Справа № 160/4601/22
Суддя: Чумак С.Ю.
Дата ухвалення: 2023-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 березня 2023 року м. Дніпросправа № 160/4601/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді - доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2022 року в адміністративній справі № 160/4601/22 (суддя І інстанції Савченко А.В.)

за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок управління Східного офісу Держаудитслужби від 09.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-06-002561-b щодо закупівлі послуги «Поточний ремонт автошляхів (Поточний ремонт тріщин в асфальтобетонному покритті)».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2022 року позов задоволений повністю.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд першої інстанції посилався на норму Закону № 922, яка не підлягала застосуванню, оскільки судом застосовано норму статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка була чинна до 19.04.2020. Разом з тим, закупівля проводилась на момент набрання чинності з 19.04.2020 року нової редакції закону зі змінами, в якій вказана стаття відсутня.

Також, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-01-06-002561-b Замовником визначено код предмета закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт. За унормуванням п. 3 Розділу I Загальні положення Порядку № 708 визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Зазначає, що цієї позиції дотримується і Верховний суд у справі від 2 червня 2022 року № 160/2951/20.

Отже, позивачем порушено вимоги п. 3 Розділу I Порядку № 708, оскільки не правильно визначено код предмета закупівлі послуг в Оголошенні про проведення відкритих торгів.

Також, відповідач вказує на те, що Законом № 922 і Порядком № 552 визначено обов`язок органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зобов`язання щодо усунення виявленого порушення. Водночас, вказаними нормативно-правовими актами не визначені конкретні шляхи виконання вимог контролюючого органу. Отже, з урахуванням характеру виявленого порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель органом державного фінансового контролю визначається зобов`язання щодо його усунення. Отже, відповідачем на виконання вказаних вище вимог визначено спосіб усунення порушення врахувати п. 3 Розділ I Порядку № 708 та в подальшому визначати предмет закупівлі послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. При цьому, такий спосіб визначено з урахуванням характеру виявленого порушення, який є співмірним та пропорційним виявленому порушенню.

Позивач не скористався своїм процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, що не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВСТАНОВЛЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

21.01.2022 Східним офісом Держаудитслужби на підставі ч. 2 ст. 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, прийнято рішення (наказ від 21.01.2022 № 33), яке 21.01.2022 опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу відкритих торгів, номер оголошення № UA-2021-01-06-002561-b, ID 9с99а176аb434292ааа7bе3494b59207 щодо закупівлі послуги «Поточний ремонт автошляхів (Поточний ремонт тріщин в асфальтобетонному покритті)» 19535514 UАН, 45000000-7, ДК021, 1, послуга з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та змін до нього.

Під час моніторингу процедури закупівлі проаналізовано річний план Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію затверджену протоколом від 29.01.2021 № 29/01 № UA-2021-01-06-002561-Ь, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ГРУП СІСТЕМ», КП «УПРАВЛІННЯ ПО РЕМОНТУ ТА ЕКСПЛУАТАЦІЇ АВТОШЛЯХІВ» ДМР та ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», протокол щодо визначення переможця від 16.02.2021 № 16/02 № UA-2021-01-06-002561-Ь, повідомлення про намір укласти договір, договір про надання послуг від 01.03.2021 № 01/03-3, додаткові угоди від 01.03.2021 № 1, від 07.10.2021 № 2, від 07.10.2021 № 3 та від 06.12.2021 № 4, звіт про виконання договору про закупівлю, пояснення Замовника надані через електронну систему закупівель.

На письмовий запит Східного офісу Держаудитслужби від 07.02.2022 про надання пояснень (інформації та документів) щодо оприлюднення інформації про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту, Замовником 07.02.2022 надано пояснення, що листом від 30.04.2021 № 4/10-496 Дніпровською міською радою рекомендовано виконавчим органам, комунальним підприємствам, установам та закладам міської ради з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266). Замовник 25.05.2021 встановив віджет на сайті dniprorada.gov.ua. для можливості публікації на зазначеному сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Замовником здійснювався моніторинг та аналітика послуга розробки власного веб-сайту, зазначено підстави обґрунтування розміру бюджетного призначення, обґрунтування технічних та якісних характеристик, обґрунтування очікуваної вартості. А отже, з урахуванням пояснення (інформації та документів), Замовником вживаються заходи щодо забезпечення виконання вимог пункту 4-1 Постанови № 710.

Моніторингом установлено, що Замовником предмет закупівлі поточний ремонт автошляхів (Поточний ремонт тріщин в асфальтобетонному покритті) в оголошені визначено за кодом ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри Єдиного закупівельного словника, що є порушенням вимоги п. 3 Розділу I Порядку № 708.

За результатами аналізу питання визначення предмету закупівлі встановлено порушення норми п. 3 Розділу І Порядку № 708.

За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані, відповідності тендерної документації вимогам Закону, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 Постанови № 710, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та змін до нього - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує під час визначення показника предмету закупівлі послуг, враховувати п. 3 Розділу І Порядку № 708 та в подальшому визначати предмет закупівлі послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. (а.с. 20-23)

Не погодившись з висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-06-002561-b, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що висновок відповідача не відповідає вимогам, яким має відповідати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, а саме він спрямований на майбутнє, а не спрямований на усунення існуючого порушення. Виконання вимог такого висновку не призведе до усунення порушення. Крім того, висновок лише констатує необхідність дотримуватись законодавства у майбутньому, проте такий обов`язок вже існує в силу закону та не потребує додаткового застереження у висновку. Також, спірний висновок покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу його усунення.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII в редакції на момент виникнення та розвитку спірних правовідносин) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі Порядок № 552).

Відповідно до п. 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. (ч. 10 ст. 8 Закону № № 922-VIII)

Стосовно виявлених порушень по суті колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У спірному випадку предметом моніторингу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та змін до нього.

Як зазначалось вище, під час моніторингу процедури закупівлі проаналізовано річний план Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію затверджену протоколом від 29.01.2021 № 29/01 №UA-2021-01-06-002561-Ь, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ГРУП СІСТЕМ», КП «УПРАВЛІННЯ ПО РЕМОНТУ ТА ЕКСПЛУАТАЦІЇ АВТОШЛЯХІВ» ДМР та ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», протокол щодо визначення переможця від 16.02.2021 № 16/02 №UA-2021-01-06-002561-Ь, повідомлення про намір укласти договір, договір про надання послуг від 01.03.2021 № 01/03-3, додаткові угоди від 01.03.2021 № 1, від 07.10.2021 № 2, від 07.10.2021 № 3 та від 06.12.2021 № 4, звіт про виконання договору про закупівлю, пояснення Замовника надані через електронну систему закупівель.

Як вказано у висновку контролюючого органу, за результатами аналізу визначення предмету закупівлі встановлено недотримання пункту 3 розділу І Порядку № 708, а саме код предмета закупівлі визначено за неправильним показником Єдиного закупівельного словника.

Оцінюючи доводи апелянта щодо порушень позивачем вимог пункту 3 розділу I Порядку № 708, апеляційний суд виходить з такого.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15 квітня 2020 року № 708 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі по тексту Порядок № 708), який відповідно до пункту 1 встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

За приписами пунктів 3-4 Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятий наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301. Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301. (пункт 3 розділу II Порядку № 454)

Згідно з пунктом 34 статті 1 Закону № 922 товари продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 статті 1 Закону № 922).

Роботи розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (пункт 27 статті 1 Закону № 922).

Класифікатор ДК 021:2015. Національний класифікатор "Єдиний закупівельний словник" (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Єдиний закупівельний словник згармонізований з європейським закупівельним словником Common Procurement Vocabulary (CPV).

CPV це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.

Єдиний закупівельний словник складається з основного та додаткового словників, які є автентичними перекладами CPV, у редакції додатка до Регламенту ЄС N 2195/2002 Європейського Парламенту і Ради та поправок до додатка I згідно з Регламентом Комісії ЄС N 213/2008.

В основному та додатковому словниках назви продукції та послуг предметів закупівель, а також описи їхньої призначеності чи додаткових характеристик мають англійські відповідники.

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Абетково-цифровий код складається з трьох рівнів: перший рівень складає літера, що позначає секцію; другий рівень складає літера, що позначає групу; третій рівень складають три цифри, що позначають підрозділ. Остання цифра - контрольна.

Моніторингом встановлено, що код предмета закупівлі послуг в оголошенні замовником визначений як ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто із зазначенням другої цифри, що порушує вимоги пункту 3 Розділу І Порядку № 708.

Поточний ремонт відноситься до послуг. Предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожною спорудою окремо згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 (Склад та зміст проектної документації на будівництво) та/або ГБН Г.1-218-182:2011 (Ремонт автодоріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт), затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

Водночас, всупереч вказаним вище положенням, Замовник не зазначив відповідну інформацію при визначені предмету закупівлі в тендерній документації, а лише вказав загальну інформацію Поточний ремонт автошляхів (Поточний ремонт тріщин в асфальтобетонному покритті)» (ДК 021:2015-45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт).

Зокрема, в документах, оприлюднених Департаментом в електронній системі закупівель, предмет закупівлі не містить інформації щодо «окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури», а містить лише узагальнення, як то «Поточний ремонт автошляхів».

Доводи позивача стосовно того, що деякі послуги є винятком із загального правила визначення предмету закупівлі, одним із яких є послуги з поточного ремонту, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони суперечать розділу II Порядку № 708 щодо виключень з визначення предмету закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника для послуг з поточного ремонту та недоведені позивачем належним чином.

Відповідно до Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлівід 23 грудня 2015 року № 1749, код предмета закупівлі 45000000-7 є Будівельні роботи та поточний ремонт визначений запоказником другої цифри національного класифікатора.

При цьому, відповідно до пункту 3 розділу 2 Порядку № 708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Отже, цією нормою не встановлено винятків з визначення предмету закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника для послуг з поточного ремонту.

Суд зауважує, що при визначенні предмету закупівлі для робіт слід визначити, які можуть належати до робіт чи послуг.

У самому визначенні робіт є чіткий перелік, що саме можна вважати роботами. До робіт належить капітальний ремонт. Чітке розділення між капітальним та поточним ремонтами зазначене в ДСТУ Б. Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Також до робіт належить технічне переоснащення будинків, наприклад, реставрація.

Отже, проектування, будівництво, капітальний ремонт та інші будівельні роботи відносяться до робіт і визначаються за об`єктом будівництва згідно ДСТУ Б. Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Також при визначенні предмету закупівлі для робіт необхідно зазначати код класифікатора 021:2015 (за показником 2-5 цифри).

Зокрема, в документах, оприлюднених Департаментом в електронній системі закупівель, предмет закупівлі не містить інформації щодо «окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури».

Класифікатор ДК 021:2015. Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України. При цьому, класифікатор ДК 021:2015 CPV це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.

Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 02 червня 2022 року у справі № 160/2951/20.

Таким чином, враховуючи наведені вище обставини та норми законодавства в їх сукупності, апеляційний суд дійшов до висновку, що предмет закупівлі визначено неправильно, в порушення чинного законодавства, а отже, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-06-002561-b щодо закупівлі послуги «Поточний ремонт автошляхів (Поточний ремонт тріщин в асфальтобетонному покритті)», затверджений 9 лютого 2022 року, є правомірним та скасуванню не підлягає.

Колегія суддів також зазначає, що суд першої інстанції ухилився від дослідження, аналізу та висновків стосовно суті виявленого порушення і скасував висновок відповідача лише з підстав його неконкретності та спрямованості на майбутнє, не встановивши при цьому, мало місце виявлене порушення чи ні.

Стосовно вказаних судом першої інстанції підстав для скасування оскарженого висновку апеляційний суд зазначає, що зобов`язальна частина висновку фактично жодних прав позивача не порушує, оскільки, констатувавши порушення, яке фактично дійсно мало місце, відповідач зобов`язав позивача лише не допускати такі порушення в подальшому, що ніяких негативних наслідків для позивача за собою не тягне, а тому скасування висновку з таких формальних обставин є помилковим. Колегія суддів вважає таку практику формування зобов`язальної частини висновку правомірною у випадку, коли виявлене порушення є незначним і таким, що не може тягнути за собою більш тяжкі для учасників закупівлі наслідки, зокрема розірвання договору чи інші аналогічні.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Суд першої інстанції, неповно з`ясувавши фактичні обставини, які мають значення для справи, допустив порушення норм процесуального права та неправильно застосовав норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За таких обставин, враховуючи наведені норми законів, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та порушені норми процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в позові.

Оскільки справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, постанова суду апеляційної інстанції касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242, 243, 286, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2022 року в адміністративній справі № 160/4601/22 скасувати.

У задоволенні позову Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Суддя - доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко