військову службу на посаді начальника служби протипожежного захисту і рятувальних робіт, у військовому званні майор.

Згідно із наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року №12/2 призначено службове розслідування в зв`язку з виявленням заступником командира частини з озброєння - начальником технічної частини полковником ОСОБА_5 факту вживання військовослужбовцями, зокрема ОСОБА_2 , алкогольних напоїв.

Службове розслідування наказано провести підполковнику ОСОБА_4 .

Відповідно до акта службового розслідування від 16 березня 2022 року, складеного заступником командира військової частини з морально-психологічного забезпечення - начальником відділення підполковником ОСОБА_6 , встановлено такі обставини.

15 березня 2022 року о 20 год. 30 хв. заступником командира військової частини з озброєння - начальником технічної частини полковником ОСОБА_5 виявлено факт вживання алкогольних напоїв на території тимчасового розташування військової частини заступником начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальником групи підполковником ОСОБА_7 , начальником служби протипожежного захисту і рятувальних робіт майором ОСОБА_2 , начальником служби ракетно-артилерійського озброєння майором ОСОБА_8 , начальником інженерно-технічної служби майором ОСОБА_9 та начальником складу старшим сержантом ОСОБА_10 .

Медичний огляд із вищевказаними військовослужбовцями на стан алкогольного сп`яніння проводився за зовнішніми ознаками начальником медичної служби військової частини підполковником медичної служби ОСОБА_11 . У зв`язку із введенням правового режиму воєнного стану, з огляду на передислокацію військової частини на нове місце виконання бойових завдань, оголошення повітряної тривоги та небезпекою, пов`язаною із нанесенням ракетних ударів, нічним часом доби та значною відстанню до найближчого медичного закладу медичне обстеження проведено саме начальником медичної служби у присутності свідків.

Запропоновано притягнути, зокрема, начальника служби протипожежного захисту і рятувальних робіт майора ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності.

До акта службового розслідування додано рапорти полковника ОСОБА_5 , підполковника м/с ОСОБА_11 , підполковника ОСОБА_3 , підполковника ОСОБА_4 , підполковника ОСОБА_12 .

Відповідно до протоколу №1 засідання керівного складу управління військової частини НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року за вживання алкогольних напоїв, неадекватну поведінку притягнуто майора ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності.

До відзиву на позов військова частина НОМЕР_1 надала копію наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року «Про порушення військової дисципліни та покарання винних осіб».

Судом першої інстанції звернуто увагу на те, що існують дві редакції наказу № 13 від 16 березня 2022 року.

При цьому в копії наказу, що надана відповідачем, вказано, що медичний огляд із вищевказаними військовослужбовцями на стан алкогольного сп`яніння проводився за зовнішніми ознаками начальником медичної служби військової частини підполковником медичної служби ОСОБА_11 . У зв`язку із введенням правового режиму воєнного стану, з огляду на передислокацію військової частини на нове місце виконання бойових завдань; оголошення повітряної тривоги та небезпекою, пов`язаною із нанесенням ракетних ударів; нічним часом доби та значною відстанню до найближчого медичного закладу дане обстеження було проведено саме начальником медичної служби у присутності свідків.

В копії наказу, яка надана позивачем разом із позовною заявою, відсутній абзац щодо того, що медичний огляд із вищевказаними військовослужбовцями на стан алкогольного сп`яніння проводився за зовнішніми ознаками начальником медичної служби військової частини підполковником медичної служби. Натомість, у копії, наданій позивачем, міститься інший абзац, такого змісту: проходження медичного огляду вищевказаними військовослужбовцями на стан алкогольного сп`яніння у зв`язку із введенням правового режиму воєнного стану з огляду на тимчасове місцезнаходження військової частини є технічно неможливим.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з недоведеності відповідачем належними доказами як факту перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння, так й вживання алкогольних напоїв, а також порушення відповідачем процедури проведення службового розслідування в частині відсутності матеріалів службового розслідування, крім рапортів, відсутність доказів повідомлення позивача про факт проведення стосовно нього службового розслідування; ознайомлення позивача про його права та обов`язки під час проведення службового розслідування; забезпечення права позивача на надання пояснень та інших доказів або про відмову позивача від надання пояснень; забезпечення права позивача на ознайомлення з актом та матеріалами службового розслідування; не дотримання відповідачем вимог щодо ознайомлення позивача під підпис з наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Суд визнає приведений висновок необґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 проходить військову службу на посаді начальника служби протипожежного захисту і рятувальних робіт військової частини НОМЕР_1 , має спеціальне (військове) звання майор.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року №12/2 призначено службове розслідування в зв`язку з виявленням заступником командира частини з озброєння - начальником технічної частини полковником ОСОБА_5 факту вживання військовослужбовцями, зокрема ОСОБА_2 , алкогольних напоїв, проведення якого доручено заступнику командира військової частини з морально-психологічного забезпечення - начальником відділення підполковнику ОСОБА_4 (а.с. 45).

Актом службового розслідування від 16 березня 2022 року встановлено, що 15 березня 2022 року о 20 год. 30 хв. заступником командира військової частини з озброєння - начальником технічної частини полковником ОСОБА_5 виявлено факт вживання алкогольних напоїв на території тимчасового розташування військової частини заступником начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальником групи підполковником ОСОБА_7 , начальником служби протипожежного захисту і рятувальних робіт майором ОСОБА_2 , начальником служби ракетно-артилерійського озброєння майором ОСОБА_8 , начальником інженерно-технічної служби майором ОСОБА_9 та начальником складу старшим сержантом ОСОБА_10 (а.с. 48).

В акті зазначено, що медичний огляд із вищевказаними військовослужбовцями на стан алкогольного сп`яніння проводився за зовнішніми ознаками начальником медичної служби військової частини підполковником медичної служби ОСОБА_11 . У зв`язку із введенням правового режиму воєнного стану, з огляду на передислокацію військової частини на нове місце виконання бойових завдань, оголошення повітряної тривоги та небезпекою, пов`язаною із нанесенням ракетних ударів, нічним часом доби та значною відстанню до найближчого медичного закладу медичне обстеження проведено саме начальником медичної служби у присутності свідків.

Запропоновано притягнути, зокрема, начальника служби протипожежного захисту і рятувальних робіт майора ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності.

Наказом командира військова частина НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року № 13 в зв`язку із встановленими в акті службового розслідування обставинами за порушення службової дисципліни, а саме за вживання алкогольних напоїв на території військової частини під час виконання обов`язків військової служби, зокрема начальнику служби протипожежного захисту і рятувальних робіт майору ОСОБА_2 оголошено догану (а.с. 46-47).

Спірним під час апеляційного перегляду справи є доведеність наявності в діях позивача складу дисциплінарного проступку та дотримання відповідачем процедури проведення службового розслідування.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ), частиною першою статті 2 якого встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, яким також регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ).

Статтею 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Згідно зі статтею 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Стаття 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначає, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця:

додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;

бути пильним, зберігати державну таємницю;

додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Частиною третьою статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Абзацом першим статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення

Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

За положеннями статті 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

У кожному випадку вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень вимог Закону України "Про запобігання корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Як встановлено статтею 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції.

У разі якщо ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, встановлено під час проведення службового розслідування стосовно військовослужбовця Збройних Сил України чи одержано інформацію про вчинення ним такого правопорушення, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та начальникові відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно зі статтею 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Відповідно до статей 97 та 98 Дисциплінарного статуту ЗСУ про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі Статут внутрішньої служби).

Згідно зі статтею 11 Статуту внутрішньої служби необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 26 Статуту внутрішньої служби передбачено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Стосовно питання дотримання відповідачем процедури проведенні службового розслідування суд зазначає таке.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі, визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за № 1503/31371 (далі Порядок № 608).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ «Порядок проведення службового розслідування» Порядку № 608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ «Порядок проведення службового розслідування» Порядку № 608 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Відповідно до пункту 3 розділу ІV «Повноваження осіб під час службового розслідування» військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

За пунктом 1 розділу V «Оформлення результатів службового розслідування» Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Пунктом 5 розділу V «Оформлення результатів службового розслідування» Порядку № 608 передбачено, що акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Положеннями пункту 6 розділу V «Оформлення результатів службового розслідування» Порядку № 608 визначено, що після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Згідно з підпунктом 3 та підпунктом 6 пункту 1 Методичних рекомендацій щодо проведення службових розслідувань № 13488/С, затверджених 19 квітня 2016 року начальником Генерального штабу, для притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності проведення службового розслідування не є обов?язковим.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

У випадку, що розглядається, у висновку службового розслідування обтяжуючою обставиною визнано те, що з 24 лютого 2022 року Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» на всій території України введено воєнний стан.

З метою недопущення подібних випадків в подальшому відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ запропоновано за порушення військової дисципліни, а саме за вживання алкогольних напоїв на території військової частини під час виконання обов`язків військової служби заступника начальника штабу з організаційно-мобілізаційної роботи - начальника групи підполковника ОСОБА_7 , начальника служби протипожежного захисту і рятувальних робіт майора ОСОБА_2 , начальника служби ракетно-артилерійського озброєння майору ОСОБА_8 , начальника інженерно-технічної служби майора ОСОБА_9 , начальника складу старшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_10 притягнути до дисциплінарної відповідальності.

До акту службового розслідування додано рапорти полковника ОСОБА_5 , підполковника м/с ОСОБА_11 , підполковника ОСОБА_3 , підполковника ОСОБА_4 , підполковника ОСОБА_12 .

При формулюванні висновку про порушення відповідачем процедури проведення службового розслідування судом першої інстанції зазначено про відсутність інших матеріалів службового розслідування, крім рапортів полковника ОСОБА_5 , підполковника м/с ОСОБА_11 , підполковника ОСОБА_3 , підполковника ОСОБА_4 , підполковника ОСОБА_12 , а рапорти, на думку суду першої інстанції, не можуть вважатися доказами перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння, а також про відсутність доказів повідомлення позивача про факт проведення стосовно нього службового розслідування, ознайомлення позивача про його права та обов`язки під час проведення службового розслідування, забезпечення права позивача на надання пояснень та інших доказів або про відмову позивача від надання пояснень, забезпечення права позивача на ознайомлення актом та матеріалами службового розслідування; не дотримання відповідачем вимог п. 2 розділу VІ Порядку щодо ознайомлення позивача під підпис з наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Проте такий висновок суду першої інстанції є необґрунтованим.

Так, матеріали службового розслідування фактично й складаються з рапортів зазначених осіб та висновку службового розслідування, тому й відсутні «інші матеріали службового розслідування».

Стосовно порушення прав позивача при проведенні службового розслідування слід звернути увагу на таке.

Згідно з актом про відмову від надання пояснень (матеріалів) або виконання вимог від 16 березня 2022 року ОСОБА_2 відмовився від надання пояснень в ході службового розслідування, призначеного наказом від 15 березня 2022 року № 12/2 (а.с. 60).

Зі змісту протоколу засідання керівного складу військової частини НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року судом встановлено, що ОСОБА_2 не заперечував факт вживання алкогольних напоїв ввечері 15 березня 2022 року (а.с. 57-59).

Відтак, суд доходить до висновку, що позивач був обізнаний, що стосовно нього проводиться службове розслідування, та відмовився надати пояснення з обставин, за якими й було призначено таке службове розслідування.

Статтею 97 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.

На виконання приведеної правової норми наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року № 13 про оголошення ОСОБА_2 догани оголошено на загальних зборах (шикуванні) старшого офіцерського складу наступного для після видання 17 березня 2022 року.

На вимогу позивача копію наказу йому вручено 12 квітня 2022 року.

При цьому ймовірні порушення порядку ознайомлення з наказом мають значення для забезпечення права позивача на доступ до суду з метою оскарження такого наказу, проте не свідчать про протиправність самого наказу.

Таким чином, висновок суду першої інстанції, яким підтримано доводи позивача про порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування, є необґрунтованим.

Суд відхиляє доводи позивача, які підтримані судом першої інстанції, про неправомірність наказу з посиланням на порушення встановленого порядку ознайомлення з цим наказом, оскільки такі доводи не спростовують сам факт допущеного позивачем порушення службової дисципліни.

Наступним спірним в цій справі питанням є доведеність наявності в діях позивача складу дисциплінарного проступку.

Насамперед суд вважає за необхідне звернути увагу, що з огляду на приписи статті 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, вживання алкогольних (спиртних) напоїв під час виконання обов`язків військової служби є порушенням службової дисципліни.

При цьому на позивача накладено дисциплінарне стягнення (догана) наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року № 13 за порушення службової дисципліни - вживання алкогольних напоїв на території військової частини під час виконання обов`язків військової служби.

Таким чином, предметом доказування в цій справі є не факт знаходження позивача в стані алкогольного сп`яніння як порушення службової дисципліни, а факт вживання позивачем алкогольних напоїв на території військової частин під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідач доводив факт порушення позивачем службової дисципліни висновком службового розслідування, рапортами полковника ОСОБА_5 , підполковника м/с ОСОБА_11 , підполковника ОСОБА_3 , підполковника ОСОБА_4 , підполковника ОСОБА_12 , а також показаннями допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_4 .

Судом першої інстанції визнані показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_4 неналежними доказами через те, що ніхто із опитаних свідків не бачив безпосередньо факту вживання алкогольних напоїв позивачем, а показання свідків вказують на те, що у позивача були наявні ознаки, які є передумовою для проходження медичного огляду на стан сп`яніння, але сам стан сп`яніння не підтверджено жодними доказами.

Проте такий висновок є безпідставним, оскільки допитані свідки підтвердили факт наявності у позивача ознак алкогольного сп`яніння, що свідчить про вживання позивачем разом з іншими військовослужбовцями спиртних напоїв 15 березня 2022 року на території військової частини під час виконання обов`язків військової служби.

Безпосередньо в судовому засіданні суду при апеляційному перегляді справи свідок ОСОБА_3 підтвердив, що від позивача він відчував запах алкоголю, позивач поводив себе агресивно.

Аргументи суду першої інстанції стосовно не доведення факту перебування позивача в стані алкогольного сп`яніння через не проведення відповідного медичного огляду, відсутності дослідження зразків біологічних середовищ є незмістовними, адже в межах спірних правовідносин факт доведеності знаходження позивача в стані алкогольного сп`яніння не має правового значення, позаяк підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугував факт вживання алкогольних напоїв під час виконання обов`язків військової служби, а не факт знаходження в стані алкогольного сп`яніння.

Стосовно наявності двох різних за змістом копій наказу № 13 від 16 березня 2022 року суд зазначає таке.

Дійсно, позивачем до позовної заяви додано копію наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року №13 (а.с. 15-16), яка відрізняється від редакції наказу, копію якого долучено до справи відповідачем (а.с. 46-47), оригінал якого оглянутий в судовому засіданні, проте надана позивачем копія наказу не відповідає оригіналу, оглянутому в судовому засіданні, тому не приймається судом як доказ у розумінні статті 72 КАС України.

Враховуючи доведення факту вживання ОСОБА_2 алкогольних напоїв 15 березня 2022 року на території тимчасового розташування військової частини під час виконання обов`язків військової служби, що за статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ є порушенням службової дисципліни, висновок суду першої інстанції про протиправність наказу є неправильним.

Доведеність порушення позивачем службової дисципліни обумовлює висновок про правомірність накладення на позивача наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року № 13 дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення догани та, відповідно, про необґрунтованість позовних вимог.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року в справі № 160/6268/22 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року в справі № 160/6268/22 за позовом ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу скасувати.

Ухвалити в справі № 160/6268/22 нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття 03 квітня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04 квітня 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко