Справа № 640/9235/21
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2023-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/9235/21 Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Глущенко Я. Б., Епель О. В.
за участю секретаря: Рожок В. В.

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Пізняка В.І., представника відповідача Кіцнак П.О., представника третьої особи Кожушко В.Е., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора, третя особа - Дніпропетровська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора, третя особа - Дніпропетровської обласна прокуратура, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора № 51дп-21 від 11.03.2021, яким прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_1 , притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити у повному обсязі.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2022 року Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Постановою Верховного Суду від 01 грудня 2022 року скасовано постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.10.2021 та направлено справу на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суд.

Направляючи справу на новий розгляд суд касаційної інстанції зазначив, що висновки суду апеляційної інстанції є передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України, а відтак оскаржуване судове рішення не є таким, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.

При цьому, акцентовано на необхідності дослідження питання щодо наявності у матеріалах службового розслідування щодо позивача пояснень ОСОБА_2 та змісту цих пояснень, а також щодо дотримання порядку отримання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000213 та, відповідно, допустимості їх використання як доказів у цій справі.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року прийнято справу до свого провадження та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.

В подальшому, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року призначено справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора, третя особа - Дніпровська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні.

В судових засіданнях позивачем та представником позивача вимоги та доводи апеляційної скарги підтримано.

Апелянтом зазначено, що спірне рішення кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню, а дисциплінарне провадження - закриттю, адже було порушено процедуру притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не дотримано строків проведення перевірки у дисциплінарному провадженні, при прийнятті спірного рішення кадровою комісією неправомірно використано матеріали кримінального провадження та допущено непропорційність застосованого дисциплінарного стягнення. Крім того, позивач наголошує на тому, що кадровою комісією так і не було встановлено вчинення ним дій, які б могли слугувати для висновку про порушення прокурором етичних норм чи інших норм законодавства, які є підставою для притягнення прокурора до відповідальності.

До Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого відповідачем щодо задоволення вимог апелянта заперечено.

Відповідачем зауважено, що допущення позивачем дисциплінарного проступку належним чином встановлено службовим розслідуванням, що проведене із дотриманням усіх вимог законодавства. Крім того, зауважено, що позивачем сам факт вчинення дисциплінарного проступку не заперечується, натомість таке не оцінюється останнім як підставу для звільнення з органів прокуратури.

Також, на виконання вимог суду відповідачем надано додаткові пояснення, з урахуванням вимог суду касаційної інстанції.

Крім того, на виконання вимог суду Дніпропетровською обласною прокуратурою також надано додаткові письмові пояснення та письмові докази.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області з 2012 року.

17.11.2020 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг надійшла дисциплінарна скарга керівника Дніпропетровської обласної прокуратури Біжка С.В. про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Автоматизованою системою розподілу дисциплінарних скарг для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження дисциплінарна скарга 18.11.2020 розподілена члену кадрової комісії ОСОБА_3 , яким 23.11.2020 прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження № 07/3/2- 1094дс-257дп-20 стосовно прокурора ОСОБА_1 .

19.10.2020 виконуючим обов`язків керівника обласної прокуратури В. Прихожановим затверджено висновок службового розслідування за інформацією про можливі протиправні дії прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 під час процесуального керівництва у кримінальному провадженні №000076 за ч. 4 ст. 358 КК України.

Як підставу для притягнення прокурора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, у дисциплінарній скарзі зазначені пункти 1, 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру» , а саме, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, грубе порушення правил прокурорської етики.

04.02.2021 Офісом Генерального прокурора складено висновок № 07/3/2-1094дс-257дп-20 про наявність дисциплінарного проступку прокурора ОСОБА_1 , за якими запропоновано притягнути прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 та накласти на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Рішенням кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора № 51ДП-21 від 11.03.2021, ОСОБА_1 , прокурора Криворізької місцевої прокуратур № 3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Наказом Дніпропетровської обласної прокуратури № 847к від 23.03.2021 звільнено прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури на підставі рішення кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора № 51ДП-21 від 11.03.2021.

Не погоджуючись рішенням кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора № 51ДП-21 від 11.03.2021, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а дисциплінарне провадження - закриттю, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VIII (у редакції, чинній на час виникнення та існування спірних відносин, надалі - Закон № 1697-VIII).

Згідно із пунктами 3, 4 частини четвертої статті 19 Закону № 1697-VII, прокурор зобов`язаний: діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі Закон № 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, були внесені зміни у Закон № 1697-VII.

Згідно з підпунктом 7 пункту 22 розділу ІІ Закону № 113-IX, в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення зокрема розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Наказом Генерального прокурора від 09.01.2020 № 9, утворена кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Відповідно до цього наказу, кадрова комісія забезпечує розгляд дисциплінарних скарг про вчинення дисциплінарних проступків прокурорами Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласних (регіональних) прокуратур, окружних (місцевих) прокуратур, військових прокуратур, а також здійснення щодо них дисциплінарного провадження.

У своїй діяльності кадрова комісія керується Конституцією України, Законом України Про прокуратуру , Законом № 113-ІХ, Порядком розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затвердженого наказом Генерального прокурора від 04.11.2019 № 266 (далі - Порядок № 266) та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 45 Закону № 1697-VII, дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Ця процедура передбачає: 1) відкриття дисциплінарного провадження; 2) проведення перевірки дисциплінарної скарги; 3) розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора; 4) прийняття рішення у дисциплінарному провадженні стосовно прокурора; 5) оскарження рішення, прийнятого за результатами дисциплінарного провадження; 6) застосування до прокурора дисциплінарного стягнення.

Види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на прокурора за вчинення ним дисциплінарного проступку, закріплені у частині першій статті 49 Закону № 1697-VII.

До таких стягнень належать: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Згідно пункту 5 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII, прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Також, пунктом 6 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII, визначено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження за систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Згідно із частиною другою цієї статті, притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом.

Процедуру розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження, прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Законом України Про прокуратуру (далі - Закон), про накладення на прокурора Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласної (регіональної), окружної (місцевої), військової прокуратури дисциплінарного стягнення або прийняття рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора визначено у Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затвердженому наказом Генерального прокурора від 04 листопада 2019 року № 266 (далі по тексту - Порядок № 266).

Відповідно до пункту 4 розділу І Порядку № 266, органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласних (регіональних) прокуратур, окружних (місцевих) прокуратур, військових прокуратур, є кадрова комісія, утворена відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 266, передбачено, що право на звернення до кадрової комісії із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі факти, які можуть бути підставою для відкриття дисциплінарного провадження. Рекомендований зразок дисциплінарної скарги передбачений у додатку до цього Порядку.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 266, розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні кадрової комісії. На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а в разі необхідності також інші особи.

Пунктом 7 розділу ІІІ Порядку № 266, передбачено, що повідомлення про дату, час та місце проведення засідання кадрової комісії, на якому відбудеться розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, оприлюднюється не пізніше як за п`ятнадцять робочих днів до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та надсилається запрошеним особам електронними засобами зв`язку або поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце проведення засідання кадрової комісії з моменту оприлюднення відповідного оголошення на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Наразі у пункті 11 розділу ІІІ Порядку № 266, зазначено, що розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні кадрової комісії заслуховуються пояснення члена кадрової комісії, який проводив перевірку дисциплінарної скарги, особи, яка подала дисциплінарну скаргу, та/або її представника, прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника, а також інших осіб у разі необхідності. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представник мають право відмовитися від надання пояснень стосовно себе, ставити питання учасникам дисциплінарного провадження, висловлювати заперечення, заявляти клопотання, а також за наявності сумнівів у неупередженості та об`єктивності члена кадрової комісії подавати заяву про його відвід. Відмова прокурора, щодо якого здійснюється дисциплінарне провадження, від надання стосовно себе пояснень не означає визнання відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку.

Пункт 12 цього ж розділу, передбачає, що учасники дисциплінарного провадження можуть заявляти до кадрової комісії клопотання. Клопотання розглядаються кадровою комісією одразу після їх надходження із занесенням результатів розгляду до протоколу засідання, за винятком клопотань про відводи членів кадрової комісії та про проведення закритого засідання, за результатами розгляду яких кадрова комісія приймає вмотивовані рішення. У разі заявлення учасником засідання повторних клопотань, за якими кадрова комісія вже приймала рішення, кадрова комісія може прийняти рішення про залишення таких клопотань без розгляду, про що зазначається в протоколі.

У відповідності до Стандартів професійної відповідальності та основними правами і обов`язками прокурорів, прийнятими Міжнародною асоціацією прокурорів 23.04.1999, прокурори повинні завжди підтримувати честь та гідність професії; поводитись професійно, відповідно до закону, правил та етики їхньої професії; у будь-який час дотримуватись найвищих норм чесності.

Згідно з частинами другою, третьою статті 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, прокурор зобов`язаний не допускати поведінки, що може зашкодити репутації, а саме, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс. Поза службою поводитися коректно і пристойно.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність (частина перша статті 16 Кодексу професійної етики).

У статтях 32, 33 цього Кодексу, передбачено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій. Відповідно до норм Закону України Про прокуратуру , прокурори зобов`язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У разі систематичного (два і більше разів протягом одного року) або одноразового грубого порушення правил прокурорської етики прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс. Крім того, поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб (стаття 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів).

Для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за такий дисциплінарний проступок, як вчинення дій, що порочать звання прокурора, підривають, авторитет органів прокуратури і викликають сумнів в об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а так само одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, Кадрова комісія має установити, зокрема, факт поведінки, що скомпрометувала звання працівника прокуратури, зашкодила репутації працівника прокуратури та авторитету прокуратури, викликала негативний громадський резонанс.

Щодо самого порушення, вчинення якого обумовило дисциплінарне провадження та звільнення позивача.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, як підставу для притягнення прокурора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у дисциплінарній скарзі, зазначено пункти 1, 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», а саме : вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, грубе порушення правил прокурорської етики. Тобто, саме наведені підстави мали бути перевірені під час здійснення дисциплінарного провадження щодо позивача.

З дисциплінарної скарги вбачається, що прокурор ОСОБА_1 всупереч вимогам ст. ст. 2, 9 КПК України, п. 3 розділу IV Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.03.2019 № 51, допустив неналежне виконання службових обов`язків, не забезпечив всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин у кримінальному провадженні № 0000976.

Діючи у приватних інтересах третіх осіб, зокрема ОСОБА_4 , порушив положення ст. ст. 2, 7, 9, 36, 93, 110, 469 КПК України.

Так, зокрема, в ході службового розслідування встановлено, що СВ Криворізького ВП ГУ НП в Дніпропетровській області 23.05.2020 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_4 та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №00-0976 за ч.4 ст.358 КК України.

У заяві потерпілого вказується на те, що останній надав під розписку ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 100 тис. доларів США, з метою забезпечення виконання взаємних домовленостей щодо забезпечення повернення у власність ОСОБА_5 нерухомого майна у м.Кривий Ріг. Проте після спливу строку дії розписки ОСОБА_5 кошти не повернув. Відомості за вказаним кримінальним провадженням внесені слідчим до ЄРДР з приводу заволодіння грошовими коштами за допомогою використання підробленого документа.

Постановою заступника керівника Криворизької місцевої прокуратури №3 від 25.05.2020 забезпечення процесуального керівництва у вказаному кримінальному провадженні доручено групі прокурорів у складі: ОСОБА_1 (старший групи),ОСОБА_11

Під час процесуального керівництва в даному провадженні прокурором ОСОБА_1 повноваження, надані ст.36 КПК України, ним не використовувалися, кримінальне провадження не вивчалось, вказівки щодо проведення необхідних слідчих дій та інших процесуальних дій, не надавалися. здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000976 за ч. 4 ст. 358 КК України (використання завідомо підробленого документа) по факту вимагання.

Натомість, прокурор ОСОБА_1, 19 червня 2020 року, у позаробочий час, прибув до будівлі Саксаганського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління у Дніпропетровській області, де вже перебували ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Не будучи достовірно обізнаним про застосування ними реальних погроз на адресу ОСОБА_5 , з метою повернення грошових коштів у розмірі 160 тис. доларів США, ОСОБА_1 наполягав на вирішенні ОСОБА_5 наявних боргових відносин перед вказаними особами, як необхідної умови непритягнення до кримінальної відповідальності.

У ході службового розслідування опитано прокурорів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , а також враховано роздруківку матеріалів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю із кримінального провадження № 0000213.

Також, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи, поблизу Саксаганського ВП Криворізького ВП ГУНП у Дніпропетровській області (19.06.2020 о 20.29 год.) встановлено, що до ОСОБА_5 та його дружини ОСОБА_9 підійшов чоловік, якого ідентифіковано як ОСОБА_1 , а також зафіксовано їх розмову. У ході розмови між ними мова йшла про боргові зобов`язання ОСОБА_5 іншим особам, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, наявність корпоративних прав на комплекс обслуговування та мийки автомобілів. Прокурор ОСОБА_1 рекомендував ОСОБА_5 вирішити свої боргові зобов`язання.

Кадровою комісією взято до уваги матеріали роздруківки результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії, оголошені представником скаржника, під час засідання комісії, які свідчать про втручання прокурора ОСОБА_1 у цивільно-правові відносини інших осіб, спонукання до вчинення цими особами невигідних для них дій, зокрема, у ній зафіксовано його розмову про боргові зобов`язання ОСОБА_5 іншим особам, наявність корпоративних прав на комплекс обслуговування та мийки автомобілів та рекомендацію прокурора ОСОБА_1 щодо необхідності вирішення цих боргових зобов`язань.

Відтак, матеріалами службового розслідування достовірно встановлено, що прокурор ОСОБА_1 допустив неналежне виконання службових обов`язків, не забезпечив всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин у кримінальному провадженні № 0000976, діяв у приватних інтересах третіх осіб, зокрема ОСОБА_10 , з метою повернення грошових коштів у розмірі 160 тис. доларів США, ОСОБА_1 наполягав на вирішенні ОСОБА_5 наявних боргових відносин перед ОСОБА_4 , як необхідної умови непритягнення його до кримінальної відповідальності, чим порушив положення ст. ст. 2, 7, 9, 36, 93, 110, 469 КПК України., кадрова комісія дійшла висновку, що доводи дисциплінарної скарги керівника Дніпропетровської обласної прокуратури Біжка С.В. знайшли своє підтвердження, зокрема, прокурор ОСОБА_1 допустив неналежне виконання службових обов`язків, а саме, надані прокурору ст. 36 КПК України, повноваження, ним не використовувались, кримінальне провадження не вивчалось, вказівки щодо проведення необхідних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій не надавались.

Слід зауважити, що як фак вказаної бесіди так і її зміст апелянтом не заперечується, однак вказується, що він не вбачає у встановлених обставинах складу дисциплінарного проступку.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками кадрової комісії, що такі дії безумовно можна вважати порушенням прокурором ст. ст. 19, 21, 31 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, щодо вимог до позаслужбової поведінки прокурора, чим вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності і непідкупності органів прокуратури.

При цьому, посилання позивача на те, що він службове посвідчення працівника прокуратури не використовував, посаду прокурора та своє ім`я не називав, ненормативної лексики не використовував, будь-яких інших дій, які порушують правила прокурорської етики не здійснював, на думку суду, не можуть бути враховані, адже, матеріалами службового розслідування та дисциплінарного провадження підтверджується спілкування позивача, як прокурора, з особами, які мають відношення до кримінального провадження, в якому позивач є процесуальним керівником, та не просто спілкування на загальні теми, а намагання вирішити останніми наявні боргові відносини вказаними особами, як умову непритягнення до кримінальної відповідальності.

Більш того, неототожнення таких своїх дій із складом дисциплінарного проступку, на переконання суду, свідчить про нездатність позивача слідувати принципал Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що у дисциплінарному провадженні встановлено та доведено факти, які свідчать про неналежне виконання прокурором ОСОБА_1 службових обов`язків, вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, грубе порушення правил прокурорської етики. Прокурор ОСОБА_1 вчинив дисциплінарний проступок, у виді неналежного виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та грубого порушення правил прокурорської етики, тобто, п. п. 1, 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України Про прокуратуру.

Колегія суддів звертає увагу, що під час прийняття рішення в дисциплінарному провадженні щодо виду дисциплінарного стягнення, кадрова комісія, з додержанням вимог п. 19 розділу III Порядку № 266, врахувала характер проступку, його наслідки, особу прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.

Кадрова комісія виходила з того, що дисциплінарний проступок, вчинений позивачем, носить характер грубого порушення, що є підставою для застосування найсуворішого дисциплінарного стягнення - звільнення з посади в органах прокуратури, що є найбільш суворим видом дисциплінарного стягнення та його застосування можливе лише у разі, якщо кадрова комісія не знайде підстав для застосування більш м`яких видів дисциплінарних стягнень, передбачених частиною першою статті 49 Закону України Про прокуратуру .

При виборі виду дисциплінарного стягнення щодо ОСОБА_1 , у кадрової комісії були відсутності підстави для накладення більш м`якого стягнення, ніж звільнення з посади в органах прокуратури, оскільки дотримання порушених позивачем вимог законодавства та правил прокурорської етики є доведеними та підтверджуються матеріалами дисциплінарного провадження.

Щодо самого дисциплінарного провадження та доказів використаних при проведенні такого колегія суддів зазначає наступне.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги позивач неодноразово посилався на те, що довідка від 12 жовтня 2020 року про перегляд електронних файлів та протоколу № 1922т/55/103-2020 з інформацією про проведення НСРД - аудіо, відео контролю особи містить інформацію яка є конфіденційною. В свою чергу, незаконне використання вказаної інформації спричиняє її недопустимість на підставі положень частини першої статті 32 Конституції України, статті 87 КПК України та статті 74 КАС України, у зв`язку з порушенням конституційних прав позивача. Крім того, скаржник зазначає, що чинний КПК України прямо забороняє використовувати матеріали негласних слідчих (розшукових) дій у будь-якому іншому провадженні без дозволу суду, а також забороняє у будь-який спосіб копіювати матеріали негласних слідчих (розшукових) дій або виготовляти з них будь-які «довідки». У зв`язку з цим скаржник уважає, що наведені докази є очевидно недопустимими, що є беззаперечною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Натомість, такі доводи апелянта, на переконання суду свідчать виключно про бажання уникнути відповідальності за вчинений дисциплінарний проступок.

Згідно із ч. 6 ст. 46 Закону України «Про прокуратуру» під час здійснення перевірки член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, має право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки, отримувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадян, громадських об`єднань необхідну для проведення перевірки інформацію.

Відповідно до п. 1 розд. III «Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження», затвердженого наказом Г енерального прокурора від 04.11.2019 № 266 (зі змінами) під час здійснення перевірки дисциплінарної скарги працівник Генеральної інспекції та член кадрової комісії має право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки, отримувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадян, громадських об`єднань необхідну для проведення перевірки інформацію.

Натомість, кадровою комісією матеріали кримінального провадження не витребовувалися.

Обставини вчинення дисциплінарного проступку кадровою комісією встановлено на підставі матеріалів дисциплінарного провадження, а саме матеріалів дисциплінарної скарги та доданих до неї матеріалів, пояснення ОСОБА_1 на засіданні кадрової комісії та ін.

Відповідно до п. 11 розд.ІІІ «Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження», затвердженого наказом Генерального прокурора від 04.11.2019 № 266 зі змінами (далі - Порядок № 266) розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні кадрової комісії заслуховуються пояснення члена кадрової комісії, який проводив перевірку дисциплінарної скарги, особи, яка подала дисциплінарну скаргу, та/або її представника, прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника, працівника Генеральної інспекції, а також інших осіб у разі необхідності. Прокурор, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, особа, яка подала дисциплінарну скаргу, та/або їх представники мають право надавати усні чи письмові пояснення, документи, відповідати на питання, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, заявляти клопотання, а також за наявності сумнівів у неупередженості і об`єктивності члена кадрової комісії подавати заяву про його відвід.

Відтак, наявні матеріали справи свідчать, що відомості з кримінального провадження були предметом безпосереднього дослідження саме в рамках проведеного службового розслідування та зафіксовані у довідці від 12.10.2020, складеній членом комісії з проведення службового розслідування про ознайомлення з протоколом проведення НСРД № 1922т/55/103-2020 із кримінального провадження № 0000213 та долученій до матеріалів дисциплінарної скарги. Ця довідка була долучена до матеріалів дисциплінарної скарги, а її вивчення у дисциплінарному провадженні не потребувало жодних дозволів на доступ до матеріалів кримінального провадження.

Що ж стосовно отримання доказів в матеріалів кримінального провадження в рамках службового розслідування, то Дніпропетровською обласною прокуратурою, на виконання вимог суду апеляційної інстанції додано до матеріалів справи супровідний лист щодо направлення матеріалів кримінального провадження № 0000213 для опрацювання в рамках службового розслідування.

Вказаний лист, також містить відомості щодо надання дозволу на вивчення та розголошення відомостей досудового розслідування в порядку встановленому ст. 222 КПК України, а також, скасування грифу секретності, у тому числі та не виключно, з протоколу № 1922т/55/103-2020.

Підсумовуючи викладене, доводи апелянта щодо порушення відповідачем чинного законодавства при отриманні доказів в рамках проведеного дисциплінарного провадження у повній мірі спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Що ж стосовно відсутності у матеріалах справи пояснень ОСОБА_2 , які також на переконання відповідача є доказом підтвердження провини позивача, суд зазначає наступне.

Шостим апеляційним адміністративним судом, з метою виконання вимог постанови Верховного Суду зобов`язано відповідача та/або третіх осіб долучити до матеріалів справи такі пояснення.

Поряд із цим, з пояснень Дніпропетровської обласної прокуратури від 13.03.2023 року встановлено, що матеріали службового розслідування відносно позивача 25.02.2022 року знищено з метою запобігання витоку службової інформації, персональних даних працівників, що в умовах військової агресії проти України може становити небезпеку для життя і здоров`я працівників прокуратури та членів їх сімей. Копію акта вилучення для знищення матеріалів від 25.02.2022 додано о матеріалів справи.

При цьому, слід зауважити, що сам факт відсутності в матеріалах адміністративної справи письмових пояснень прокурора ОСОБА_2 наданих в рамках службового розслідування жодним чином не впливає на повноту дослідження фактичних обставин справи та не спростовує факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Також, необгрунтованими є доводи апелянта щодо безпідставного не застосування кадровою комісією до спірних правовідносин положення ч. 1 ст. 45 Закону України «Про прокуратуру», на думку позивача, відкриття дисциплінарного провадження не на підставі рішення суду, яким установлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону в межах кримінального процесу, нівелює гарантії прокурора, передбачені частиною першою статті 36 КПК України.

Положеннями частини 1 ст. 45 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому КПК України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.

Поряд із цим, наведені положення вказують на те, що оскарження до слідчого судді рішень, дій чи бездіяльності прокурора є правом, а не обов`язком особи, натомість, перевірка кадровою комісією з розгляду скарг, фактів та обставин порушення прокурором вимог законодавства чи правил етики, викладених у відповідній скарзі, є самостійною дією дисциплінарного органу, яка не вимагає попереднього встановлення факту допущення порушення прокурором порушень Закону чи етичних правил.

Відтак, відсутність щодо нього будь-яких судових рішень, якими встановлено вчинення останнім будь-якого протиправного діяння, а також на відсутність кримінальних проваджень щодо нього, оскільки встановлені під час перевірки та дисциплінарного провадження факти та обставини мають значення виключно для прийняття рішень у межах компетенції кадрової комісії та жодним чином не свідчать про доведеність вини особи у вчиненні адміністративних або кримінальних правопорушень. Суд у межах розгляду цієї справи не досліджує питання наявності або відсутності вини особи у вчиненні кримінального правопорушення, а надає правову оцінку обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку в частині порушення норм законодавства/професійної етики.

Також безпідставними є доводи апелянта щодо порушення строків складання висновку про наявність в діях дисциплінарного проступку.

Згідно приписів п. 6 розд. І Порядку № 266, дисциплінарне провадження передбачає: відкриття дисциплінарного провадження; проведення перевірки дисциплінарної скарги; розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та прийняття рішення.

Пунктом 2 розд. III Порядку № 266, встановлено строк проведення перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, який не перевищує тридцяти робочих днів із дня прийняття рішення про відкриття дисциплінарного провадження, а у випадку повторного розподілу дисциплінарного провадження - із дня такого розподілу.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, до кадрової комісії дисциплінарна скарга надійшла 17.11.2020. Автоматизованою системою розподілу дисциплінарних скарг для вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження дисциплінарна скарга розподілена 18.11.2020. Рішення про відкриття дисциплінарного провадження № 07/3/2- 1094дс-257дп-20 стосовно прокурора ОСОБА_1 прийнято 23.11.2020.

Остання інформація (пояснення позивача) надійшла на запит члена комісії ОСОБА_3 21.12.2020, з огляду на що, член кадрової комісії ОСОБА_3 закінчив підготовчі дії у дисциплінарному провадженні до 06.01.2021 (закінчення строку перевірки), тобто, у межах строків, встановлених Порядком № 266, та приступив до складання висновку.

Членом кадрової комісії ОСОБА_3 , за результатами перевірки, 04.02.2021 складено висновок про наявність підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора ОСОБА_1 .

Висновок розглянуто та прийнято рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення 11.03.2021.

Відтак, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків, що дисциплінарне провадження стосовно позивача здійснено кадровою комісією в межах строків, встановлених Порядком № 266, відтак, доводи позивача про порушення строків проведення перевірки є необґрунтованими.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, так як суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Згідно з ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора, третя особа - Дніпропетровська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя Я. Б. Глущенко
Суддя О. В. Епель

(Повний текст постанови складено 31.03.2023)