Справа № 240/1611/22
Суддя: Сторчак В. Ю.
Дата ухвалення: 2023-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/1611/22 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Капинос Оксана Валентинівна

Суддя-доповідач - Сторчак В. Ю.

03 квітня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сторчака В. Ю.

суддів: Полотнянка Ю.П. Граб Л.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального виробничо-господарського підприємства до Північного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне виробничо-господарське підприємство звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській областівід 30.12.2021 про результати моніторингу щодо процедури закупівлі: бензину А-95, бензину А-92, дизельного палива (нафта і дистиляти, код ДК 021:2015-09130000-9), 246000 літрів, 6006000,00 UAH з ПДВ, ID: UA-2021-01-22-002340-с.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року позов задоволено повністю.

Не погодившись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу. В обґрунтуванні доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що Комунальним виробничо-господарським підприємством були проведені відкриті торги щодо закупівлі бензину А-92, А-95, дизельного палива Нафта і дистиляти", код за ДК 021:2015: 09130000-9 (Нафта і дистиляти), 246000 літрів, 6006000,00 грн. з ПДВ ID: UA-2021-01-22-002340-с.

Управління надійшло звернення начальника Коростенської окружної прокуратури від 16.11.2021 року № 07-5922 вих.21, щодо можливих порушень законодавства у сфері закупівель Комунальним виробничо-господарським підприємством під час закупівлі товарів по предмету "Нафта і дистиляти", код за ДК 021:2015: 09130000-9 (Нафта і дистиляти), очікувана вартість предмету закупівель становила 6 006 000,00 гривень (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номерами ID: UA-2021-01-22-002340-C).

За результатами розгляду зазначеного звернення (копія додається) відповідно до наказу начальника Управління від 08.12.2021 №701, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", з 08.12.2021 по 30.12.2021проведено моніторинг процедури закупівель відкриті торги з публікацією англійською мовою за предметом: "Нафта і дистиляти", код за ДК 021:2015: 09130000-9 ("Нафта і дистиляти") інформація оприлюднена в електронній системі закупівель за номерами ID : UA-2021-01-22-002340-c), здійсненої Комунальним виробничо-господарським підприємством.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 30.12.2021, затвердженому начальником Управління 30.12.2021 та оприлюдненому в електронній системі закупівель 30.12.2021.

За результатами проведеного моніторингу установлено, що допущена до оцінки тендерна пропозиція учасника ТОВ "Солвінг Сістемс" не відповідала умовам тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, Замовником передбачено імперативну вимогу, щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника копії паспорту уповноваженої (уповноваження) особи (осіб), на підписання документів пропозиції та/або договору або копії іншого документу, передбаченого статтею 13 Закону України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" від 20.11.2012 № 5492-VI, зі змінами.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника торгів TЦB "Солвінг Сістемс" надано лише окремі сторінки паспорту директора ОСОБА_1 .

Таким чином, моніторингом встановлено, що в порушення вимог передбачених пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Солвінг Сістемс", як таку, що не відповідала вимогам встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Аналізом питання дотримання Замовником законодавства в внесення змін до договору встановлено, що між Замовником та торгів TЦB "ТД МТК" до договору про закупівлю від 07.04.2021 укладено 6 додаткових угод:

- додатковими угодами від 22.04.2021 № 2, від 19.05.2021 №3, від 29.10.2021 №5 та від 09.11.2021 №6 внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону;

- додатковими угодами від 14.04.2021 № 1 та від 05.10.2021 №4 внесено зміни щодо відсотку джерела фінансування закупівлі на пальне.

В порушення вимог передбачених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 та підпунктом 2 пункту 14.2 Договору, до Договору укладено додаткову угоду від 22.04.2021 №2 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни, а також внаслідок укладання додаткових угод від 19.05.2021 № 3, від 29.10.2021 № 5 та від 09.11.2021 № 6 перевищено максимальний ліміт щодо зміни ціни, передбачений пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 та підпунктом 2 пункту 14.2 Договору.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника "Солвінг Сістемс" установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 33 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 14.2 Договору.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю від 07.04.2021 № 127 з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, та повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору, що внесені додатковими угодами від 22.04.2021 №2, від 19.05.2021 № 3, від 29.10.2021 № 5 та від 09.11.2021 №6, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень.

Позивач вважає такий висновок протиправним, тому звернувся до суду.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII, моніторинг закупівель здійснюється аудиторською службою, за наслідком чого складається висновок, в якому фіксуються виявлені порушення.

В розумінні пункту 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерною документацією вважається документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу та повинна містити інформацію, зазначену у даній нормі.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

Отже, як видно замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до ч.3 ст.22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Так, відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, Замовником передбачено імперативну вимогу, щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника копії паспорту уповноваженої (уповноваження) особи (осіб), на підписання документів пропозиції та/або договору або копії іншого документу, передбаченого статтею 13 Закону України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" від 20.11.2012 № 5492-VI, зі змінами.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника торгів TЦB "СОЛВІНГ СІСТЕМС" надано лише окремі сторінки паспорту директора ОСОБА_1 .

У тендерній документації замовником для фізичної особи вимагалась копія паспорту, без визначення переліку сторінок, копії яких необхідно надати.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" назва та види документів, що оформляються із застосуванням засобів Єдиного державного демографічного реєстру. Документи, оформлення яких передбачається цим Законом із застосуванням засобів Реєстру, відповідно до їх функціонального призначення поділяються на: документи, що посвідчують та підтверджують громадянство України, зокрема, паспорт громадянина України.

Відповідно до пункту 5 Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ, паспортна книжечка являє собою зшиту внакидку нитками обрізну книжечку розміром 88x125 мм, що складається з обкладинки та 16 сторінок. Тобто, якщо вимога про надання паспорту не містить виключень щодо переліку необхідних сторінок, то учасником має бути надано копія усього документу, а не окремі його сторінки. Разом з тим, а ні спеціальними, а ні загальними нормами чинного законодавства України не встановлено виключення щодо подання учасниками торгів лише тих сторінок документу (паспорту) на яких міститься відповідна інформація.

Проте, як встановлено судом, ТОВ "Солвінг Сістемс", як учасником торгів, було надано лише 1-5 та 10-13 сторінки паспорту, всупереч вимогам тендерної документації, зазначивши, що наданих сторінок паспорту достатньо для посвідчення особи та отримання всієї наявної у паспорті інформації.

З даного приводу суд першої інстанції вірно відмітив, що за умови надання позивачем лише 1-5 та 10-13 сторінок паспорту, замовник не мав змоги встановити чи у повному об`ємі надана інформація учасником, оскільки копія усього документу надано не було.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками відповідача, що в порушення вимог передбачених пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Солвінг Сістемс", як таку, що не відповідала вимогам встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Разом з тим, ТОВ "Солвінг Сістемс" відмовилось від укладання договору про закупівлю, у зв"язку було прийнято таку відмову та відхилено пропозиція ТОВ "Солвінг Сістемс".

Зважаючи на те, що у пункті 3 висновку, зобов"язано лише здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю від 07.04.2021 №127 з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, та повернення зайво сплачених коштів у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору, що внесені додатковими угодами від 22.04.2021 №2, від 19.05.2021 № 3, від 29.10.2021 № 5 та від 09.11.2021 №6, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень, колегія суддів вважає, що у частині порушення, щодо ТОВ "Солвінг Сістемс", відсутнє порушене право позивача оскаржуваним висновком.

Щодо порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону №992 та пп.2 п.14.2 Договору про закупівлю, укладеного з ТОВ "ТД МТК", необхідно відмітити, що у спірному висновку, відповідач зазначив, що аналізом питання дотримання Замовником законодавства в внесення змін до договору встановлено, що між Замовником та торгів TЦB "ТД МТК" до договору про закупівлю від 07.04.2021 укладено 6 додаткових угод:

- додатковими угодами від 22.04.2021 № 2, від 19.05.2021 №3, від 29.10.2021 №5 та від 09.11.2021 №6 внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону;

- додатковими угодами від 14.04.2021 № 1 та від 05.10.2021 №4 внесено зміни щодо відсотку джерела фінансування закупівлі на пальне.

В порушення вимог передбачених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 та підпунктом 2 пункту 14.2 Договору, до Договору укладено додаткову угоду від 22.04.2021 №2 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни, а також внаслідок укладання додаткових угод від 19.05.2021 № 3, від 29.10.2021 № 5 та від 09.11.2021 № 6 перевищено максимальний ліміт щодо зміни ціни, передбачений пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону №922 та підпунктом 2 пункту 14.2 Договору.

У зв"язку з цим, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 14.2 Договору.

Статтею 41 Закону №922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Судом встановлено, що 07.04.2021 між позивачем та ТОВ "Торговий дім "МТК" (Учасник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №127.

Відповідно до пп.1 розділу 1 договору учасник зобов"язується у 2021 році поставити та передати у власність Замовника в обумовлений даним договором термін :нафта і дистиляти, код ДК 021:2015-09130000-9 (бензин А95, бензин А92, дизельне паливо - по талонах) в асортименті, а Замовник зобов"язується прийняти та оплатити загальну вартість товару в порядку і на умовах, передбачених даним Договором.

Пунктом 4.5. Договору про закупівлю товарів за державні кошти №127 від 07 квітня 2021р. передбачено, що зміна ціни Товару (загальної суми Договору) можлива в порядку передбаченому ст. ч.5 ст.41 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Згідно умов Договору, станом на 07.04.2021 року ціна за 1 л. (з ПДВ) бензину А-92 становила 24,96 грн., бензину А-95 становила 26,40 грн. та дизельного палива - 24,00 гривень.

Додатковими угодами від 14.04.2021 № 1 та від 05.10.2021 №4 внесено зміни щодо відсотку джерела фінансування закупівлі на пальне. Зокрема, джерело фінансування згідно закупівлі на 2021 договору : 35% за кошти міського бюджету в розмірі 2101680 грн. та 65% за кошти підприємства в розмірі 3903120 грн.

Згідно додаткової угоди, джерело фінансування згідно закупівлі на 2021 договору : 30,5% за кошти міського бюджету в розмірі 1831464 грн. та 69,5% за кошти підприємства в розмірі 4173336 грн.

До істотних умов Договору внесено зміни в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель, а саме:

- відповідно до умов додаткової угоди від 22.04.2021 року № 2 ціна за 1 л. (з ПДВ) бензину А-92 зросла до 27,42 грн, бензину А-95 зросла до 29,04 грн та дизельного палива - до 26,40 грн;

- відповідно до умов додаткової угоди від 19.05.2021 року № 3 ціна за 1 л. (з ПДВ) бензину А-92 зросла до 29,40 грн., бензину А-95 зросла до 30,00 грн. та дизельного палива - до 29,04 грн;

- відповідно до умов додаткової угоди від 29.10.2021 року № 5 ціна за 1 л. (з ПДВ) бензину А-92 зросла до 30,90 грн., бензину А-95 зросла до 31,50 грн. та дизельного палива - до 30,00 грн;

- відповідно до умов додаткової угоди від 09.11.2021 року № 6 ціна за 1 л. (з ПДВ) бензину А-92 зросла до 31,50 грн., бензину А-95 зросла до 32,40 грн. та дизельного палива - до 30,90 гривень.

На підтвердження зростання ціни на товар, визначений предметом договору про закупівлю товарів за державні кошти, позивач надав:

при укладанні додаткової угоди від 22.04.2021 року № 2 - висновок Запорізької Торгово-промислової палати ОИ-7477 від 19.04.2021 ;

при укладанні додаткової угоди від 19.05.2021 № 3 - висновок Запорізької Торгово-промислової палати ОИ-7599 від 12.05.2021 ;

при укладанні додаткової угоди від 29.10.2021 № 5 - висновок Запорізької Торгово-промислової палати ОИ-346 від 18.10.2021;

при укладанні додаткової угоди від 09.11.2021 № 6 - висновок Бердянського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати И-120 від 27 жовтня 2021року.

В Експертному висновку ЗТПП №ОИ-7477 від 19.04.2021 вказана ціна бензину марки А-95 29,31 грн., А-92 - 28,16 грн., дизельне пальне - 28,80 грн. Тобто, ціна за одиницю товару в додатковій угоді №2 є меншою, ніж та, що вказана в експертному висновку ЗТПП №ОИ-7477.

Відповідно, зростання ціни у порівнянні з Договором відбулось не більше ніж на 10%.

В Експертному висновку ЗТПП №ОИ-7599 від 12.05.2021 вказана ціна бензину марки А- 95 30,59 грн., А-92 - 29,48 грн., дизельне пальне - 29,81 грн. Тобто, ціна за одиницю товару в додатковій угоді №3 є меншою, ніж та, що вказана в експертному висновку ЗТПП №ОИ-7599.

У порівнянні цін додаткової угоди №3 з додатковою угодою №2 зростання ціни відбулось не більше ніж на 10%.

В експертному висновку ЗТПП №ОИ-346 від 18.10.2021 вказана ціна бензину марки А-95 від 30,19 до 31,95 грн., А-92 - від 29,54 до 31,31 грн., дизельне пальне - від 28,75 до 31,09 грн. в період з 27.08.2021 по 18.10.2021. Тобто, ціна за одиницю товару в додатковій угоді №5 є меншою, ніж та, що вказана в експертному висновку ЗТПП №ОИ-346.

У порівняні з додатковою угодою №3 зростання ціни відбулось не більше ніж на 10%.

В експертному висновку Бердянського невідокремленого відділення Запорізької торгово-промислової палати И-120 від 27.10.2021 вказана ціна бензину марки А- 95 32,41 грн., А-92 - 31,60 грн., дизельне пальне - 31,27 грн.

Таким чином, з наданих висновків ЗТПП вбачається зростання цін на пальне.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Таким чином, ЗУ "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону.

З аналізу п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" вбачається, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Згідно листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 р. № 3304-04/69987-06 зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю. У зв`язку з тим, що зміни у передбачених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.

Також, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України зазначило, що норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби від останньої зміни ціни та кількості. Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним. Після підписання договору про закупівлю сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону за умови, що такі зміни відбуватимуться не частіше, ніж один раз на 90 днів. Це обмеження не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, часове обмеження на внесення змін до істотних умов договору не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального. Тому доводи відповідача з даного приводу безпідставні.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані експертні висновки Запорiзької торгово-промислової палати є належними доказами, на підставі яких можна встановити зростання ціни на пальне, містять необхідну інформацію щодо коливання цін та можуть бути підставою для укладення додаткових угод до договору №79 щодо збільшення ціни товару.

При цьому, Запорізька торгово-промислова палата в розумінні приписів ЗУ "Про торгово-промислові палати в Україні" є уповноваженим органом на надання інформації щодо коливання ціни товару на ринку.

Експертні висновки ЗТПП, яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорi та додаткових угодах, укладених між позивачем та ТОВ "ТД МТК", можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку вважає, що додаткові угоди до договору було укладено з дотриманням законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю та в сумі підвищення менше 10% від вартості за кожною наступною угодою. При цьому, зміни внесені додатковими угодами не призвели до збільшення загальної суми (ціни товару), визначеної в договорі про закупівлю.

В ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Колегія суддів не бере до уваги посилання відповідача на правові позиції у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Верховного Суду у справах №907/788/18, 915/346/18, 927/491/19, оскільки такі висловлені за інших фактичних обставин у справі, що не є аналогічними з спірними правовідносинами.

Відповідно до п. 11 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань.

Натомість суд вірно застосував до спірних правовідносин висновки, сформульовані Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 29.03.2019 у справі №826/6926/17, де зазначено, що довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ", які є повноважними органами, що мають право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті", можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок відповідача є таким, що не вiдповiдає чинному законодавству, не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам закону рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року відповідає.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Апеляційний суд вважає, що Житомирський окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Сторчак В. Ю.

Судді Полотнянко Ю.П. Граб Л.С.