Справа № 200/16014/21
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2023-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року справа №200/16014/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Гаврищук Т.Г., Казначеєва Е.Г.,

секретар судового засідання Усенко Т.І.,

за участю: представника відповідача 1 Лушер Н.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі № 200/16014/21 (головуючий І інстанції Дмитрієв В.С.) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Донецької обласної прокуратури (далі відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі відповідач 2), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 3) про:

- визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №198 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнання протиправним і скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2601-к про звільнення з посади прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області за пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ;

- зобов`язання Донецької обласної прокуратури з 23 жовтня 2021 року поновити на посаді прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області;

- стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року до дати винесення судом рішення по суті спору включно.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року позов задоволений:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 198 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестаці»;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 2601-к від 21 жовтня 2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ) з 22 жовтня 2021 року;

- поновлено позивача на посаді прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури з 23 жовтня 2021 року;

- стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по 25 жовтня 2022 року в сумі 90675,90 грн. з відрахуванням з вказаної суми податків, зборів та обов`язкових платежів;

- постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

Відповідач 1 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через неврахування всіх обставин, порушеня норм матеріального права.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняте не уповноваженою комісією, необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з порушенням розумного строку прийняття такого рішення.

Атестація проводилася з використанням комп`ютерної техніки. Позивач не пройшов другий етап атестації (тест на загальні знання). За результатами тестування на загальні здібності позивач набрав лише 84 бали. Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставляння особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

На підтвердження правомірності викладених доводів апеляційної скарги апелянт посилавсяч на небхідність взяття до уваги практики Верховного Суду в п.п. 94, 99, 100 постанові від 29.09.2021 року у справі № 440/2682/20; в п.п. 76, 78 постанови від 06.10.2021 року у справі № 520/5064/2020.

Першою кадровою комісією прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

Пунктом 6 Розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Саме остаточне рішення, на підставі оцінки всіх доказів і з конкретними висновками прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 за № 198 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Апелянт вважає, що наказ керівника Донецької обласної прокуратури про звільнення позивача видано у межах повноважень, у спосіб та з дотриманням передбаченої законом процедури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 Розділу II Закону № 113-ІХ).

Відповідач 3 не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи.

Апелянт зазначив, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокуророві подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

За наслідками другого етапу атестації позивач набрав менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Результати атестації відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Позивач під час самого іспиту не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки, щодо стану здоров`я, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

За результатом розгляду заяви позивача про повторне проходження другого етапу атестації Перша кадрова комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації прийнято не було; водночас новий час та дата складання іспиту комісією не призначені.

Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту) без визначення конкретної дати.

26 серпня 2021 року на засіданні п`ятнадцятої комісії розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні комп`ютерної техніки (другий етап атестації).

Комісією встановлено, що ОСОБА_1 подав заяву про повторне проходження тестування підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, тестування, проте згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Враховуючи викладене Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13 вересня 2021 року № 198 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також, апелянт вважає обгрунтованим рішення кадрової комісії, посилаючись на висновки Верховного Суду у справах №№ 440/2682/20, 160/604/20.

Щодо наказу про звільнення апелянт зазначив, що чиннє рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для звільнення на підставі пп. 2п. 19 розділу ІІ Закону № 13-IX.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача 1, в якому просив відмовити у її задоволенні, вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Інші учасники в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача 1, вивчив доводи апеляційних скарг, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних скарг, виходячи з наступного.

Позивач проходив службу на посаді прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури з 8 жовтня 2019 року по 22 жовтня 2021 року.

Наказом Генеральної Прокуратури України № 242к від 4 жовтня 2019 року позивача призначено на посаду прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області з 8 жовтня 2019 року (т.1 а.с. 24).

На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 розпочато процес атестації прокурорів.

Позивачем 8 жовтня 2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтверджено та погоджено, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» його буде звільнено з посади прокурора (т. 1 а.с. 130).

Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки (т. 1 а.с. 131).

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) 4 листопада 2020 року позивач набрав 84 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, що підтверджується відомостями про результати тестування у яких наявний підпис позивача. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні (т. 1 а.с. 132).

Позивач звернувся 5 листопада 2020 року до голови Першої кадрової комісії з атестації із заявою про перегляд результатів 2 етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та про можливість повторно пройти 2 етап атестації у будь-який час. В обґрунтування заяви вказано, що під час складання іспиту комп`ютерна мишка була несправна, також при виборі двох відповідей по вербальному тесту при зміні одного з відповідей не відображалось на екрані монітору перехід на інший варіант відповіді, іноді декілька разів потрібно було натискати на відповідь і чекати, наступне питання з`являлося не одразу, що в результаті часу на складання іспиту було менше (т. 1 а.с. 60-61).

Перша кадрова комісія 20 листопада 2020 року (протокол № 12, шосте питання порядку денного) розглянула заяву позивача від 6 листопада 2021 року та, враховуючи доводи ОСОБА_1 , дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (без визначення нової дати іспиту) (т. 1 а.с. 65-84, 163-221).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 533-к позивачу тимчасово з 15.03.2021 року визначено робоче місце в Костянтинівській окружній прокуратурі Донецької області (т. 1 а.с. 25).

Наказом Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 року визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 422 від 10 вересня 2020 року «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» (т. 1 а.с. 30, 43).

Після припинення повноважень Першої кадрової комісії матеріали атестації щодо прокурорів були передані до Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора № 239 від 22 липня 2021 року створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т. 1 а.с. 39).

Після припинення повноважень Першої кадрової комісії та створення П`ятнадцятої кадрової комісії 9 серпня 2021 року відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому, заслухавши доповідну записку Офісу Генерального прокурора, вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу П`ятнадцятій кадровій комісії матеріалів атестації щодо прокурорів, щодо яких першою четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту, що зафіксовано у протоколі засідання від 9 серпня 2021 року №1.

Матеріали атестації щодо таких прокурорів були передані до П`ятнадцятої кадрової комісії (т. 2 а.с. 16-37).

26 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 (протокол № 7, питання № 24 порядку денного).

У вказаному протоколі П`ятнадцята кадрова комісія зазначила, що 4 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 84 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п. 17 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

В подальшому вказаною Комісією позивача включено до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 02 листопада 2020 року - 09 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93) і неуспішно пройшли атестацію (додаток №1 до протоколу від 13 вересня 2021 року № 11( ОСОБА_1 №198 за списком) (т. 1 а.с. 244-250).

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13 вересня 2021 року № 198 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відносно позивача (т. 1 а.с. 85, 225-243).

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2601-к від 21 жовтня 2021 року позивача звільнено з посади прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року) з 22 жовтня 2021 року; підстава: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 198 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (т. 1 а.с. 26).

До 15 липня 2015 року були чинні положення Закону України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 року №1789-XII, ст. 13 якого визначала систему органів прокуратури, яку становили: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України міг створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

15 липня 2015 року набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

В подальшому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі Закон №113-IX), запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697-VІІ.

За ст. 7 Закону № 1697-VІІ в редакції Закону №113-IX систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За п. 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За п.п. 9-14 цього розділу атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Згідно п. 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

За п. 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

За п.п. 7, 8 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п. 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначений розділом 3 цього Порядку.

За п. 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

За пп. 2 частини 1 пункту 19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, № 580/9908/21, №380/23308/21, № 140/12386/21 за подібних правовідносин.

У справі № 600/6322/21-а Верховний Суд в постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

Щодо обставин цієї справи.

Протоколом № 12 засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати. При цьому, цей протокол не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (т. 1 а.с. 65-84, 163-221).

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

За матеріалами справи позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернувся лише після складення іспиту.

Таким чином, в цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем таким, що відбувся.

За п. 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

В подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачем.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

В подальшому, Першу кадрову комісію ліквідовано.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

П`ятнадцята кадрова комісія розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Оскільки попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221, яке є правомірним.

В контексті наведеного колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним.

За пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Враховуючи те, що позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, при ухваленні спірного рішення діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 198 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, відповідачем 1 обґрунтовано визначено підставою звільнення позивача п. 9 ч. 1 статті 51 Закону № 1697, оскільки це передбачено Законом № 113-IX.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про правомірність рішення кадрової комісії та наказу відповідача 1 про звільнення позивача.

Апеляційним судом, згідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, враховано висновки Верховного суду в постановах від 23.02.2023 року у справах №№ 120/15448/21-а, 160/20922/21.

Решта позовних вимог також не підлягають задоволенню, оскільки є похідними.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позову.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про часткове задоволення позову, внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, тому є підстави для задоволення апеляційних скарг відповідачів та скасування рішення суду з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року у справі № 200/16014/21 за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Повний текст постанови складений 5 квітня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Т.Г. Гаврищук

Е.Г. Казначеєв